Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico - Lennarts - Artikel

M.L. Lennarts, ‘Het nieuwe art.2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’

De Wet Flex-BV is op 1 oktober 2012 in werking getreden. In deze wet is onder andere artikel 2:216 BW opgenomen. Dit artikel stuitte op de nodige kritiek in de Tweede Kamer. De kern van het nieuwe artikel is dat er sprake is van een rechtsgeldig uitkeringsbesluit indien het bestuur zijn goedkeuring aan dit besluit heeft gehecht. Het bestuur dient geen goedkeuring te geven indien het weet dat de vennootschap niet voort kan gaan met het betalen van de opeisbare schulden. Het bestuur kan alleen goedkeuring verlenen als er geen sprake is van betalingsonmacht op het moment van de uitkering. Als het bestuur toch zijn goedkeuring verleent, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk.

Waarom het fundamenteel juist is dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur in de wet wordt vastgelegd

Artikel 2:216 BW sluit aan bij de bestaande jurisprudentie over de aansprakelijkheid. In het Nimox arrest oordeelde de HR dat het bewerkstelligen en de uitvoering van een dividendbesluit onrechtmatig kan zijn. Het is nieuw dat er in art. 2:216 BW is vastgelegd dat het bestuur de mogelijkheid heeft om een uitkering te weigeren. Het is ook nieuw dat een besluit van de algemene vergadering, dat ziet op uitkering, ongeldig is zonder goedkeuring van het bestuur. Er zijn ook een aantal tegenstanders van het nieuwe artikel. Ze stellen dat het irreëel is dat dochterbestuurders in verzet komen tegen een dividendbesluit dat door de moederbestuurders is genomen. Als de dochterbestuurder weigert, staat hij op straat.

Hoe ver reikt de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur?

Het bestuur mag slechts weigeren indien er niet is voldaan aan de uitkeringstest. De EK heeft hier vraagtekens bijgesteld. Het CDA heeft daarbij aangegeven dat niet het aandeelhoudersbelang, maar het vennootschappelijk belang centraal staat. Volgens de minister doet de regeling echter geen afbreuk aan het uitgangspunt dat het bestuur zich moet richten op het vennootschappelijk belang bij de uitvoering van zijn taak. Het bestuur moet dus conform het nieuwe artikel de belangen van de aandeelhouders en schuldeisers tegen elkaar afwegen. Men moet ook rekening houden met de werknemers. De salarissen van de werknemers zijn immers opeisbare schulden. Het bestuur heeft bovendien geen discretionaire bevoegdheid tot goedkeuring. Met dit antwoord nam men echter geen genoegen. In de nadere memorie van toelichting lijkt de minister ervan uit te gaan dat het bestuur alleen met belangen rekening hoeft te houden voor zover ze kunnen worden vertaald in een kwalificeerbare geldvordering. Verschillende mensen hebben betoogd dat het bestuur de taak heeft om te beoordelen of het belang van de vennootschap is gediend met de uitkering aan aandeelhouders.

De toetsingsnorm van art. 2:216 BW

De aansprakelijkheid die is neergelegd in art. 2:216 BW is een afgeleide aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. In art. 2:216 BW wordt bovendien uitgedrukt dat er op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid licht ten aanzien van uitkeringen aan aandeelhouders. Men verwacht dat het bestuur een uitkeringstest uitvoert. Bij de toepassing van het artikel moet de rechter uitgaan van een maatmanbestuur. De rechter moet dus nagaan of de bestuurder beschikte over het inzicht en handelde met zorgvuldigheid die we van een bestuurder mogen verwachten. In het arrest Staleman/Van de Ven heeft de HR geoordeeld dat er pas bestuurdersaansprakelijkheid kan zijn bij een persoonlijk en ernstig verwijt. Hierbij is van belang of de bestuurder heeft gehandeld op basis van adequate informatie. Bovendien mag de aansprakelijkheid van bestuurders niet al te snel aangenomen worden. Een bestuurder die de boekhouding op orde heeft en op basis van beschikbare informatie tot het oordeel is gekomen dat de vennootschap in een goede financiële situatie zit, hoeft niet te vrezen voor aansprakelijkheid. Dit is een uitwerking van de eis dat een bestuurder moet handelen op basis van adequate informatie. Toch heeft men aangedrongen op een digitaal geformuleerde toetsingsnorm. Hiertoe heeft men een notitie opgesteld. Allereerst moet aan de hand van kwalitatieve criteria de continuïteitsveronderstelling voor de vennootschap worden getoetst. Als men dat heeft gedaan kan men aan de hand van kwantitatieve criteria de uitkeringsruimte bepalen. Van der Zanden vond dit te simplistisch. Volgens hem is het immers veel moeilijker om de continuïteit te bepalen dan dat men denkt. Bovendien stelt hij dat men ervan uit gaat dat men met een druk op de knop kan berekenen wat de uitkeringsruimte is. Dit doet men aan de hand van operationele kasstromen en door middel van de quick ratio. Een ratio dient er echter niet toe om conclusies te trekken, maar is er juist om vragen te stellen. De operationele kasstroom ziet op het verleden. Het kan dus enkel een hulpmiddel zijn bij het bepalen van de kasstromen voor het heden.

Montedison

Het ging hierbij om een failliete vennootschap. Deze failliete vennootschap dreef een onderneming waarin muziekinstrumenten werden verkocht. De vennootschap was door een managementbuy-out overgegaan in andere handen. Dit kwam doordat ze de strijd om een belangrijk dealerschap had verloren. De buy-out was echter gefinancierd door eigen middelen. De vraag die hier dus speelt, is of het wegvallen van het dealerschap zo’n grote invloed had op de liquiditeit van de onderneming, dat men niet over had mogen gaan tot uitkering. De bestuurders dienen een schatting te maken van de financiële consequenties in het geval ze een dealer verliezen. Als de bestuurders niet aan kunnen tonen dat ze hier rekening mee hebben gehouden, is er een kans dat ze aansprakelijk worden gesteld.

Rechtbank Amsterdam april 2010

Hierbij ging het om een aantal vennootschappen die levensverzekeringen verkochten. Door negatieve berichten in de media over woekerpolissen was het concern in de problemen geraakt. De klanten zeiden allemaal hun polissen op. De verzekering moest dus de toegekende provisie terugbetalen aan deze klanten. De curator stelde de bestuurders aansprakelijk op basis van de onrechtmatige daad en art. 2:248 BW. Hij stelt immers dat er drie onrechtmatige uitkeringen zijn gedaan. Volgens de curator was het ten tijde van de uitkeringen voorzienbaar dat er financiële tegenslagen zouden volgen.

Rechtbank Almelo

Een ex-werknemer heeft de bestuurder aansprakelijk gesteld op basis van een onrechtmatige daad. De bestuurder zou de werknemer benadeeld hebben door medewerking te verlenen aan een dividenduitkering. De werknemer stelde de vennootschap aansprakelijk voor een bedrijfsongeval. In principe werd de schade begroot op 15.000 euro, omdat men ervan uitging dat de werknemer voor een deel arbeidsongeschikt was. Later volgde dat de werknemer voor 80%-100% arbeidsongeschikt was. De advocaat diende een jaar later een claim in van 120.000 euro. De vennootschap kwam vervolgens in andere handen terecht. Deze hebben een dividenduitkering gedaan van alle vrije reserves. Ze hebben daarbij rekening gehouden met het bedrag van 20.000 euro voor de ex-werknemer. Nu de werknemer geen verhaal vindt voor de overige ton, probeert hij dit bedrag op de vorige bestuurders te verhalen. De vraag is of de bestuurders in dit geval rekening hadden moeten houden met de hogere claim. De rechtbank oordeelt dat de bestuurders aansprakelijk zijn als hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat men de getroffen voorziening op slechts 20.000 euro heeft gezet is misschien wel een verwijt, maar niet zo ernstig dat je daarvoor iemand aansprakelijk kan stellen.

Hoe groot is het aansprakelijkheidsrisico voor de bestuurder?

De schrijver verwacht dat de toetsing van de rechter op basis van art. 2:216 BW niet anders zal zijn dan die onder het oude recht. De risico’s voor aansprakelijkheid onder het oude recht waren zeer beperkt. Dat zal dan dus ook het geval zijn met het risico op basis van art. 2:216 BW. Art. 2:216 BW bepaalt dat een aandeelhouder zijn uitkering terug moet betalen indien hij deze heeft ontvangen te kwader trouw en indien de schuldeisers door de uitkering worden benadeeld. Het is verstandig om de aandeelhouders voorafgaand aan de uitkering op de hoogte te stellen van de financiële situatie van de vennootschap. Bovendien moeten de aandeelhouders ook weten of deze uitkering toelaatbaar is. Als ze de uitkering ontvangen zijn ze in een dergelijk geval niet te goeder trouw. De bestuurder kan dan regres nemen op de aandeelhouder. Bovendien kan een bestuurder een uitkering op grond van art. 42 en 45 Fw vrij gemakkelijk terugvorderen. De wetenschap van de aandeelhouder is bij die bepalingen niet van belang. De curator kan enkel gebruik maken van art. 2:248 BW indien hij aan kan tonen dat de uitkering een belangrijke oorzaak was voor het faillissement. Als de curator hier in slaagt kan hij het hele tekort vorderen. Dit artikel levert meer op dan art. 2:216 BW. Op grond van dit artikel kan je immers alleen het tekort vorderen dat door de uitkering is veroorzaakt. Het tekort kan men ook vorderen op basis van art. 6:162 BW. In dat geval moet je aantonen dat de bestuurder ernstig rekening had moeten houden met het tekort. Het is zelfs mogelijk dat je in dat geval meer ontvangt dan het tekort. De rechter kan de aansprakelijkheid van de bestuurder matigen op grond van art. 6:109 BW. In dit artikel is de algemene matigingsvordering neergelegd.

Reinders Didam

In deze uitspraak zien we dat de aansprakelijk gehouden bestuurder de accountant aansprakelijk heeft gesteld. De accountant had de bestuurder immers geadviseerd over de dividenduitkering. Dit liep uiteindelijk uit op een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen de advocaat van de bestuurders. De advocaat van de bestuurders zou de zaak hebben laten verjaren. De rechter moest dus naast de verjaring ingaan op de vraag of de vordering tegen de accountant gegrond was. De vraag komt uiteindelijk terecht bij de HR. De HR laat het oordeel van het hof in stand. Het oordeel van het hof hield het volgende in: het hof gaf aan dat de bestuurder ervan uit mocht gaan dat de accountant geen advies zou geven tot het nemen van een dividendbesluit dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan valt te merken. De accountant heeft positief geadviseerd en heeft het besluit voorbereid. Het besluit is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De accountant heeft dus niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant.

Uit deze uitspraak vloeit echter niet voort dat bestuurders zich te allen tijde op de accountant kunnen verhalen wanneer ze aansprakelijk zijn gesteld op basis van art. 2:216 BW. In de zaak Reinders ging het om een zaak waarin het faillissement onder andere was veroorzaakt door de uitkering. De advocaat had aangegeven dat accountant adviezen kunnen geven waaraan risico’s zijn verbonden. Van de accountant mag je echter verwachten dat hij op deze risico’s wijst. De cliënt kan dan zelf beoordelen of hij deze risico’s aanvaardt.