Onderneming en recht hoorcollege 11 Rechten UL B2 (2019-2020)

Onderneming en recht hoorcollege 11 Rechten UL B2 (2019-2020) - Herstructurering (fusie & splitsing); Insolventierecht

1. Welke onderwerpen worden in het hoorcollege behandeld?

• Bedrijfsfusie
• Juridische fusie en juridische fusie
• Aandelenfusie
• Concernrecht
• Einde vennootschap: ontbinding
• Insolventierecht

Er bestaat bedrijfsfusie, juridische fusie en aandelenfusie. Deze varianten vinden plaats op een verschillend niveau: respectievelijk op het niveau van de onderneming, op het niveau van de rechtspersoon of op het niveau van de aandeelhouders.

Bedrijfsfusie

De onderneming die door nv/bv A gedreven wordt, wordt overgedragen aan nv/bv B. Alle activa en passiva worden dan overgedragen. Hiervoor gelden de algemene bepalingen voor het overdragen van goederen van Boek 3. Een onderneming kwalificeert als zodanig echter niet als een goed. De titel van overdracht is daarom vaak een Asset purchase agreement. Dit is een omschrijving van alle onderdelen van de onderneming, verbonden merknamen, etc. Alle vermogensbestanddelen moeten echter individueel geleverd worden volgens het toepasselijke goederenrecht. Dit betekent dat overnames erg veel werk zijn. Ook vergunningen etc. moeten opnieuw aangevraagd worden, omdat ze op naam staan. Een voordeel van bedrijfsfusies is dat je aan cherrypicking kunt doen: je kunt de vermogensbestanddelen kiezen die je wilt, je hoeft niet alles over te nemen. Een nadeel is echter dat het vooral bij grote ondernemingen erg omslachtig is, en dat wederpartijen vaak opnieuw willen onderhandelen over contractsvoorwaarden.

Juridische fusie en juridische splitsing

De terminologie van het BW wordt hiervoor gebruikt (Titel 2.7). Het komt tot stand door een notariële akte. Juridische fusie is alleen mogelijk voor rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm (artt. 2:308/310).  Er is sprake van vermogensovergang onder algemene titel op de verkrijgende rechtspersoon (art. 2:309 jo. 3:80). De aandeelhouders/leden van de verdwijnende rechtspersoon worden aandeelhouders/leden van de verkrijgende rechtspersoon (art. 2:311). Op basis van de waarde van hun aandelen/lidmaatschappen worden dan ruilverhoudingen vastgesteld. De belangrijkste uitzonderingen op het bovenstaande bestaan uit een moeder/dochter-fusie of zusterfusie (2:333) en een driehoeksfusie (2:333a). Omdat het dan gaat om overnames binnen een concern, is het niet mogelijk/nodig nieuwe aandelen vast te stellen.

Juridische fusie kan ten eerste door overneming (art. 2:309). De ene rechtspersoon verkrijgt dan het vermogen van de andere rechtspersoon. Daarnaast kan er ook juridische fusie door oprichting plaatsvinden. Er wordt dan een nieuwe rechtspersoon opgericht, waar de fuserende rechtspersonen in verdwijnen.

Juridische fusie is een erg formeel proces, onder regie van een notaris. Het begint met het bestuur, dat een fusievoorstel opstelt. Dit moet door het bestuur ondertekend worden (art. 2:312). Ook is er een advies van de ondernemingsraad (art. 25 WOR). Verder moeten er financiële stukken gevormd worden, en een accountantsverklaring afgegeven. Vervolgens moet het fusievoorstel en de financiële informatie bij het handelsregister ter inzage gelegd worden. Eventuele crediteuren hebben vanaf dat moment 1 maand de tijd om verzet aan te tekenen, als ze vermoeden dat de kans dat aan hun eisen voldaan wordt hierdoor kleiner wordt. Dit gebeurt echter bijna nooit. Als er geen verzet aangetekend is, besluit in de regel de algemene vergadering over het fusiebesluit (art. 2:317). Bij de verkrijgende vennootschap (als deze al bestaat) besluit het bestuur echter over het fusiebesluit (art. 2:331). Voor het fusiebesluit gelden gelijke vereisten als voor een wijziging van de statuten gelden. De fusie komt tot stand 1 dag na de notariële akte.

Voordelen van de juridische fusie zijn dat het binnen een vaste periode tot stand te brengen is. Daarnaast gaan alle onderdelen van de onderneming mee; er is geen kans dat je iets over het hoofd ziet. Ook zijn er weinig afzonderlijke leveringshandelingen nodig. In beginsel zal ook geen heronderhandeling over contracten plaatsvinden. Nadelen zijn dat het veel papierwerk en relatief omslachtig is bij kleine ondernemingen met een beperkt aantal vermogensbestanddelen. Daarnaast is geen cherrypicking mogelijk, omdat alles meegaat. Er is een verplichte tussenkomst van een notaris en andere adviseurs, en er bestaat een verzetrecht voor crediteuren.

Meestal vindt juridische fusie plaats binnen groepen of concernen, of tussen gelijkwaardige partijen. Bij beursvennootschappen gaat er meestal eerst een aandelenfusie aan vooraf.

Bij juridische splitsing wordt een rechtspersoon uit elkaar getrokken. Er gelden grotendeels dezelfde regels als voor juridische fusie. Er bestaat zuivere splitsing of afsplitsing (art. 2:334a). Bij zuivere splitsing houdt de splitsende vennootschap op te bestaan: vennootschap AB verandert in vennootschap A en vennootschap B. Bij afsplitsing blijft de splitsende vennootschap wel bestaan. De belangrijkste uitzonderingen worden gevormd door: de 'ruziesplitsing' (art. 2:334cc) en bij afsplitsing naar een nieuwe dochtervennootschap (art. 2:334e lid 3 sub a). Bij een juridische splitsing is een nauwkeurige omschrijving van alle vermogensbestanddelen erg belangrijk. Er moet nu namelijk bepaald worden wat waar terechtkomt. Ook moeten regelingen voor de rechtsverhoudingen getroffen worden.

Aandelenfusie

Bij een aandelenfusie blijven de betrokken rechtspersonen ongewijzigd bestaan, alleen de aandeelhouders verschillen. Vaak worden de aandelen overgedragen via koop. Bij een beursgenoteerde nv gaat overname via een openbaar bod. Dit kan een vriendelijk bod zijn, maar als dit niet lukt kan het ook via een vijandig bod gaan. In dit geval gaat het buiten de medewerking van het bestuur van de 'target-vennootschap' om. Een voordeel van de aandelenfusie is zo dat je het bestuur kan omzeilen. Het is mogelijk als de aandeelhouders onderling het eens worden. Ook blijft de rechtspersoon ongewijzigd, waardoor geen leveringshandelingen van vermogensbestanddelen nodig zijn.

Concernrecht

Een concern is een groepje vennootschappen die nauw met elkaar verbonden zijn, bijvoorbeeld omdat ze aandelen in elkaar houden (art. 2:24b). Een voordeel is dat er een gezamenlijke strategie uitgevoerd kan worden, waardoor een sterkere machtspositie mogelijk is. Een gevolg van het zijn van een concern is dat het 'vennootschappelijk belang' een bredere invulling krijgt. Ook het belang van het concern moet dan namelijk door het bestuur meegewogen worden.

Einde vennootschap: ontbinding

Dit is omschreven in art. 2:19. Dit gaat via een besluit van de algemene vergadering (bij een stichting een besluit van het bestuur). Ook worden daar de andere mogelijkheden van ontbinding omschreven. Ontbinding moet worden opgegeven bij het handelsregister. De rechtspersoon blijft echter wel bestaan, omdat vaak nog vereffening plaats moet vinden (art. 19 lid 5). Dit betekent dat het vermogen te gelde gemaakt wordt ('liquidatie'). Als op het moment van ontbinding blijkt dat de schulden hoger zijn dan de baten, moet faillietverklaring gedaan worden. In principe zijn de bestuurders de vereffenaars van het vermogen (art. 2:23 lid 1). Hun bevoegdheid is echter wel beperkt door hun taak als vereffenaars. Als er na vereffening nog iets overblijft, komt dit toe aan de statutair gerechtigden (de leden en aandeelhouders). De vereffening eindigt op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.

Insolventierecht

Een insolventieprocedure kan alleen spelen als er sprake is van een gebrek aan liquiditeit. De rechter doet daarom altijd eerst een liquiditeitstest. Dit hoeft niet heel uitgebreid te gebeuren. In aanloop naar een faillissement kan surseance van betaling aangevraagd worden, dit is bedoeld als adempauze, in een poging een definitief faillissement te voorkomen. Als dit aangevraagd is wordt een bewindvoerder benoemd, die poogt de zaak te redden. De sursiet blijft beschikkingsbevoegd, maar heeft medewerking van bewindvoerder nodig.

Bij een faillissement is er sprake van een collectieve actie. Het gaat dus niet om verhaal op het vermogen door één schuldeiser, maar door meerdere schuldeisers. Art. 1 lid 1 Fw geeft een definitie. Ook als schuldenaar kun je ervoor kiezen om faillissement aan te vragen. Bij een nv/bv heeft het bestuur hiervoor een opdracht van de algemene vergadering nodig (art. 2:136/246). Dit is eigenlijk ook logisch: een vennootschap is immers het gevolg van investeringen van aandeelhouders. Vaak wordt het faillissement echter ook aangevraagd door de schuldeisers. Hiervoor geldt het pluraliteitsvereiste: er moeten altijd ten minste twee schuldeisers zijn. (Anders is een individuele actie o.g.v. art. 2:276 mogelijk). Ook wanneer één schuldeiser faillietverklaring verzoekt, moet hij het bestaan van ten minste één andere schuldeiser aantonen, die een 'steunvordering' heeft.

De aangifte wordt gedaan bij de rechtbank, de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap is vervolgens bevoegd (art. 1:10). Het gevolg is dat uitsluitend de curator (art. 68 lid 1 Fw) bevoegd is, de schuldenaar verliest bestuurs- en beschikkingsbevoegdheid. Ook is er het fixatiebeginsel: op het moment dat het faillissement uitgesproken wordt, bevriezen de financiën van de vennootschap. Er wordt een curator en een rechter-commissaris benoemd. Ook wordt het gepubliceerd in het Centraal Insolventie Register.

Art. 16 lid 1 Fw: als er niet voldoende baten zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en overige boedelschulden, wordt ook het faillissement opgeheven.

De curator behartigt vooral de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, door de opbrengst van de boedel te maximaliseren. Ook maatschappelijke belangen, zoals de belangen van de werknemers en de continuïteit van de onderneming moeten meegewogen worden. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator, die ook verslag aan hem moet uitbrengen (art. 64, 73a lid 1 Fw). De curator stelt in de oriëntatiefase een actieplan op, waarin hij in kaart brengt wat de beste strategie is om alles zo goed mogelijk af te wikkelen. Hij bepaalt ook of de onderneming al dan niet wordt voortgezet. Hij streeft naar een zo groot mogelijk boedelactief.

Art. 20 Fw bevat het fixatiebeginsel: het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, evenals hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.

Na de oriëntatiefase volgt de liquidatiefase. Er wordt dan bijvoorbeeld gekeken of een doorstart gerealiseerd kan worden. Als dit niet mogelijk is worden de activiteiten gestaakt en worden de activa teruggeleverd aan derden. Daarna komt de onderzoeksfase, waarin gekeken wordt of er onregelmatigheden plaatsgevonden hebben die hebben gezorgd voor het faillissement (art. 86 lid 2 Fw). Dit bevat ook eventuele juridische procedures tegen bestuurders, bijvoorbeeld omdat zij hun taak niet goed vervuld hebben. Hierop volgt de vereffenings- en beëindigingsfase, waarin een verificatie van de vorderingen, een vereffening van de schulden, en een definitieve beëindiging van het faillissement plaatsvindt.

Tijdens het faillissment hebben zgn. separatisten een bijzondere positie (art. 57 lid 1 Fw). Dit zijn pand- en hypotheekhouders. zij hebben voorrang op alle andere schuldeisers. Daarna gaan boedelschulden boven andere schulden, bijvoorbeeld de beloning van de curator. Ook verplichtingen die het gevolg zijn van verbintenissen die de curator laat doorlopen behoren hiertoe, bijvoorbeeld loonkosten. Wat wel of niet een boedelschuld is, is vooral bepaald in de rechtspraak.

2. Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Er worden geen onderwerpen besproken die niet worden behandeld in de literatuur.

3. Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

4. Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gedaan met betrekking tot het tentamen.

5. Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen tentamenvragen behandeld.