Recht moet altijd in zijn context worden bezien. De context bij het volkenrecht is de politiek. Het volkenrecht moet beoefent worden al s een argumentatieve praktijk. Dit college zal vooral gaan over het verdragenrecht. Dit is een soort contractenrecht voor staten. Daarnaast is er ook nog gewoonterecht. We gaan kijken wat er gebeurt als het verdragenrecht recht tegenover het gewoonterecht staat.
“The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will.” Dit is het uitgangspunt van het volkenrecht. De quote komt uit de Lotuszaak. Instemming van de staten staat volgens deze quote centraal bij het volkenrecht.
Resorvations to the Genocide Convention: algemene vergadering die vroeg aan het Internationale gerechtshof twee belangrijke rechtsvragen:
Is een partij die een voorbehoud heeft gemaakt bij een multilateraal verdag, waartegen de andere contractspartijen bezwaren tegen hebben, nog wel een verdragspartij bij dit verdrag?
Zo ja, wat gebeurt er met de relatie tussen de staat die het voorbehoud heeft gemaakt en de staat die het bezwaar heeft gemaakt/ de staten die het voorbehoud hebben geaccepteerd.
Bij de basis van de beantwoording van deze vragen is de instemming centraal. Verder in het college wordt voorbehouden uitgelegd en zal verder op Resorvations to the Genocide Convention worden ingegaan.
Bronnen Internationaal recht
De bronnen van het internationale recht zijn te vinden in art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof (IGH)
Verdragen en gewoonterecht zijn de belangrijkste bronnen. Zij wegen even zwaar mee. Algemene rechtsbeginselen worden vooral gebruikt als het Hof er niet helemaal uitkomt. De rechtelijke beslissingen worden steeds meer gebruikt, de opvattingen van bevoegde schrijvers steeds minder.
Weens Verdragen verdrag
Het Weens Verdragenverdrag (WVV) is een verdrag die vertelt hoe er met verdragen moet worden omgegaan. De definitie van een verdrag is een geschreven overeenkomst tussen staten waarvan ze hebben gezegd dat deze beheerst door het volkenrecht (art. 2 lid 1 sub a WVV) Let op: het Weens Verdragenverdrag is voor een groot deel gewoonterecht. Zelfs als een staat dit verdrag niet heeft geratificeerd dan is deze staat alsnog gebonden zijn aan het gewoonterecht. Het Weens Verdragenverdrag wordt gekenmerkt door complementariteit aan het primaire verdrag. Als er in het primaire verdrag niets staat over bijvoorbeeld de beëindiging van het verdrag dan wordt er pas gekeken naar de regeling die in het Weens Verdragenverdrag staat. Een rechtsprincipe die voortvloeit uit het Weens Verdragenverdrag voortvloeit is dat landen hun afspraken moeten nakomen. Dit is het Pacta sunt servanda beginsel (art. 26 WVV). Een ander principe is dat een land zich niet achter nationaal recht mag verschuilen om verdragsverplichtingen niet na te komen. (art. 27 WVV)
Het tot stand komen van verdragen
Hoe komt een verdrag tot stand en wat zijn de cruciale momenten van een verdrag?
Als eerst is er een onderhandelingsfase. In het internationaal recht zijn er multilaterale verdragen en bilaterale verdagen. Bij multilaterale verdagen worden vaak een bestaand internationaal forum gebruikt (meestal de algemene vergadering van de VN ) De politiek maakt uit wat zij met het verdragen. Juristen helpen met het formuleren van de bepalingen in deze verdragen. Vervolgens wordt de tekst van een verdrag vastgelegd. Voordat het verdrag daadwerkelijk gaat gelden moet eerst elke staat instemmen met het verdrag. Aanneming van de tekst is dus niet instemmen. Instemming bestaat uit ondertekening en ratificatie. Als er getekend, geratificeerd en voldaan is aan de vereiste die het verdrag stelt dan pas treedt de tekst in werking. In art. 18 staat: als de instemming (maar wel ondertekening) van een verdrag nog niet voltooid mag je niks doen wat ingaat tegen het voorwerp en doel van het verdrag. Het probleem van dit artikel is dat de consequenties van het schenden van art. 18 nog niet duidelijk is. Ook de reikwijdte van dit artikel is nog niet duidelijk.
Voorbehouden
Voorbehouden (reservations) worden gemaakt bij het ondertekenen van het verdrag. Met een voorbehoud wilt een staat het rechtsgevolg van een artikel voor zichzelf wijzigen of uitsluiten. (art. 2 lid 1 sub d WVV). Maar wat nou als een staat een voorbehoud maakt en andere staten maken hier bezwaar tegen? Is deze staat dan nog een partij bij het verdrag? In Reservations to the Genocide Convention spreekt het Hof van notion of contract en notion of integrity. Notion of contract slaat op de instemming van de staten. De notion of integrity bepaald dat alle verdragen de voorbehouden van een verdrag moeten accepteren voordat een verdrag tot stand zou kunnen komen. Maar hier gaat het Hof flexibel mee om. Of voorbehouden überhaupt mogen en hoeverre zij mogen ligt aan het specifieke verdrag. Dit ligt aan het doel, de karakter en de bepaling van het verdrag. Het Hof bepaalt het volgende: Als een voorbehoud tegen het voorwerp en doel van het verdrag is dan kan de voorbehoudende staat geen verdragspartij worden.
Op het moment dat een voorbehoudende staat wel een verdragspartij is dan is het aan elke staat om te bepalen of het voorbehoud voor hun geldig is of niet. Als een voorbehoud is geaccepteerd dan werkt een voorbehoud wederkerig.
Het kan dat een staat het voorbehoud niet wilt accepteren, maar toch een verdragsrelatie wilt met de voorbehoudende staat. In dit geval wordt de gehele bepaling waarop het voorbehoud betrekking heeft uit de verdragsrelatie tussen deze staat en de voorbehoudende staat gelaten.
Op het moment dat een staat vind dat een voorbehoud tegen het voorwerp en het doel van het verdrag dan heeft hij geen verdragsrelatie met deze staat. Hij kan dan het gehele verdrag niet inroepen tegen de voorbehoudende staat.
Interpretatie
“Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.” Er wordt dus gekeken naar de letterlijke betekenis, de context waarin het verdrag word gesloten en naar het voorwerp en het doel van het Verdrag.
Beëndiging/opschorting (termination/suspension)
Een verdrag is vernietigbaar als blijkt dat instemming van een staat op verkeerde gronden is berust. (art. 46 t/m 50 WVV). Ook kan een verdrag nietig zijn (art. 52-52 WVV) Daarnaast kan een staat een verdrag eenzijdig beëindigen (art. 54 t/m 62 WVV)
Gewoonterecht
Gewoonterecht is ongeschreven recht. In de definitie van gewoonterecht staan twee vereisten:
Een als recht aanvaarde (opinio iuris)
Algemene praktijk
Met praktijk van staten wordt er gekeken wat staten doen en wat staten zeggen dat ze doen. Niet alle praktijk is relevant. Zo is de praktijk van Lichtenstein niet heel belangrijk wat betreft het recht van de zee. Lichtenstein grenst namelijk niet aan de zee dus heeft hier minder belangen bij dan bijvoorbeeld Groot Brittannië. Uit jurisprudentie blijkt dat de praktijk extensief en uniform moet zijn. De praktijk moet wel enige tijd duren. Het Instant Custom is de uitzondering. Dit is het internationale ruimterecht. Na de ontwikkeling van ruimtevaart moest er met spoed regels worden gemaakt.
Er zijn wat specifiekere manieren van gewoonterecht zoals Local Custum. Dit is een gewoonterecht dat geldt tussen een klein aantal staten in een bepaalde regio. Regionaal gewoonterecht wordt door het Hof erkend.
Als er een praktijk is en een rechtsovertuiging is de instemming impliciet gegeven. Maar je kan als staat expliciet bewaar maken tegen een rechtsregel die wordt geformeerd. Dan ben je een Persistent Objector. Dit is bijna onmogelijk omdat het moeilijk is om te weten wanneer de rechtsregel wordt geformeerd.
Daarnaast is er ius cogens. Dit zijn dwingende normen van internationaal recht, waar niet vanaf geweken mag worden (vb. slavernij). Staten mogen geen verdragen sluiten die in strijd zijn met ius cogens. Deze verdragen zijn nietig.
Verhouding rechtsbronnen
Verdragen en gewoonterecht staan in principe op gelijke voet. Wat als de verdragsnorm en de gewoonterechtsnorm conflicterend zijn? Hier zijn geen echte antwoorden voor, alleen twee denkrichtingen:
Lex Posteriori: Het jongste (de laatst gesloten) norm gaat voor de oude norm, maar dit gaat niet op als de oude norm de ius cogens norm is.
Lex Specialis: De meest specifieke norm gaat voor
Daarnaast is er art. 103 van het VN-Handvest. Dit artikel bepaalt samen met art. 25 VN-Handvest dat een besluit genomen onder het VN-Handvest voorgaat boven alle andere verdragsverplichtingen. Maar ook de Veiligheidsraad moet zich houden aan ius cogens.
Transnational Governance en de bronnen van het Volkenrecht
Er zijn nieuwe gemeenschapsbelangen en actoren. Er zijn ook nieuwe normatieve bronnen. Hierdoor kan er naast het statenstructuur nieuw geldend recht worden geproduceerd. In plaats van sources moet er meer gedacht worden aan ‘law making’. Soms kan een schender van het recht nieuw recht maken. Denk aan Amerika die als eerste voor zichzelf een stuk zee claimt. In navolging claimde de rest van de wereld ook een stukje zee.
Dit college zal kort gaan over internationaal rechtspersoonlijkheid. Daarnaast zal het gaan over internationale organisaties en over zelfbeschikking.
In het internationale recht zijn er verschillende rechtssubjecten die rechtspersoonlijkheid hebben. Hoe verkrijg je deze status? Je bent een subject als je rechtspersoonlijkheid hebt, je hebt rechtspersoonlijkheid als je internationale rechten en plichten hebt. Dus dan ben je een rechtssubject. Dit zijn de objectieve kenmerken van internationale rechtspersoonlijkheid:
Het kunnen beschikken over en het kunnen afdwingen van rechten
Onderworpen zijn aan verplichtingen
Het kunnen aansprakelijk stellen en het aansprakelijk gesteld kunnen worden
Het kunnen verrichten van rechtshandelingen
De originele rechtspersonen die aan het fundament ligt van het hele volkenrecht is natuurlijk de staat.
Staat
Wanneer is er iets een staat? Een staat moet een aantal kenmerken hebben. Dit zijn een permanente bevolking, een redelijk omschreven omlijnd grondgebied en er moet een effectieve overheid zijn . Tenslotte is er nog een vierde kenmerk, waarover wordt gediscussieerd of het een extra kenmerk is of het een uitvloeisel is van de andere drie. Dit is de mogelijkheid hebben om in relatie te treden met andere staten als op het niveau van staten. Je bent een effectieve overheid als je in minimaal de orde en het recht kan handhaven.
Of Palestina een staat is is discutabel. Palestina heeft een permanente bevolking. Er is wel een grondgebied. Maar daar zitten veel gaten in en is zeer verspreid. Daarnaast zie je dat er in de Gazastrook een andere entiteit regeert dan bij de Westelijke Jordaanoever. Daarnaast heeft de Palestijnse autoriteit geen controle over alle Palestijnse gebieden. Op basis van deze objectieve criteria zou je kunnen betogen dat Palestina geen staat is.
Erkenning is een subjectief kenmerk van een staat. Palestina is erkend door een groot aantal landen als Staat. Bij de Verenigde Naties kreeg Palestina een non-member state observer status. Dit is een status die alleen maar beschikbaar is voor staten. Zij erkennen Palestina dus als een onafhankelijke staat. Dus ondanks dat Palestina misschien niet voldoet aan alle objectieve kenmerken kan worden betoogt dat Palestina alsnog een staat is.
Hoe moet de erkenning worden gezien? Hier zijn twee theorieën over. Ten eerste heb je de theorie die erkenning ziet slechts ziet als een symbolisch politiek signaal. Dit is de declaratoire theorie. Daarnaast heb je de constitutieve theorie. Die vindt dat erkenning gezien moet worden als een juridisch vereiste van de totstandkoming van een staat. De constitutieve theorie blijft onzeker. Want hoeveel erkenningen heb je nodig voordat je als staat kan congrueren op basis van erkenning? Hierdoor gaan de meeste geleerden en handboeken uit van de declaratoire theorie. Erkenning wordt wel gezien als praktisch vereiste. Het namelijk moeilijk om als staat te kunnen functioneren als niemand jou als staat ziet.
‘failed states’
Een failed state is een staat die zijn soevereiniteit heeft behouden, maar waar er een gebrek is aan een effectieve overheid. Een voorbeeld is Somalië. Somalië functioneert niet meer als een staat. Er zijn semi- autonome regio’s. Toch blijft Somalië internationaal rechtelijk gezien een staat. De zetel van de VN van Somalië blijft onbezet omdat er niet duidelijk is welke overheid de zetel moet bezetten. Ook Syrië moet internationaal rechtelijk nog steeds worden gezien als een staat. Als je dus eenmaal een staat bent, dan blijf je in principe ook een staat.
Er zijn een aantal manieren op nieuwe staten te creëren. Een nieuwe staat kan ontstaan door afscheiding. De meeste staten zijn ontstaan in de periode van dekolonisatie. Een nieuwe staat kan ook ontstaan door samensmelting, vereniging en hereniging. In dit geval gaan er twee staten op in één staat. Het kan ook dat een staat opgebroken wordt. Een voorbeeld hiervan is de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. In dit geval houdt de originele staat op te bestaan.
Verkrijging grondgebied
Wat is een legitieme titel op een stuk grondgebied? Dit kan op verschillende wijzen. Ten eerste op natuurlijke wijze zoals aanwas van zand. Vroeger kon dit ook door verovering. Dit is natuurlijk geen juridische titel meer. De annexatie van grondgebied mag volgens gewoonte recht niet meer worden erkend door staten. Let op het inter-temporele recht. Als een land nu een claim legt op een stuk grondgebied en het andere land die ook een claim heeft op dat stuk land heeft het vroeger veroverd door middel van militair geweld dan moet je kijken naar hoe het recht was op het moment van de verovering. Als ten tijde van de verovering deze verovering nog mocht volgens het internationale recht dan was het gewoon een geldige titel. Cessie is ook een wijze. Dit is het afstand doen van een stuk grondgebied. Vroeger konden Europese landen door middel van ontdekking grondgebied verkrijgen. Ook bezetting was vroeger een legitieme titel.
Internationale organisaties
Mondiale organisaties zijn belangrijke spelers op het wereldtoneel. De Verenigde Naties is opgericht in 1945. De VN wordt geregeerd door staten. In het begin was het niet duidelijk wat de VN was in internationale rechtelijke termen. In Reparation for Injuries (advies) was er een incident tussen een bemiddelaar van de VN. Hij probeerde te bemiddelen tussen Israëlische groeperingen en Palestijnse groeperingen. Die bemiddelaar werd vermoord. De rechtsvraag was: Kan de VN een claim neerleggen op internationaal niveau voor de schade die is ontstaan door de moord? Het Hof zei dat het internationaal recht altijd wordt beïnvloed door wat de realiteit vereist. Staten willen zoveel met elkaar samenwerken dat ze ook andere entiteiten in het leven hebben geroepen die niet-staten zijn. Het Hof vind dat de organisatie altijd al de bedoeling heeft gehad om bepaalde rechten uit te oefenen op internationaal niveau, wat alleen maar kan worden verklaard door het hebben van een grote mate van rechtspersoonlijkheid. Het hof kijkt dus naar de taken en de functies die een organisatie heeft. Het is echter wel een beperkte rechtspersoonlijkheid, deze beperkingen worden aangebracht door de functies en de taken die een organisatie heeft. Dit heeft de maken met het attributiebeginsel en het specialiteitsbeginsel. Het attributiebeginsel zegt dat een organisatie alleen die bevoegdheden uitoefenen die hij heeft gekregen. Volgens het specialiteitsbeginsel moet een organisatie zich houden aan zijn specialiteit.
Het individu in het internationaal v erkeer.
Vroeger was er een minimum standard. Als een Nederlands burger naar een andere staat ging moest deze burger behandeld worden volgens een minimum standard. Deze minimum standard was gewoonterecht. Het individu kan zich niet beroepen op de minimum standard, maar staten wel. De staat kan optreden namens een individu optreden als zijn individuele rechten worden geschonden. De staat kan een andere staat verantwoordelijk stellen. Dit heet diplomatieke bescherming. Een individu zou bijvoorbeeld wel zijn staat aansprakelijk kunnen stellen voor het Europees Hof van de rechten van de mens. Het individu kruipt steeds meer naar rechtsobject in de zin van staten en internationale organisaties. We hebben internationale rechten en plichten. Maar individuen kunnen geen internationale rechtshandelingen verrichten. Een individu heeft dus een bepaalde mate van rechtssubjectiviteit.
Andere spelers
Ook bevrijdingsbewegingen zijn spelers van het internationale recht. Tijdens het dekolonisatieproces hadden veel bevrijdingsbewegingen een recht op zelfbeschikking. Zij hebben beperkte rechtssubjectiviteit. Ze hadden bepaalde rechten en bepaalde verplichtingen.
Daarnaast zijn de facto regimes. Een de facto regime heeft een effectieve gezag over een deel van een grondgebied, maar heeft slechts zeer beperkte rechtssubjectiviteit. Het heeft namelijk geen recht die het kan uitoefenen.
Daarnaast heeft elke staat minderheden in zich. In art. 27 IVBPR zie je wat als minderheid kan worden beschouwd. Elke minderheid heeft het recht om de eigen cultuur, religie en taal te bezigen.
Multinationals hebben geen rechtssubjectiveit onder het internationale recht. Ze hebben geen rechten en geen plichten onder het internationale recht.
Tenslotte hebben Inheemse volken een beperkte rechtssubjectiviteit. Dit volgt onder meer uit de United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples.
Zelfbeschikking
Het recht op zelfbeschikking was vooral belang tijdens het dekolonisatieproces. Ook nu is het zelfbeschikkingsrecht belangrijk. Zo was er vorig jaar in Schotland een referendum of Schotland zich wilde afscheiden van Het Verenigd Koninkrijk of niet. Het recht van zelfbeschikking was hier het leidende principe. Ook strijden de rebellen in Oekraïne voor zelfbeschikking. Maar wat betekent zelfbeschikking en moet dit altijd leiden tot een eigen staat? In Secession of Quebec is de vraag of Quebec niet onafhankelijk moet worden op basis van het recht op zelfbeschikking. De vraag die aan het Hof gesteld werd was: Heeft Quebec recht op zelf afscheiding op basis van zelfbeschikking. “All peoples have the right of seldetermination. By the virtue of that right they freely determine their political status and freely persue their economic, social and cultural development.”
Een groep moet dus als volk worden gezien om recht te hebben op zelfbeschikking. De gezichtspunten zijn eigen taal, eigen religie, eigen cultuur, eigen geschiedenis en het manifesteren als één volk.
Er is een verschil tussen interne en externe zelfbeschikking. Het recht op zelfbeschikking moet eerst binnen een staat zoveel mogelijk worden uitgeoefend. Dit is interne zelfbeschikking. Dit betekent dat er een mate van keuzevrijheid en van autonomie binnen de grenzen van een bepaalde staat om zelf je eigen economische, sociale en culturele ontwikkelingen na te streven. Er wordt betoogd dat een recht op interne zelfbeschikking overgaat op externe zelfbeschikking als het recht op interne zelfbeschikking ontbreekt. Deze regel is nog niet geaccepteerd in het internationale recht.
In dit college wordt besproken wanneer een staat jurisdictie heeft en wat immuniteiten precies betekend. Er zijn verschillende typen jurisdictie. Heel veel staten willen hun jurisdictie, rechtsmacht, laten voelen buiten de eigen grenzen. De vragen binnen het volkenrecht zijn: Kan dat? Mag dat? Wat zijn de grenzen? Er zijn ook verschillende soorten immuniteiten. Dit college gaat vooral over staatimmuniteit. Daarnaast is er ook immuniteit van gezagsdragers, immuniteit van IGO’s (internationale organisaties) en diplomatieke immuniteit.
Restricties jurisdictie
Tijdens de Lotuszaak zei het Hof dat er voor staten op basis van soevereiniteit geen restricties zijn over wat staten mogen doen. Maar het Hof zei zelf al dat er wel een eerste restrictie was op de soevereiniteit en dat was dat een staat zijn jurisdictie niet mag uitoefenen op het grondgebied van een andere staat, tenzij er een regel van internationaal recht is die dat toelaat. Er is een driedeling in het bestaan van jurisdictie. Het Hof zei letterlijk in dit arrest: “Er is geen algemeen verbod op het toepassen van je wetten en rechtsmacht van je rechtbanken op personen, bezit en handelingen die zich buiten het eigen grondgebied begeven. Er is zelfs een grote mate van discretie om jurisdictiebeginselen te hanteren die je zelf als staat wil. Met als enige restrictie dat je de rechtsmacht niet mag uitoefenen op een ander grondgebied.” Wij zouden in Nederland winkeldiefstal in Spanje strafbaar kunnen stellen voor een Portugees. Als deze Portugees in Nederland komt kan Nederland hem vervolgen. Nederland kan deze Portugees alleen vervolgen op haar eigen grondgebied.
Staten hebben de wens om hun rechtsmacht uit te oefenen over zaken, dingen en personen buiten het eigen grondgebied. Wat er gebeurt in bijvoorbeeld Syrië heeft namelijk ook invloed op het eigen grondgebied van een staat.
Er bestaat wetgevende jurisdictie en handhavende jurisdictie. Dit kan opgemaakt worden uit de Lotuszaak. De rechterlijke macht wordt soms bij handhaving ingedeeld, soms ook als een aparte jurisdictie. Een staat mag geen extra-territoriale handhavende jurisdictie uitvoeren.
Beginselen rechtsmacht/jurisdictie
Er zijn beginselen waarop rechtsmacht kan worden gebaseerd door een staat. De meest logische is territorialiteit. Er is een subjectief en een objectief territorialiteitsbeginsel. Als een misdrijf wordt beraamd in Nederland en elders wordt voltooid heeft Nederland op grond van subjectieve territorialiteit een goede claim. Als een misdrijf wordt beraamd in Canada, maar waarvan de gevolgen op Nederlands grondgebied te voelen, heeft Nederland op grond van objectieve territorialiteit een goede claim. Let op: dat Nederland een goede claim heeft of rechtsmacht betekent niet automatisch dat Nederland rechtsmacht heeft. Daarnaast heb je de effectsdoctrine. Dit wordt met name gebruikt bij handelsconflicten. Grote bedrijven kunnen de Europese interne markt verstoren. De handelingen van een groot bedrijf kunnen grote gevolgen hebben voor de Europese interne markt. De EU legde vervolgens grote boetes op wegens mededingingsovertredingen.
Ook kan een staat op basis van nationaliteit rechtsmacht claimen. Als een Nederlander op Portugees grondgebied een misdrijf pleegt, dan kan deze Nederlander op grond van het actief nationaliteitsbeginsel kunnen worden vervolgd. Ben je een slachtoffer van een misdrijf op Portugees grondgebied, dan zou Nederland rechtsmacht kunnen claimen over de dader van het misdrijf op grond van het passief nationaliteitsbeginsel.
Daarnaast is er vlaggenstaatbeginsel. Dit geldt voor schepen en vliegtuigen die over gebieden heen gaan waarover geen enkele staat jurisdictie heeft. Een staat heeft een exclusieve rechtsmacht over schepen en vliegtuigen die geregistreerd staan in die staat. Als je in een Nederlands vliegtuig staat in New York en de deuren en sluizen naar de terminal zijn nog open, dan geldt nog de Amerikaanse wet. Als de deuren en sluizen dicht zijn dan geldt de Nederlandse wet.
Als essentiële belangen van een staat in het belang zijn dan kan een staat een beroep doen op het beschermingsbeginsel voor de claim van rechtsmacht. Zo is koning Willem Alexander een nationaal belang. Ook de bescherming van de eigen munt is een essentieel belang. Ook na de 09/11 aanslag heeft Amerika zich beroepen op het beschermingsbeginsel.
Daarnaast is er het universaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat elk land rechtsmacht zou kunnen claimen over een daad die zich in een andere staat bevind en in een andere staat gevolgen heeft als het gaat om een heel ernstig feit. Dit gaat voornamelijk over de internationale misdrijven.
Let op: Een probleem is dat er geen regels zijn welke staat voorgaat als er meerdere staten jurisdictie claimen.
Jurisdictie op zee
Jurisdictie op grondgebied is alomvattend. Dit geldt niet voor jurisdictie op zee. De rechtsmacht is functioneel bepaald. De zee is verdeeld in een aantal zones. Deze zones worden bepaald door het aantal zeemijlen vanuit de kust. Ten eerste is er de territoriale zee. De territoriale zee strekt zich uit vanuit twee zeemijlen. In de territoriale zee is de jurisdictie van de staat nog 99,9% procent aanwezig. Er is dus een uitzondering op de rechtsmacht van een staat in de territoriale zee. Dit is het recht van onschuldige doorvaart. Staten moeten dus schepen door de territoriale zee laten varen als deze doorvaart onschuldig is.
Na de territoriale zee komt de aansluitende zone. Naast de aansluitende zone komt de exclusieve economische zone. Deze kan zich tot 200 mijl uitstrekken. Dit was eerst gewoonterecht, nu is het vervat in het zeerecht verdrag. De reikwijdte van een staat in de exclusieve economische zone hebben staten het exclusieve recht om al de natuurlijke hulpbronnen in de zee en de bodem en in de bodem te exploiteren. De rechtsmacht van een staat is beperkt tot het handhaven van deze rechten.
Na de exclusieve economische zone komt de volle zee. Op de volle zee heeft geen enkele staat rechtsmacht. Er is echter een uitzondering wat betreft de diepzeebodem. Dit is opgelegd in het Zeerechtverdrag. De opbrengsten van wat er in de diepzeebodem wordt gewonnen moet enigszins verdeeld worden over de staten van de wereld, omdat het gemeenschappelijk erfgoed is. Op de volle zee heeft dus niemand jurisdictie, maar op het schip geldt de jurisdictie van de vlaggenstaat.
Piraterij
De grondoorzaak van piraterij in Somalië is dat Europese schepen illegaal gingen vissen in de exclusieve economische zone van Somalië. De Somalische vissers gingen vervolgens ‘belasting innen’ bij deze Europese schepen. Maar wie heeft jurisdictie over deze piraten in de volle zee? In het zeerechtverdrag is piraterij opgenomen en is er een uitzondering gemaakt op de rechtsmachtloosheid op de volle zee. Op basis van art. 105 van het Zeerechtverdrag heeft elke staat rechtsmacht op de volle zee om piraterij te bestrijden en te vervolgen. Er is dus een universele jurisdictie voor piraterij.
Noordpool
Door klimaatverandering smelt het ijs op de Noordpool. Hierdoor kunnen staten bij de bodem en hebben ze een kortere vaarweg. O.a. Canada, Noorwegen en Rusland grenzen aan de Noordpool. Niet al deze landen kunnen 200 mijl claimen. Dan ben je bij wijze van spreken als in elkaars vaarwater. Via onderhandelingen moeten deze landen het gebied gaan verdelen.
Ruimte
Niemand heeft rechtsmacht in de ruimte. Niemand kan hemellichamen eigenen.
Immuniteiten
Een staat kan rechtsmacht hebben, maar soms kan het zijn dat een staat deze rechtsmacht niet mag uitoefenen. Het gaat hier om immuniteit voor de nationale rechtsgang. Dit kan staatsimmuniteit zijn. Daarnaast is er een immuniteit voor gezagsdragers, immuniteit voor internationale organisaties en diplomatieke immuniteit.
De oorsprong van staatsimmuniteit is de soevereine gelijkheid van staten. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen de acta iure imperii en de acta iure gestionis. De acta iure imperii zijn handelingen van publieke aard. De acta iure gestionis zijn privaatrechtelijke handelingen. Om onderscheid te kunnen maken moet je kijken naar de UN Convention on the Jurisdiction of States and Their property. Zij zeggen dat er vooral gekeken moet worden naar de aard en het doel van een contract om te kijken of er sprake is van acta iure gestionis of acta iure imperii. In het geval dat er sprake is van een acta iure gestionis is er geen sprake van immuniteit van de rechtsgang, maar een staat heeft immuniteit voor executie.
Jurisprudentie
Bij Jurisdictional Immunities zaak tussen Duitsland en Italië hadden Italianen claims neergelegd bij de rechter voor daden die Duitse soldaten hadden gepleegd tijdens WOII. Italië was van mening dat er sprake was geweest van Internationale misdrijven. De Italiaanse burgers hebben toen een villa van Duits eigendom in Italië te bezetten om deze schadevergoeding te krijgen. Duitsland vond dat de Italiaanse rechter deze schadeclaims niet kon opleggen en stapte naar de Internationale rechter. Het hof zei: acta iure imperii. Italië heeft wel rechtsmacht, maar de immuniteit wordt geblokkeerd door immuniteit. Het is irrelevant of het gaat om internationale misdrijven of niet.
Vaak plegen juist nationale gezagsdragers internationale misdrijven. Het is dus heel frustrerend dat deze gezagsdragers immuniteit hebben. Arrest Warrant ging tussen Congo en België. De gezagsdrager was ten tijde van het Belgische arrestatiebevel minister van buitenlandse zaken. Hij had aangezet tot rassenhaat. Is een zittende minister immuun? Het Hof zei dat immuniteit functioneel is. Hij heeft de immuniteit nodig om zijn functie uit te kunnen oefenen. Het Hof zei dat het niet uitmaakt wat voor handelingen hij pleegt als hij minister is. Of dit gaat om een publieke of persoonlijke handeling maakt niet uit. Volgens sommige hebben alleen het staatshoofd, minister van defensie en minister buitenlandse zaken deze immuniteit. Volgens andere heeft elke minister immuniteit.
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen functionele immuniteit en persoonlijke immuniteit. Bij een zittende minister is dit irrelevant, maar bij een voormalige gezagsdrager wel. Een voormalige gezagsdrager kan voor zijn privé-handelingen wel worden veroordeeld. Het is dus zaak om gezagsdrager te blijven. Je zou dus kunnen betogen dat het universaliteitsbeginsel er indirect voor zorgt dat dictators langer gezagsdrager willen blijven.
Internationaal Strafhof
Er is één uitzondering op de immuniteit van gezagsdragers. Zittende gezagsdragers kunnen aangeklaagd en vervolgd worden door het Internationaal Strafhof. Maar er is een juridisch conflict. Een staat heeft de verplichting om het Internationaal Strafhof mee te helpen en een staatshoofd op te pakken. Maar een staat moet volgens gewoonterecht de gezagsdrager van de staat respecteren. Pakt de staat deze gezagsdrager op dan kan de andere staat deze staat aanklagen. Dit probleem is nog niet opgelost.
Immuniteit internationale organisaties
Art. 5 VN-Handvest zegt dat een organisatie rechtspersoonlijkheid heeft in elke lidstaat. Tegelijkertijd heeft de VN privileges en immuniteiten. In Srebrenica nabestaande de VN aansprakelijk stellen voor de Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter vond dat dit niet kon in verband met immuniteit.
Diplomatieke immuniteit
Diplomatieke immuniteit is gewoonterecht. De diplomaten van andere staten zijn immuun om ervoor te zorgen dat staten met elkaar kunnen communiceren. Dit gewoonterecht is gecodificeerd in de Vienna Convention Diplomatic. De diplomaten zijn immuun en de ambassade is onschendbaar. De Nederlandse ambassade in Rusland is geen Nederlands grondgebied, er geldt Russisch recht. Het recht kan alleen niet worden gehandhaafd. Een staat kan wel een diplomaat als persona non grata verklaren. Hierdoor moet een staat zijn diplomaat terugroepen. De zendende staat zou ook de immuniteit kunnen opheffen of de diplomaat zelf kunnen berechten.
Dit college gaat over aansprakelijkheid. In het Engels wordt dit aangeduid met responsibility. Let op in het woordenboek zal de vertaling van responsibility verantwoordelijkheid zijn. Met responsibility wordt echter aansprakelijkheid bedoeld en niet verantwoordelijkheid!
Rechtsvragen
In de Theran Hostages case werden 52 gijzelaars 444 dagen vastgehouden. Er was een bestorming op de Amerikaanse ambassade door studenten en zij gijzelde al de diplomaten. Amerika ging naar het Hof met het standpunt dat Iran aansprakelijk was voor deze bestorming en gijzeling. De specifieke vraag luidde als volgt: “The Government of the United States respectfully request that the Court adjugde and declare as follows:
a. That the Goverment of the Islamic Republic of Iran, in permitting, tolerating, encouraging, adopting and endevouring tot exploit, as well as failing to prevent and punish, the conduct described in the Statement of the Facts, violated its international Legal obligations to the United States(….)”
Amerika beschuldigde Iran dat Iran de gijzeling had toegestaan, getolereerd, aangemoedigd, zich eigen gemaakt, de situatie geëxploiteerd voor eigen doeleinden en dat Iran gefaald heeft om de gijzeling te voorkomen en te bestraffen.
In de Corfu Channel case ging het tussen het VK en Albanië. In het kanaal Corfu Channel waren twee Britse schepen op zeemijnen gelopen. De Britten hadden het recht op veilige doorvaart. Het VK stelde Albanië hiervoor aansprakelijk. De rechtsvraag was hier: “Is Albania responsible under international law for the explosions in Albanian waters and for the damage and loss of human life which resulted from them and is there any duty to pay compensation?”
In de Nicaragua-zaak sleepte Nicaragua de VS voor het Internationaal Gerechtshof. In Nicaragua was een communistisch bewind. Amerika gaf geld aan rebellen die dit bewind bestreden en Amerika legde mijnen in havens van Nicaragua. Nicaragua wilde Amerika aansprakelijk stellen voor het leggen van deze mijnen. Amerika zei dat zij dit deden uit collectieve verdediging tegen El Salvador. Is de VS verantwoordelijk voor schendingen van het volkenrecht gepleegd door de contra’s? De VS gaf namelijk veel hulp aan deze contra’s. Andere vragen die voortvloeien uit de Nicaragua zaak zijn: Is het geweldsverbod internationaal gewoonterecht?, Is er sprake van een ‘gewapende aanval’ van Nicaragua tegen El Salvador? en tot slot: Zo ja, is er sprake van een recht op collectieve zelfverdediging? Deze andere vragen worden in een ander college besproken.
In Application of the genocide convention is het Bosnië tegen Servië. Het leger van Servië gaf steun aan de Bosnische Serviërs. De rechtsvraag was hier: Was er genocide gepleegd op Bosnische moslims door Bosnische Serviërs. Als er genocide was gepleegd is Servië daarvoor aansprakelijk?
Algemeen
In zaken over staatsaansprakelijkheid worden de ILC artikelen gebruikt (Responsibility of States for internationally wrongful acts). Deze artikelen zijn aangenomen, maar het is nog geen verdrag. Deze artikelen zijn daardoor grotendeels internationaal gewoonterecht. Art. 55-56 zijn complementair. Als een verdrag niets zegt over aansprakelijkheid van schending van een verdrag raadpleeg je pas de ILC. Het zijn dus secundaire regels. De basisregel van staatsaansprakelijkheid staat in art. 1. Hierin staat dat een staat voor elke internationale onrechtmatige daad aansprakelijk is. In art. 2 staat dat het moet gaan om handelen(action) of nalaten(omission) die toerekenbaar is aan de Staat en het handelen of nalaten moet een schending (breach) van een internationale verplichting (international obligation) zijn.
Wat voor plichten heeft een staat?
· Zorgplicht (due diligence)
In Corfu Channel zei de Hoge Raad dat elke staat een zorgplicht heeft gebaseerd op het gewoonterecht. Je mag je eigen grondgebied niet gebruiken om schade toe te brengen aan andere staten. Grondgebied kan ook je territoriale zee betreffen. In de Teheran Hostages was ook een zorgplicht ter discussie. Volgens het Hof waren er twee fasen. De eerste fase was wanneer de ambassade werd bestormd door de studenten en de gijzeling begint. Was Iran al in deze eerste fase aansprakelijk? Maar als je kijkt naar art. 22 e.v. van de Diplomatic Relations Convention zit daar een verplichting in om als staat alle redelijke maatregelen te nemen om te voorkomen dat een ambassade geen schade wordt toegebracht. Volgens het Hof heeft Iran in deze casus niet alle redelijke maatregelen genomen. Iran kan niet direct voor de handeling van de studenten aansprakelijk worden gehouden, maar wel voor het nalaten om de diplomaten te beschermen. In de Application of the genocide convention zit ook een verplichting. Art. 1 van het Genocidebedrag zegt: States must undertake to prevent and punish acts of genocide.
- Erga omnes: rechtsplichten die een staat moet nakomen tegenover de hele internationale gemeenschap. Verbod op genocide, slavernij etc. zijn erga omnes rechtsplichten. Elke staat kan aansprakelijkheid inroepen voor de schending voor erga omnes rechtsplichten
- Jus cogens verplichtingen: Verplichtingen waar geen uitzonderingen op mogelijk zijn.
Waar komen rechtsplichten vandaan?
Uit art. 12 ILC vloeit voort dat er ook gewoonterechtelijke rechtsplichten zijn. Dit kan je afleiden uit de woorden “regardless of its origin or character” In art. 13 ILC staat dat er rekening gehouden moet worden met het inter-temporele recht. Als een Staat een andere Staat aansprakelijk wilt stellen voor een handelen of nalaten van 15 jaar geleden, moet de rechter kijken naar het recht wat 15 jaar geleden gold.
Om een staat aansprakelijk te stellen voor een handeling of nalaten moet het handelen of nalaten van een entiteit toerekenbaar (attributable)aan de staat zijn. Er zijn twee principes. Het eerste principe is dat een staat altijd aansprakelijk is voor handelingen van staatsorganen (art. 4 ICL). Ten tweede is er in principe geen aansprakelijkheid voor handelingen van individuen. Toch zijn hier uitzonderingen op. In art. 7 ICL staat dat een Staat ook aansprakelijk is als een staatorgaan handelt in zijn officiële hoedanigheid en handelt buiten zijn boekje. (Vb. een politieagent in functie doodt, buiten zijn bevoegdheden om, een Spaanse toerist. Nederland is aansprakelijk). Als een individu “elements of governmental authority” heeft dan kan een Staat aansprakelijkheid worden gehouden voor de handelingen of nalaten van deze individu (art. 5 ILC). Je zou eventueel kunnen beargumenteren dat een staat voor de handelingen van individuen die elementen van autoriteit hebben, maar niet in hun officiële hoedanigheid handelen, niet aansprakelijk kan worden gehouden (art. 5 jo. art. 7 ILC).
Uitspraken jurisprudentie
In de Nicaragua zaak gaf de VS training, wapens en geld aan de contra’s. De contra’s pleegde internationale misdrijven. Kan Amerika dan aansprakelijk gesteld worden voor deze internationale misdrijven op basis van het feit Amerika de contra’s steun heeft gegeven? Kortom: Kan er aansprakelijkheid zijn voor niet-statelijke actoren? In paragraaf 115 van Nicaragua staat dat er alleen aansprakelijkheid van de VS zou zijn als er bewezen kon worden dat de VS “effective control of the military or paramilitary operations” had. In NL: Had de VS effectieve controle over de schendingen van het internationale recht? Hierbij moet gekeken worden of de contra’s de schendingen van het internationale recht ook hadden kunnen plegen zonder de hulp van de Verenigde Staten. Het effectieve controle criteria is ook terug te vinden in art. 8 ILC.
Bij Application Genocide Convention werd er een nieuwe toetsmanier beoordeeld. In het Yugoslavia tribunal gebruikte ze het overall control criterium. Dit hield in dat er ook staatsaansprakelijkheid was bij het leveren van wapens, logistieke steun, geldsteun en etc. In Application Genocide Convention werd besloten dat het effectieve controle criteria het criteria blijft voor staatsaansprakelijkheid. Het overall control criterium werd afgewezen. Het Hof komt dus tot de conclusie dat Servië niet aansprakelijk was voor het plegen van genocide door Republica Srpska. Er kon niet bewezen worden dat er sprake is van effective control.
Er zijn andere manieren waarop handelingen van niet-statelijke actoren toegerekend kunnen worden aan de staat. Dit zijn situaties waarin de officiële overheid ontbreekt. Denk aan een natuurramp. Na zo’n ramp ontbreekt meestal een overheid. Er is dan meestal een groepje mensen die opstaan die de rust bewaakt. Zij nemen overheidstaken op zich. De handelingen van deze mensen zouden kunnen worden toegerekend aan de staat, omdat zij op dat moment de de facto overheid waren.
In art. 10 ILC staat dat rebellenbewegingen die een regime in een staat omver wilt helpen rekening moeten houden met staatsaansprakelijkheid. Als deze beweging namelijk de nieuwe overheid wordt kunnen de handelingen van de overheid van toen het nog een rebellenbeweging was worden toegerekend aan de staat.
Art. 11 ILC komt voor uit de Theran Hostages zaak. Het Hof onderscheidde twee fases. De eerste fase was het moment van de bestorming en de gijzeling. In fase 1 werd Iran alleen aansprakelijk gehouden voor het nalaten om redelijke maatregelen te nemen, niet voor de handeling van de studenten zelf. In fase 2 wordt de Iraanse overheid wel voor de handelingen van de studenten verantwoordelijk gehouden, omdat zij de handelingen van de studenten aanmoedigde. De staat keurde de daden goed (seal of approval). De Iraanse overheid zei: vanaf nu af aan bepalen wij wat er gebeurt met de diplomaten. Zij namen de gijzeling over. Het goedkeuren en het overnemen van de gijzeling heeft een juridisch effect. In paragraaf 74 staat dat door de goedkeuring en het overnemen van de beslissing over het lot van de gijzelaars de handelingen nu ook aan te merken zijn als handelingen van de staat. In art. 11 ILC staat dit weergeven als ‘the State acknowledges and adopts the conduct’.
Rechtvaardigingsgronden
Rechtvaardigingsgronden (circumstances precluding wrongfulness) kunnen de aansprakelijkheid van een staat uitsluiten bij een internationale onrechtmatige daad. Het internationale recht kent de volgende rechtvaardigingsgronden:
- Instemming (Consent) : Staat A geeft instemming aan een andere staat om een rechtsplicht te schenden tegenover staat A.(art. 20 ILC)
- Zelfverdediging: art. 21 ILC en VN-Handvest
- Tegenmaatregelen (Countermeasures): een tegenmaatregel is onrechtmatige daad die wordt gerechtvaardig, omdat het een proportioneel antwoord is op een eerdere onrechtmatige daad van een andere staat. Er moet sprake zijn van een tijdelijke en omkeerbare maatregel (art. 49-54 ILC)
- Onvoorziene gebeurtenis (Force Majeure) : er is geen enkele keus en er is zelf geen keuzemogelijkheid. Je moet wel een rechtsplicht schenden. Dit volgt uit art. 23 ILC. (vb. natuurramp, oorlog)
- Distress (art. 24 ILC) : je kiest ervoor om een rechtsplicht te schenden om levens van individuen te redden
- Noodzakelijkheid (Necessity): je kiest ervoor om een rechtsplicht te schenden om essentiële belangen van een staat te beschermen. (art. 25 ILC)
Rechtsgevolgen aansprakelijkheid
De rechtsgevolgen (Legal consequences) van aansprakelijkheid staan in art. 28 ILC t/m 41 ILC. Het eerste rechtsgevolg is dat een staat zich alsnog moet voldoen aan de rechtsplicht. Ook als het in strijd is met het nationale recht moet je je alsnog voldoen aan de rechtsplicht. Als een rechtsplicht nog steeds wordt geschonden moet je ophouden met het schenden van de rechtsplicht en mag je deze rechtsplicht niet opnieuw schenden. Nadat er is vastgesteld dat er geen rechtvaardigingsgronden zijn moet er een reparation worden verricht. Met reparation wordt restitutie, compensatie of genoegdoening bedoeld. Restitutie is herstel. Indien restitutie niet mogelijk is dan moet je schadevergoeding betalen. Indien een schadevergoeding niet voldoende is moet er ook een genoegdoening komen.
Responsibility International Organizations
Internationale organisaties hebben een beperkte rechtspersoonlijkheid. Dit zorgt ervoor dat internationale organisaties aansprakelijk kunnen zijn. Een probleem is dat er in het Statuut van Internationaal Gerechtshof staat dat alleen staten voor het Hof kunnen verschijnen. Nederland heeft geprobeerd om de VN aansprakelijk te stellen bij de nationale rechter. Het Hof zei dat de VN immuun is voor de nationale rechtsgang. Uiteindelijk werd Nederland aansprakelijk gesteld.
Individuele aansprakelijkheid op internationaal niveau
Je kan individueel aansprakelijk worden gehouden voor internationale misdrijven.
Je kan als een meerdere aansprakelijk worden gesteld voor de internationale misdrijven die worden gedaan door jou mindere. Het is je taak om als meerdere te weten en te voorkomen dat internationale misdrijven worden gepleegd.
Bevel is geen excuus. Je kan niet worden uitgesloten voor straf met het excuus dat het een bevel was van een meerdere.
Monisme v. dualisme
Het monisme zegt dat de internationale rechtsorde en nationale rechtsorde maken deel uit van een geheel. De internationale rechtsorde gaat voor. Nationaal recht is slechts een subonderdeel. Internationaal recht zou rechtstreeks moeten kunnen worden toegepast.
Het dualisme zegt dat de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde twee verschillende rechtssferen zijn. Het recht wordt gemaakt tussen staten, het geldt alleen tussen staten. Staten beslissen hoe het internationaal recht effect krijgt binnen de nationale rechtsorde. (ook het geval in de Lotuszaak)
Geen enkele rechtsorde is monistisch of dualistisch. Vaak is het een mengelmoes van monisme en dualisme. In Nederland is er art. 93 en art. 94 GW. Hierin staat een ieder bindende bepalingen en besluiten van verdragen en volkenrechtelijke organisaties verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekend gemaakt en dat nationale wetten niet toepasbaar zijn als zij in strijd zijn met deze een ieder verbindende bepalingen of besluiten. Met een ieder verbindend bedoelen ze besluiten of bepalingen die specifiek genoeg zijn dat je kunt zien wat de rechten van burgers zijn.
Vrede en veiligheid is een onderdeel van het materiële deel van het Volkenrecht.
Het grote probleem van vrede en veiligheidsprobleem van dit moment is de situatie in Syrië.
De basisregel van het Internationale Recht is dat er een algemeen verbod is op het gebruik van geweld (art. 2 lid 4 VN Handvest). Er zijn een aantal uitzondering zoals art. 51 VN Handvest. Dit is het recht op zelfverdediging. De grenzen van het recht op zelfverdediging zijn onduidelijk. De tweede uitzondering is het collectieve veiligheidssysteem van de Verenigde Naties. Met daarin het middelpunt de VN Veiligheidsraad.
Ontwikkelingen sinds het einde van de Koude Oorlog
Sinds de Koude Oorlog zijn interstatelijke conflicten een uitzondering. Ze zijn er nog wel, maar ze zijn vaak tijdelijk en de intensiteit is veel minder. Wat wel veel voorkomt zijn interne conflicten die geïnternationaliseerd worden. In principe was het een intern conflict maar andere staten gaan zich ermee bemoeien. Deze conflicten zijn vaak moeilijk op te lossen op een diplomatieke manier
Daarnaast speelt volkenrecht niet alleen meer tussen staten, maar spelen niet-statelijke actoren tegenwoordig ook een grote rol. Ook is het steeds lastiger om te onderscheiden wanneer het oorlog is en wanneer er vrede is. Is het nu vredestijd of zijn we in oorlog met het terrorisme? Is er slechts sprake van incidenten of is er echt sprake van een gewapend conflict?
Jurisprudentie
In de Nicaragua-zaak sleepte Nicaragua de VS voor het Gerechtshof voor het assisteren van de contra’s. Nicaragua zelf steunde de rebellen die tegen het regime van El Salvador streden. De VS verdedigde zich met het argument dat er sprake was van collectieve zelfverdediging tegen El Salvador. Vorig college werd gekeken naar de rechtsvraag of de VS aansprakelijk gehouden kon worden voor de schending van het Internationale recht door de contra’s. Daarnaast was er nog een andere rechtsvraag: “Was het handelen van de VS collectieve zelfverdediging?” De eerste vraag die we moeten stellen om deze vraag de beantwoorden is: “ Is er sprake van een gewapende aanval van Nicaragua op El Salvador? Zo ja, is er sprake van een recht op collectieve zelfverdediging?”
In de Wall-opinion (2004) legde Algemene Vergadering van de VN een vraag voor aan het Internationale Gerechtshof naar aanleiding van het bouwen van een muur tussen Israël en de Palestijnse gebieden. Grotendeels loopt deze muur over de grens die stamt uit 1967. Op sommige plekken gaat deze muur over Palestijns grondgebied. De rechtsvraag was: “ Is dit wel of niet in strijd met het Internationaal Humanitair recht?” Israël deed een beroep op zelfverdediging.
De Armed Activities zaak ging tussen de Democratische Republiek Congo en Uganda. De DRC en Uganda hadden over en weer last van rebellen die in elkaars grondgebied militaire acties uitvoeren. Uganda is het slachtoffer van aanvallen van de ADF, een niet statelijke-actor. De Ugandese regeringstroepen voerde aanvallen uit net over de grens. Daarnaast creëerde en steunde Uganda een groepering, MLC, die strijdt tegen het Congolese leger in Congo. De DRC vroeg aan het Hof om Uganda te veroordelen voor de aanvallen in Congo door het regeringsleger en voor het steunen en creëeren van de MLC. Uganda beriep zich op zelfverdediging tegen de aanvallen van de ADF.
Geweldverbod
“In hun internationale betrekkingen onthouden alle Leden zich van bedreiging met of het gebruik van geweld tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat, en van elke andere handelswijze die onverenigbaar is met de doelstellingen van de VN.” Dit staat in art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties. In dit geweldverbod moet het gaan tussen geweld tussen staten. Een conflict tussen een Staat en een rebellengroep is geen schending van art. 2 lid 4.
Met geweld wordt gewapend geweld bedoeld. Wanneer is er sprake van bedreiging met gewapend geweld? Het Hof zie hierover het volgende: “Als het geweld waarmee waar men mee dreigt in werkelijkheid onrechtmatig zou zijn dan is het dreigen met dit geweld ook onrechtmatig.” Art. 2 lid 4 heeft een bepaalde reikwijdte. Er staan namelijk een aantal kwalificerende categorieën in namelijk: territoriale integriteit, politieke onafhankelijkheid en elke andere handelswijze die onverenigbaar is met de doelstellingen van de VN.” Ondanks deze kwalificaties is het een redelijk alomvattend verbod.
Hoe zit het met een Cyber war? Kan er sprake van gewapend geweld als je het hebt over Cyberspace. China en VS bevechten elkaar. Is hier sprake van gewapend geweld in Cyberspace? Stel China zou de Thalys hacken en de Thalys laten botsen. Is er dan sprake van gewapend geweld of niet?
Zelfverdediging
“Geen enkele bepaling van dit Handvest doet afbreuk aan het inherente recht tot individuele of collectieve zelfverdediging in het geval van een gewapende aanval tegen een lid van de VN, tot dat de Veiligheidsraad noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen” Dit staat in art. 51 VN Handvest.
Een gewapende aanval is dus cruciaal. Maar wanneer is er sprake van zo’n gewapende aanval?
Op paragraaf 195 van de Nicaragua-zaak is het hele zelfverdedigingsrecht gebaseerd. Het Hof geeft hier aan wat zij zelf verstaat onder een gewapende aanval. Een gewapende aanval is wanneer reguliere troepen de grens overgaan. Daarnaast is er ook sprake van een gewapende aanval indien de aanval ernstig is en wordt uitgevoerd door een groep die namens een staat handelt of door een staat wordt gestuurd. Het is dus mogelijk dat een niet-statelijke actor een gewapende aanval pleegt. Wel moet er een duidelijke relatie zijn tussen deze actor en de staat. Nicaragua stuurde de rebellen wapens, training en geld. Het Hof gelooft niet dat ook assistance in de vorm van het geven van geld en wapens ook in de categorie van gewapende aanvallen kan worden geplaatst. Er was dus niet sprake van een gewapende aanval van Nicaragua op El Salvador.
In de Wall-opinion oordeelde het Hof dat Palestina geen staat was. Hierdoor kan er geen gewapende aanval zijn door Palestina op Israël. Er was dus geen recht op zelfverdediging. Dit is een beetje gek in verband met 09/11. Na 09/11 werd namelijk het recht op zelfverdediging tegen terrorisme erkend.
In Armed Activities zei het Hof dat gezien alle feiten er geen gewapende aanval kon zijn van ADF. Er was te weinig bewijs dat de ADF een duidelijke connectie had met Congo. Hierdoor was er dus geen recht op zelfverdediging. Het argument van Uganda is dus niet te rechtvaardigen. Uganda schendt het geweldsverbod uit art. 2 lid 4 VN-Handvest, omdat Uganda met eigen troepen de grens overgaat en omdat de steun aan MLC is een schending van het principe van non-interventie.
Er kan ook sprake zijn van anticipatoire zelfverdediging. Dit kan alleen als de dreiging ‘instand, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment of deliberation’. In dit geval mag er geweld worden gebruikt in de zin van anticipatoire zelfverdediging. Deze vereisten staan in de Caroline-case. Het geweld moet proportioneel zijn.
Terrorisme en zelfverdediging
Voor 09/11 werd terrorisme behandelt als een politiekwestie en niet in de zin van een gewapend conflict. Na 09/11 veranderde dit. Op 12 september 2001 nam de Veiligheidsraad een resolutie aan die zei: dat de daden op 09/11 met klem veroordeeld werden. In de preambule werd het recht op zelfverdediging herbevestigd. Er zou dus een recht op zelfverdediging zijn tegen een niet-statelijke actor zonder binding met een staat. Hoe zit het met de toerekenbaarheidseis die je zag in de Nicaragua-zaak? Geldt dit na aanleiding van deze resolutie nou wel of niet? Daarnaast was na 09/11 de gewapende aanval voorbij, er is geen vliegtuig meer in de lucht, is het dan vervolgens noodzakelijk om geweld te gebruiken als zelfverdediging? Als het recht van zelfverdediging tegen terrorisme wordt toegestaan is de soevereiniteit van andere staten namelijk in het geding. Je gaat namelijk in een andere staat de terroristen bestrijden en dit is in strijdt met de soevereiniteit. Als je een recht op zelfverdediging tegen terrorisme die geen binding hebben met een andere staat gaat toekennen ontstaat er dus een ongemakkelijke relatie.
Er zijn dus drie manieren om gewapende incidenten te beoordelen: geweld, gewapende aanval en interventie. Het verschil tussen geweld en een gewapende aanval staat in de Nicaragua-zaak. Het Hof zegt in paragraaf 195 dat een gewapende aanval zowel van reguliere troepen als van niet-reguliere troepen die worden gestuurd door een andere staat of optreden namens een andere staat. Het Hof zei dat dit anders is dan slechts steun aan niet-statelijke actoren in de vorm van wapens, geld etc.
In paragraaf 228 zegt het Hof dat het geven van “arming, training and intelligence” een vorm van geweld is. Dit is dus in strijd met art. 2 lid 4 EU-Handvest. Het geld geven is volgens het Hof alleen maar een schending van non-interventie.
De Veiligheidsraad
De Veiligheidsraad staat in het middelpunt van het collectieve veiligheidssysteem van de VN. Geweldgebruik door het collectieve veiligheidssysteem middels de Veiligheidsraad is één van de uitzonderingen van art. 2 lid 4 EU-Handvest. De Veiligheidsraad bestaat uit 5 permanente leden: De VS, Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Rusland en China. Zij hebben vetorecht. Er zijn 10 wisselende leden die lid zijn voor 2 jaar. De taak staat in art. 24 EU-Handvest: zij hebben primaire verantwoordelijkheid voor de vrede en veiligheid. De secundaire verantwoordelijkheid ligt bij de Algemene Vergadering. De Algemene Vergadering kan aanbevelingen doen richting lidstaten als een zaak bij de Veiligheidsraad is geblokkeerd door een veto.
De VN Veiligheidsraad moet ervoor zorgen dat bepaalde spanningen tussen staten niet escaleren tot een gewapend conflict. Dit staat in hoofdstuk zes van het VN-Handvest. In de praktijk vult de Veiligheidsraad deze rol niet in. Deze delegeren ze. De belangrijkste bevoegdheden van de Veiligheidsraad staan in hoofdstuk 7 VN-Handvest.
Uit art. 25 jo art. 103 VN-Handvest vloeit voort dat de beslissingen van de Veiligheidsraad onder hoofdstuk 7 van het Handvest juridisch bindende beslissingen zijn. Het gevolg van zo’n bindende beslissing is dat het besluit van de Veiligheidsraad voor alle verdragsverplichtingen gaat die een staat heeft.
In art. 39 VN-Handvest staat dat de Veiligheidsraad eerst moet vaststellen dat er sprake is van een bedreiging van de vrede, een inbreuk van de vrede of een daad van agressie. De Veiligheidsraad kan beslissen om voorlopige maatregelen , geweldloze maatregen (meestal economische sancties) of militaire maatregelen nemen. De Veiligheidsraad heeft alleen geen eigen leger, terwijl in art. 43 VN –Handvest er een verplichting staat voor leden van de VN om gewapende strijdkrachten ter beschikking te stellen. De Veiligheidsraad kan wel het gebruik van geweld delegeren aan zijn leden.
VN Vredesoperaties
De bevoegdheid voor Vredesoperaties is nergens te vinden in het VN-Handvest. Vroeger was er vooral sprake van peacekeeping operaties. Ze gebruikte alleen geweld in het geweld van zelfverdediging en ze waren neutraal. In de jaren 90 zag je dat de mandaten werden uitgebreid. Het ging vooral om humanitaire hulp en er mocht geweld worden gebruikt de mandaten uit te voeren. Tegenwoordig zijn er vredesoperaties. Het gaat hier om de vredesopbouw. Van neutraliteit is vaak geen sprake meer.
Humanitaire interventie
Moet er een recht zijn voor staten om in te grijpen in andere staten als er sprake is van een humanitaire noodtoestand? In Kosavo hebben 10 NAVO-landen tijdens een genocide ingegrepen in Kosavo zonder de toestemming van de VN Veiligheidsraad. Dit werd gerechtvaardigd op grond van humanitaire overwegingen. Sindsdien wordt soevereiniteit als ‘conditional’ gezien. De staat heeft de verantwoordelijkheid om te beschermen, de internationale gemeenschap heeft de verantwoordelijk om de staat te helpen, als de staat niet in staat is om de burgerbevolking te beschermen moet de internationale gemeenschap dat doen. Dit principe is alleen nog niet juridisch vastgelegd. Dit is dus nog geen derde uitzondering op het geweldsverbod, maar er is wel debat over.
Aan vrede en veiligheid gaat internationale handel en internationale investeringen vooraf. Het bevordert dus de vrede en veiligheid (art. 55 en 56 VN-Handvest). Internationale investeringrecht wordt in de cursus volkenrecht besproken, omdat internationale investeerders van een bijzondere rechtsbescherming genieten vastgelegd in verdragen. Hiermee worden ze op een gelijk niveau gebracht met staten. Er is een gelijkwaardigheid tussen investeerders en staten wanneer er een conflict is tussen een investeerder en een staat. Er komen een aantal nieuwe verdragen aan, onder andere de TTIP. Omdat de investeerders in dit verdrag uitzonderlijke rechten krijgen toegewezen is er veel discussie over dit verdrag. Er is zoveel protest tegen de TTIP dat de gemeente Amsterdam zichzelf een TTIP-vrije zone heeft verklaard. Dit is slechts een politieke statement dat Amsterdam deze clausule niet wilt hebben. De enige manier voor Amsterdam om deze clausules te voorkomen zijn alle Amerikaanse investeerders weren, hun TTIP-vrije zone motie heeft dus geen reëel effect.
Investeringsverdragen
Investeringsrecht bevindt zich in meer dan 3000 investeringsverdragen. Bijna al de verdragen hebben een ISDS-clausule. De ISDS-clausule is de clausule die bepaalt dat er een internationale arbitrage is bij geschillen met het bestuur. Investeringsverdragen zijn bilateraal, waardoor de meeste verdragen uniek zijn. Deze verdragen noemen wij Investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBOs) of Bilaterale Investment Treaties (BITs) of International Investment Agreement (IIA). Nederland heeft 95 van deze verdragen getekend. Op het moment dat je met een land een BIT overeenkomst hebt, die een ISDS-clausule bevat, en er zijn investeerders die ruzie hebben met een stad of een gemeente van een land waarmee je deze overeenkomst hebt getekend is er een mogelijkheid om buiten het recht van het land om naar de rechtbank te stappen. Er is namelijk een speciale internationale rechtbank die uitspraken doet over dit soort verdragen. De uitspraken van deze rechtbank zijn bindend. BITs bieden zowel flexibiliteit als complexiteit. Elk land dat onderhandelt kan de BIT aanpassen naar de specifieke wensen van de partijen. Maar omdat bijna elke BIT uniek is kunnen de nuanceverschillen van een bepaling in een BIT complex zijn.
Waarom sluiten staten investeringsverdragen?
Voor landen bieden verdragen economische ontwikkeling door de overdracht van kapitaal, kennis en bevordering van werkgelegenheid. Investeringsverdragen zijn prikkels voor investeerders om in een land te investeren. Voor investeerders biedt een investeringsverdrag een bijzondere rechtsbescherming en meer zekerheid.
Wat is een investering?
In bijna alle investeringsverdragen staat in art. 1 van het verdrag wat precies een investering is. In bijv. art. 1 NL-China Investeringsverdrag staat wat er onder dit artikel valt onder een investering:
- Movable an immovable property and other property rights (roerend of onroerende zaak en andere eigendomsrechten)
- Shares , debentures, stock and other kind of participation in companies (aandelen)
- Claims to money or other performance having an economic value associated with an investment (geldvordering of schuldvorderingen die samenhangen met investeringen)
- Intellectuel property rights, in particularly copyrights, patents, trade-marks, trade-names, technological process, know-how and goodwill (intellectueel eigendom zoals een patent of merk)
- Busniss concessions conferred by law or under contract permitted by law, including concessions to search for, cultivate, extract or exploit natural resources (vergunningen die verkregen zijn door middel van een contract verleent door een staat)
Een investering is dus een heel breed parket. Bijna alle economische praktijken kunnen onder deze verdragsbepaling vallen.
Standaardclausule investeringsverdragen
Er zijn een aantal standaardclausules die in elk investeringsverdrag terugkomt. De eerste clausule is die van fair and equitable treatment (eerlijke en evenwichtige behandeling). Over de inhoud van fair and equitable treatment is veel jurisprudentie. Het tweede recht wat vaak voorkomt is de volledige bescherming en veiligheid. Dit houdt in dat de gaststaat een verplichting heeft om veiligheid te bieden voor de investering en de investering. Daarnaast is er de clausule van bescherming onteigening. Dit is het overnemen van eigendom officieel volgens de wet. De titel van eigendom wordt van de buitenlandse investeerder overgedragen naar de staat. Er zijn allemaal geraffineerde manier om het eigendom te beperken. Er zijn condities waar het eigendom moet worden beschermd. Daarnaast is er sprake van de ISDS-clausule: dit houdt in dat er internationale arbitrage is bij geschillen met het bestuur.
Fair and Equitable Treatment
Op basis van jurisprudentie en uitspraken van arbitragetribunalen zijn er een aantal beginselen van behoorlijk bestuur bij fair and equitable treatment. De investeerder mag rekenen op bestuurlijke stabiliteit. Dit houdt in dat een bestuur consistent moet zijn en geen willekeurige besluiten mag nemen. De investeerder is daarnaast beschermd tegen legitieme verwachtingen. Daarnaast moet er sprake zijn van transpiratie. De wetgeving en regels moeten duidelijk zijn. Ook moet een behoorlijk bestuur contracten respecteren en er moet sprake zijn van een zorgvuldige procedure en een behoorlijke rechtsgang. Daarnaast moet er sprake zijn van goede trouw en er mag geen dwang of intimidatie door de overheid optreden.
Volledige bescherming en veiligheid
Volledige bescherming en veiligheid houdt in dat de gaststaat redelijke inspanningen moet doen om de rechten van investeerders fysiek te beschermen tegen de aantasting door derden. Dit wordt de due dilengence verplichting van de overheid genoemd.
Bescherming onteigening
Er zijn twee vormen van onteigening dit is directe onteigening en de indirecte onteigening. De directe onteigening betreft een formele overdracht van eigendomstitel naar de staat en. Dit komt in de praktijk nauwelijks meer voor. Indirecte onteigening komt wel vaak voor. Bij indirecte onteigening blijft de eigendomstitel onaangepast, maar wordt het eigendomsgenot beperkt door bestuurlijke maatregelen, zoals weigering of intrekking van een vergunning, strengere omgevingswetgeving, nieuw beleid etc.
Staten hebben het soevereine recht om te onteigenen, mits dit in het belang is van het publiek, de onteigening niet willekeurig is of discriminatoir, volgens wettelijke procedures en er een compensatie tegenover staat op grond van de marktwaarde.
Er komt een nieuwe benadering over de indirecte onteigening. In het CITA-verdrag staat waarin staat dat de staat verantwoordelijk heeft voor de welvaart van de bevolking. De staat mag niet lastig gevallen worden door claims van investeerders als het gaat om maatschappelijke belangen. Als iets gaat om maatschappelijke belangen is er geen sprake van indirecte onteigening volgens de nieuwe benadering. Deze benadering gaat waarschijnlijk ook in de TTIP gelden.
Internationale arbitrage bij geschillen met bestuur
Investeringsverdragen geven onmiddellijk toegang tot internationale arbitrage, bijvoorbeeld de ICSID tribunaal. Eerst de nationale rechtsgang doorlopen is dus niet nodig. ICSID heeft jurisdictie indien de partijen partij zijn bij ICSID, het investeringsverdrag verwijst naar de mogelijkheid van ICSID, de investeerder de nationaliteit heeft van een verdragspartij en de investering valt onder de definitie van het investeringsverdrag. Een ICSID uitspraak is rechtens bindend en er is geen hoger beroep mogelijk.
Internationale geschillenbeslechting
ISDS is een speciaal soort van geschillenbeslechting, nu gaan we het hebben over de algemene arbitrage.
Allereerst gaan we het hebben over de eenzijdige maatregelen die een staat kan nemen in een geschil, zonder dat er sprake is van een tribunaal. Een voorbeeld hiervan zijn de countermeasures (art. 49 t/m 54 ILC). Daarna gaan we het hebben over internationale geschilbeslechting waarbij er wel met de ander partij wordt overlegd, zoals bij de diplomatieke conflictbeslechting waar ook een derde bij betrokken kan zijn. Ook arbitrage en internationale rechtspraak zijn manieren van internationale geschillen beslechting.
Wat een geschil (dispute) precies is vloeit voort uit de Mavrommatis-zaak. Een geschil kan gaan over een confict over het recht, de feiten of een conflict over hoe er naar het recht gekeken moet worden of een conflict tussen belangen tussen personen. Art. 2 lid 3 van het VN-Handvest geeft de verplichting aan de lidstaten om de geschillen vreedzaam te beslechten.
Je kunt een geschil vreedzaam beslechten door middel van een retorsiemaatregel. Dit is een maatregel die geen schending van het internationale recht oplevert, maar wat wel een onvriendelijke daad is. Daarnaast is er een tegenmaatregel. Dit is een maatregel die wel een schending van het internationale recht oplevert, maar wordt gerechtvaardigd omdat het een reactie is op een onrechtmatige daad van een andere partij. De manier waarop een derdepartij betrokken kan zijn bij geschillenbeslechting is door middel van good offices. De derdepartij functioneert dan als communicatiekanaal. Ook zou er een derdepartij kunnen zijn die onderzoek verricht om de feiten van het geschil naar boven te krijgen. Vaak worden de good offices gezocht van de secretaris-generaal van de VN.
Countermeasures
In principe is een countermeasure een onrechtmatige daad, de onrechtmatige daad wordt echter onder bepaalde voorwaarden weggenomen (art. 22 ILC.) In art. 49 ILC staat het doel van countermeasures: ervoor zorgen dat een andere staat alsnog aan zijn verplichtingen gaat voldoen. Tegenmaatregelen moeten volgens lid 2 tijdelijk zijn. Daarnaast moet de genomen maatregel omkeerbaar zijn. In art. 50 ILC staat wat je niet mag doen als tegenmaatregel. Zo mag geweld geen tegenmaatregel zijn. Ook mag je geen ius cogens en mensenrechten schenden. Ook moet je naast te tegenmaatregel ook nog proberen om op andere manieren het geschil te beslechten. Daarnaast moet volgens art. 51 ILC de tegenmaatregel proportioneel zijn. In art. 52 ILC staan de procedurele regels waaraan een staat zich moet houden. In de jurisprudentie blijkt echter dat bij het niet houden van de procedurele regels niet automatisch leidt tot een onrechtmatige countermeasure.
Verschillen arbitrage en rechtspraak
| Arbitrage | Rechtspraak |
Oprichting | Ad hoc | Permanent |
Samenstelling | Partijen kunnen onderhandelen wie in het tribunaal komt te zitten. | Staan vast |
Reikwijdte van het verschil | Partijen formuleren het geschil | Partijen/rechtbank hebben ruimte om het geschil te formuleren |
Toepasselijk recht | Partijen bepalen zelf wat het toepasselijke recht is. | Partijen/rechtbank |
Procedure | Partijen kunnen zelf de procedure bepalen. Dit gebeurt vaak niet in de praktijk. Er zijn model procedures | Procedure staat vast |
Uitspraak | Bindend | Bindend |
Inleiding internationale rechtspraak
Er zijn meestal 15 rechters, maar als er twee staten zijn die niet worden vertegenwoordigd door een rechter uit de eigen staat kunnen zij vragen om een rechter uit eigen staat. Totaal kunnen er dus 17 rechters zijn. Er zijn altijd rechters van de permanente leden van de Veiligheidsraad.
Diplomatieke bescherming
De voorwaarde van diplomatieke bescherming zijn dat de verdachte van de nationaliteit moet zijn van de staat die zich beroept op de diplomatieke bescherming en dat de nationale rechtsmiddelen uitgeput moeten zijn. Op het moment dat de verdachte een dubbele nationaliteit heeft dan moet er gekeken worden wat de dominante nationaliteit is. Er kan afgeweken worden van de eis dat de rechtsmiddelen uitgeput moeten zijn als de nationale rechtsmiddelen niet effectief is. (zie de LaGrand-zaak)
Procedure
De procedure begint wanneer een staat een eis stuurt. Er kan eventueel een verzoek worden gedaan voor voorlopige maatregelen. Dit kan indien het Hof ook rechtsmacht zou hebben over de bodemprocedure. Een order tot een voorlopige maatregel is bindend. Daarna kunnen er voorlopige bezwaren worden neergelegd over de voorlopige maatregelen. Deze bewaren kunnen gaan over de jurisdictie van het Hof. Het Hof kan op verschillende manieren rechtsmacht verkrijgen:
- Door middel van een compromis
- Door een compromissoire clausule (clausule in een verdrag dat wanneer er een verschil is tussen de partijen het Hof rechtsmacht heeft)
- Facultatieve verklaring (art. 36 lid 2 ILC): verklaring die je afgeeft waarbij je zegt dat je de rechtsmacht van het Hof ten aanzien van alle rechtsverschillen erkend indien de andere partij dit ook heeft gedaan.
Daarna kom je bij de bodemprocedure. Er moet worden vastgesteld wat het toepasbare recht is. Het Hof kijkt of er een schending is van het recht en wat de gevolgen zijn van deze schending. De uitspraak van het Hof is altijd bindend. Als staten hun verplichtingen niet nakomen kan er worden gehandhaafd bij de VN-Veiligheidsraad. Dit is in de praktijk nog nooit gebeurt.
