Oefententamens Bestuursrecht: rechtsbescherming - RUG

Waar gaat het bestuursrecht over? - Chapter 1 (6)

1.1 Wat is het bestuursrecht?

Het bestuursrecht heeft betrekking op de juridische normen die gelden in de rechtsbetrekking tussen de burger en het openbaar bestuur en binnenin het openbaar bestuur. Bestuursrecht bestaat uit verschillende onderdelen die van belang zijn voor deze normen en rechtsbetrekkingen. In de Algemene wet bestuursrecht komen deze belangrijke onderdelen per hoofdstuk aan bod. De Algemene wet bestuursrecht heeft een gelaagde opbouw: van algemeen naar bijzonder.

Een belangrijk onderdeel van het bestuursrecht is de rechtsbescherming. Dit wordt beschouwd als een van de beginselen van de Nederlandse rechtsstaat en is een ruim begrip. Vaak wordt hieronder de mogelijkheid verstaan om achteraf iets te ondernemen tegen een besluit of andere handeling. Binnen repressieve rechtsbescherming zijn er echter ook weer preventieve maatregelen mogelijk, zoals de voorlopige voorziening. Naast de mogelijkheid om een besluit aan te vechten op grond van een onrechtmatige daadactie bij de burgerlijke rechter, is er beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Volgens art. 1:5 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder ‘beroep’ verstaan ‘het instellen van administratief beroep, dan wel van beroep bij een bestuursrechter’. Administratief beroep is beroep bij een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat het besluit heeft genomen.

Bezwaar en administratief beroep zijn beide voorzieningen bij bestuursorganen. Beide zijn ook vormen van voorprocedures die voorafgaan aan het beroep bij de bestuursrechter. Toch hebben bezwaar en beroep een aantal dingen gemeen:

• Beide creëren recht voor de burger door een uitspraak van het orgaan waarbij de voorziening is ingesteld;

• Daarnaast kan de uitspraak bij beide voorzieningen ertoe leiden dat het besluit ongedaan wordt gemaakt;

• Ook is voor beide een wettelijke basis vereist;

• Ten slotte is het beslissende orgaan doorgaans niet lijdelijk.

Beroep bij de bestuursrechter weet zich echter wel door een aantal kenmerken duidelijk te onderscheiden van het bezwaar:

• Er vindt een rechtmatigheidstoetsing ex tunc plaats (er wordt beoordeeld naar het moment dat het besluit werd genomen);

• Er zijn korte beroepstermijnen;

• Er wordt gezocht naar de materiële waarheid;

• Er is sprake van laagdrempeligheid.

Naast bezwaar en beroep bestaat er de klachtprocedure. Deze ontbeert alleen de mogelijkheid om een besluit ongedaan te maken. Voor het overige heeft de klachtprocedure ook de kenmerken die beroep en bezwaar gemeen hebben.

Besluitvormingsrecht gaat over de procedure van totstandkoming van een beslissing van een bestuursorgaan (gewoonlijk een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb). Het procesrecht ziet op de procedure van totstandkoming van een beslissing van de rechter (gewoonlijk uitspraak genoemd). Beide zijn ondergeschikt aan het materiële bestuursrecht. Door middel van het procesrecht kan alleen de procedure van het besluitvormingsrecht gecontroleerd worden. Het procesrecht wordt gekenmerkt door het trechtermodel: naarmate men verder in de procedure terechtkomt (hoger beroep, cassatie) worden de procedureregels formeler en zwaarder. Dit geldt voor zowel het bestuur als voor de burger.

1.2 Hoe is de rechtsbescherming ontwikkeld?

Drie vragen staan centraal in de historische ontwikkeling van de rechtsbescherming:

• Moet rechtsbescherming geboden worden door het bestuur zelf of door een van het bestuur los staande instantie (een rechter)?
• Als een rechter wordt ingeschakeld, heeft dan een burgerlijke rechter of een bestuursrechter de voorkeur?
• Als een bestuursrechter wordt ingeschakeld, wordt dan een bijzondere bestuursrechter ingeschakeld of een algemene bestuursrechter?

In de negentiende eeuw tot aan de grondwetswijziging van 1887 heerste het idee dat de wet voor ging en dat bestuur slechts het uitvoeren van de wet inhoudt. Bestuursrechtelijke geschillen werden niet als rechtsgeschillen beschouwd maar slechts als beleidsgeschillen. Justice retenue (rechtsbescherming tegen het bestuur door het bestuur) kreeg de voorkeur boven rechtspraak. Het Conflictenbesluit stelde het bestuur in staat om boven de beslissingen van de (burgerlijke) rechter te staan. In 1844 werd het Conflictenbesluit tenietgedaan en werd daarmee de macht van het bestuur ingeperkt. Geleidelijk werd er naast het besef dat bestuursrecht en privaatrecht twee verschillende rechtsgebieden zijn, meer nagedacht over de grens tussen beide rechtsgebieden. Thorbecke beargumenteerde dat het zogenaamde 'politisch recht' een terrein is waar de burgerlijke rechter vanaf moet blijven.

In 1887 vond er een grondwetswijziging plaats. Deze wijziging hield in dat bestuursrechtspraak mogelijk werd (maar deze werd nog niet verplicht gesteld). Later stelde minister van Justitie Loeff voor om administratieve kamers bij de gewone rechterlijke macht in te stellen, om het objectieve recht ('recours objectif') te waarborgen. Het voorstel van Loeff werd niet aangenomen. De algemene bestuursrechtspraak was nog niet voldoende ontwikkeld, en burgers moesten zich vaak in plaats daarvan wenden tot de burgerlijke rechter.

Na de Tweede Wereldoorlog werden er meer stappen gezet richting algemene bestuursrechtspraak. Er was een algemeen Kroonberoep tegen beschikkingen van de centrale overheid. De commissie-Wiarda zorgde voor een rapport dat leidde tot de Wet Arob. Deze wet vormde een nieuwe Afdeling rechtspraak van de Raad van State, die niet meer beperkt was maar bevoegd was over alle beschikkingen. De Staatscommissie deed onderzoek en stelde uitgangspunten vast waarmee structuur werd gegeven aan de rechtsbescherming. De invloed van de Kroon werd steeds verder teruggedrongen en de Awb werd in werking gesteld.

Ook in recente jaren blijft de rechtsbescherming op het gebied van bestuursrecht verbrokkeld. Tijdens de kabinetten van Balkenende en Rutte worden verschillende voorstellen behandeld voor herinrichting van de hoogste bestuursrechtspraak. Het wetsvoorstel Wet organisatie hoogste bestuursrechtspraak werd begin 2016 ingediend. In 2013 is de grote kamer in werking getreden, deze bestaat uit vijf kamers:

• Afdeling bestuursrechtspraak
• Centrale Raad van Beroep
• CBB
• het hogerberoepscollege
• leden van andere hogerberoepscolleges

Verder is in 2013 de nieuwe regeling voor schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten in werking getreden. Deze regeling maakt een helder onderscheid tussen de bevoegdheid van bestuursrechter en burgerlijke rechter.

Historisch is de macht steeds meer verschoven naar de rechter in plaats van het bestuur. Er is een steeds meer afzonderlijke bestuursrechtspraak ontstaan. Uitdagingen voor de toekomst zijn het duidelijker vormgeven van individuele rechtsbescherming tegen bestuurshandelen, en aandacht voor toezicht op het naleven ervan.

1.3 Wat is de constitutionele grondslag?

Een besluit kan in een voorprocedure beoordeeld worden door een bestuursorgaan. Het daaropvolgende besluit kan beoordeeld worden door de bestuursrechter. Onder bestuursrechter wordt verstaan een onafhankelijk, bij de wet ingesteld orgaan dat met bestuursrechtspraak is belast (zie art. 1:4 lid 1 Awb). Wat vervolgens onder bestuursrechtspraak verstaan moet worden, valt af te leiden uit art. 112 Gw: de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan. Het gaat dan om geschillen die ontstaan uit publiekrechtelijke bevoegdheden: geschillen over besluiten. Daarbij is een gewone rechter, die zich bezighoudt met de bestuursrechtspraak, niet automatisch een bestuursrechter. Hiervoor is tevens vereist dat hoofdstuk 8 Awb of de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften door de rechter wordt toegepast. Pas dan kan er gesproken worden van een bestuursrechter.

De rechterlijke macht is zowel bevoegd om burgerlijke als publiekrechtelijke geschillen te beoordelen. Daarnaast mogen geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen voortkomen ook beoordeeld worden door organen die niet tot de rechterlijke macht behoren.

Als eenmaal een bestuursrechtelijke weg bescherming biedt, dient de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk te verklaren. De bestuursrechtelijke procedure heeft namelijk voorrang op de civiele procedure. De bestuursrechter is in zo'n geval bevoegd. Er moet uiteindelijk door de Hoge Raad als laatste instantie beoordeeld worden of de bestuursrechtelijke rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Om te kunnen bepalen of de civiele dan wel bestuursrechtelijke procedure van toepassing is, zal er vastgesteld moeten worden of het gaat om een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Dat is in ieder geval zo als het gaat om een uitoefening van openbaar gezag: de uitoefening van exclusieve bevoegdheden. Een geschil tussen burgers onderling wordt dus als een burgerlijk geschil aangemerkt. Bij het uitoefenen van openbaar gezag in een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking kan vooral gedacht worden aan het nemen van een besluit (in de zin van de Awb).

Het toekennen van schadevergoeding is geen exclusieve bevoegdheid van het bestuur en behoort daarom niet exclusief tot het terrein van de bestuursrechter. Zelfs rechters die niet behoren tot de rechterlijke macht (zoals de Centrale Raad van Beroep) zijn bevoegd om te oordelen over bepaalde zelfstandige schadebesluiten. Dit is in overeenstemming met de Grondwet, maar wordt in zo'n geval wel gezien als een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking.

Hoe verhoudt het feit, dat ook rechters die niet behoren tot de rechterlijke macht bevoegd zijn om te oordelen over bestuursrechtelijke geschillen, zich met art. 6 EVRM? In art. 6 EVRM eerste lid staat onder meer: ‘Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights and obligations) of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging (criminal charge) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig (independent and impartial) gerecht dat bij de wet is ingesteld (established by law).’ Art. 112 Gw en art. 6 EVRM hebben gemeen dat beide een recht op toegang tot de rechter impliceren. Ook de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen in beide artikelen terug. Dit moet zowel in rechtspositioneel als in functioneel opzicht gewaarborgd worden. Daadwerkelijke beïnvloeding is niet nodig om te spreken van afhankelijkheid en partijdigheid, slechts de mogelijkheid van beïnvloeding is al voldoende. Art. 6 EVRM verzet zich dus niet tegen het beoordelen van bestuursrechtelijke geschillen door organen die niet behoren tot de rechterlijke macht, mits er maar een mogelijkheid is om dit oordeel uiteindelijk aan de rechterlijke macht voor te leggen.

Het is de vraag of het in het bestuursrecht gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, dan wel het bepalen van de gegrondheid van een vervolging. De bewoording van art. 6 EVRM wekt namelijk de suggestie dat deze verdragseisen alleen gelden voor het privaat- en strafrecht. Deze voorstelling is echter onjuist; ook in het bestuursrecht gaat het vaak om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Daarnaast is er in het bestuursrecht soms sprake van een ingestelde vervolging. Hiervan kan gesproken worden wanneer een bestuursorgaan een bestraffende (punitieve) sanctie oplegt, zoals een bestuurlijke boete. Art. 6 EVRM is dus eveneens van toepassing op het bestuursrecht.

1.4 Wat zijn de functies en beginselen?

Het grootste belang van rechtsbescherming bij het bestuursrecht is dat de burger beschermd kan worden tegen bestuurshandelen. De burger wordt hier vaak mee geconfronteerd en daarbij is het bestuur de sterkere partij en bezit het meer macht dan de burger. Het hoofddoel van het bestuursprocesrecht is daarom rechtsbescherming, wat vooral beperkt is tot individuele rechtsbescherming. Onder individuele rechtsbescherming wordt de bescherming van diegenen verstaan die rechtstreeks getroffen zijn in hun recht door een bepaalde handeling. Individuele rechtsbescherming wordt niet geheel doorgevoerd in het Nederlandse bestuursprocesrecht, er zijn uitzonderingen mogelijk. Bij rechtshandhaving is het van belang dat er een ruime toegang is voor de burger tot een controlerende instantie die tevens over ruime toetsingsbevoegdheden beschikt.

Het stelsel van rechtsbescherming kent een aantal beginselen:

• Er dient gelegenheid te zijn tot het instellen van beroep bij een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (zie bijvoorbeeld het Benthem arrest).

• Er dient een bestuurlijke heroverweging vooraf te gaan aan de rechtspraak. Dit houdt in dat het bestuur eerst in de gelegenheid moet worden gesteld om op het geschil te reageren en wellicht met een oplossing te komen. Dit leidt tot volledige heroverweging. Daarbij leidt dit tot minder belasting van de bestuursrechter. Ook is dit voor de burger een lagere drempel. Dit is weergegeven in art. 7:1 Awb: verplichte bezwaarschriftprocedure. Hierop is wel een uitzondering mogelijk als er al sprake is geweest van een heroverweging.

• Er dient rechtspraak in twee feitelijke instanties te bestaan; binnen de rechtspraak moet een controlesysteem bestaan. Dit voorkomt een machtsconcentratie.

• De rechtsbescherming dient toegankelijk te zijn: het stelsel moet overzichtelijk zijn voor de burgers en het toegankelijkheidsbeginsel vereist dan ook dat, indien iets verkeerd geadresseerd is, dit doorgezonden wordt. Om financiële drempels te voorkomen stelt het toegankelijkheidsbeginsel ook eisen aan het griffierecht en dergelijke. Hoewel het beschermingsstelsel van het Nederlandse bestuursrecht niet erg overzichtelijk is, voldoet het stelsel toch aan het toegankelijkheidsbeginsel vanwege de kennisgevingsplichten, rechtsmiddelvoorlichtingsplichten, doorzendplichten en verwijzingsplichten.

• De rechtseenheid en de rechtsontwikkeling dienen te worden gewaarborgd.

• De rechtsbescherming dient effectief en tijdig te zijn: de justitiabele heeft recht op een beslissing waar hij wat aan heeft. Dit brengt mee dat gegrondheid van bezwaar moet leiden tot vernietiging van het besluit. Ook moeten er waarborgen zijn voor de tenuitvoerlegging van de beslissing.

• De rechtsbescherming dient efficiënt te zijn: verschillende procedures moeten ervoor zorgen dat er evenredigheid is tussen enerzijds het belang en de complexiteit van de zaak en anderzijds de inzet van personele, materiële en financiële rechtsbeschermingsmiddelen.

Naast de hierboven genoemde beginselen van het stelsel van rechtsbescherming bestaan er beginselen van bestuursprocesrecht. Ten aanzien van het doel van het bestuursprocesrecht bestaan er twee opvattingen. Ten eerste bestaat de opvatting dat niet alleen het besluitvormingsrecht, maar ook het bestuursprocesrecht gericht dient te zijn op de vaststelling van de rechten en plichten die een rechtssubject volgens het objectieve recht dient toe te komen. Daarnaast bestaat er de opvatting dat het bestuursprocesrecht gericht dient te zijn op de beoordeling van de vraag of het bestuursorgaan indertijd, gezien de informatie- en onderzoeksplichten van de burger, een rechtmatig besluit heeft genomen. In de praktijk worden beide opvattingen gevolgd.

De beginselen van het bestuursprocesrecht zijn onder meer:

• Het beginsel van onpartijdigheid: dit impliceert de eis dat degene die over de zaak oordeelt daar geen eigen belang bij heeft, niet vooringenomen is en in onbevangenheid en vrijheid zijn eigen oordeel over de zaak kan vormen. Dit kan onder meer bewerkstelligd worden door het instellen van een externe adviescommissie op grond van art. 7:13 Awb.

• Het beginsel van ongelijkheidscompensatie: degene die over de zaak oordeelt, dient rekening te houden met verschillen tussen machtsposities van partijen. Met name art. 7:11 Awb en art. 8:69 Awb spelen bij dit beginsel een belangrijke rol.

• Het beginsel van hoor en wederhoor: dit houdt in dat beide partijen over dezelfde informatie dienen te beschikken en op elkaars standpunten moeten kunnen reageren.

• Het beginsel van openbare behandeling: op grond van art. 121 Gw dient de terechtzitting in het openbaar plaats te vinden, dienen vonnissen gronden te bevatten waarop zij berusten en dient de uitspraak in het openbaar plaats te vinden.

• Het beginsel van openbare en gemotiveerde uitspraak: ook dit beginsel brengt mee dat de uitspraak in het openbaar dient plaats te vinden op grond van art. 8:78 Awb. Dit heeft voor de praktijk tot gevolg dat de uitspraak aan partijen wordt toegezonden. Vaak worden uitspraken via het internet beschikbaar gesteld.

• Ook moeten de vonnissen voorzien zijn van een motivering: op grond van art. 121 Gw jo. art. 8:67 lid 2 Awb jo. art. 8:77 lid 1 (b) Awb.

• Het beginsel van een tijdige behandeling: dit is onder meer vastgelegd in art. 6 EVRM. Dit houdt in dat binnen een redelijke termijn een beslissing dient te worden genomen.

Zoals uit de bovenstaande 2 paragrafen blijkt, hebben de beginselen van het stelsel van rechtsbescherming en de beginselen van het bestuurlijk procesrecht veel met elkaar gemeen. De beide typen beginselen zijn ook van toepassing op het burgerlijk procesrecht. Het beginsel van ongelijkheidscompensatie vertoont echter wel een belangrijk verschil tussen het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht: in het bestuursrecht gaat het om verticale rechtsbetrekkingen waarin het bestuur over meer macht beschikt dan de burger. Deze ongelijkheid is minder van belang tussen burgers onderling, waar sprake is van een horizontale relatie. Hierop zijn natuurlijk wel uitzonderingen mogelijk, denk bijvoorbeeld aan een zaak waarin een groot bedrijf tegenover een individuele burger staat. In het algemeen kan er echter gezegd worden dat het ongelijkheidsbeginsel een belangrijkere rol in het bestuursprocesrecht speelt, hoewel er in de jurisprudentie wel een steeds zwaardere eigen verantwoordelijkheid van de procederende burger wordt aangenomen. Hierdoor lijkt het beginsel aan kracht te verliezen; dit speelt bijvoorbeeld bij de omvang van het geding en het aanvoeren van de feitelijke gronden.

1.5 Wat zijn de alternatieven voor bestuursrechtspraak?

Er kleven een aantal bezwaren aan bestuursrechtspraak: bijvoorbeeld de lange termijn, de hoge kosten en de hoogdrempeligheid ervan. Door deze bezwaren zijn alternatieven noodzakelijk en dit zijn onder meer onderhandelen, bindend advies en arbitrage. Bij onderhandelen kan gedacht worden aan overleg tussen burger en bestuursorgaan. Maar ook mediation is een mogelijkheid. Dit is een vorm van bemiddeling waarbij de informele onderhandelingen onder leiding staan van een onafhankelijke derde, de mediator. Bij arbitrage en bindend advies stelt een onafhankelijke derde de rechtspositie tussen burger en bestuur vast. Deze vaststelling is bindend.

De legitimatie van deze alternatieve vormen wordt over het algemeen aanvaard in vermogensrechtelijke geschillen, ook als de overheid hierbij betrokken is. Als partijen voldoende op de hoogte blijken te zijn van de eigen aard van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking en zij niet in rechtsgevolgen treden die niet tot hun vrije beschikking staan, dan mag partijen niet de mogelijkheid ontzegd worden om te kiezen voor een van de alternatieve vormen van bestuursrechtelijke geschillenbeslechting.

1.6 Welke onderwerpen zijn van belang bij rechtsbescherming tegen de overheid?

Van belang bij dit onderwerp zijn de bevoegdheidsverdeling tussen verschillende instanties, de vraag wiens bevoegdheid iets is en vragen over ontvankelijkheid. Verschillende voorzieningen hebben betrekking op dit onderwerp: voorprocedures,