Symboolwetgeving: de opkomst, ondergang en wederopstanding van een begrip - Van Klink - Artikel

Wat betekent symboolwetgeving in de huidige maatschappij?

Veel wetten worden de laatste jaren beschuldigd van het zijn van 'symboolwetgeving'. Het huidige maatschappelijke klimaat wekt de angst dat politici nog veel vaker naar symboolwetgeving zullen grijpen. Er wordt echter ook te makkelijk gegrepen naar het begrip 'symboolwetgeving'. Het begrip dreigt daardoor sleets te worden. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag wat de relevantie is van de communicatieve benadering voor de theorie en de praktijk van wetgeving.

Wat zijn de twee begrippen van symboolwetgeving?

Symboolwetgeving in negatieve zin

In de rechtssociologie is iets symboolwetgeving, wanneer het wordt uitgevaardigd met de bedoeling om binnen de samenleving te functioneren als symbool. Bij een symbool is de letterlijke betekenis minder van belang dan de figuurlijke betekenis, maar de letterlijke betekenis blijft wel behouden. 

Wanneer een wet wordt gezien als symbool, betekent zij iets anders dan op het eerste gezicht lijkt. 

Het wordt gekenmerkt door een gelaagde betekenisstructuur: op de primaire betekenislaag zit de conceptuele inhoud van de materiële bepalingen en de bepalingen ter handhaven, terwijl de secundaire laag bestaat uit geestelijke waarden die hieraan worden toegekend, waarmee een sterk politiek karakter wordt gediend.

De secundaire betekenis gaat veelal over over de expressie van geestelijke waarden in de politieke sfeer. Het bevat vaak:

• Weinig tot geen maatregelen om de naleving van de wet te waarborgen.
• Vage normen
• Soms zelfs contradictoire normen

Symboolwetgeving is niet gericht op normconformiteit, maar op het bereiken van andere onafhankelijke effecten die meestal in de geestelijke sfeer liggen en een sterk politiek karakter hebben. Daarom duiden we deze effecten aan als negatief-symbolisch. Er zijn drie verschillende negatief-symbolische effecten die kunnen worden nagestreefd:

1. De bevestiging van het normenstelsel dat een bepaalde sociale groep verdedigt
2. De demonstratie van de daadkracht en het handelingsvermogen van de regering
3. De oplossing van een maatschappelijk conflict tussen ongelijkwaardige groepen/partijen

Hiermee samen hangen drie vormen van symboolwetgeving:

1. Statuswetgeving: wetgeving met als doel het aanzien dat een bepaalde groep in de samenleving heeft te vergroten
2. Illusiewetgeving: wetgeving waarmee de regering de indruk probeert te wekken dat zij een bepaalde crisissituatie onder controle heeft
3. Compromiswetgeving: wetgeving die groepen die bij het wetgevingsproces lijnrecht tegenover elkaar staan, tijdelijk een schijncompromis biedt.

Symboolwetgeving heeft dus wel instrumentele doelstellingen. Het is daarmee dus geen absolute tegenhanger van instrumentele wetgeving. 

Symboolwetgeving in positieve zin

Positieve wetgeving (de schrijver pleit voor het gebruik van de term communicatieve wetgeving), is wetgeving die wel een open normering hanteert, maar dan met een andere intentie. De wetgever vaardigt aspiratieve normen uit: normen waarvan de betekenis nog niet uitgekristalliseerd is in een samenleving, maar die toch fundamentele doelen nastreven. Een voorbeeld is art. 1 Gw en de Algemene wet gelijke behandeling: ze worden algemeen erkend, maar wel betwist als het op de toepassing in concreto aankomt. 

Door het idealistische karakter van deze wetgeving, kunnen ze moeilijk gerealiseerd worden door duidelijke geboden en verboden.  Er wordt hierdoor een interpretatiegemeenschap in het leven geroepen, die de collectieve verantwoordelijkheid heeft de open normen een passende invulling te geven.

Er zijn drie typen communicatieve wetgeving:

1. Constituerende wetgeving: de wetgever legt de basisstructuur van de normatieve orde vast.
2. Mentaliteitswetgeving: wetgeving die wordt uitgevaardigd om gangbare denkpatronen en gedragingen te veranderen op een wijze die niet-instrumentalistisch is.
3. Expressiewetgeving: wetgeving die enkel of voornamelijk een officiële bekrachtiging van fundamentele waarden behelst.

Hoewel het lastig is om deze wetgeving af te dwingen, zijn ze wel gericht op effectiviteit. Volgens Witteveen moet een wet voldoen aan de eisen van effectiviteit en symbolische ordening om te voldoen aan de 'symboolwerking'.

Wat is de discussie omtrent de communicatieve benadering van wetgeving?

Vanuit de rechtssociologische hoek wordt gezegd dat de communicatieve benadering gebaseerd is op een empirisch onjuist, geïdealiseerd beeld van de juridische werkelijkheid. Vanuit de rechtstheorie wordt kritiek geleverd op de conceptuele, theoretische en normatieve uitgangspunten van de benadering.

Kritiek rechtssociologen

De rechtssociologische hoek stelt ten eerste dat de communicatieve benadering het proces van wetgeving uit een hoek bekijkt die te zeer van 'bovenaf' is: vanuit de positie van de wetgever.

Hertogh stelt dat de wetgever niet per se de belangrijkste speler is. Hij stelt dat wetgeving het resultaat is van een proces van onderhandelen van meerdere partijen uit de samenleving en de overheid. Hertogh pleit voor een bottom-up benadering, waarbij de focus verschuift van officiële actoren, naar de sociale processen onderaan de samenleving.

Ook Van der Burg stelt dit. Hij vindt het onjuist te veronderstellen dat communicatieve wetgeving een interpretatiegemeenschap in het leven roept. Een deel van de rechtsontwikkeling vindt immers buiten de wetgever om plaats, in de vorm van implicit law of emergent law: het is een voortgaand communicatieproces tussen burgers onderling en tussen burgers en wetgever, waarbij de wetgever niet het eerste of het laatste woord heeft.

Stamhuis maakt een onderscheid tussen een abstract-betekenisloze consensus: een voorgewende consensus, en een consensus die het product is van een compromis. Wetgeving komt veelal voort uit een compromis: het is dan slechts een dekmantel om de gemaakte politieke keuzen te verhullen.

Ook is er kritiek op het gehanteerde begrip van effectiviteit: communicatieve wetgeving draagt maar beperkt bij aan waarneembaar gedrag en volgens Hertogh is er geen wezenlijk verschil met instrumentele sturing.

Kritiek rechtstheorie

Ook hierin wordt het fundamentele onderscheid tussen instrumentele en communicatieve wetgeving betwist. Lindahl vraagt zich af of het niet gewoon een radicalisering is van instrumentalisme. Ook stelt Lindahl dat er slechts een gradueel verschil is: hermeneutisch gezien is er voor elke rechtstoepassing interpretatie vereist. 

Het onderscheid is niet alleen een conceptuele kwestie, maar er ligt een meer fundamenteel politiek-ideologisch probleem ten grondslag. Dialoog is alleen mogelijk in een vooraf gevestigde orde, waarin al normatieve grenzen zijn getrokken die niet communicatief gerechtvaardigd kunnen worden. Communicatieve wetgeving kent, net als instrumentele wetgeving, een bevelsmoment volgens Westerman. Lindahl stelt hierop dat de communicatieve wetgeving wel de mogelijkheid biedt om de bestaande normatieve begrenzingen ter discussie te stellen.

Van der Burg pleit er voor het verschil geheel op te heffen: elke wetgeving is in een bepaalde mate communicatief of expressief. Geen enkele wet is volledig communicatief. Het is zinvoller om onderzoek te doen naar de communicatieve en expressieve functies van de wetgeving, in plaats van de wetgeving te karakteriseren. Hij bepleit dat de normontwikkeling op horizontaal niveau plaats zou moeten vinden: er moet inbreng zijn van private en publieke actoren op gelijkwaardig niveau.

Wat is het antwoord op de kritiek van de schrijver?

Voor het antwoord wordt gefocust op de volgende vijf stellingen uit de discussie:

1. Er is een te zeer top-down perspectief
2. Wetgeving is niet het resultaat van consensus, maar van een politiek compromis
3. Symboolwetgeving is een listige truc van de wetgever om alsnog te sturen in het gedrag tussen burgers
4. Het onderscheid tussen communicatieve wetgeving en instrumentele wetgeving is niet houdbaar.
5. De communicatieve benadering miskent het geweldsaspect dat met elke toepassing van recht is verbonden.

Op volgorde geeft de schrijver, de volgende antwoorden:

1. Er is inderdaad een top-down perspectief. In een wetgevingstheorie staat het perspectief immers dichterbij het staatsrecht dan bij de rechtssociologie: dit is enkel een methodologische keuze. De communicatieve benadering aanvaardt het primaat van de wet. De schrijver vindt dat de rol van de wetgever in de wetgeving door de rechtssociologen wordt gebagatelliseerd. 
2. De abstracte consensus zorgt ervoor dat het strijdperk waarbinnen over de uitleg van de wet gestreden kan worden, wordt afgebakend. De communicatieve benadering gaat uit van een basisconsensus, onder de leden van de interpretatiegemeenschap. 
3. Het gaat de schrijver erom dat bij communicatieve wetgeving geen vooraf gegeven doelen zijn, maar dat in het proces van uitvoering de voorlopige betekenis wordt vastgesteld. Het gaat hierbij om een complex hermeneutisch proces.
4. De schrijver is het op dit punt eens met de critici. Het onderscheid is onhoudbaar. Het onderscheid is hoogstens gradueel. Het blijft wel mogelijk om te spreken van een 'communicatieve stijl' van wetgeven. 
5. De schrijver erkent dat de communicatieve benadering onvoldoende rekenschap aflegt van de processen van in- en uitsluiting waarmee het wetgevingsproces gepaard gaat: niet iedereen wordt toegelaten tot de interpretatiegemeenschap.

Wat is de toekomst van symboolwetgeving?

Symboolwetgeving in negatieve zin kan leiden tot sociale rust, de vraag is wel of we hier op de lange termijn iets mee opschieten. De vraagstukken verdwijnen immers niet van de tafel. Wetgeving die wordt ingezet voor politieke doeleinden die dubieus zijn, ondermijnt het gezag van de wetgever. Er moet echter ook worden gewaakt tot een gemakkelijk gebruik van de term 'symboolwetgeving': niet elke onwerkzame wet is symboolwetgeving.

Er zijn nog wel enkele vraagstukken opgerezen uit de discussie:

• Er moet beter rekenschap worden afgelegd van de processen van in- en uitsluiting waarmee wetgeving gepaard gaat. Hoe kan worden bewerkstelligd dat deelnemers aan het debat omtrent wetgeving representatief zijn voor de bevolking?
• Op welke manier kan worden gewaarborgd dat op verschillende niveaus van normontwikkeling de discussie met de samenleving wordt aangegaan?
• De relatie tussen wetgever en samenleving moet doordacht worden. Regels moeten dichtbij staan wat burgers rechtvaardig achten. Hoe kan de verhouding van wederzijdse afhankelijkheid, maar ook onophefbare ongelijkheid het beste worden vormgegeven?

In de communicatieve benadering moet meer aandacht komen voor deze vraagstukken en dan heeft deze benadering waarschijnlijk een mooie toekomst.