Samenvatting van SBR 2: Goederenrecht van Snijders en Rank-Berenschot - 6e druk

Leeswijzer bij de 5e en de 6e druk van Goederenrecht van Snijders e.a. - Chapter 0

Waar gaat dit boek over?

• Dit boek geeft op systematische wijze en overzicht van het Nederlandse goederenrecht. De algemene leerstukken en klassieke rechtsfiguren, zowel nationaal als internationaal, staan centraal.
• Het boek bevat veel voetnoten, waardoor je gemakkelijk extra verdieping over de onderwerpen kunt vinden.
• Goederenrecht maakt onderdeel uit van de Studiereeks Burgerlijk Recht. Deze achtdelige serie vormt een compleet en samenhangend geheel over het Nederlandse burgerlijk recht.

Welke wijzigingen zijn er in de 6e druk ten opzichte van de 5e druk?

De hoofdlijnen zijn in de zesde druk ten opzichte van de vijfde druk ongewijzigd gebleven en daardoor is de samenvatting bij de 5e druk in de kern goed te gebruiken bij de 6e druk van het boek. De grootste veranderingen betreffen gewijzigde wetsartikelen en jurisprudentie, qua indeling en behandelde onderwerpen zijn de twee drukken grotendeels gelijk. Houdt er bij het gebruik van de samenvatting rekening mee dat sommige wetsartikelen vervallen of aangepast zijn en arresten gewezen na 2011 tot nieuwe inzichten geleid kunnen hebben. Hieronder een overzicht van de belangrijkste wijzigingen in de zesde druk:

• De gedeeltes betreffende het overgangsrecht zijn voor het grootste deel gewijzigd, omdat het betreffende recht inmiddels in werking is getreden. Zo is paragraaf 5.7 bijvoorbeeld vervallen in de zesde druk en is de inhoud opgenomen in paragraaf 5.6.7.
• De Wet conflicten goederenrecht is per 01-01-2012 komen te vervallen.
• De Brussel I Verordening is in 2015 in werking getreden. Deze Verordening heeft tot doel om de weg naar de rechter te vereenvoudigen. De Verordening past de Europese regels aan met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerleggingen in burgerlijke en handelszaken. Deze Verordening heeft gevolgen voor het Nederlandse goederenrecht.
• Paragrafen 7.4.7 en 7.5.9 zijn in de zesde druk vervallen.
• Paragraaf 8.5.4 bevat in de zesde druk ook een bespreking van het ontstaan en de overdracht

Hoe ziet de basis van het goederenrecht er uit? - Chapter 1

Waar draait het bij het goederenrecht om?

Bij het verbintenissenrecht draait het om de verhouding van persoon tot persoon en bij het goederenrecht om de verhouding van persoon tot goed, maar de beide rechtsgebieden zijn sterk met elkaar verbonden. Denk bijvoorbeeld aan het geval van een amateur die een Stradivariusviool koopt voor een klein bedrag. Hoewel deze amateur zich eigenaar (goederenrecht) mag beschouwen, kan de verkoper de koop vernietigen met een beroep op dwaling (verbintenissenrecht).

Het privaatrecht bestaat uit vermogensrecht, personen- en familierecht en rechtspersonenrecht. Dit vermogensrecht wordt weer onderverdeeld in goederenrecht en verbintenissenrecht.

"Recht" kan in twee betekenissen voorkomen. Men kan onderscheid maken tussen het objectieve recht en het subjectieve recht. Bij het objectieve recht gaat het om het geheel van regelen en beginselen gelijk het Engelse ‘law’; het goederenrecht. Het subjectieve recht is het recht dat betrekking heeft tot een persoon, te denken valt aan het Engelse ‘right'. Andere soorten rechten die objectief zijn, maar die hier niet behandeld worden, zijn het personen- en familierecht (BW 1) en erfrecht (BW 4). Ook handelsrecht heeft verwantschappen met goederenrecht.

Privaatrechtelijke vermogensrechten kunnen worden onderverdeeld in: relatieve (persoonlijke) vermogensrechten oftewel rechtsbetrekking tussen de gerechtigde en één of meerdere personen; (het recht kan worden gehandhaafd tegenover degene jegens wie het recht ontstond) en absolute vermogensrechten: rechtsbetrekking tussen gerechtigde en iedereen; het recht kan worden gehandhaafd tegenover iedereen. Absolute vermogensrechten kunnen vervolgens worden onderverdeeld in: eigendomsrecht (art. 5:1 BW); beperkte rechten, bijvoorbeeld hypotheek, pand of vruchtgebruik en rechten op voortbrengselen van de geest.

Waar in het burgerlijk wetboek komt goederenrecht terug?

Burgerlijk wetboek

Vroeger heette het goederenrecht "zakenrecht" het erfrecht behoorde daar ook toe.

Nu is het Burgerlijk Wetboek anders ingedeeld:

• Boek 1 en 2 betreft aangaande personen;

• Boek 3 e.v. gaan over algemene vermogensrechten;

• Boek 4 betreft goederen algemeen in erfrecht situaties;

• Boek 5: zakelijke rechten

• Boeken 6 t/m 8: betreft de vermogensrechten.

Boeken 3 en 5 zijn essentieel voor het goederenrecht. Goederenrechtelijke rechten kunnen slechts betrekking hebben op stoffelijke vermogensobjecten (zaken). In het BW is ook sprake van een gelaagde structuur, waarbij de regel geldt: lex specialis derogat legi generali, d.w.z. de bijzondere rechtsregel prevaleert boven de algemenere regels. Het BW kent schakelbepalingen, die bepaalde regel(s) van overeenkomstige toepassing verklaren op een terrein waarop zij primair geen betrekking hebben. Het belangrijkste voorbeeld van een schakelbepaling in het goederenrecht is 3:98 BW. Andere voorbeelden zijn art. 6:216 BW, 3:226 BW, 5:104/105 BW, 3:15 BW, 3:326 BW en 6:26 BW. Er zijn ook uitschakelbepalingen die de toepassing uitsluiten van bepaalde regels op het terrein waarop zij primair betrekking op hebben, zie bijvoorbeeld art. 3:199 BW.

Overige bronnen

Overige bronnen zijn verdragen, overige wetgeving, jurisprudentie, en literatuur.

Wat is de belangrijkste terminologie?

De terminologie in het goederenrecht luistert heel nauw en is heel taalgevoelig. Wat in het oude BW een zaak, zakelijk recht of zakenrecht heette, is nu een goed, goederenrechtelijk recht of recht op een goed respectievelijk goederenrecht geworden. Hiermee heeft het huidige BW een einde gemaakt aan de inconsequentie in terminologie van het oude recht. Lichamelijke zaken zijn zaken, onlichamelijke zaken zijn vermogensrechten. Goederen in de zin van artikel 3:1 BW omvatten alle goederen en rechten, dus ook vermogensrechten.

Zaken en vermogensrechten

Zaken zijn volgens art 3:2 BW voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Zo zijn lucht en zee in beginsel geen zaken omdat deze niet vatbaar zijn voor menselijke beheersing. Zeewater in een fles is dat weer wel.

De Hoge Raad heeft diefstal van amuletten en maskers in een online spel als diefstal geacht, omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Maar dit maakt het nog geen zaak. Er gaan dan ook stemmen op om digitale objecten ook onder de regels van zaken te laten vallen.

Sinds 2013 vallen dieren niet meer onder zaken (art. 3:2a lid 1).

Moeilijk te zeggen is, of objecten van menselijke afkomst vermogenszaken zijn of niet. Denk bijvoorbeeld aan een pre-embryo of sperma.

Het is duidelijk dat mensen geen zaken zijn en dus niet kunnen worden overgedragen. Maar hoe zit dat bij de transfers in de voetbalwereld? Het Bosman-arrest maakte duidelijk dat er geen sprake is van overdracht in vermogensrechtelijke zin.

Voortbrengselen van de menselijke geest ,te denken valt aan uitvindingen, composities en computerprogramma's, zijn volgens de heersende rechtsopvattingen geen zaken. Voortbrengselen van de menselijke geest zijn ook geen vermogensrechten, daarom zijn zij ook niet te kwalificeren als goederen. De materiële dragers van deze voortbrengselen, zoals diskettes en geluidsbanden, zijn natuurlijk wél te beschouwen als zaken. Hierdoor zijn zij ook vatbaar voor goederenrechtelijke rechten en krijgen zij als zodanig ook bescherming. Om een voorbeeld te noemen: Bij een cd-rom moet je een onderscheid maken tussen de cd-rom als object enerzijds en de gegevens die op de cd-rom staan anderzijds.

Rechten op voortbrengselen van de menselijke geest, zoals auteursrecht en octrooirecht, zijn ook geen goederenrechtelijke rechten. Wel zijn deze rechten absolute vermogensrechten van een andere soort, die in deze hoedanigheid worden beschermd. Als software gekopieerd wordt, kan de gedupeerde alleen een beroep doen op bijvoorbeeld het octrooirecht. In dit geval is er géén goederenrechtelijke actie mogelijk. Dit laatste zou overigens ook zinloos zijn met het oog op de kopieermogelijkheden.

Vermogensrechten worden in art. 3:6 BW beschreven als rechten, die afzonderlijk of tezamen met een ander recht overdraagbaar zijn of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor stoffelijk voordeel.

Art. 3:83 BW maakt de meeste rechten overdraagbaar, met uitzondering van persoonlijkheidsrechten, die verbonden zijn aan een bepaald persoon. Het criterium "overdraagbaarheid" moeten los worden gezien van partijafspraken (art. 3:83 lid 2 BW). Uitzonderingen, welke niet voldoen aan het criterium "overdraagbaarheid" zijn goederenrechtelijke rechten van gebruik en bewoning (art. 3:226 BW) aangezien zij materieel voordeel verschaffen aan de rechthebbende. Zo ook art 6:106 BW met betrekking tot publiekrechtelijke vergunningen en lidmaatschapsrechten van enige waarde (bijv. van een coöperatieve flatvereniging) dit zijn vaak privaatrechtelijk gezien vermogensrechten.

Wilsrechten zijn bevoegdheden tot het eenzijdig in het leven roepen van subjectieve rechten. Denk aan het optierecht, het keuzerecht bij een alternatieve verbintenis (art. 6:17) en het recht tot aanvaarding van een aanbod (art. 6:127). Aangezien je met het criterium "overdraagbaarheid" niet zo ver komt, zullen "stoffelijk voordeel" en "ruilwaarde" van geval tot geval moeten bepalen of er sprake is van een vermogensrecht. Of een wilsrecht overdraagbaar is, hangt af van de vraag of het een vermogensrecht is. Een optierecht is dat wel en een huwelijksaanzoek niet.

Wanneer er sprake is van voorwerpen met slechts affectieve waarde, in die zin dat hun waarde niet uit is te drukken in geld, impliceert dit de afwezigheid van een vermogensrecht. Deze voorwerpen, bijvoorbeeld een haarlok,worden wel als goederen, namelijk als (vermogens)zaken beschouwd, welke in beginsel niet tot het vermogen van de rechthebbende worden gerekend. Concluderend vallen onder niet-vermogenszaken tevens objecten van niet-menselijke origine, zie hierboven onder het kopje "zaken".

Geld: een zaak of vermogensrecht?

Cheques, girobetaalkaarten en dergelijke worden beschouwd als vorderingen en daarmee zijn het vermogensrechten. Bankbiljetten en munten beschouwen we echter als zaken in de zin van artikel 3:2 BW. Zij worden dan ook goederenrechtelijk niet meer gezien als een vordering op de Nederlandse bank.

Bitcoins zijn digitale objecten. Dit zijn geen zaken. Vanwege hun stoffelijke voordeel, overdraagbaarheid en ruilwaarde, kunnen bitcoins wel als vermogensrechten worden gekwalificeerd. Zo kan iemand bitcoins in zijn “wallet” hebben en dit behoort dan tot zijn vermogen. Ook kan iemand recht hebben op betaling met bitcoins door een ander.

Wanneer is er sprake van eigendom en mede-eigendom?

Art. 5:1 BW leert dat uitsluitend zaken vatbaar zijn voor eigendom. Het meest omvattende recht is het toebehoren van de zaak aan de rechthebbende, de eigendom. Is het een mede toebehoren, dan noemt men dat een genus gemeenschap (bijv. gemeenschap van goederen tussen echtgenoten) en heten de rechthebbenden deelgenoten

Van mede-eigendom is sprake bij gezamenlijke eigenaren van stoffelijke vermogensobjecten. Dit criterium is bijvoorbeeld van belang bij de bepaling van de omvang van de boedel bij een faillissement (art. 20 Fw).

Wat is een bestanddeel?

Het artikel waarnaar men moet kijken om een algemene indruk te krijgen van wat een bestanddeel is, is art. 3:4 BW. Beide leden van dit artikel zijn van belang. Een bestanddeel wordt omschreven als onzelfstandige onderdelen van een zaak, op basis van een hechte ideële band (art. 3:4 lid 1 BW), dan wel een hechte materiële band (art. 3:4 lid 2 BW). Hetgeen waarmee de band is opgebouwd, wordt aangeduid als de hoofdzaak. Men moet het als het ware zo zien: iets is dusdanig verbonden met een hoofdzaak, materieel of ideëel (de uitleg hierover volgt hier beneden), dat het in die situatie opgaat in de identiteit van die hoofdzaak.

Dit onderscheid is van belang vanwege het volgende: bestanddelen volgen in alle opzichten de goederenrechtelijke status van de hoofdzaak. Zolang een bestanddeel de status heeft van een bestanddeel, heeft dit bestanddeel geen eigen goederenrechtelijke status. Zoals al eerder vermeld: het gaat op in de identiteit van de hoofdzaak. Is de hoofdzaak onroerend, dan is het bestanddeel dat ook. Op het moment dat de band tussen bestanddeel en hoofdzaak verbroken wordt, de dakpannen worden bijvoorbeeld van het huis afgehaald en verkocht, dan pas krijgt het bestanddeel een eigen status en is het dus geen bestanddeel meer, maar zelf een hoofdzaak.

Hieruit volgt dat op basis van art. 5:3 BW een eigenaar van een (hoofd)zaak ook eigenaar is van alle bestanddelen die hier deel van uitmaken. Van belang hierbij is het eenheidsbeginsel. Dit houdt in dat een zakelijk recht enkel een zaak als geheel omvat, niet slechts een of meer onderdelen van een zaak.

Bestanddelen en vruchten

Bestanddelen zijn onder te verdelen in Ideële bestanddelen (art. 3:4 lid 1 BW) en Materiële bestanddelen (art. 3:4 lid 2 BW). Bij Ideële bestanddelen kijkt de wetgever kijkt naar de jurisprudentie. Daarin wordt de vraag of iets ideëel gezien een bestanddeel is afhankelijk gesteld van de verkeersopvatting. Op basis van deze verkeersopvatting onderscheid men twee mogelijkheden:

1. de aspirant hoofdzaak is zonder het aspirant bestanddeel als onvoltooid aan te merken. Met andere woorden: zonder dat bestanddeel is de hoofdzaak van weinig waarde, aangezien het onvoltooid is. Bijvoorbeeld een fiets zonder banden, of een huis zonder dakpannen.

2. Er is sprake van een specifieke afstemming tussen de aspirant hoofdzaak en het aspirant bestanddeel. Bijvoorbeeld de centrale verwarmingsinstallatie van een gebouw.

Note: Depex/curatoren Bergel arrest.

Bij materiële bestanddelen is er sprake van een voldoende hechte materiële band, indien afscheiding tussen hoofdzaak en bestanddeel alleen plaats kan vinden door substantiële schade toe te brengen aan hoofdzaak en/of bestanddeel. Denk hierbij aan een kinderzitje dat is vast gelast aan een fiets. Wil men het kinderzitje er vanaf krijgen, dan lopen zowel de fiets als het kinderzitje schade op.

Beplantingen

Beplantingen nemen een afzonderlijke positie in in het goederenrecht. Zijn zij namelijk verenigd met de grond, dan dienen zij aangemerkt te worden als bestanddeel van de grond op basis van art. 3:3 BW jo 5:20 BW. Hierbij doet het er niet toe of deze beplantingen wortel hebben geschoten, zij hebben simpelweg een ideële band met de ondergrond. Met ondergrond wordt in dit verhaal onroerende grond bedoeld, dus niet de aarde in een bloempot.

Doorbreking van de hoedanigheid van bestanddeel

Bestanddelen hebben geen andere goederenrechtelijke status dan die van de hoofdzaak, zolang de die hoedanigheid van het bestanddeel niet wordt doorbroken. Doorbreking van een bestanddeel kan op drie manieren. Ten eerste kan dit door (1) afscheiding, waarbij de ideële of materiële band wordt verbroken, door bijvoorbeeld de dakpannen van een huis af te halen en te verkopen. Daarnaast kan dit door (2) vestiging van een opstalrecht (art. 5:101 BW). Hierbij krijgt een derde het zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Op deze manier wordt natrekking voorkomen. Een andere optie is (3) mandeligheid (art. 5:60 BW). De gemeenschappelijke scheidsmuren of heggen van twee erven worden ook gezien als zelfstandige zaken en worden dus niet beschouwd als bestanddelen van beide erven. Het is echter niet op zichzelf vatbaar voor overdracht, vanwege het feit dat het niet apart kan worden gezien van de eigendom der erven.

Vruchten

De definitie van vruchten luidt als volgt: 'De opbrengsten die goederen met behoud van hun substantie genereren.'

Natuurlijke vruchten, zoals de appel van een boom, zijn zaken (art. 3:9 lid 1 BW). Burgerlijke vruchten, zoals de rente van een vordering uit geldlening, zijn vermogensrechten (art. 3:9 lid 2 BW). Natuurlijke vruchten worden zelfstandige zaken door afscheiding. Hangt de appel dus nog aan de boom en wordt de boom overgedragen, dan maakt dit de nieuwe rechthebbende ook eigenaar van de appel. Is de appel reeds van de boom afgevallen, dan betekend dit bij overdracht van de boom niet dat de nieuwe rechthebbende ook eigenaar van de appel wordt.

Note: Kuikenbroederij-arrest. 24 maart 1995, NJ 1996, 158.

Roerende versus onroerende zaken

Als uitgangspunt geldt dat hetgeen niet voldoet aan art. 3:3 lid 1 BW (kwalificatie voor onroerende zaken), op basis van art. 3:3 lid 2 roerend is.

Op basis van art. 3:3 lid 1 BW valt als roerend aan te merken: 'de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, met de grond verenigde beplantingen, gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd benevens hun bestanddelen.' Er valt dus uit op te maken dat de grond en al zijn bestanddelen onroerend zijn. Dit geldt dus ook voor beplantingen, zie hierboven. Om gebouwen en werken onroerend te noemen, moeten zij wel duurzaam met de grond verbonden zijn. Zij moeten naar hun aard en inrichting bedoeld zijn om op die plek duurzaam te verblijven. Dit wordt aangeduid als het bestemmingscriterium.

Het belang van dit onderscheid zit hem in het verschil in rechtsgevolg, direct en indirect. Een direct rechtsgevolg is bijvoorbeeld dat erfdienstbaarheden, erfpacht en opstal slechts worden toegestaan op onroerende zaken. Een indirect rechtsgevolg is dat onroerende zaken registergoederen zijn, zij worden in goederenrechtelijk opzicht anders behandeld dan niet-registergoederen. Inschrijving in een openbaar register is bij overdracht van een registergoed, en dus een onroerende zaak, een constitutief vereiste.

Afhankelijke rechten, ook wel accessoire rechten genoemd, zijn rechten die niet zonder een ander recht kunnen bestaan, zoals pand en hypotheek (art. 3:7 BW). Gevolgen hiervan zijn (1) dat deze het recht waaraan zij verbonden zijn volgen (3:82 BW): overgang van het hoofdrecht betekent overgang van het afhankelijk recht (behalve als er een uitzondering wordt gemaakt in een hypotheekakte). Een ander gevolg is dat (2) behalve in geval van art. 5:66 lid 1 BW zelfstandige beschikking over het afhankelijk recht onmogelijk is. Daarnaast gaat in het algemeen (3) het afhankelijk recht teniet als hoofdrecht teniet gaat. Een voorbeeld van een uitzondering hierop vinden we in art. 3:231 BW.

Vele afhankelijke rechten zijn tevens nevenrechten (art. 6:142 BW)

Een afhankelijk recht is een recht dat zodanig aan een ander recht verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan (art. 3:7). Denk aan pand en hypotheek, of erfdienstbaarheid. Vele afhankelijke rechten zijn ook nevenrechten. Kenmerkend voor nevenrechten is de verbondenheid aan het hoofdrecht. Dit hoofdrecht is vervolgens altijd verbonden aan een vordering, het nevenrecht hoeft niet noodzakelijk een vermogensrecht te zijn. Bijvoorbeeld het bij de overeenkomst bedongen recht op arbitrage dat van rechtswege overgaat met een vordering uit die overeenkomst. Let op dat nevenrechten op nog niet-opeisbare renten en boeten en nog niet verbeurde dwangsommen zelfstandig kunnen zijn (zij kunnen bijvoorbeeld afzonderlijk aan een derde overgedragen worden). In het voorgaande ligt wel een duidelijk verschil tussen nevenrechten en afhankelijke rechten. De eersten zijn steeds verbonden aan een vordering en hoeven geen vermogensrechten te zijn, zoals afhankelijke rechten. Het is belangrijk op te merken dat een recht geen nevenrecht kan zijn als het dusdanig verbonden is met de hele rechtsverhouding waarvan de vordering een deel is, dat het die vordering als het ware "overstijgt" (bijv. het recht van reclame bij een koopovereenkomst ten opzichte van de ontbinding wegens wanprestatie).

Afhankelijke en nevenrechten nader bezien

Mandeligheid en de erfdienstbaarheid zijn afhankelijke rechten die geen nevenrechten zijn, omdat zij niet verbonden zijn aan een vordering. Er bestaan nevenrechten die geen afhankelijke rechten zijn. Het gaat dan om voorrechten, het keuzerecht bij een alternatieve verbintenis en executoriale titels die de bevoegdheid geven om rechterlijke uitspraken ten uitvoer te leggen. Zij zijn namelijk geen van allen vermogensrechten. Pand en hypotheek zijn zowel afhankelijke als nevenrechten.

Een eigendomsvoorbehoud valt niet aan te merken als afhankelijk recht, noch als nevenrecht.

Er bestaat geen communis opinio over de vraag of een retentierecht valt aan te merken als afhankelijk recht. Feit blijft echter dat het retentierecht niet kan bestaan los van de vordering waarvoor deze geldt (art. 3:290 BW).

Beperkte en volledige rechten

De eigendom van zaken en het toebehoren van vermogensrechten zijn volledige rechten. Zij vallen aan te merken als de meest omvattende rechten, zij kennen dan ook de meest omvangrijke bevoegdheden toe. Bedenk dat die vermogensrechten op zichzelf niet volledig behoeven te zijn.

Een beperkt recht is op basis van art. 3:8 BW afgeleid uit een meer omvattend recht. Dit meer omvattende recht, bijvoorbeeld de eigendom, is dan weer bezwaard met dat beperkte recht.

Een beperkt recht is altijd een absoluut recht, bovendien wordt er in dit overzicht bij deze term in het algemeen uitgegaan van een beperkt goederenrechtelijk recht. Gezien de verregaande rechtsgevolgen van goederenrechtelijke rechten worden zij in de wet limitatief geregeld. Zie hiervoor boek 3 en boek 5.

Een volledig beperkt recht is een recht dat iemand toebehoort. Hij is volledig beschikkingsbevoegd ten aanzien van dat recht, zodat hij rechtsgeldig zijn recht kan overdragen of bezwaren met een ander goederenrechtelijk beperkt recht, bijvoorbeeld door een hypotheekrecht te vestigen op een recht van vruchtgebruik. Hij kan dus niet de eigendom van de akker rechtsgeldig overdragen omdat hij niet de eigenaar is, hij heeft zelf enkel een beperkt recht.

Moeder- en dochterrechten: Een moederrecht kan een volledig recht zijn of een beperkt recht waarop een ander minder verstrekkend beperkt recht wordt gevestigd.

Gebruiks- of genotsrechten zijn beperkte rechten. Beiden geven de beperkt gerechtigde een recht op het feitelijk gebruik van het goed waarop dit genotsrecht is gevestigd. Voorbeelden zijn vruchtgebruik en erfdienstbaarheid. Een ander voorbeeld van beperkte rechten zijn zekerheidsrechten. Dit zijn de rechten die op een goed kunnen worden gevestigd in verband met kredietverschaffing. Het geeft de persoon die een krediet verschaft een vorm van zekerheid dat hij toch zijn geld krijgt, op het moment dat de persoon die hem dit zekerheidsrecht verschaft zijn verplichtingen niet nakomt. Voorbeelden zijn pand en hypotheek.

Bloot eigendom

Het volledig recht met aftrek van een bezwarend beperkte recht, toebehorende aan een "bloot eigenaar". Het wordt zo genoemd omdat de feitelijk eigenaar die zijn eigendom bezwaard ziet met zulk een beperkt recht, er zelf niet langer genot door ondervind. Denk hierbij aan een stuk grond, bezwaard met een genotsrecht zoals vruchtgebruik. De eigenaar is nog steeds de eigenaar, maar ondervind er zelf niet langer genot van, dat doet de beperkt gerechtigde.

Rechten op naam, aan order en aan toonder

Als criterium geldt het volgende: 'alle rechten die niet aan order of toonder luiden, zijn rechten op naam.' Een vordering aan order of toonder moet belichaamd zijn in een papier waarin een order- dan wel een toonderclausule is bewerkstelligd. Het verschil in deze clausules is dat een toonderclausule bepaalt dat er voldaan moet worden aan de toonder van het papier, en een orderclausule dat er betaald moet worden aan de crediteur of de order. Het onderscheid is van belang voor met name de eisen voor overdracht.

Registergoederen en aanverwante problemen

Op basis van art. 3:10 BW bestaat er een constitutief vereiste tot inschrijving, voor bepaalde goederen, in een register. Bijvoorbeeld voor het vestigen van een hypotheek. Hierdoor kunnen zij aangemerkt worden als zogenaamde 'registergoederen'.

Registergoederen zijn:

• Alle onroerende zaken (art. 3:89)

• Teboekstaande zee- en binnenschepen (art. 8:199 jo. 790)

• Teboekstaande luchtvaartuigen (art. 8:1306 lid 1 BW)

• Aandelen in een registergoed (art. 3:96)

• Beperkte rechten op een registergoed (art. 3:98).

Afdeling 3.1.2 BW regelt de inschrijvingen in de openbare registers van de registergoederen.

De kwalificatie registergoed is o.a. van belang bij de leveringsformaliteiten (art. 3:89-90 BW), verjaringstermijnen (art.3:99) en bescherming van derdeverkrijgers bij beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder (art. 3:86-88).

Goederencomplexen

Goodwill

Goodwill is de surpluswaarde van de onderneming boven de optelsom van de waarden van de afzonderlijke goederen. Goodwill is niet overdraagbaar en het is noch een zaak noch een vermogensrecht. Toch kunnen partijen bij de overname van een onderneming een vergoeding voor de goodwill overeenkomen. De vordering tot betaling van goodwill is wel een goed.

Inboedel

Tegenwoordig heeft de wetgever een nieuwe en een wat meer omschreven definitie van het begrip inboedel opgenomen in het BW. Deze definitie staat vermeldt in art. 3:5 BW. De omschrijving van inboedel in art. 3:5 moet men samen lezen met art. 1:88, 1:165, 1:175 en 4:899b BW.

Toekomstige goederen

Er bestaan verschillende soorten toekomstige goederen. Ten eerste kan men onderscheid maken tussen absoluut (objectief) toekomstige goederen relatief (subjectief) toekomstige goederen. Absoluut toekomstige goederen zijn goederen die in het geheel nog niet bestaan. Relatief (subjectief) toekomstige goederen zijn bestaande goederen die (nog) niet tot het vermogen behoren van degene die deze goederen als toekomstig aanduidt. Anders gezegd: bestaande goederen waarbij de vervreemder (nog) niet beschikkingsbevoegd is.

Daarnaast kan men een onderscheid maken tussen enkel en dubbel toekomstige goederen. Enkel toekomstige goederen zijn niet bestaande goederen uit een rechtsverhouding die al wel bestaat. Dubbel toekomstige goederen zijn nog niet bestaande goederen uit een rechtsverhouding die nog niet bestaat.

Hoe verloopt de algemene behandeling van de rechtsgevolgen?

Absolute en relatieve rechten

Absolute rechten hebben een aantal kenmerken. Ten eerste is er sprake van exclusiviteit (absolute werking): iedere derde is verplicht zich te onthouden van gedragingen die de rechthebbende op dat goed in zijn gebruik, beheer of beschikking storen. Daarnaast speelt prioriteit (droit de préférence) een rol: indien er twee beperkte rechten op een goed zijn gevestigd, prevaleert het eerst ontstane goederenrechtelijke recht; Bij volledige rechten geldt het verbod van doublure. Dit wil zeggen dat derden geen jonger recht op hetzelfde goed kunnen vestigen. Ook kan er sprake zijn van volgrecht (droit de suite/zaaksgevolg: de rechthebbende kan zijn recht uitoefenen/ tegenover een ieder inroepen, ongeacht bij wie de zaak zich bevindt) of separate behandeling: een goederenrechtelijk gerechtigde kan zijn recht tegen een ieder inroepen; hij kan bijvoorbeeld een later beslag (conservatoir of executoriaal) of faillissement van zijn debiteur negeren.

Uitzonderingen

Normale rechtsgevolgen kennen een aantal uitzonderingen. Aangaande de absoluutheid geldt dat relatieve eigendom - levering van een zaak die na levering in de handen van de vervreemder blijft tegenover een derde die een ouder recht heeft op de zaak eerst vanaf het moment dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen (art. 3:90 lid 2 jo. 81 lid 3 BW). Daarnaast zijn er een aantal uitzonderingen op de prioriteitsregel. Zie art. 3:17, 229 lid 2, 238 lid 2, 261 en 262 BW en aangaande het droit de suite: bijv. art. 3:86 lid 2, 238 lid 1 en 239 lid 4 BW).

Het is ook mogelijk dat het gehele recht ontnomen wordt. De verkrijger wordt in een aantal gevallen beschermd ten opzichte van de oorspronkelijke rechthebbende namelijk wanneer de verkrijger te goeder trouw verkregen heeft van een beschikkingsonbevoegde (art. 3:86-88 jo. 36 BW). [Anders: art. 6:42 BW].

Verabsolutering van persoonlijke rechten

Men spreekt van ‘verabsolutering’ van een persoonlijk recht indien het persoonlijke recht is verbonden aan kenmerken van een absoluut recht, namelijk aan de eerder besproken vier kenmerken van absolute rechten. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een persoonlijk recht is verbonden aan een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW. De rechten en verplichtingen gaan van rechtswege over naar opvolgende rechthebbenden.

Verder nemen crediteuren met een voorrecht of een retentierecht een positie in die erg veel gelijkenis vertoont met die van een goederenrechtelijke gerechtigde. Zie ook verabsolutering van persoonlijke rechten bij (bodem)beslag, waarbij de positie van de beslaglegger trekken vertoont van een goederenrechtelijke gerechtigde, met name door de gelding van het prioriteitsbeginsel tegenover gerechtigden die hun goederenrechtelijke recht op een goed hebben verkregen nadat er beslag op is gelegd.

Bovendien is waar te nemen dat er een ontwikkeling gaande is waarbij overeenkomsten derdenwerking (absolute werking) vertonen: rechten en verplichtingen uit contract gaan van rechtswege over naar opvolgende rechthebbenden ten voordele of ten nadele van derden, deze ontwikkeling is ook waar te nemen bij exoneratiebedingen.

Verplichtingen en rechten uit een contract kunnen trekken van derdenwerking vertonen wanneer een wanprestatie door één van de partijen als een onrechtmatige daad jegens een derde kan worden gezien. Derdenwerking kan ook plaatsvinden als een derde een onrechtmatige daad pleegt door mee te werken aan de wanprestatie van één van de partijen bij een contract; lees meer over deze materie in de arresten Pos/Van den Bosch (tante Neeltje) en Curaçao/Boyé.

Zie art. 3:298 BW voor de toepassing van het prioriteitsbeginsel bij persoonlijke rechten op levering.

Tevens hebben de rechten van huurder, pachter en werknemer veel rechtsgevolgen met goederenrechtelijke rechten gemeen: rechten en verplichtingen, voortkomend uit kwalitatieve overeenkomsten, gaan van rechtswege over naar opvolgende rechthebbenden op het gehuurde of verpachte respectievelijk de opvolgende verkrijger van een onderneming (zie art. 7:226, art 7:361 BW).

Daarnaast is art. 7A:1612 BW: "koop breekt geen huur"-bepaling van belang: Indien er overdracht plaats vindt gaat ook de huur over op deze nieuwe eigenaar. Het recht van de huurder om daar te wonen moet dan ook gerespecteerd worden. Theoretisch gezien is dit vreemd, aangezien een huurovereenkomst een overeenkomst is en blijft, en dus alleen tussen die twee specifieke partijen zou moeten gelden. Andere partijen zouden er niets mee te maken moeten kunnen hebben.

Het recht van de huurder om toch rechtsgeldig te kunnen blijven huren, kan men zien als een soort van volgrecht. Echter, voor de executerende hypotheekhouder geldt een afwijkende regeling op basis van art. 3:264 BW. Bij faillissement in relatie tot een verhuurd/verpacht pand moet gelet worden op art. 39 jo art. 40 Fw.

Art. 7:662-666 verschaffen een volgrecht dat rust op een onderneming i.p.v. een goed.

Welke vereisten zijn er?

Introductie

Goederenrechtelijke rechten ontlenen hun status als absoluut recht op basis van twee principes. Ten eerste aan de door maatschappelijke behoeften ingegeven rechtspolitieke opvattingen die aan een rechtsstelsel als het onze ten grondslag liggen (extern-juridische legitimatie). Daarnaast wordt deze status ontleend aan een intern-juridische legitimatie. De status van het goederenrechtelijk recht accepteren wij enkel wanneer er aan enkele strikte eisen is voldaan. Indien hier aan is voldaan betekend dit ook dat de rechtsgevolgen daardoor zijn gelegitimeerd. Die strikte eisen (wettelijke grondslagen en publiciteit) worden nu besproken.

Wettelijke grondslag

De goederenrechtelijke rechten vormen over het algemeen een gesloten systeem. Dit baseert men op twee principes: (1) Men kan zelf geen nieuwe goederenrechtelijke rechten in het leven roepen. De mogelijkheden qua goederenrechtelijke rechten staan simpelweg in de wet vermeld; en (2) men wordt beperkt in het bepalen van de inhoud van de door de wet toegestane goederenrechtelijke rechten. Goederenrecht is namelijk dwingend recht, in tegenstelling tot het verbintenissenrecht. De wet kan hierin wel enige ruimte geven voor regeling door partijen, maar dan geldt als voorwaarde dat die regeling een hecht verband vertoont met het betrokken recht. Enkel dan kan zij aanspraak maken op een goederenrechtelijke status.

Het systeem voor beperkte rechten vindt men in art. 3:81 BW, de eigendom in titel 5.1-5 BW, eigendomsverkrijging in art. 3:80 BW, overdracht van rechten in art. 83 jo. 93-94 BW. Houderschap, bezit en bewind zijn geen goederenrechtelijke rechten, maar wel rechtsposities met betrekking tussen goederen, en dus hier van belang (titel 3.5 BW).

Publiciteit

Verandering van rechten kan slechts goederenrechtelijke status verkrijgen door aan een aantal publiciteitseisen te voldoen. Dit kunnen zwakke eisen zijn (bij stille pand; authentieke of onderhandse geregistreerde akte, niet in openbare registers) of juist sterke eisen zijn (bij hypotheek; inschrijving van een notariële akte in de openbare registers).

Derden worden geacht op de hoogte te zijn van de omstandigheden aangezien zij toegang hebben tot de registers (zie art. 3:10, afd. 3.1.2 en 3:88-89 BW). Er gelden minder strenge publiciteitseisen met betrekking tot niet-registergoederen, zie art. 3:90 lid 1 jo. 113-115 BW (levering door bezitsverschaffing); 3:95 (levering door middel van een akte); 3:94 BW (levering met een akte en mededeling aan debiteur van de vordering); 3:98 BW (schakelbepaling ten opzichte van beperkte rechten). Bij een zwakke publiciteitseis verkrijgt men meestal een "zwak", in de zin van minder beschermd, recht.

Een voorbeeld hiervan zien we in art. 3:90 lid 2 jo. 115 aanhef + sub a BW (levering per c.p. minder sterk dan levering per feitelijke bezitsverschaffing); 238 lid 1 jo. 237 lid 1 en 239 lid 4 jo. lid 1 en 3 BW (vuistpand voor bezitloos pand). Zie ook art. 6:252 BW, strikte eisen aan verabsoluteerde persoonlijke rechten als kwalitatieve verplichtingen.

Welke functies heeft het goederenrecht?

Goederenrechtelijke rechten voorzien in diversiteit, mobiliteit en duidelijkheid van rechtsposities wat betreft goederen. Ook wanneer er sprake moet zijn van voorrang.

Duidelijkheid: goederenrechtelijke rechten scheppen duidelijkheid als het gaat om de rechtsposities die personen in kunnen nemen ten opzichte van goederen. Personen kunnen zowel personen met een rechtspositie zijn als gewoon derden.

Diversiteit: zij geven de status van de diverse rechtsposities aan. Bijvoorbeeld het verschil en de verhouding tussen bezit en houderschap.

Mobiliteit: het biedt het rechtsverkeer manieren om veranderingen aan te brengen in rechtsposities met betrekking tot specifieke goederen.

Voorrang: goederenrechtelijke rechten kunnen een crediteur voorrang verschaffen boven andere crediteuren. Het maakt daardoor een inbreuk op het 'paritas creditorum' beginsel. Dit beginsel houdt in dat alle crediteuren gelijk zijn en is neergelegd in art. 3:277 lid 1 BW. Het verkrijgen van een goederenrechtelijke voorrang is natuurlijk bij uitstek van belang in een faillissement.

Note: Bij huur en pacht kan de curator opzeggen op basis van art. 39 Fw.

Algemene leerstukken

Goede trouw: in verschillende situaties wordt de goede trouw (art. 3:11) geëist voor een rechtsgevolg. Denk aan iemand die eigenaar kan worden omdat hij te goede trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegheid van zijn voorganger (3:86 lid 1).

Redelijkheid en billijkheid: het BW verwijst meermalen naar het criterium van de redelijkheid en bilijkheid (art. 3:12). Het goederenrecht leent zich minder voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Maar toch heeft het enkele specifieke verwijzingen. Zie o.a. 5:78, 80, 97 en 104.

Misbruik van bevoegdheid: volgens art. 3:13 kan degene aan wie de bevoegdheid toekomt deze niet inroepen in geval van misbruik. Denk aan misbruik van recht met het enige doel om iemand anders te schaden. Dit heeft veel raakvlakken met de leer van de onrechtmatige daad.

Algemeen belang: op grond van art. 3:14 mag een bevoegdheid die iemand heeft op basis van het burgerlijke recht niet uitoefenen in strijd met (on)geschreven regels van publiekrecht.

Elektronisch rechtsverkeer: art. 3:15 codificeert bepalingen uit EU richtlijnen omtrent elektronische handtekening, en de eisen aan de verlener van een “dienst van de informatiemaatschappij”. Hierbij zijn ook art. 156a Rv en art. 6:227a BW relevant.

Wat zijn de regelingen omtrent openbare registers?

Introductie

De regelingen omtrent openbare registers en het kadaster vinden we in afd. 3.1.2 BW.

Registergoederen moeten ingeschreven worden in de openbare registers (ook wel ten onrechte hypothecaire- of hypotheekregisters genoemd), art. 3:16 lid 1 BW en in de kadastrale registratie (Hoofdstukken 3, 4, 5 en 6 Kadw.), welke nadere bepalingen inhoudt omtrent 3:16 lid 2 BW. Inschrijving in het kadaster is vereist bij onroerende zaken cum annexis en ook van schepen en luchtvaartuigen.

Dit kadaster is geen gemeentelijk kadaster (geen wettelijke grondslag). De KADOR, dienst van het kadaster en de openbare registers (geprivatiseerd), fungeert als bewaarder. Hij verstrekt tegen een financiële vergoeding inlichtingen.

Het belangrijkste verschil tussen de openbare registers en het kadaster is de reikwijdte van de bescherming tegen onvolledigheden (art. 3:24 BW) en fouten (art 3:25-26 BW). Die is groter bij openbare registers.

Onderscheidt ook de registratie door de belastingdienst (inspecteur der registratie en successie, Registratie Wet, niet openbaar): het is nu mogelijk door het opmaken van een authentieke of onderhandse akte + registratie daarvan, in dit register de belastingdienst een stil pandrecht te geven. Ook registratie van notariële akten door een notaris is niet openbaar.

Bewijsrecht: Burgerlijk procesrecht en akten

Er zijn verschillende soorten akten, voor de levering van registergoederen (art. 3:89 BW) en voor het vestigen van pandrechten (art. 237 lid 1 en 239 lid 1 BW). Art. 183 lid 1 Rv. meldt dat een akte een ondertekend geschrift is bedoeld ter bewijs. Art. 183 lid 2 Rv. Maakt onderscheid tussen een onderhandse en authentieke akte. Een onderhandse akte is een verklaring of overeenkomst die zonder de aanwezigheid van een notaris is opgesteld. Een authentieke akte is een verklaring of overeenkomst die door een openbaar ambtenaar, meestal een notaris, is opgesteld en gewaarmerkt.

Een authentieke akte levert dwingend bewijs op behoudens tegenbewijs (art. 178 lid 1 Rv.), men gaat er van uit dat partijen wisten waar zij hun handtekening onder zetten. Dit gezien het feit dat een notaris verplicht is om zich ervan te vergewissen dat partijen dit weten. Een onderhandse akte heeft die bewijskracht slechts tussen partijen en hun rechtsopvolgers, men kan echter eventueel een onderhandse akte laten registreren (art. 3:89 lid 1 en 3:31 BW). Een voorbeeld van een notariële verklaring is de verklaring van erfrecht, die met name aangeeft wie de erfgenamen zijn van een overledene. Toch heeft een verklaring vaak de werking van een akte (art. 178 lid 1 Rv).

Het doel van openbare registers is veranderingen in de rechtstoestand van registergoederen te registreren. Denk hierbij aan vestiging van hypotheek en erfpacht, verkrijgende verjaring, beslag, etc..

Openbare registers van registergoederen

Het doel van het kadaster is een weergave van het overzicht van de rechtstoestand van registergoederen, ter raadpleging. Als dit overzicht niet correct is, de rechtstoestand van een bepaald goed is niet kenbaar, dan kan de Staat onder omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade (art. 117 Kadw). Weerspreken de kadastrale aanduiding en omschrijving van de feitelijke ligging in de notariële akte elkaar tegen, dan laat men de feitelijke aanduiding het zwaarste wegen.

Het negatieve stelsel

Soms is inschrijving in de openbare registers een vereiste voor rechtsgeldigheid en voor het intreden van het (rechts)gevolg. Bijvoorbeeld voor de overdracht van een huis: het is immers prima om je huis te verkopen, maar dat heeft niet het beoogde gevolg indien je niet voldoet aan alle vereisten voor overdracht. Het is ook niet zo dat je het beoogde gevolg zonder meer door inschrijving bewerkstelligt: de bewaarder is lijdelijk, hij onderzoekt niet de juistheid van de veranderingen, anders hadden we een positief stelsel gehad.

Negatief stelsel: de werkelijke rechtstoestand van een registergoed kan afwijken van wat er vermeld wordt in de openbare registers. De bewaarder is compleet lijdelijk en onderzoekt niets.

Positief stelsel: de openbare registers worden geacht de werkelijke rechtssituatie van registergoederen aan te geven. Hierbij zou de bewaarder bij ieder aan hem aangeboden stuk deze uitvoerig moeten onderzoeken.

Veranderingen ten opzichte van het Oud BW

Er bestaan verschillende veranderingen ten opzichte van het oude BW. Zo zijn veel meer feiten nu inschrijfbaar (art. 3:17 BW) en is er sprake van een betere derdenbescherming tegen onvolledige of onjuiste inschrijving (art. 3:24-26 BW). Daarnaast heeft een ingeschreven rechterlijke verklaring voor het recht een zekere positieve werking art. 27 BW). Een andere verandering is dat de bewaarder een inschrijving soms moet weigeren: aantekening in het register van voorlopige aantekeningen met vermelding van gerezen bezwaren (art. 3:20 jo. 8 Kadw.).

In Nederland hebben wij officieel een negatief stelsel, maar gelet op de realiteit is ons systeem eerder semi-positief. De bewaarder doet namelijk weliswaar geen onderzoek, maar is wel in bepaalde gevallen bevoegd om inschrijving te weigeren. Men moet echter in het oog houden dat inschrijving in het register slechts een van de vele vereisten is en dat het inschrijven van schijnhandelingen nog steeds een mogelijkheid is. Als aanvulling op ons theoretisch negatieve systeem hebben wij een uitgebreide derdenbescherming.

Inschrijfbare feiten (art. 3:17 BW)

Feiten ter zake van persoonlijke rechten zijn enkel inschrijfbaar wanneer een bijzondere wetsbepaling dit toestaat. Bijvoorbeeld art. 6:252 BW: de inschrijving van een kwalitatieve verplichting met betrekking tot een registergoed. Of art. 7:3 dat voorziet in de inschrijfbaarheid van de koop van een registergoed. Ook geldt dit voor art. 7:423 BW, een lastgevingovereenkomst en bijvoorbeeld art. 7:424 jo. 423 BW.

Niet in te schrijven zijn huur- of pachtovereenkomsten, gezien art. 3:17 lid 2 BW. Noch een koopovereenkomst, noch retentierechten op registergoederen, noch kettingbedingen zijn inschrijfbaar. Let wel op bij kettingbedingen, uit de ingeschreven feiten valt het één en ander af te leiden, zoals een kettingbeding in de transportakte vermeld dat deze "doorgegeven" dient te worden.

Art. 3:17 jo.3:24 BW stelt dat er bij gebreke van een feitelijke inschrijving geen bescherming bestaat tegen onvolledigheid van de registers, even afgezien van de goede trouw. Echter kan op basis van 3:11 (de goede trouw) bij een juridisch technisch niet inschrijfbaar feit, het toch inschrijven van dit feit in de weg staan aan de goede trouw van de verkrijger.

Algemene voorwaarden en modelbepalingen hebben betrekking op vrijwel alle registergoederen. Deze worden ingeschreven met een bepaald doel, zodat daarnaar later verwezen kan worden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan algemene voorwaarden die van toepassing zijn op registergoederen in het algemeen.

Voor het ontbreken van goede trouw is vereist dat men het feit kende of behoorde te kennen. Klaarblijkelijk toerekenbaar ‘niet kennen’, bijvoorbeeld dat de geadresseerde weigert brief in ontvangst te nemen, staat gelijk aan kennen (art. 3:37 lid 3 BW). Uit art. 3:23 BW volgt dat iemand als niet te goeder trouw kan worden aangemerkt indien hij die feiten na raadpleging van de openbare registers had kunnen kennen. Als criterium geldt hierbij die van de 'zorgvuldige raadpleger'. De minimumeis van art. 3:23 BW ten opzichte van art. 3:11 BW, dat een meer algemene eis neerzet. In de praktijk is deze minimumeis ook meestal de maximumeis, omdat de verkrijger vaak wordt beschermd tegen onvolledige of onjuiste inschrijving.

Onvolledige registers

Art. 3:24 Lid 1 BW vermeldt "tenzij". Degene die hierop dus een beroep doet zal dit moeten bewijzen. Als het feit niet vermeld is wordt de verkrijger beschermd.

Art. 3:24 lid 2 sub a-d BW: als feiten uit andere bronnen afgeleid hadden kunnen worden, bijvoorbeeld uit een verzuim van een faillissementscurator overeenkomstig art. 3:17 lid 1 sub e BW het faillissementsvonnis in te schrijven, leidt niet tot een geslaagd beroep op 3:24 BW ingesteld door de verkrijger van de failliet.

Zie ook art. 3:17 lid 1 sub j jo. 3:24 lid 1 BW.

Onjuiste registers

Uit art. 3:23-24 BW volgen dezelfde voorwaarden als onder onvolledige registers. Bij personen tegen wie de verkrijger de bescherming kan inroepen en de uitzonderingen daarop: indien het onjuiste feit al dan niet is ingeschreven krachtens een authentieke akte ,dus met kracht van authenticiteit is vastgesteld, dan is art. 3:25 BW van toepassing, dan is er sprake van een absolute bescherming.

In de andere gevallen treedt art. 3:26 BW in werking: er is alleen dan geen bescherming van de verkrijger als de rechthebbende redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid heeft kunnen zorg dragen.

Inschrijving en weigering

De bewaarder kan de inschrijving weigeren op grond van art. 3:20 eerste zin BW als niet aan alle wettelijke eisen is voldaan; nadere eisen kunnen worden gevonden in art. 10-45 Kadasterwet jo art. 3:17 BW (eis van inschrijfbaarheid) jo art. 3:89 lid 2 jo. 20 BW (titelvermelding in een transportakte).

Het gevolg daarvan is dat er boeking in het register van voorlopige aantekeningen plaatsvindt(art. 3:20 lid 1, eerste zin BW). Het moment van inschrijving (art. 3:21 BW) is echter essentieel omdat de rangorde van inschrijvingen ten aanzien van één registergoed wordt bepaald door de rangorde van de tijdstippen van inschrijving, behoudens wat anders voortvloeit uit de wet (bijv. art. 6:252 BW, kwalitatieve verplichtingen) of uit een rechtshandeling (art. 3:262 BW). Dit heeft uiteindelijk gevolgen voor het zaaksgevolg (droit de suite) en wie er het 'sterkste' recht kan doen gelden op het registergoed.

In het geval dat de inschrijvingen op hetzelfde tijdstip plaatsvinden, bijvoorbeeld bij aanbieding per post, dan bepaalt de volgorde van de tijdstippen van het passeren van de akten hun volgorde (art. 3:41 lid 2 BW). In art. 3:261 BW wordt echter een uitzondering genoemd wat betreft hypotheken.

Een doorhaling heeft geen rechtsgevolg, maar derden kunnen daar wel weer op af gaan.

De staatsaansprakelijkheid

De staat is aansprakelijk voor schade van belanghebbenden wegens fouten die ambtenaren maken. Denk hierbij bijvoorbeeld aan schade ten gevolge van een inschrijving in de openbare registers of een weigering van inschrijving in de openbare registers die in strijd is met de wet (art. 3:30 BW). Art. 117 Kadasterwet regelt de grondslag voor aansprakelijkheid voor fouten in het kadaster.

Wat is het belang van verkrijging en de verhoudingen?

Het goederenrecht regelt twee belangrijke onderwerpen, te weten: (1) de verkrijging en het verlies van goederen en (2) de invulling van goederenrechtelijke verhoudingen.

Verkrijging en verlies van goederen

Volgens art. 3:80 kan men goederen op verschillende manieren verkrijgen. Ten eerste kan dit onder algemene titel: hierbij verkrijgt men door opvolging een geheel vermogen, of een evenredig aandeel daarin, met al zijn hoedanigheden van zijn rechtsvoorganger, dus derivatief. Art. 3:80 lid 2 somt limitatief drie gevallen op. Een welbekend voorbeeld hiervan is natuurlijk de erfgenaam. Daarnaast kan een goed ook worden verkregen onder bijzondere titel (hierbij verkrijgt men één of meer bepaalde goederen) of van zijn rechtsvoorganger, dus derivatief, door overdracht of vestiging van een beperkt recht. Het kan ook voorkomen dat goederen niet van een rechtsvoorganger, dus originair, worden verkregen. Dit gebeurt in twee gevallen:

• het goed bestond nog niet eerder (bijvoorbeeld door zaaksvorming)

• het goed bestond wel, maar de verkrijger ontleent zijn recht daarop niet aan zijn rechtsvoorganger (bijv. natrekking, onteigening en verkrijgende of acquisitieve verjaring). Bij verkrijging onder algemene titel gaan ook de verplichtingen mee over; bij verkrijging onder bijzondere titel in beginsel niet (zie echter de art. 6:251 en 6:252).

De wettelijke regeling van de wijzen van verkrijging en verlies die voor alle soorten goederen gelden, staat in titel 3.4. Deze titel is verdeeld in afdelingen. De belangrijkste zijn afdeling 3.4.2 en 3.4.3. Afdeling 3.4.2 handelt over overdracht. Dit is een wijze van derivatieve verkrijging onder bijzondere titel waarbij het goed van de vervreemder naar de verkrijger overgaat door vervulling van de in art. 3:84 lid 1 BW gestelde voorwaarden. Dit moet men niet verwarren met overgang, een verzamelnaam van alle derivatieve verkrijgingswijzen. Afdeling 3.4.3 handelt over acquisitieve verjaring, een van de originaire verkrijgingswijzen.

Goederenrechtelijke verhoudingen

Goederenrechtelijke verhoudingen zijn te onderscheiden in goederenrechtelijke rechten, zoals eigendom; en beperkte rechten en andersoortige goederenrechtelijke verhoudingen. Voorbeelden hiervan komen naar voren in het feit dat een bezit een feitelijke machtsverhouding is die een eigen recht suggereert (titel 3.5); bewind is een op bepaalde goederen liggend verband is dat op een beperkt recht lijkt maar dat niet is (titel 3.6); dat bij een gemeenschap één of meer goederen behoren aan twee of meer mensen gezamenlijk toe (titel 3.7) en het verhaalsrecht op goederen: dit is een vorderingsrecht maar wordt vanwege het verband met pand en hypotheek in de wet bij het goederenrecht behandeld.

Belangrijke kenmerken van goederenrechtelijke rechten zijn:

• Zij zien op de verhouding van mens tot goed en zijn absoluut: zij gelden ten opzichte van iedereen. Verbintenisrechtelijke of persoonlijke rechten zien daarentegen op de onderlinge verhouding van mensen en zij zijn relatief: zij gelden ten opzichte van bepaalde personen. Alle persoonlijke rechten zijn vorderingsrechten.

• Zij rusten op een zaak of een vermogensrecht. Daarmee vallen vorderingsrechten en rechten op voortbrengselen van de geest af.

• Zij zijn exclusief. Zij hebben droit de suite of zaaksgevolg. In die zin dat zij kunnen worden uitgeoefend ongeacht onder wie zich de zaak bevindt waarop zij rusten.

• Zij vormen een gesloten systeem. Partijen mogen geen nieuwe soorten goederenrechten bedenken en ook de inhoud van een in de wet genoemd goederenrechtelijk recht mogen partijen niet zelf bepalen. Het verbintenissenrecht vormt daarentegen een open systeem, dat wordt gekenmerkt door contractvrijheid tussen partijen.

Bij de vorderingsrechten ontbreken in principe de kenmerken van een goederenrechtelijk recht.

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen objectief en subjectief recht?

2. Wat zijn zaken?

3. Wat is een bestanddeel en wat is een hoofdzaak?

4. Wat zijn vruchten?

5. Noem een verschil en voorbeeld van volledige rechten en beperkte rechten.

6. Wat zijn de kenmerken van absolute rechten?

7. Welke 4 functies hebben goederenrechtelijke rechten?

8. Benoem en beschrijf de algemene leerstukken.

Wat houdt het in om een bezitter of een houder te zijn? - Chapter 2

Een bezitter is iemand die een goed voor zichzelf houdt (3:107 lid 1 BW). Een houder is iemand die een goed houdt voor een ander (art. 3:107 lid 1 BW) en een rechthebbende is degene aan wie een goed toebehoort. Dit kan dus niet de dief zijn.

Het onderwerp van bezit of houderschap kan zowel een zaak als een vermogensrecht zijn (art. 3:1 BW). Hoewel sommige auteurs anders menen, is er geen rechtsverhouding tussen houder en rechthebbende nodig voor het tot stand brengen van het houderschap, bijvoorbeeld een joyrider is wel houder ondanks de afwezigheid van een rechtsverhouding. Bestanddelen zijn, gezien hun positie, niet geschikt voor zelfstandig bezit of houderschap (art. 3:4 BW).

Zowel bezit als houderschap kunnen middellijk of onmiddellijk zijn op basis van art. 3:107 lid 2-4 BW. Onder middellijk bezit verstaat men bezit door middel van een ander. De bezitter is kortom niet dezelfde persoon als de persoon die de feitelijke macht uitoefent (art. 3:107 lid 3 BW). Voorbeeld: mijn fiets is kapot, ik breng hem naar de fietsenmaker ter reparatie. De fietsenmaker is nu houder, ik ben nog steeds bezitter door middel van de fietsenmaker. Bij onmiddellijk bezit gaat het erom dat ik een goed bezit zonder dat iemand anders dit goed voor mij houdt, ik voer dus zelf de feitelijke macht uit (art. 3:107 lid 2 BW). Door middel van middellijk houderschap leen ik mijn boek uit aan iemand anders. Dit maakt van die persoon in kwestie een houder. Op zijn beurt leent deze persoon mijn boek weer uit aan een ander. Dit maakt van hem een hoofdhouder en van degene aan wie hij het weer heeft uitgeleend een sub- of onderhouder. Schematisch:

A ---------------> B (houder)---------------> C (sub- of onderhouder)

leent uit aan leent uit aan

Bij onmiddellijk houderschap houdt iemand een goed simpelweg voor een ander. Voorbeeld: ik leen een bibliotheekboek. De bibliotheek is nog steeds de eigenaar en bezitter, ik ben de houder.

Op basis van twee principes wordt bepaald of iemand een goed voor zichzelf, dan wel voor een ander houdt. Ten eerste aan de hand van verkeersopvattingen op grond van uiterlijke feiten. Houderschap en bezit vereisen beiden 'een naar buiten blijkende feitelijke macht'. Voor bezit is echter meer nodig, namelijk een naar buiten toe blijkende pretentie van toebehoren. Dit moet blijken uit het gedrag van die persoon. Er is dus kortom meer nodig dan een animus domini, een innerlijke pretentie van toebehoren, deze animus domini moet geuit worden. Ten tweede gebeurd dit op basis van een aantal wettelijke regels vermeld in art. 3:109-117 BW. Dit zijn juridische criteria.

• Art. 3:109 BW: iemand die een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden, tenzij er een ander is die bewijs van houderschap levert.

• Art. 3:118 lid 3 BW: behoudens tegenbewijs wordt aangenomen dat bezit te goeder trouw is.

• Art. 3:119 lid 1 BW: de bezitter wordt aangemerkt als rechthebbende, indien hij stelt dit te zijn, behoudens bewijs van het tegendeel.

Bij deze wettelijke vermoedens moet men in het oog houden dat het hierbij gaat om een vermoeden. Dit kan ontkracht worden door een rechterlijke veronderstelling: hij is er zeker van dat vaststaat dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan, en op basis daarvan verondersteld hij dat een ander feit zich heeft voorgedaan. Bijvoorbeeld als bij weerspraak na een vermoede schenking het geschenk nog (steeds) verzekerd is door de schenker. De rechter kan hieraan het vermoeden ontlenen dat de schenker nog steeds de bezitter is. Ook kan de rechter de vermeende bezitter naar omstandigheden een zwaardere stelplicht.

Art. 3:111 BW bevat het verbod van interventie. Dit houdt in dat een houder zijn houderschap in beginsel niet voor een ander wijzigen in houderschap voor zichzelf, dus bezit. Daarnaast kan een houder in beginsel zijn houderschap voor de één niet wijzigen in een houderschap voor de ander. Dit gaat echter niet op wanneer de middellijk bezitter zijn medewerking verleent aan de verandering of indien de houder te goeder trouw het recht van de middellijk bezitter weerspreekt. Het is hiervoor noodzakelijk dat de houder wist noch behoorde te weten dat hij slechts houder is (art. 3:11 BW).

De conclusie is dan ook dat bezit een sterker recht is. Het omvat meer, moet aan strengere eisen voldoen en heeft verdergaande rechtsgevolgen dan houderschap. De redelijkheid en billijkheid gelden maar in beperkte mate. De eisen in het rechtsverkeer en de behoefte aan duidelijkheid voor derde zijn ook van belang en soms zelfs doorslaggevend.

De wettelijke vermoedens en de bescherming van diegene die te goeder trouw blijkt te zijn bij de onjuistheid van de wettelijke vermoedens zijn ingegeven door de eisen van het rechtsverkeer, dat streeft naar duidelijkheid en zekerheid. Het economisch verkeer is ermee gediend dat partijen enigszins uit kunnen gaan van de uiterlijke feiten. Hierbij is het van uitermate groot belang of verkrijger/bezitter/houder te goeder trouw is.

Voor een bezit te goeder trouw (art. 3:118 lid 1 ev. jo. 3:11 BW) geldt dat wanneer men eenmaal te goeder trouw is, men dit ook wordt geacht dit te blijven. Hierbij is dus geen tegenbewijs mogelijk. Mala fides superveniens non nocet (Middeleeuwen). Naderhand ontstane goede trouw is ook relevant, deze goede trouw wordt dan op het moment van ontstaan voortgezet. Goede trouw wordt vermoed aanwezig te zijn (art. 3:118 lid 3 BW). Het tegendeel moet worden bewezen. Dit is dus echt een vermoeden en de belanghebbende kan het met tegenbewijs ontkrachten.

Analoge bezitsverschaffing en overdracht

Bezitsverschaffing volgens artikel 3:114-115 BW is bij uitstek de manier om als bezitter of houder aan de aanstaande bezitter bezit te verschaffen. Alleen de bezitter zelf kan bij deze bezitsverschaffing zijn bezit overdragen. Je kunt immers niet meer overdragen dan je zelf hebt.

Een houder kan geen bezit overdragen, omdat hij zelf geen bezitter is. Hij kan een ander echter wel bezit verschaffen, door die ander een voldoende mate van macht over het desbetreffende goed te verschaffen. De bezitter blijft dan echter in dit laatste geval in principe rechthebbende.

Welke rechten, plichten en functies heeft een bezitter?

De vijf functies van bezit

Ten eerste heeft bezit een goederenrechtelijke functie. Bezitsverschaffing is de belangrijkste manier van leveren bij een overdracht, en als zodanig ook een standaardeis voor een aantal vormen van die overdracht. De bezitsverschaffing zorgt er ook voor dat voldaan wordt aan de publiciteitseis. Bezit kan door verkrijgende verjaring overgaan in toebehoren (art. 3:99 jo. 105-106 BW). De goederenrechtelijke functie van bezit blijkt verder bij overdracht en verjaring.

De tweede functie van bezit is de bewijs- of beschermingsfunctie: bezit te goeder trouw geeft het wettelijk vermoeden van eigendom (art. 3:119 jo 5:47 lid 2 BW). Ook heeft het een actiefunctie: art. 3:125 BW. De bezitter komt de volgende bezitsacties toe bij inbreuk op basis van dit artikel:

• Revindicatie

• Verbod van stoornis

• Onrechtmatige daad: let er wel op dat een bezitter geen bezitsactie toekomt na mislukte toetsing aan 3:13 BW op basis van misbruik van bevoegdheid.

Ten derde de actiefuntie. De genoemde bezitsacties gelden echter alleen als zij plaats vinden gedurende het bezit en binnen een jaar na het bezitsverlies of de bezitsstoornis (art. 3:125 lid 1, tweede zin, BW). Bovendien wordt de bezitsactie afgewezen indien de gedaagde een beter recht heeft dan de eiser, dit met inachtneming van deze termijn van een jaar. Een uitzondering op deze termijn van een jaar is de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW jo 3:125 lid 3 BW).

Ten vierde heeft bezit ook een materiële functie. Het bezit verschaft subjectieve rechten aan de bezitter. De bezitter te goeder trouw wordt vaak beschermd tegen acties van de rechthebbende (art. 3:120 lid 4 BW). Hij heeft recht op de natuurlijke en burgerlijke vruchten vóór zij afgescheiden of opeisbaar zijn en recht op vergoeding van eventuele kosten en dergelijke (art 3:120 lid 2, lid 3 jo. 290-295 BW). De bezitter te goeder trouw komt een gebruiksrecht toe.

Het recht van abandon houdt in dat de de rechthebbende in plaats van afgifte van het goed (Art. 3:120-121 BW) het goed kan overdragen aan de bezitter tegen voldoening van de verschuldigde vergoedingen (art. 3:122 BW).

Onder Ius tollendi verstaat men dat de de bezitter van een zaak een wegnemingsrecht heeft. Hij kan de keuze maken om aangebrachte veranderingen en/of toevoegingen weg te nemen, in plaats van vergoedingen te eisen (art. 3:123 BW). Hierbij gaat het om evenwichtige belangenafweging van rechthebbende en bezitter. Is de bezitter echter niet te goeder trouw, dan geldt art. 3:121 lid 2.

Ten vijfde kent bezit een aansprakelijkheidsfunctie. Volgens art. 6:173, art.174 jo. Art. 179 BW is de bezitter van gebrekkige zaken of dieren aansprakelijk voor alle schade die ten gevolge van die gebrekkigheid is veroorzaakt, zie ook art. 6:180-183 BW. Let wel dat verdedigd is dat de aansprakelijkheid die de bezitter heeft toch beperkt kan zijn.

Verkrijging en verlies

Soorten bezitsverkrijging (art. 3:112 BW)

Er bestaan verschillende soorten van bezitsverkrijging. Ten eerste kan een goed in bezit worden genomen doordat een persoon zichzelf de feitelijke macht over dit goed verschaft (art. 3:113 lid 1 BW). Dit wordt ook wel occupatie of inbezitneming genoemd. Sneller wordt occupatie aangenomen als het om een res nullius gaat (art. 3:113 lid 2 BW). Op het moment dat een ander bezitter is van een goed, zijn enkele machtsuitoefeningen niet voldoende voor inbezitneming. Van belang zijn weer de verkeersopvattingen.

Bezitsverschaffing kan op basis van art. 3:114-115 BW op twee manieren gaan. Ten eerste kan dit door feitelijke machtsverschaffing. Dit gebeurt (1) ten aanzien van een roerende zaak: feitelijke machtsverschuiving; (2) ten aanzien van een recht: feitelijke overgave van de zaak waar het recht betrekking op heeft, dus aflevering (art. 6:27 BW). Daarnaast kan het hierbij ook gaan om traditio symbolica, de feitelijke overgave van de autosleutel geldt als levering van de auto zelf.

Bezitsverschaffing kan ook zonder feitelijke overgave, bijvoorbeeld in het geval van traditio constituto possessorio (art. 3:115 sub a BW): de vervreemder wordt houder voor de verkrijger door een tweezijdige verklaring

Eigendomsoverdracht

A------------------------------------------------------------------------------------------->B

– voorheen eigenaar, na vervreemding houder. – na vervreemding eigenaar.

Dit geldt ook voor de traditio brevi manu, art. 3:115 sub b: de houder wordt bezitter door een tweezijdige verklaring.

Eigendomsoverdracht

A-------------------------------------------------------------------------------------------------------> B

voorheen eigenaar, na vervreemding niets meer. – voorheen houder, na vervreemding eigenaar.

Bij de traditio longa manu, art. 3:115 sub c is er sprake van bezitsoverdracht door aan een ander dan diegene die de zaak onmiddellijk onder zich houdt door een tweezijdige verklaring. Degene die de zaak onder zich houdt gaat nu voor een ander houden.

Eigendomsoverdracht

A--------------------------------------------------------------> B

• Voor eigendomsoverdracht: eigenaar – Voor eigendomsoverdracht: niets

• Na eigendomsoverdracht: niets – Na eigendomsoverdracht: eigenaar

C

• Houder

• Voor eigendomsoverdracht: houder voor A

• Na eigendomsoverdracht: houder voor B

Bij longa manu is het wel een eis dat de houder de overdracht erkent dan wel op de hoogte is ervan, het moet hem worden medegedeeld.

NB: Afgifte cognossement en ceel (goederenrechtelijke papieren) gelden als levering van de in het papier behelsde zaken (verkrijger wordt eigenaar, zijnde middellijk bezitter omdat de zaken zich in de macht van een derde, de vervoerder of veem, bevinden).

Onder traditio sine manu verstaat men een tussenvorm van cp-levering en levering per brevi manu.

Let op: Bezitsverschaffing zonder feitelijke overgave door houder door middel van een tweezijdige verklaring kan niet bij een cp-levering gezien het interversieverbod van art. 3:111!

Bijvoorbeeld: A (dief) verkoopt en levert zijn fiets (gestolen van C) aan B, maar houdt deze nog een week onder zich. B is te goeder trouw (weet niet, noch behoefde te weten dat A geen eigenaar was). Toch geniet B geen bescherming als C de fiets bij A komt opeisen. Als de fiets zich bij B had bevonden dan had de wet B beschermd en dan was C zijn fiets kwijt geweest.

Opvolging onder algemene titel (art. 3:116 BW)

Art. 3:116 regelt de bezitsverkrijging onder algemene titel. Het gevolg van opvolging onder algemene titel is dat als de voorganger niet te goeder trouw was, de rechtsopvolger dat ook niet is. Art. 3:80 lid 2 BW noemt de manieren van verkrijging. Ten eerste kan dit door erfopvolging door een erfgenaam. Daarnaast kan dit door boedelmenging oftewel een huwelijk zonder huwelijkse voorwaarden of door opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die opgehouden heeft te bestaan ( juridische fusie, art. 2:309 BW). Zie het verschil tussen bedrijfs- en aandelen fusie en de juridische fusie. Een fusie is een overname.

Individualiseringseis ook bij bezitsverkrijging

Bij elke vorm van verkrijging van bezit geldt wel als eis dat de goederen waarvan het bezit wordt verkregen individualiseerbaar moeten zijn. Dit is het individualiseringsbeginsel. Dit impliceert dat niet-geïndividualiseerde goederen niet vatbaar zijn voor bezit. Men kan ook bezit verliezen op basis van art. 3:117 lid 1 BW. Dit houdt in dat het bezit kennelijk (met opzet) wordt prijsgegeven of door het bezit over te dragen aan een ander. Bij individualisatie kan wel sprake zijn van medebezit. Denk aan twee personen die samen bezitter zijn van de inhoud van een tank olie.

Welke rechten, plichten en functies heeft een houder?

Houderschap heeft geen goederenrechtelijke functie zoals bezit, maar het heeft wel ongeveer dezelfde materiële functie als bezit (schakelbepaling van art. 3:124 die 120-123 BW van toepassing verklaren). Of de houder te goeder trouw is hangt af van de rechtsverhouding en of hij wist dan wel behoorde te weten dat zijn wederpartij niet bevoegd was tot het verschaffen van het houderschap. Hierbij is het verschil tussen een joyrider en een vinder van belang. Een joyrider houdt immers niet te goeder trouw, een vinder doorgaans wel.

Er is geen bewijsfunctie zoals bij bezit, evenmin komt een houder een bezitsactie toe. Wel is een actie uit onrechtmatige daad mogelijk (art. 3:125 lid 3 BW). Er is echter wel sprake van een beperkte aansprakelijkheidsfunctie (art. 31 WVW, art. 1 lid 1 sub 7 WVW). Zie ook artikel 185 WVW (Wegenverkeerswet).

Houderschap impliceert rechten, de houder heeft rechten (met name art. 3:124 jo. art. 120-123 BW) en bestaat door een rechtsverhouding. Daarnaast is houderschap een feit, dus niet met terugwerkende kracht uit te wissen.

Verkrijging vindt plaats op basis van art. 3:112, zie hierbij ook 3:116 BW, de opvolging in het houderschap onder algemene titel. Verlies vindt plaats door kennelijke prijsgave (derelictie) dan wel de gebeurtenis dat een ander het houderschap verkrijgt (art. 3:117 BW). Net als bij bezit en toebehoren geldt voor houderschap de eis van individualisatie. Want het gaat steeds om een rechtspositie ten opzichte van een goed. Het moet dus duidelijk zijn om welk goed het gaat.

De rechthebbende op een goed is dus degene, tot wiens vermogen het goed behoort: de eigenaar, crediteur en beperkt gerechtigde. Een houder heeft slechts feitelijke macht over een goed. De bezitter staat tussen de rechthebbende en de houder in: hij heeft een feitelijke machtsverhouding met de suggestie van een eigen recht. Deze suggestie wordt ontleend aan twee wettelijke vermoedens: (1) de houder wordt vermoed bezitter te zijn (art. 3:109 BW) en (2) de bezitter wordt vermoed rechthebbende te zijn (art. 3:119 lid 1 BW).

Een bezitter is op grond van art. 3:118 lid 1 BW te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en dat ook mag doen.

Bezitsverschaffing door de houder van een zaak is theoretisch te kwalificeren als: inbezitneming door zichzelf de feitelijke macht te verschaffen(art. 3:112 en 3:113) of als: een analoge toepassing van de art. 3:114 en 3:115 (heersende leer). Deze bezitsverschaffing kan geschieden met behulp van dezelfde methoden als bezitsoverdracht van zaken m.u.v. het constitutum possessorium.

Bezitsverkrijging voor een ander (art. 3:110) is mogelijk in geval van een rechtsverhouding waarbij iemand voor een ander zal gaan houden wat hij zal verkrijgen. Teven kan dit bij verkrijging ter uitvoering van een dergelijke rechtsverhouding. Volgens de heersende directe leer wordt hetgeen ontvangen is onmiddellijk en onomkeerbaar voor de ander gehouden.

Wijziging of interversie van houderschap is volgens de hoofdregel van art. 3:111 BW niet mogelijk. Uitzonderingen op deze regel doen zich voor als gevolg van een handeling van degene, voor wie men houdt. Bijvoorbeeld levering brevi of longa manu. Een andere uitzondering doet zich voor als gevolg van een tot de bezitter gerichte tegenspraak van diens recht die gegrond is op een te goeder trouw gedane bewering van een eigen (of andermans) recht op het goed.

Bezitsverlies is op grond van art. 3:117 mogelijk indien de bezitter het goed kennelijk prijsgeeft enals een ander het bezit van het goed verkrijgt.

Rechtsgevolgen van bezit

De rechtsgevolgen van bezit zijn:

• Een vermoeden van eigen recht (processuele functie; art. 3:119)

• Recht op de afgescheiden natuurlijke en opeisbaar geworden burgerlijke vruchten indien te goeder trouw (art. 3:120 lid 1)

• Een recht op schadevergoeding als de rechthebbende het goed opeist (art. 3:120 lid 2 en 3:121 lid 2)

• Een bescherming tegen bezitsverlies en -stoornis door middel van de bezitsacties van art. 3:125 BW

• Verkrijgende verjaring van het goed (art. 3:99 en 3:105 BW).

Vergoeding van kosten en schade (art. 3:120 lid 2 BW)

Aan de bezitter te goeder trouw is de rechthebbende bij opeising van het goed onder aftrek van genoten voordeel verschuldigd. Het gaat hierbij om de ten behoeve van het goed gemaakte kosten en de schade uit kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter ten opzichte van derden.

De rechter is bevoegd tot matiging van de (schade)vergoeding. In afwachting van ontvangst van de (schade)vergoeding geniet de bezitter te goeder trouw retentierecht op basis van art. 3:120 lid 3 BW.

Geen vergoeding van kosten en schade is mogelijk

Aan een bezitter niet te goeder trouw is. Op het moment van overdracht van het goed aan de bezitter (art. 3:122 BW) en voor zover verband houdende met uitoefening van het ius tollendi (art. 3:123 BW).

De houder en vruchten, kosten en schade

Op de houder te goeder trouw voor een niet-rechthebbende zijn de art. 3:120 t/m 3:123 BW van toepassing met inachtneming van de rechtsverhouding van de houder tot degene voor wie hij hield (art. 3:124 BW).

Bezitsacties (art. 3:125 BW)

Ongeacht zijn goede trouw kan de bezitter jegens een derde die hem zijn bezit ontneemt of daarin stoort staan de bezitsacties van art. 3:125 lid 1 instellen en/of een onrechtmatige daad-actie (art. 6:162) instellen. Deze actie komt ook aan de houder toe (art. 3:125 lid 3).

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen een bezitter en een houder?

2. Wat is het verschil tussen middellijk en onmiddellijk bezit?

3. Benoem de vijf functies van bezit

4. Wat zijn de soorten bezitsverkrijging?

5. Wat zijn de twee soorten bezitsverschaffing?

6. Wat zijn de kenmerken van het houderschap?

7. Wie is de rechthebbende op een goed?

8. Welke rechtsgevolgen heeft bezit?

Wat is eigendom en wat houdt het in om eigendom te bezitten? - Chapter 3

Welke kenmerken heeft eigendom?

Eigendom is een recht dat een persoon op een goed kan hebben. Het is het 'meest omvattende' recht op een zaak.

In Nederland kennen we geen periode-eigendom. Als je eenmaal eigendom hebt verworven dan houd je dat. Behalve indien er sprake is van verkrijgende verjaring of verkrijging te goeder trouw voor derden. Door het vestigen van een beperkt recht op eigendom, kan de eigendom op een zaak inkrimpen. Men noemt dit ook wel elasticiteit .Op het moment echter dat het beperkte recht vervalt, herstelt de eigendom zich weer tot de onbezwaarde vorm die hij ervoor had.

Wat houdt het in om eigendom te bezitten?

Omschrijving en functie

Een eigenaar van een zaak is daarnaast ook de eigenaar van de bestanddelen van die zaak (art. 5:3 BW), behalve de wettelijke uitzonderingen zoals het opstalrecht en de mandeligheid. Voor de omschrijving van bestanddelen is art. 3:4 BW van belang. Daarnaast is hij eigenaar van afgescheiden vruchten (art. 3:9 jo. 5:1 lid 3 BW), behalve indien rechten van anderen zich daartoe uitstrekken. Bijvoorbeeld in geval van “rechten van anderen” zoals art. 5:17. Dit gebeurd bijvoorbeeld ook als de vrucht van de boom die in mijn eigendom is, op het erf van een ander valt (art. 5:45 BW).

Voorwerp

Van belang bij het bepalen in wiens eigendom zaken vallen, is het individualiseringsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat om een zaak vatbaar te maken voor eigendom, deze individualiseerbaar moeten zijn. Het naar soort en hoeveelheid specificeren is dus niet voldoende. Het moet duidelijk zijn dat het concreet om een specifieke zaak gaat. Dit is onder andere een probleem bij giraal geld en vroeger bij effecten. Nu is van dat laatste echter geen sprake meer met dank aan een registratiesysteem hiervoor. Effecten zijn daardoor individualiseerbaar geworden. Giraal maakt men enkel individualiseerbaar door de specifieke briefjes die men aan een ander afgeeft te markeren of de nummers van die briefjes op te schrijven en te betrekken in de afspraken.

De kwestie van de individualisatie speelde in zowel het Texeira de Mattos-arrest als in het Nieuwe Matex-arrest een grote rol.

De eigendom van de grond omvat op grond van van art. 5:20 lid 1 BW:

• De bovengrond.

• De aardlagen die zich onder die bovengrond bevinden.

• Het door bron, put of pomp aan de oppervlakte gekomen grondwater.

• De gebouwen en werken die duurzaam (in de zin van art. 3:3 lid 1 BW) met de grond zijn verenigd. Zij mogen echter geen bestanddelen zijn van de onroerende zaak van een ander.

• De beplantingen die zijn verenigd met de grond.

Uitzonderingen op de hoofdregel: o.a. mandaligheid, opstal en netwerken conform 5:20 lid 2.

Res nullius zijn zaken die aan niemand toebehoren. Er bestaan verschillende soorten res nullius. Het kan gaan om zaken waarvan de rechthebbende het bezit met opzet heeft prijsgegeven (art. 5:18 BW), maar ook om roerende zaken die nooit een eigenaar hebben gehad, bijvoorbeeld schelpen of vissen in zee en dieren die op opnieuw de vrijheid hebben gevonden (art. 5:19 BW).

Men kan de eigendom van een res nullius verkrijgen door de zaak in kwestie in bezit te nemen, zogenaamde 'occupatie'.

Art. 5:21 regelt de bevoegdheid van de eigenaar tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte.

Rechtsgevolgen en functies

De eigenaar heeft dus het gebruiksrecht op een zaak. Het begrip “gebruik” moet ruim worden opgevat. De eigenaar is beschikkingsbevoegd ten aanzien van zijn zaak en kan dus vervreemden of bezwaren. Voorts kan hij een verklaring voor recht vorderen dat hij eigenaar is (zie 3:302 en 3:37). Hij kan ook onrechtmatige daad inroepen of zijn zaak opvorderen bij een ander (revindicatie). Met revindicatie eis je dus de zaak op (5:2). Hierover zo meer.

Onder natrekking (art. 5:14 BW) verstaat men de situatie waarin er sprake is van twee of meer roerende of onroerende zaken. Deze behoren toe aan verschillende personen. Vervolgens worden deze dusdanig samengevoegd dat een van de zaken kan worden aangemerkt als hoofdzaak, de ander als bestanddeel. Hierdoor wordt de eigenaar van de zaak die als hoofdzaak kan worden aangemerkt, eigenaar van de zaak als geheel en dus ook het bestanddeel. Dit met de ratio dat eigendom enkel kan bestaan ten opzichte van een zaak als geheel.

Voorbeeld: Meneer A last stevig het kinderzitje dat eigenlijk toebehoort aan meneer B, vast aan zijn fiets.

Er zijn twee gronden om dit aan te nemen: Ten eerste is de waarde van de ene zaak is aanzienlijk hoger dan de waarde van de andere en ten tweede kan de zaak op basis van de verkeersopvattingen als hoofdzaak worden aangemerkt.

Wanneer de horizontale of de verticale natrekking in een bepaald geval voorrang moet hebben, wordt bepaald door de verkeersopvattingen. Art. 5:21 BW bepaalt dat de eigenaar van de grond een exclusief gebruiksrecht heeft ten aanzien van de ruimte boven en onder de oppervlakte van zijn grond, behalve als hij er geen belang bij heeft zich te verzetten tegen het gebruik door een derde.

Eigendom heeft alle rechtsgevolgen die goederenrechtelijke rechten hebben.

Aantekeningen bij het eigendomsrecht

Het begrip gebruiksrecht wordt ruim gebruikt (art. 5:1 lid 2 B, hier vallen zowel genot, beheer, verbruik als vernietiging onder. Beheer kan men vervolgens opdelen in feitelijke handelingen en rechtshandelingen.

Het begrip generatievermogen geeft aan dat het eigendom een grond vormt voor verdere eigendomsverkrijging. Voorbeelden zijn natrekking, bestandsdeelvorming, afgescheiden vruchten en schatvinding (art. 5:13 BW). Hierbij is bestandsdeelvorming een goed voorbeeld. Door bestandsdeelvorming treedt natrekking op en daardoor wordt hetgeen waar men eigendom over heeft uitgebreid.

Een beschikkingsbevoegdheid houdt in dat iemand ergens de goederenrechtelijke beschikking over heeft, zodat men een goed kan vervreemden of bezwaren: art. 3:81 lid 1 jo. 83 lid 1 BW.

Aan de eigenaar komen diverse rechtsvorderingen toe, deze staan ook andere gerechtigden ten dienste. Denk hierbij aan een verklaring voor recht (art. 3:27 BW), ageren uit hoofde van onrechtmatige daad (6:162 BW), vordering tot schadevergoeding, vordering tot herstel in de oude toestand, een verbod tot verder onrechtmatig handelen en een rechterlijke onrechtmatigheidsverklaring. Echter, de eigenaar heeft een actie tot zijn beschikking die enkel hem als eigenaar toekomt. Namelijk de revindicatie. Dit is een goederenrechtelijke actie van de eigenaar om zijn zaak, die zich op dat moment onder een ander bevindt, op te vorderen (art. 5:2 BW). Deze specifieke actie werkt tegen een ieder. Eventueel kan men eerst conservatoir beslag leggen als zekerheid. Dit is een middel om gedurende het aanhangig zijn van de rechterlijke procedure, de zaak zeker te stellen. Indien de zaak namelijk tijdens het proces heimelijk wordt verkocht of iets dergelijks, heeft executeren na het toewijzen van de revindicatie geen zin (art. 730-737 Rv jo art. 491-500 Rv jo. 3:297 BW). Ook een rechtsvordering tot ontruiming is een revindicatie. Er vindt geen revindicatie plaats indien de gedaagde een geslaagd beroep doet op een hem toekomend goederenrechtelijk of persoonlijk recht. Bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik of huurrecht. Zie hiervoor art. 3:290-295 jo 3:120-123 jo art. 124 BW. Duidelijk is wel dat de eigenaar rustig zijn zaak uit de failliete boedel kan halen door te revindiceren.

Varianten van eigendom

• periode-eigendom (bijv. timesharing)

• relatieve eigendom (geldt mogelijk niet tegenover anderen)

• eigendom van bestanddelen (mandeligheid, opstal of appartementsrecht kan)

• fiduciaire eigendom (rechthebbende is iemand anders dan degene aan wie de zaak economisch gezien geacht wordt toe te behoren)

• leasing (variant van huurkoop)

• factoring (incasso van vorderingen worden doorlopend aan iemand anders overgelaten).

• Financiëlezekerheidsovereenkomsten (art.7:51-56)

Eigendom

Er bestaan dus verschillende soorten eigendom. Ten eerste het relatieve oftewel de situatie waarin de eigendom niet werkt ten opzichte van een ieder, en de rechter dit ook als zodanig zal erkennen. Daarnaast bestaan ook het periode-eigendom en het eigendom van bestanddelen: dit is als zodanig niet mogelijk, het eenheidsbeginsel verzet zich hier tegen. Echter wel mogelijk om bijvoorbeeld de motor uit een auto te halen en dan te verkopen, door het verbreken van de band tussen hoofdzaak en bestanddeel vervalt de hoedanigheid van bestanddeel voor de motor.

Naast de bovenstaande vormen kan er sprake zin van voorwaardelijke eigendom (bijvoorbeeld eigendomsvoorbehoud) en fiduciair eigendom. Hierbij wordt er een onderscheid gemaakt tussen economisch eigendom en juridisch eigendom. Ons huidige burgerlijk wetboek heeft fiduciaire eigendom verboden en gebruikt in situaties die toch om zulk een constructie vragen het stille pand.

Welke soorten van toebehoren zijn er?

Wanneer er sprake is van een situatie waarin zelfs de rechter de eigendom aanmerkt als niet geldend ten opzichte van een of meer personen dan is er sprake van relatief toebehoren. Dit kan voorkomen wanneer een derde een ouder recht heeft op het goed, hierdoor heeft een levering op basis van constitutum possessorium tegen hem geen werking. Ten opzichte van ieder ander heeft het dat wel en geldt de verkrijger als eigenaar. Ook kan dit voorkomen bij een dubbele levering van toekomstige goederen (art. 3:97 BW) of wanneer iemand een beslagen goed krijgt. Een beslag heeft een bepaalde mate van derdenwerking, waardoor degene die het beslag legt dit alsnog kan uitvoeren. Hiervoor maakt het dus niet uit dat het in het bezit is van een derde (art. 505 Rv.).

Een periode van toebehoren van rechten kan wel in tegenstelling tot periode-eigendom.

Na 1992 werden fiduciaire zekerheidseigendommen van vorderingen op basis van fiduciaire cessies tot zekerheid ondergebracht in pandrechten (art. 86 OW NBW).

De meeste cessies hoeven echter niet door het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW te worden getroffen. In dit kader is het Sogelease arrest van belang.

Eigendomsverkrijging: zie IV (originaire wijzen van verkrijging) en V (overdacht).

Eigendomsverlies kan gebeuren op de volgende manieren door eigendomsoverdracht: een ander verkrijgt de eigendom van de zaak; het tenietgaan van de zaak waarop het eigendomsrecht betrekking heeft; door opzettelijke derelictie op basis van art. 5:18 BW, de zaak die op zulk een manier wordt prijsgegeven heet een res derelicta. Een res derelicta wordt dan ook een res nullius indien het gaat om een roerende zaak. Het eigendom van een dier verliest men doordat zij verwilderen (art. 5:19 BW)

Wat houdt gemeenschap van goederen in?

Rechten en plichten

Er is sprake van gemeenschap, als één of meerdere goederen, zaken en/of rechten, toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (art. 3:166 lid 1 BW). Deelgenoten hebben in principe elk een gelijk aandeel in de gemeenschap tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit (lid 2).

Houdt bij dit systeem het cruciale rangeerartikel 3:189 BW in de gaten.

Artikel 3:189 lid 1 BW plaatst een aantal gemeenschappen buiten werking van titel 3.7

• De bepalingen van titel 3.7 gelden niet voor huwelijksgemeenschap, maatschap, vennootschap, en rederij, zolang zij niet ontbonden zijn.

• Titel 3.7 geldt ook niet voor de gemeenschap van appartementsgerechtigden in een gebouw waarvan de splitsing niet is opgeheven.

• Verder blijkt uit artikel 3:189-2 dat de speciale regels van afdeling 2 van Titel 7 slechts gelden voor een ontbonden huwelijksgemeenschap, voor een vennootschap, voor een maatschap voor een rederij, voor de gemeenschap van een nalatenschap voor de gemeenschap van appartementsgerechtigden van een gebouw waarvan de splitsing is opgeheven.

Voor bovenstaande gemeenschappen bestaan ook specifieke bepalingen per gemeenschap. Steeds zal de vuistregel lex specialis derogat legi generali gelden, die stelt dat de speciale regeling prevaleert boven de algemene bepaling.

Welke regels gelden voor de gemeenschap van goederen?

Men spreekt van gemeenschap als één of meer goederen, zaken en/of rechten, gezamenlijk toebehoren aan twee of meer deelgenoten (art. 3:166 lid 1 BW). De aandelen van de deelgenoten zijn in beginsel gelijk (art. 3:166 lid 2 BW), tenzij dat is anders gebleken uit hun rechtsverhouding.

Soorten gemeenschappen

Gemeenschappen onderscheiden zich naar het onderwerp, het wettelijk regime (art. 3:189) en hun ontstaansbron (oprichtingshandeling, testament en wet). Artikel 3:179 bepaalt dat de deelgenoten in een gemeenschap dat meerdere goederen omvat, in beginsel kunnen verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de schulden verdeeld worden.

Gemeenschappen:

• Ontstaan uit: oprichtingshandeling, testament en wet.

• Omvatten: goederen (zaken en rechten) en schulden.

• Eindigen: door de verdeling van de gemeenschappelijke goederen.

Gemeenschappen zijn een afhankelijk recht (art. 3:7 BW): de mede-eigendom van de mandelige zaak is kwalitatief verbonden met de hoedanigheid van eigenaar van één van die erven (art. 5:63 lid 1, let op 3:66 BW). Er is dus geen mogelijkheid tot splitsing van de mandelige zaak vanwege die afhankelijkheid (art. 5:63 lid 2 BW). Als de zaak niet meer als mandelig beschouwd kan worden, resulteert dat in een gewone gemeenschap.

Er zijn uitzonderingen op de regel van natrekking, zie bijvoorbeeld art. 5:3 BW en 5:20 BW (net als opstal). Dit kan ontstaan door een rechtshandeling welke is neergelegd in een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 5:60 BW). Er is hiervoor geen nabuurschap vereist, de bestemming tot gemeenschappelijk nut is voldoende. Dit kan ook van rechtswege (art. 5:62 BW). Denk hierbij aan een scheidsmuur of heg.

Rechten en verplichtingen tussen de eigenaren onderling vullen deels de regels van afdeling 3.7.1. aan en wijken er deels van af. De rechten en verplichtingen over en weer staan opgesomd in artikel 5:64 tot 5:69 BW. Bij beheersregeling kan van deze artikelen af worden geweken zoals art. 3:168 bewerkstelligt. Dit met uitzondering van de mogelijkheid in art. 5:66 lid 1 voor een mede-eigenaar om een mandeligheid die niet is vermeld in art. 5:66 lid 3 BW over te dragen aan een van van de mede-eigenaars (art. 5:69 BW).

Beschikkingsbevoegdheidsregels

De rechten en verplichtingen tussen de deelgenoten worden met name bepaald door de redelijkheid en de billijkheid.(art. 3: 166 lid 3 BW). Dit naast de normale objectieve bronnen zoals de wet.

Volgens artikel 3:168 BW kunnen deelgenoten het genot, gebruik en het beheer van de gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen. Dit is de zogenaamde 'beheersregeling'. Een beheersregeling is ook bindend voor de rechtverkrijgenden (art. 3:168 lid 4 BW).

Verder kunnen zij op basis van art. 3:168 lid 2 een beroep doen op de kantonrechter, als ze geen onderlinge regeling kunnen maken. De deelgenoten kunnen ook de verdeling over de specifieke aandelen in de gemeenschap onderling regelen. (art. 3:175 BW).

Goederen

Als partijen géén beheerdersregeling treffen en er ook geen afwijkende specifieke bepalingen bestaan, dan geldt een verdeling volgens de artikelen van afdeling 3.7. Er geldt dus kort gezegd het volgende: voor zover partijen niets afwijkends regelen, geldt de algemene regel. Deze algemene regels zijn: (1) de bevoegdheid te gebruiken: art. 3: 169 BW; (2) verdeling van de vruchten en voordelen: art. 3: 172 BW en (3) Onderhoudshandelingen: art. 3: 170 lid 1 en 2 BW.

Eén en ander kan uiteraard worden beïnvloed door de bekrachtiging achteraf van een onbevoegd verrichte handeling door de overige deelgenoten (Art. 3: 58 BW), de rechterlijke machtiging. Art. 3: 174 BW en 'gewone' beschermingsregelingen van artikel 3: 86-88 BW bij beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. Bovendien kan elke deelgenoot rekening en verantwoording van een deelgenoot vragen op basis van art. 771-776 Rv.

Aandelen

Volgens artikel 3:175 BW kan een deelgenoot zelfstandig over een aandeel in het gemeenschappelijk goed beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding anders blijkt. Artikel 3:176 BW bepaalt dat indien een aandeel in de gemeenschap wordt vervreemd of bezwaard, dit moet worden meegedeeld aan de deelgenoten door de verkrijger van dit aandeel. Artikel 3:177 BW biedt bescherming aan de beperkt gerechtigde in een aandeel.

Art. 3:189 BW fungeert hier als rangeerbepaling; deze bepaling maakt naast een onderscheid naar gelang van de aard van de gemeenschap ook een onderscheid naar gelang de staat van de gemeenschap, d.w.z. een gemeenschap verkeert in onontbonden staat – vanaf het moment van het ontstaan van de gemeenschap tot haar ontbinding, of in staat van ontbinding – dat is vanaf het moment van de ontbinding tot de verdeling.

Volgens lid 1 van art. 3: 189 BW vallen de volgende gemeenschappen buiten de werking van titel 3.7, zolang zij niet ontbonden zijn, noch voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven:

• Huwelijksgemeenschap;

• Gemeenschap van een geregistreerd partnerschap;

• Maatschap;

• Vennootschap;

• Rederij.

In art. 3:189 lid 2 BW wordt de bijzondere gemeenschap geregeld; lid 2 geldt alleen voor: de gemeenschap van nalatenschap, de ontbonden huwelijksgemeenschap, ontbonden geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap en rederij; en de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven.

Op deze bijzondere gemeenschappen zijn de algemene regeling van afdelingen van 3.7.1 en 3.7.3 van toepassing. Verder de iets mindere algemene regeling van afdeling 3.7.2 en tenslotte de specifieke regeling voor betrokken gemeenschap. Bij moeilijke vraagstukken zal de vuistregel dat een speciale bepaling derogeert aan de generale bepaling (‘lex specialis derogat legi generali’) uitkomst moeten bieden.

De artikelen 3: 190-192 BW betreffen afwijkende regels voor de beschikkingsbevoegdheid en het verhaal op deelgenoten in de bijzondere gemeenschappen van art. 3: 189 lid 2 BW.

Artikel 3:190 BW regelt het verhaal op en beschikking over een aandeel in een afzonderlijk gemeenschappelijk goed.

Artikel 3:191 BW regelt beschikkingen en verhaal bij een aandeel in de gehele gemeenschap.

Artikel 3:192 BW ziet op de schulden en het verhaal op de gemeenschappelijke goederen.

Verdeling

Verdeling staat omschreven in artikel 3:182 eerste zin BW. Onder verdeling verstaat men iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten meewerken en ingevolge welke één of meer van hen één of meer goederen van de gemeenschap verkrijgen, met uitsluiting van de overige deelgenoten. Verdeling is een meerzijdige handeling. Op grond van art. 6:216 en 6:261 zijn de meeste bepalingen van algemeen overeenkomstenrecht van toepassing op de verdeling.

De tweede zin van 3:182 omschrijft welke handeling niet onder verdeling valt.

Voor de verdeling is de medewerking van de deelgenoten nodig (3:182) en de beperkt gerechtigden (3:177 lid 2). Verdeling kan vrijwillig geschieden of op grond van een rechtelijke uitspraak. Wie verdeling kunnen vorderen staat in art. 3:178 en 3:180. In de meeste gevallen kan de rechtshandeling van de verdeling vormvrij geschieden. In uitzonderingsgevallen moet het middels een notariële akte. Zie ook 3:183.

In het geval dat partijen het niet eens zijn over de wijze van verdeling dan kan de rechter die vaststellen. De rechter gaat hierbij uit van de billijkheid en het algemeen belang. Verder is verdeling nietig of vernietigbaar; zie hiervoor 3:195 en 3:196.

Gemeenschap: mandeligheid

Mandeligheid is een vorm van gemeenschap van een onroerende zaak, welke bestemd is tot gemeenschappelijk nut van verschillende erven en toebehoort aan de eigenaren van die erven. Bijvoorbeeld een put. Afd. 3.7.1 (art. 3:166-188 BW) en titel 5.5 (art. 5:60-69 BW) zijn van belang.

De eigendom van mandelige zaken is gebaseerd op de hoedanigheid van eigenaar van een van deze erven, en daar ook aan verbonden. Wordt het erf overgedragen, dan wordt dus ook de mede-eigendom van de mandelige zaak overgedragen. Door deze afhankelijkheid van de mandelige zaak wordt ook een eventuele verdeling van de zaak uitgesloten. Mandeligheid ontstaat op basis van een rechtshandeling op grond van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 5:60 BW) of van rechtswege, door erfafscheiding (art. 5:62 BW).

Beëindiging

De notariële mandeligheid is in art. 5:61 BW geregeld. Het einde van de mandeligheid van rechtswege is niet in de wet opgenomen. Er zijn diverse mogelijkheden om de mandeligheid te doen eindigen. De eerste mogelijkheid hiervoor is de notariële akte gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 5:61 lid 1 sub B BW). Andere mogelijkheden zijn de beëindiging van de gemeenschap of doordat het nut van de zaak voor alle erven is verloren (art. 5:61 lid 1 sub C BW).

Aangaande de publicatie eisen in de openbare registers is art. 3:17 jo. 5:61 lid 2 BW jo 3:24 BW van belang. De beëindiging van de mandeligheid van rechtswege is nergens geregeld, maar wordt geacht afgelopen te zijn zodra het niet meer voldoet aan de bestaansvoorwaarden. Denk hierbij aan een scheidingsmuur die geen nut meer heeft doordat de grens tussen twee erven verplaatst is.

Het appartementsrecht

Het appartementsrecht is geregeld in artikel 5:106-147 BW. Onder een appartementsrecht wordt een goederenrechtelijk recht verstaan dat bestaat uit een aandeel in een gebouw, óók een groep van gebouwen, met toebehoren en bijbehorende grond. Of een aandeel in een erfpacht- of een opstalrecht daarop, met de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten daarvan die op grond van hun inrichting bestemd zijn of worden om als een afzonderlijk gedeelte te worden gebruikt. (artikel 5:106 lid 3 BW.).

Van belang is hierbij dat indien het zogenaamde moederrecht eigendom is, dan gaat dit teniet door de splitsing. Gaat het echter om opstal, erfpacht of een appartementsrecht, dan blijft dit bestaan (art. 5:115-116 BW jo 5:143 lid 1 sub A BW).

Het appartementsrecht heeft dus twee zijden. Aan de ene kant is het een exclusief gebruiksrecht, aan de andere kant een aandeel in het geheel. Gaan appartementsrechten na splitsing van dat gebouw aan verschillende personen toebehoren, dan ontstaat er een gemeenschap. Titel 3.7 is hierop echter niet van toepassing.

Voor ondersplitsing is geen toestemming vereist. De akte van splitsing mag echter niet anders bepalen (art. 5:106 lid 3 tweede zin BW.). Enkel de grondeigenaar mag zich beroepen op het eventueel ontbreken van toestemming, niet een willekeurige derde.

Stampvragen

1. Noem de kenmerken van eigendom

2. Wie is de eigenaar van bestanddelen van een zaak en de afgescheiden vruchten?

3. Leg het individualiseringsbeginsel uit.

4. Noem een aantal aantekeningen bij eigendomsrecht

Op welke manieren kunnen goederen verkregen worden? - Chapter 4

Welke manieren van verkrijging zijn er?

Er zijn twee manieren van verkrijging, derivatieve en originaire verkrijging.

Originaire verkrijging: een goed wordt verkregen zonder de medewerking van een rechtsvoorganger. Er ontstaat een 'nieuwe' verkrijging.

Derivatieve verkrijging: men verkrijgt een goed met de medewerking van de rechtsvoorganger. Hij is daarmee de opvolger van de eerdere rechthebbende.

Voor de originaire verkrijger is de juridische geschiedenis van het goed niet van belang. Hij verkrijgt het goed 'schoon' ofwel nieuw. Het recht op het goed ontstaat namelijk pas bij hem. Bij derivatieve verkrijging gaat het recht op een goed in principe op de verkrijger over met alle daaraan verbonden lasten en lusten en alle kwalitatieve rechten en plichten. Het goed heeft kortom in die situatie een voorgeschiedenis.

Dit onderscheid is echter ietwat te nuanceren. Op basis van artikel 3:86 lid 2 BW kan bij uitzondering ook bij derivatieve verkrijging de juridisch voorgeschiedenis van een goed vervallen. Bovendien, als er sprake is van originaire verkrijging door verjaring, wanneer er op een goed twee beperkte rechten rusten, kan er sprake zijn van voortzetting van een beperkt recht, omdat het door verjaring verkregen recht de rangorde verkrijgt van hetzelfde recht dat echter door verjaring teniet is gegaan.

Originaire verkrijging

Er zijn meerdere soorten originaire verkrijging. Ten eerste kan het gaan om schatvinding van een roerende zaak (art. 5:13 BW). Als een schat valt aan te merken, een lang verborgen zaak waarvan de eigenaar niet meer op te sporen valt. Ook vinderschap van een roerende zaak (art. 5:5-12 BW) kan voorkomen. Dit geeft de vinder originaire eigendom, een jaar nadat hij heeft voldaan aan zijn aangifte- of mededelingsplicht ten opzicht van het gevonden voorwerp.

Andere vormen van originaire verkrijging zijn toe-eigening van een zaak die niemand toebehoort, een res nullius(art. 5:4); Verjaring (art. 3:99-106 jo. Art. 3:306-326 BW). Men verkrijgt dan de eigendom door verloop van een bepaalde hoeveelheid tijd en vruchttrekking (art. 5:17 BW). regeling in art. 5:17 BW geldt enkel voor het verkrijgen van natuurlijke vruchten van zaken.

Bij een verkrijging in de vorm van natrekking (art. 5:3 BW) ontstaat geen nieuwe zaak, een zaak wordt simpelweg bestanddeel van een andere zaak die als hoofdzaak geldt. Het object van de verkrijging wordt dus gewijzigd. Denk hierbij aan het leggen van dakpannen op een huis.

Bij verkrijging door verbinding/samensmelting (art. 5:14 lid 2 BW) is er geen sprake van een hiërarchische verhouding tussen hoofdzaak en bestanddeel. Er ontstaat echter wel een nieuwe zaak. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het aan elkaar lassen van twee pijpen. De (mede-)eigendom van de nieuwe zaak komt toe aan de eigenaar(s). Het is dus heel goed mogelijk dat er na een samensmelting sprake is van mede-eigendom. Ook hier is er weer sprake van wijziging van het object van de verkrijging.

Een andere vorm van originaire verkrijging is zaakvorming (art. 5:16 BW). Dit is een variant van de verbinding/samensmelting. Op een punt verschilt zaakvorming echter fundamenteel van de verbinding/samensmelting. Bij zaakvorming is namelijk de vormgeving van essentieel belang. De nieuwe zaak ontleent zijn waarde voor een groot deel aan die vormgeving. Ook hier is weer sprake van wijziging van het object van de verkrijging. Denk hierbij een kunstenaar die van een blok steen een standbeeld maakt. Ook kan een verklaring plaatsvinden door substitutie. Het vervangen van een goed door een ander goed. Hier wordt in de wet vrij weinig voor geregeld.

De laatste drie vormen van originaire verkrijging kan men beter onthouden door de volgende punten te memoriseren:

• Bestanddeelvorming is natrekking

• Novum met vormgeving is zaakvorming

• Novum zonder vormgeving is verbinding.

Ook vermenging is een vorm van verkrijging maar hoort echter niet thuis in de categorie van zelfstandige wijzen van verkrijging. Vermenging doet zich voor op het moment dat zaken zich daadwerkelijk vermengen (denk aan vloeistoffen, graankorrels of opgelost poeder in vloeistof). Er vallen twee vormen te onderscheiden. Ten eerste kan het gaan om natrekking: de vermenging bestaat uit bestanddeelvorming. Bijvoorbeeld het toevoegen van sulfiet aan wijn. Er moet sprake zijn van een hechte ideële of materiële band met de hoofdzaak om het ten gunste te laten zijn van de eigenaar van de hoofdzaak. De tweede vorm is verbinding: er is geen aanwijsbare hiërarchie. Dit is het geval bij het vermengen van verschillende soorten wijn.

Ten slotte zijn er nog twee wijze van verkrijging: vruchttrekking en subsitutie.

Wat wordt verstaan onder verjaring en welke soorten zijn er?

Het verschil met het oud BW is dat de verjaringstermijnen korter zijn en meer goederen voor verjaring vatbaar zijn. Kortom: daarmee wordt dit leerstuk van groter belang.

Er bestaan twee soorten verjaring. Namelijk verkrijgende (aquisitieve) verjaring (art. 3:99-106) en bevrijdende (extinctieve) verjaring (art. 3:306-325).

1. Verkrijgende (acquisitieve) verjaring (titel 3.4).

Men verkrijgt op deze wijze zaken of rechten. Art. 3:99 BW. Het gaat dan om een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende 3 jaren in geval van rechten op een roerende zaak, niet register goed en rechten aan toonder en aan order; Een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende 10 jaren in geval van overige goederen zoals dat is aangegeven in lid 1 laatste zin van art. 3:99 BW. Voor de invulling van het criterium van de goede trouw geldt art. 3:11 BW.

Verkrijgende verjaring kan ook plaatsvinden bij een bezitter te kwader trouw (art. 3:105 BW). Dit heeft te maken met het verschijnsel van de bevrijdende verjaring.

Op het moment dat de oorspronkelijk rechthebbende zijn bezig verliest, kan hij een rechtsvordering instellen om dat bezit weer te herstellen. De mogelijkheid om deze rechtsvordering in te stellen kan echter tenietgaan door bevrijdende verjaring (art. 3:306 BW). Indien deze rechtsvordering is verjaard, wordt de bezitter rechthebbende. Dit gebeurd dus zelfs op het moment dat zijn bezit niet te goeder trouw was (art. 3:105 lid 1 BW).

De ratio van de verkrijgende verjaring is dat het recht zich op een gegeven moment aan moet sluiten bij de feitelijke situatie.

De consequentie van verjaring is dat het actierecht (ius agendi) van de oorspronkelijk rechthebbende teniet wordt gedaan. Er resteert dan nog een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 BW, een verbintenis welke niet in rechte kan worden afgedwongen). Het ontstaan van een natuurlijke verbintenis impliceert "zwakke werking", aangezien de crediteur van een natuurlijke verbintenis nog gebruik kan maken van een eventueel retentierecht, of een verrekeningsrecht.

Voorbeeld: De klant komt na 6 jaar eindelijk zijn klok ophalen bij de reparateur, die in rechte hem dus niet de rekening kan voorschotelen. Doch hij heeft wel een retentierecht, welke hij kan uitoefenen, zolang er niet wordt betaald, waardoor hij de prestatie kan afdwingen (art. 3:307 lid 1 jo. 313 jo. 290-295 jo. 6:57 jo. 6:56 BW ).

Een uitzondering (hereditatis petitio art. 4:881 BW): art. 3:110 BW, welke inhoudt dat bij bezit van een nalatenschap en de termijn van art. 3:99 BW korter is dan de bevrijdende verjaringstermijn (op grond waarvan men een actie in kan stellen om de nalatenschap op te eisen). Dit voorkomt een rechtsvacuüm.

Er zijn 3 voorwaarden van de verkrijgende verjaring ingevolge art. 3:99 BW: (1) Men dient bezit te hebben. De termijn van dit bezit begint te lopen vanaf de dag na de dag van de bezitsverkrijging (art. 3:101 BW); (2) Men dient bezitter te goeder trouw te zijn, met uitzondering van het hierboven genoemde art. 3:105 BW. Een bezitter die op een bepaald moment te goeder trouw is, wordt bovendien geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW); (3) Er dient sprake te zijn van een onafgebroken bezit, de verjaring wordt gestuit als het bezit verloren gaat. Echter, bedenk hierbij wel dat dit alleen als hard recht geldt bij vrijwillig bezitsverlies. Op het moment dat men het bezit onvrijwillig verliest, wordt de verjaring niet onderbroken indien men het bezit herkrijgt binnen een jaar of binnen de termijn in art. 3:103 BW een rechtsvordering op basis van dit artikel instelt. Ook opvolging onder algemene titel, op basis van art. 3:102 lid 1 BW, stuit de verjaring niet. Deze opvolger zet de verjaring simpelweg voort. Op het moment dat hij dat doet neemt hij ook de goede trouw van zijn voorganger over.

Note: indien er voorheen op het door verjaring verkregen goed een beperkt recht rustte, is dit door de voltooiing van de verkrijgende verjaringstermijn vervallen. Men begint dus met een schone lei.

2. Bevrijdende (extinctieve) verjaring

Soms heeft bevrijdende verjaring wel een sterke werking. Dit houdt in: geen actierecht en geen subjectief recht meer. Dit leerstuk behoort niet primair tot het goederenrecht, maar is hier toch van belang omdat het de verkrijgende verjaring beïnvloedt. Vaak hangen deze verjaringen samen, zie hiervoor mijn uitleg hierboven van art. 3:105 lid 1 BW. Verkrijgende verjaring impliceert dus altijd bevrijdende verjaring.

Stuiting of verlenging: vanaf een schriftelijke verklaring tot verlenging of stuiting begint er een nieuwe termijn te lopen. Zie art. 3:104 jo. 316-319 jo. 325 lid 2 BW jo. art. 3:104 jo. 320-321 jo. 325 lid 1 BW.

Art. 3:102 lid 2 BW bepaalt dat de lopende verjaring niet door een opvolging onder bijzondere titel wordt onderbroken, mits de verkrijger ook te goeder trouw is. Inbezitneming stuit dus de verjaring want de bezitter heeft niet verkregen.

Note: Verkrijgende verjaring is een kwestie van openbare orde, de rechter zal het dan ook ambtshalve toetsen. Bevrijdende verjaring daarentegen is iets waar partijen zelf een beroep op moeten doen.

Functies

De hoofdfunctie is het verschaffen van rechtszekerheid. Op een gegeven moment moet de rechtstoestand aansluiten met de feitelijke toestand. Dit impliceert niet dat verjaring altijd redelijk en billijk is (denk aan verkrijgende verjaring van een bezitter te kwader trouw). Daarnaast fungeert verjaring als een bewijsmiddel, naast art. 3:119 lid 1 BW. Wettelijk vermoeden van bezitter dat die ook rechthebbende is. Het zou onwenselijk zijn mensen die de pretentie hebben eigenaar te zijn een onredelijk zware bewijslast te laten dragen dat zij de rechtsgeldigheid van alle voorgaande overdrachten dienen te bewijzen. Opheffing van een eventueel gebrek in verkrijging door middel van overdracht.

Tenietgang van een beperkt recht: er is dan een geval van oneigenlijke verkrijgende verjaring, in die zin dat er geen nieuw recht ontstaat maar het moederrecht aan draagwijdte groeit (art. 3:106 BW jo 3:323 BW).

Art. 3:106 BW is van toepassing bij het tenietgaan van beperkte genotsrechten. zodra het actierecht tot opheffing van een met het beperkt recht strijdige toestand verjaart, gaat het beperkt recht teniet. Dit voor zover de uitoefening door die toestand is belet.

Bijvoorbeeld als in geval van een erfdienstbaarheid de weg afgesloten is, dan verjaart op een gegeven moment het beperkt recht wegens niet-gebruiken, de erfdienstbaarheid gaat namelijk teniet. Maar als de weg op zich afgesloten is, doch voetgangers maken er nog gebruik van, dan verjaart het beperkte recht niet.

Art. 3:323 BW geldt voor het tenietgaan van beperkte zekerheidsrechten. Het actierecht tot nakoming van de verbintenis waarvoor het beperkt recht de zekerheid verschaft, verjaart, tenzij het een vuistpand betreft (art. 323 lid 2 BW).

De gevolgen voor derden zijn dat beperkte rechten welke zijn gevestigd voorafgaand aan de voltooiing van de verjaring door diegene die door verjaring verkrijgt, worden gerespecteerd (men meent dat de verjaring terugwerkende kracht heeft).

Inschrijving in de openbare registers: verkrijgende verjaring kan worden ingeschreven (art. 3:17 lid 1 sub 1 BW), doch bij verzuim worden derden niet beschermd (art 3:24 lid 2 sub e jo. lid 1 BW).

De openbare orde is bij verkrijgende verjaring van belang. Door art. 3:322 lid 1 BW valt de verkrijgende verjaring niet te zien als pendant van de bevrijdende verjaring (daar moet men er immers zelf een beroep op doen). Bij verkrijgende verjaring moeten derden (opvolgende verkrijgers, beperkt gerechtigden en beslagleggers) duidelijk zijn wie rechthebbende is. Zij worden beschermd door hun gerechtvaardigd vertrouwen op schijn van het recht.

Nu moet de rechter de regels van verkrijgende verjaring wel ambtshalve toepassen (art. 3:322 lid 2 en 3 BW), in tegenstelling tot de bevrijdende verjaring. Men kan dus afwijken bij overeenkomst van de bepalingen aangaande bevrijdende verjaring, maar niet aangaande de verkrijgende verjaring.

Acquisitieve of verkrijgende verjaring is dus een originaire verkrijgingswijze die de rechtszekerheid beoogt te bevorderen door de rechtstoestand zoveel mogelijk met de feitelijke toestand in overeenstemming te brengen.

Note: Voortzetting van de verjaring bij bezitsopvolging (art. 3:102 BW). Indien men bezit verkrijgt van iemand, ten gunste van wie al een verjaringstermijn loopt, mag men voor de bepaling van de voor verjaring vereiste tijdsduur de reeds verstreken termijn bij de eigen periode optellen.

Het verband met extinctieve verjaring (art. 3:306 BW)

Stuiting/verlenging van de extinctieve verjaring leidt tot dezelfde stuiting/verlenging van de verkrijgende verjaring (art. 3:104), voltooiing van de extinctieve verjaring leidt altijd tot verkrijgende verjaring bij degene die het goed op dat moment bezit (art. 3:105).

Beperkte rechten en verjaring (art. 3:106 BW)

Extinctieve verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een met het beperkte recht strijdige toestand heeft tevens tot gevolg dat het beperkte recht teniet gaat voor zover de uitoefening van dit recht door de daarmee strijdige toestand is belet. Dit is een geval van verkrijgende verjaring in oneigenlijke zin.

Wat wordt verstaan onder inbezitneming (occupatie)?

Vorm van bezitsverkrijging: art. 3:113 lid 1 BW (ten opzichte van wijze van eigendomsverkrijging, zie hierboven) Art. 5:4 BW kent een extra eis voor een "roerende res nullius": men kan zich geen rechten of onroerende zaken (art. 5:24 BW) toe-eigenen. Alleen roerende zaken kunnen in Nederland dus res nullius zijn (zaken die aan niemand toebehoren). Denk aan in het wild groeiende bloemen, paddenstoelen of vissen in de zee. Ook kan de rechthebbende de zaak hebben prijsgegeven (res derelictae). Bijvoorbeeld zaken die 'bij het vuilnis' zijn gezet.

Welke eisen zijn er voor eigendomsverkrijging bij vinderschap?

Vinderschap is een vorm van eigendomsverkrijging geregeld in art. 5:5-12 BW. Het is een snellere wijze van eigendomsverkrijging dan verjaring. Bij verjaring kan je pas na 3 jaar of soms zelfs na 20 jaar eigendom verkrijgen. Bij vinderschap kan dat vaak al na 1 jaar. De eisen voor eigendomsverkrijging zijn:

1. Er is een vondst

2. De zaak is onbeheerd

3. Het moet gaan om een roerende zaak die geen schat is

4. Er is voldaan aan verplichting tot aangifte, mededeling en bewaring

5. Er moet een jaar verstreken zijn

6. De zaak moet nog steeds in macht van vinder of bewarende gemeente zijn (art 5:6 lid 1 BW)

7. De vondst moet daadwerkelijk onder zich genomen zijn. Uitzondering wordt gemaakt wanneer het om ‘niet-kostbare’ zaken gaat (art. 5:6 lid 2 BW)

8. Iemand binnen een jaar tot ontvangst van de vondst meldt (art. 5:6 lid 4 BW)

9. of het bezwaarlijk is voor de gemeente om de in bewaring gegeven zaak langer te bewaren(art. 5:8 BW)

10. uitzondering kan gemaakt worden in bijzondere wetten.

Arrest Transvemij/Graphe: voor het 'vinden' in de zin van art. 5:5 hoeft niet altijd sprake te zijn van een toevallige ontdekking. Zoals i.c. professionele carhunters die op zoek gaan naar gestolen auto's.

Voor vinderschap is het belangrijk dat je de zaak ook daadwerkelijk onder je neemt, het enkel zien liggen van de zaak is onvoldoende. Daarnaast is essentieel dat het gaat om een onbeheerde zaak. Daarnaast zijn uitsluitend roerende zaken geschikt voor vinderschap. De verplichtingen opgesomd in art. 5:6 lid 1 jo 5:5 lid 1 moet men voldoen met bekwame spoed. Doorbreking van de termijn door het uit handen geven van de feitelijke macht is niet op zichzelf bezwaarlijk, een tijdelijke onderbreking is niet erg. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het door de vinder of gemeente toestaan van houden voor hen door een houder. De bewarende gemeente of vinder hoeft de zaak niet af te geven aan de eigenaar zolang de kosten van bewaring, onderhoud en opsporing niet zijn voldaan.

Vindersloon (art. 5:10 lid 2 BW); een vinder die aan alle eisen voldoet zal een redelijke beloning ontvangen. Er is geen retentierecht met betrekking tot de aanspraak op beloning.

Voordelen voor gemeente zijn hierbij dat de gemeente onder bepaalde omstandigheden de gevonden zaak kan vervreemden en de opbrengst mag behouden.

Er is een link met boek 6 BW. Een vinder kan onrechtmatig handelen door een zaak die hij vindt niet onder zich te nemen. Hierbij wordt vooral gedoeld op schade berokkende zaken (art. 6:162 BW). Wanneer een vinder bewaarder is, geldt hij als zaakwaarnemer (art. 6:198-202 BW).

Schatvinding

Een schat is een zaak van waarde die verborgen is geweest dat daardoor de eigenaar niet meer kan worden opgespoord. Art. 5:13 bepaalt dat een schat in gelijke delen toekomt aan degene die hem ontdekt en aan de eigenaar van de zaak waarin de schat wordt gevonden (mede-eigendom). Als dit dezelfde persoon is, dan komt de schat geheel aan hem toe. Archeologische vondsten bij een opgraving zijn altijd van de gemeente, provincie of Staat. Ook wanneer het zaken betreffen die zijn gevonden op het strand of de zeebodem. Essentiële verschillen met het vinderschap: een schatvinder krijgt direct het eigendom (niet pas na een jaar) en het eigendom komt de schatvinder slechts toe voor de helft van de schat. De schatvinder heeft ook een aangifteverplichting maar dit is geen vereiste voor de eigendomsverkrijging.

Hoe verloopt natrekking bij roerende en onroerende zaken?

Zie natrekking in verband met bestanddelen hierboven (art. 3:4 BW), zo ook in verband met eigendom (art. 5:3 BW); bij onroerende zaken heeft dit een statische functie (art. 5:20 BW); roerende zaken een dynamische (art. 5:14 lid 1 BW).Natrekking is soms niet altijd een billijke wijze van eigendomsverkrijging, natrekking gaat namelijk vóór eigendomsvoorbehoud.

Bijvoorbeeld: Iemand laat een gootsteen, welke onder eigendomsvoorbehoud wordt geleverd, in zijn huis bouwen. Zodra voldaan is aan de vereisten van natrekking is de bouwer zijn gootsteen kwijt, en dus zijn eigendom, ook al heeft de huiseigenaar hem nog niet betaald.

Note: Depex/Curatoren Bergel-arrest.

De rechtvaardiging van natrekking valt te vinden in het eenheidsbeginsel, mede in verband met de publiciteitseis van goederenrechtelijke rechten (rechtszekerheid). Men kan enkel de eigendom hebben als eenheid, niet van een afzonderlijk deel van de zaak.

Verbintenisrechtelijk blijven er echter nog acties over: onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

Overigens bedenk men zich dat indien een zaak is te kwalificeren als hoofdzaak en een kleinere zaak bij elkaar komen, dit natrekking heet. Indien het gaat om twee gelijkwaardige zaken heet dit samensmelting of verbinding.

Voor natrekking bij onroerende zaken geldt dat de grond is altijd hoofdzaak is. Hierbij worden de grenzen bepaald met inachtneming van aanwassen en dergelijke. (art. 5:29-35 BW: varianten van natrekking). Als er geen duidelijke hoofdzaak valt aan te wijzen, zoals een kelder onder twee percelen met een open verbinding, zou men de bepalingen aangaande samensmelting van overeenkomstige toepassing kunnen verklaren. De oplossing hiervoor is mede-eigendom. Maar dat volgt niet zonder meer uit de wet.

Natrekking bij roerende zaken: hoofdzaak is volgens art 5:14 lid 3 BW welke het meest in waarde is of hetgeen dat geldt volgens verkeersopvattingen.

Wat is de procedure bij vermenging met en zonder hoofdzaak?

Indien iets nieuws ontstaat zonder vormgeving van enige betekenis, dan komt dit toe aan de oorspronkelijke eigenaar, of mede-eigenaars naar evenredigheid van inbreng (art. 5:14 lid 2 BW).

Vermenging zonder hoofdzaak wordt behandeld als gewone verbinding (art. 5:15 jo. 14 lid 2 BW), in tegenstelling tot vermenging met hoofdzaak (art. 5:15 jo. 14 lid 1 en 3 BW).

Vermenging met hoofdzaak: indien de oorspronkelijke zaken aan meerdere eigenaars toebehoorden, treedt er mede-eigendom op naar evenredigheid van hun aandeel.

Oneigenlijke vermenging: al is de zaak niet meer individualiseerbaar, de zaken blijven toch zelfstandig voort bestaan. Denk aan een groep schapen van twee herders waar niet meer duidelijk is welk schaap bij welke kudde hoort. De iure is dit geen wijze van eigendomsverkrijging, maar de facto wel. Een voorbeeld vinden we bij het vermengen van geld, waarbij de nummers van de biljetten niet genoteerd zijn van te voren. Een manier tot verkrijging van eigendom is door gebrek aan bewijs van eigendom van de oorspronkelijke eigenaar (art. 3:109, 118 lid 3 en 119 lid 1 BW).

Hoe verloopt zaakvorming?

Art. 5:16 BW. De vorming van een nieuwe zaak uit afzonderlijke zaken door menselijk arbeid, waarvan de waarde voor een aanzienlijk deel door de vormgeving wordt bepaald met behulp van verkeersopvattingen. Zo kan men vragen stellen als: Kan de oude zaak nog onder de oude naam genoemd worden; Is de oude vorm nog gemakkelijk te herstellen; Is de zaak in waarde gestegen?

Het onderscheid tussen natrekking of zaaksvorming is niet altijd direct duidelijk. Dit kwam ook ter sprake in het arrest uit 1992 'Love Love' over casco van een schip.

Zaakvorming voor eigenaar van de oorspronkelijke zaak of voor de vormer zelf? Dit is van belang met het oog op de vraag of de zaakvorming ervoor zorgt dat de eigenaar door de zaakvorming de eigendom van de nieuwe zaak verkrijgt (art. 5:16 lid 2 BW). Dit vormt dus een uitzondering op het standaard uitgangspunt.

Art. 5:16 lid 1 BW: Als iemand de zaak houdt voor de oorspronkelijke eigenaar van de oorspronkelijke zaak, en er doet zich zaakvorming voor, dan wordt hij ook geacht te houden voor die oorspronkelijke eigenaar krachtens art. 3:110 BW.

Onderscheid tussen één of meerdere eigenaren is thans van belang. Als er geen hoofdzaak aanwijsbaar is, dan ontstaat er mede-eigendom, dat evenredig is aan de waarde van hun inbreng. Als iemand met eigen materiaal andermans zaak vervormt voor zichzelf en die ander, dan ontstaat er ook mede-eigendom (art. 5:16 lid 1 tweede zin jo. 5:14 lid 2 BW). De oorspronkelijke eigenaar(s) komt/komen wel (indien toepasselijk) een retentierecht toe.

Note: Breda/Antonius-arrest.

Wat wordt bedoeld met vruchttrekking?

Uit art. 5:17 BW volgt dat degene die gerechtigd is tot de vruchten van een zaak (vanwege zijn genotsrecht), de eigendom over de vruchten verkrijgt. Het gaat hier om natuurlijke vruchten. Voor burgerlijke vruchten, als rechten op huurpenningen en dergelijke, zie art. 3:9 BW.

Art. 5:17 BW acht het moment van afscheiding beslissend voor verkrijging, waarbij de genotsgerechtigde, dit is soms niet de afscheidende persoon, de rechthebbende wordt.

Genotgerechtigde

Het genotsrecht behoeft geen goederenrechtelijke aard te bezitten, bijvoorbeeld het persoonlijk recht op ouderlijk vruchtgenot van art. 1:252-253 BW. Zie art. 5:1 BW: de eigenaar van een zaak wordt, behoudens rechten van anderen, eigenaar van de afgescheiden vruchten, zie ook art. 5:101 jo. 5:1 lid 3 BW (opstal), bij erfpacht geldt de uitzondering van art. 5:90 lid 1 BW. Indien de vruchten op een ander erf vallen, komen zij toe aan dat erf (art. 5:45 BW).

Tenslotte komen aan de bezitter te goeder trouw de afgescheiden natuurlijke en opeisbare burgerlijke vruchten toe (art. 3:120 BW).

Wat is substitutie?

Substitutie is te omschrijven als een vervanging van een bepaald goed van een persoon dat door een ander goed aan dezelfde persoon gaat toebehoren.

Om dit te verduidelijken wil ik graag een voorbeeld geven. Neem nu een hypotheekhouder die zijn zekerheid verliest, omdat het toebehorend huis waarbij een hypotheek is afgesloten in vlammen opgaat. Indien dit gebeurd gaat die zekerheid automatisch over in een pandrecht op de brandverzekeringsuitkering.

Om nou substitutie te betitelen als zaaksvervanging is te kort door de bocht, want substitutie ziet op vervanging van zaken of rechten door zaken of rechten.

Substitutie is dus niet alleen een manier van eigendomsverkrijging, maar ook een manier van verkrijging van rechten. Substitutie is niet algemeen geregeld. Voor elke substitutie is wettelijke grondslag noodzakelijk, zie art. 3:80 lid 3 BW.

Stampvragen

1. Welke soorten verkrijging zijn er en leg ze uit.

2. Hoeveel soorten verjaring zijn er en welke?

3. Benoem de voorwaarden van verkrijgende verjaring.

4. Wat zijn de eisen voor eigendomsverkrijging?

5. Wat is substitutie?

Hoe verloopt de overdracht van goederen? - Chapter 5

Overdracht van zaken en rechten is de belangrijkste vorm van derivatieve (= afgeleide) verkrijgingen, en tevens een moeilijke rechtsfiguur indien een complicatie zich voordoet. Het is een door partijen op grond van levering bewerkstelligde rechtsovergang van de één aan de ander. Overdracht in de zin van rechtsgevolg is een species van overgang. ‘Overgang’ ziet namelijk op alle derivatieve verkrijgingen.

De overgang als rechtsgevolg, art. 3:84 lid 1 BW kent als vereisten dat er sprake is van een levering, krachtens geldige titel. Daarnaast moet er sprake zijn van een beschikkingsbevoegdheid. De rechtshandeling is verricht door hem die bevoegd is daarover te beschikken.

De term overdracht is dus een striktere dan levering, anders dan in het oud BW. Overdracht geschiedt op grond van koop, schenking of executoriale verkoop van goederen.

De overgang als rechtshandeling, in de zin van geldige en ongeldige rechtshandelingen, kan alsnog bekrachtigd worden door middel van art. 3:58 lid 1 BW (convalescentie) als rechtshandeling.

Bij overdracht gaat het om verschuiven van het bezit van een goed. Het is op het moment van de levering dat er voldaan moet zijn aan alle voorwaarden, om te kunnen spreken van een rechtsgeldige overdracht. Indien het moment van levering verstreken is kan echter nog wel convalescentie uitkomst bieden (art. 3:58 lid 1 BW).

Reële executie is de tenuitvoerlegging van een veroordelend vonnis op een wijze die aan de eiser daadwerkelijk verschaft waarop hij recht heeft. Het rechtelijke vonnis levert een executoriale titel op voor een reële executie; art 3:296 lid 1 jo art. 297 jo art. 299-301 BW.

Mogelijkheden van reële executie zijn er in geval de schuldenaar, onder druk van een dwangsom, "vrijwillig" aan zijn verplichtingen voldoet. Dit valt aan te merken als indirecte reële executie doordat het degene die de executie tegen zich moet laten gelden een impuls geeft om uit zichzelf te betalen.

Art. 3:299 BW jo. 491 ev. Rv. Rechthebbende op een roerende niet-registerzaak kan door de rechter worden gemachtigd zelf afgifte te bewerkstelligen. De rechter kan bepalen dat zijn uitspraak geheel of gedeeltelijk in de plaats treedt van een leveringsakte (inschrijfbaar op grond van art. 3:300 BW) of dat hij een dwangvertegenwoordiger voor de vervreemder bij totstandkoming van die leveringsakte aanwijst. Dit is het uitgangspunt daar waar van de door executie geraakte partij weigert om een rechtshandeling te verrichten die noodzakelijk is voor de andere partij. De uitspraak van de rechter treedt als het ware in de plaats van de noodzakelijke rechtshandeling.

Conclusie: In het BW gaat het er voornamelijk om dat de reële executie van een verplichting tot levering met de levering gelijk wordt gesteld: art. 3:297 BW (anders in het burgerlijk procesrecht waar het gaat om het executierecht).

Let op:

• Lid 2 van dit artikel 3:58 BW bepaalt dat een ongeldige overdracht wegens handelingsonbekwaamheid niet bekrachtigd kan worden door later intredende handelingsbekwaamheid.

• Men dient de inmiddels verkregen rechten van derden respecteren. Art. 3:58 BW lid 3.

Een bijzonderheid doet zich voor bij de overdracht bij voorbaat. Wie een toekomstig goed wil overdragen, kan dat doen onder de opschortende voorwaarde dat het goed hem toebehoort. Een dergelijke overdracht bij voorbaat leidt tot de afwijking van de regel dat de vraag of aan de eisen voor overdracht is voldaan, beoordeeld moet worden op basis van het moment dat de levering in haar geheel is voltooid. Aan de voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemde behoeft immers bij de overdracht bij voorbaat eerst voldaan te worden op het moment dat de voorwaarde intreedt, nl. op het moment dat het bij voorbaat geleverde goed aan de vervreemder toebehoort. Maar dit is toch enigszins minder bijzonder dan het eerst lijkt, want de overdracht bij voorbaat als rechtshandeling leidt ook eerst op het moment van intreden van de voorwaarde tot het rechtsgevolg overdracht. Pas dan gaat het goed van het vermogen van de vervreemder over in het vermogen van de verkrijger.

Bijvoorbeeld: C koopt 100 flessen van een bepaald soort wijn bij groothandelaar B voor het komend jaar, die zij heeft besteld bij wijnboer A. De wijn is een toekomstig goed, aangezien de wijn nog gemaakt moet worden.

B draagt bij voorbaat de wijn over, onder de opschortende voorwaarde, dat de wijn haar volgend jaar toebehoort. Pas dan is voldaan aan alle eisen voor overdracht en gaan de flessen in eigendom over van B naar C (NB. niet verwarren mat de directe leer van art. 3:110 BW).

Gecompliceerder wordt de zaak juridisch gezien indien meer partijen zich gaan mengen in de overdracht: kijk goed welke schakel je voorwerp van analyse is, en verwar niets. Teken bij het lezen van de specifieke casus het schema uit en ga bij iedere potentiële overdracht de drie voorwaarden af.

Bijvoorbeeld:

A -----------------------------------> B ---------------------------------> C ---------------------------------------> D

– titel vernietigd – Titel geldig

• levering geldig – levering geldig

• A is BB – B niet BB

De relatie B-C gaat mank aan het probleem met de beschikkingsbevoegdheidseis. Logisch, omdat B niet beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de zaak door het titelgebrek in de verhouding A-B. Als C niet wordt beschermd, hoe zit het dan met D? Deze derden verkrijgen steeds onder bijzondere titel, dat wil zeggen dat zij niet (geheel) in de rechtspositie van hun rechtsvoorganger treden. Onder algemene titel opvolgen betekent dus dat zij in het geheel geen derden zijn.

Voorbeeld:

A ---------------------------------> B ----------------------------------> C ----------------------------------------> D

– Eigenaar – Huurder (houder) – koopt de auto – Erfgenaam

– Overlijdt

Stel: A is de rechthebbende, eigenaar van auto. B is de huurder, die verkoopt en levert aan C. C is de verkrijger van de auto en C overlijdt. D is de erfgenaam van C. Voor de bescherming van D doet het er niets toe of D te goeder trouw was of niet, wel of C dat was. D volgt hem namelijk op in zijn gehele hoedanigheid en neemt dus ook zijn goede of kwade trouw over. Het doet er dan niet meer toe of D te goeder trouw was of niet. Op het moment dat C dus te goeder trouw is voldoet hij daarmee eventueel aan de beschermingsbepaling van art. 3:86 BW. Indien hij hier aan voldoet, het moet daarvoor enkel aan de beschikkingsbevoegdheid van B liggen, gaat de eigendom alsnog op hem over.

Waarom is een goederenrechtelijke overdrachtscasus vaak niet bevredigend?

Vaak leidt een goederenrechtelijke overdrachtscasus niet tot een bevredigend rechtsgevoel. Er zijn hier enkele argumenten die spelen. Ten eerste is de rechtszekerheid is wederom van groot belang: mensen mogen op een gegeven moment waarde achten aan een bepaalde schijn van waarheid, anders zou dat de economie teveel schaden. Een ander argument is dat beide partijen gerechtvaardigde belangen hebben: wie gaat voor? Bijvoorbeeld: de bestolene of de verkrijger te goeder trouw.

De oorspronkelijk rechthebbende kan altijd de "kwade figuur" aanspreken op wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. Helaas heeft hij daarmee zijn zaak nog niet terug. Men spreekt daarom van een verbintenisrechtelijke verzachting van goederenrechtelijke pijn.

Wat bepaalt de overdraagbaarheid van goederen?

Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen de overdracht verzet. "Wet" duidt hierbij op een wet in formele zin. Lid 3 verklaart andere rechten slechts overdraagbaar wanneer de wet dat bepaalt. Lid 2 regelt het beding van partijen. Zo kunnen schuldeiser en schuldenaar de overdraagbaarheid van vorderingsrechten uitsluiten.

Niet te overdragen is een goed dat niet bepaalbaar (geïndividualiseerd) is: het gaat om een zelfstandig en overdraagbaar recht, zijnde geen actierecht (art. 3:304 BW), noch een bestanddeel van een zaak of een afhankelijk- of nevenrecht (behoudens uitzonderingen).

Wat zaken en beperkte rechten betreffen: partijen kunnen niet in een beding bepalen dat zij onoverdraagbaar zijn, zoals dat is neergelegd in art. 3:83 lid 2 BW. Dit zou in strijd zijn met het gesloten systeem van goederenrechtelijke rechten. Wel kan men verbintenisrechtelijk zich doen verbinden niet over te dragen (mits dit niet in strijd is met art. 3:40 lid 1 BW). Dit maakt echter niet dat het goed onoverdraagbaar is, je schendt bij het toch overdragen enkel een verbintenisrechtelijke plicht.

NB. in het arrest Coface/Intergamma bepaalde de Hoge Raad dat een beding waarbij onoverdraagbaarheid wordt gestipuleerd, slechts verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de formulering blijkt dat goederenrechtelijke werking werd beoogd (zoals bedoeld in art. 3:83 lid 2).

Bijvoorbeeld: De debiteur houdt zich niet aan de afspraak: de crediteur kan hem niet goederenrechtelijk aanspreken (bijvoorbeeld: de overdracht is ongeldig of nietig), maar kan hem wel aanspreken tot schadevergoeding op grond van wanprestatie. Door art. 6:252 lid 5 BW heeft de wetgever er bovendien voor gezorgd dat een dergelijke verbintenis (om niet over te dragen) kan worden afgedwongen, doordat deze door middel van een kwalitatieve verplichting van rechtswege overgaat op rechtsopvolgers van de debiteur.

Dat komt doordat de goederenrechtelijke rechten een gesloten systeem vormen. Daarnaast is het zo dat bestanddelen nimmer zelfstandig overdraagbaar zijn, zij volgen altijd de hoofdzaak. Als aanvulling daarop is het natuurlijk wel zo dat indien men de band tussen hoofdzaak en bestanddeel verbreekt, het bestanddeel zelf een hoofdzaak wordt.

Wat is de rechtsgeldige titel voor levering?

Titelproblemen in het algemeen

Een titel is een aanduiding op de rechtsgrond ten grondslag liggend aan de levering. Bijvoorbeeld een verbintenis uit overeenkomst, koop. De titel is de naam van de overeenkomst.

Een verbintenis kan ook uit de wet voortkomen, bijvoorbeeld een verbintenis tot overdracht uit onrechtmatige daad, zaakwaarneming, onverschuldigde betaling of in het geval dat op een ontbinding een verbintenis tot ongedaanmaking (art. 6:271 BW) volgt. Een verbintenis kan ook uit een rechtsfeit voortkomen, zoals de titel voor levering van een legaat door erfgenamen aan de legataris. Een legaat gaat niet van rechtswege door het overlijden van de erflater over op de begunstigde. Voor deze overgang is levering noodzakelijk.

Relevante eigenschappen van een rechtsgeldige titel:

• de bepaaldheid waarmee het goed door de titel is omschreven;

• de datum van totstandkoming van de titel;

• aard en eventueel titelgebrek (bijv. nietigheid fiduciaire titel).

Problemen kunnen zich voordoen in de bepaaldheid waarmee de titel wordt omschreven: art. 6:227 BW, het goed moet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. Deze eis van individualisatie is geen titeleis, maar een leveringseis.

Bijvoorbeeld: A koopt van B 1000 liter wijn van een bepaalde kwaliteit. Dit levert een volkomen geldige titel op, maar voordat B werkelijk de wijn komt leveren, dient hij de partij, welke bestemd is voor A, af te scheiden en op die manier individualiseerbaar te maken. Het is immers een vereiste om te voldoen aan de levering. Dit probleem duikt vaak op bij levering van toekomstige goederen.

Note: zie het Nieuwe-Matexarrest.

Andere problemen kunnen zich voordoen in de datum van de totstandkoming van de titel en de aard van een eventueel titelgebrek:

De eis van art. 3:84 lid 1 BW houdt in dat een overdracht ongeldig is als de titel van die overdracht ten tijde van die levering ongeldig is. De overdracht is dus ook ongeldig als de titel met terugwerkende kracht tot tenminste het moment van levering ongeldig wordt. Dit gebeurd onder andere indien met terugwerkende kracht een titel nietig wordt doordat de persoon die de koop sloot dit deed terwijl jij dwaalde. Ook een putatieve titel is ongeldig. Er bestaan twee stelsels die elk van hen enorme goederenrechtelijke implicaties en gevolgen hebben:

Ten eerste is er het causaal stelsel: Indien de titel van de overdracht ongeldig is, of dit met terugwerkende kracht alsnog wordt, dan is de overdracht zelf ook ongeldig. Daarnaast bestaat het abstract stelsel: Dit stelsel houdt in dat een overdracht geldig is ongeacht of de titel, die aan de overdracht ten grondslag ligt, geldig is.

Het causale stelsel laat zich verfijnen (net als het abstracte stelsel) in bijvoorbeeld art. 3:53 lid 2 BW (de rechter kan desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking ontzeggen).

Let op: nu leidt de ongeldigheid van de titel (tussen A-B) tot een ongeldige overdracht (aan B), en deze ongeldige overdracht leidt tot beschikkingsonbevoegdheid bij B, zodat dit bij eventuele vervreemding aan C weer een rol gaat spelen. Men ziet dat het causale stelsel dus vergaande gevolgen heeft als het gaat om de geldigheid van latere overdrachten. Dit in tegenstelling tot het abstracte stelsel, latere overdrachten zijn daarbij gewoon geldig. Mits natuurlijk in die overdracht zelf aan de voorwaarden tot overdracht is voldaan. In Duitsland hanteert men dit abstracte systeem.

Bijvoorbeeld: A verkoopt en levert zijn huis aan B. Vervolgens vernietigt A deze koopovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden. Volgens het huidige, causale stelsel is A met terugwerkende kracht rechthebbende van het huis, immers de titel van de levering was ongeldig en dus was de overdracht ongeldig. A kan zijn huis als rechthebbende revindiceren onder B.

Bij het abstracte stelsel dat geen goederenrechtelijk effect kent, is B steeds dan de eigenaar en rechthebbende omdat het titelgebrek de overeenkomst niet aantast. Het enige wat A nog kan doen, is het instellen van een verbintenisrechtelijke actie.

Wat is de aard van titelgebreken?

Wanneer veroorzaakt een titelgebrek de ongeldigheid van die titel en op welk moment? Duidelijk is dat als de titel ongeldig is ten tijde van de levering, de overdracht ongeldig zal en moet zijn op grond van het causale stelsel. Het is hierbij goed om even het verschil tussen vernietiging en nietigheid te herhalen. Nietigheid impliceert dat de overeenkomst er nooit is geweest, vernietiging dat de overeenkomst er wel is geweest maar met terugwerkende kracht is vernietigd.

Nietigheidsgronden:

• Strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW)

• Vormgebreken (art. 3:39 BW)

• Incompatibele verkrijgingen (art. 3:43 BW)

• Fiducia (art. 3:84 lid 3 BW)

Vernietigingsgronden:

• Wilsgebreken (art. 3:44 BW)

• Dwaling (art. 6:228 BW)

• Geestelijke stoornis (art. 3:34 BW)

• Paulianeus gedrag (art. 3:45 BW)

Titelgebreken kunnen ontstaan door een vervulling van een ontbindende voorwaarde; het inroepen van reclamerecht (art. 7:39 BW). Het reclamerecht houdt in dat de verkoper de koper een verklaring doet toekomen tot terugvordering van de verkochte zaak; of de nietig- en vernietigbaarheid van de onderliggende rechtsverhouding, zie de gronden hiervoor hierboven.

Men moet dit altijd toetsen aan twee vragen te weten: (1) Heeft een titelgebrek\ goederenrechtelijk )effect? en (2) Zo ja, treedt dit met of zonder terugwerkende kracht in?

Heeft het titelgebrek goederenrechtelijk effect?

Indien een titel goederenrechtelijk effect heeft betekent dit dat een bepaald feit gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke toestand van een bepaald goed: het op grond van de gebrekkige titel – die goederenrechtelijk effect heeft - overgedragen goed valt van rechtswege terug aan de vervreemder. Dit impliceert een absolute werking: immers ook ten opzichte van derden geldt de oorspronkelijke vervreemder als rechthebbende.

Zo ja: treedt dit goederenrechtelijk effect met of zonder terugwerkende kracht (TWK) in?

Of de vervreemder altijd als rechthebbende beschouwd moet worden of niet: de vraag van terugwerkende kracht. In het algemeen kunnen partijen niet afwijken van de regels die de wetgever heeft gesteld aangaande deze kwestie. De ratio hiervan ligt voornamelijk in de goederenrechtelijke gevolgen en derdenbescherming.

Voorbeeld goederenrechtelijke werking en geen terugwerkende kracht:

verkoop verkoop

A-----------------------------------------------> B -------------------------------------------------------------> C

(Verkoper) (koper/verkoper) (koper)

• koop – Koop – eigenaar

• Levering – Levering

• BB – Moment van verkoop: BB

Roept later Reclamerecht in, geen TWK.

B koopt van A een auto. Na levering betaalt B niet aan A, ondanks na herhaalde pogingen/aanmaningen van A.

Binnen de termijn van art. 7:44 BW vordert A door middel van een schriftelijke verklaring afgifte van de auto. Door deze verklaring wordt de koop ontbonden en eindigt, door het goederenrechtelijk effect, de eigendom van B over deze auto. Indien de auto echter al, rechtsgeldig, is overgedragen aan een derde, heeft A na het inroepen van zijn recht van reclame toch niet opnieuw de eigendom verkregen (art. 7:42 BW). In de periode tussen de levering van A aan B en de verklaring had -wegens het ontbreken van de terugwerkende kracht- B immers de eigendom, en was hij dus beschikkingsbevoegd.

Voorbeeld van geen goederenrechtelijke werking noch terugwerkende kracht:

B koopt van A een auto. Na levering betaalt B niet aan A, ondanks na herhaalde pogingen/aanmaningen van A. A heeft er genoeg van en ontbindt de overeenkomst; ontbinding heeft geen goederenrechtelijke werking noch terugwerkende kracht.

Van rechtswege ontstaat er een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds gedane prestaties (art. 6:271 BW). De eigendom vloeit echter niet terug naar A vanaf het moment dat hij leverde, sterker nog: zelfs niet vanaf de ontbinding. Een eventuele overdracht van B is dan ook rechtsgeldig. Het enige wat A ten opzichte van B heeft is een verbintenisrechtelijke claim.

Het goederenrechtelijke effect komt vooral tot zijn recht in geval de debiteur/verkrijger insolvent blijkt te zijn of zelfs failliet is gegaan. Revindicatie op grond van iemands eigendomsrecht is een sterker recht dan op grond van een verbintenis tot ongedaan maken, dit laatste levert slechts een concurrente vordering op in faillissement. Bij revindicatie kan men echter direct zijn eigendom uit het vermogen van de debiteur/verkrijger halen, alsof er geen faillissement was.

Wanneer is een levering rechtsgeldig?

Introductie

Leveringseisen van een rechtsgeldige levering zijn:

Goederenrechtelijke overeenkomst

Er moet een goederenrechtelijke overeenkomst zijn (oud BW: zakelijke overeenkomst, te beperkte benaming, in tegenstelling tot het huidige BW). Dit is de overeenkomst die aan de daadwerkelijke levering ten grondslag ligt. Er is een twee- of meerzijdige op een rechtstitel berustende rechtshandeling van vervreemder en verkrijger. De overeenstemming tussen partijen wordt hierdoor veilig gesteld. Bijvoorbeeld een koopovereenkomst. Waardoor of zonder meer, of in combinatie met een formaliteit die ook zonder directe medewerking van de niet-belanghebbende partij kan worden vervuld. Nadere overeenstemming is onnodig. Het inschrijven van een transportakte op basis van 3:89 BW kan ook geschieden zonder medewerking van de vervreemder; Een goed wordt overgedragen dan wel een goederenrechtelijk recht wordt gevestigd dan wel teniet gedaan. Hiermee wordt gedoeld op de inhoud van de goederenrechtelijke overeenkomst.

Note: Het verschil tussen een goederenrechtelijke en obligatoire verbintenisrechtelijk overeenkomst is dat de laatste tot overdracht verplicht, en de eerste het bewerkstelligt.

Overdracht

Een overdracht geschiedt zo veel mogelijk dadelijk bij de goederenrechtelijke overeenkomst en is afhankelijk van de aard van de leveringshandeling. De leveringshandeling is weer afhankelijk van de aard van het te leveren goed. De leveringshandeling wordt bepaald aan de hand van art. 3:89-98 BW. De aard van het te leveren goed bepaalt tenslotte of de overdracht reeds bij goederenrechtelijke overeenkomst tot stand komt of pas na voltooiing van de levering pas tot stand komt.

Bijvoorbeeld: Stel dat aan alle overdrachtseisen is voldaan, afgezien de levering:

1. een registergoed kan pas overgedragen zijn ná de inschrijving van de transportakte in de openbare registers. Deze inschrijving impliceert een goederenrechtelijke overeenkomst.

2. een vordering op naam kan pas overgedragen zijn bíj de mededeling van de cessie aan de debiteur cessus of bij een vordering op naam bij voorbaat, pas daarna.

3. leveringshandeling door feitelijke bezitsovergave geschiedt op het zelfde ogenblik als het moment van totstandkoming van de goederenrechtelijke overeenkomst. De feitelijke overgave en de goederenrechtelijke overeenkomst vallen samen.

Als er een verandering plaatsvindt tussen het moment van totstandkoming van de titel en het moment van de goederenrechtelijke overeenkomst kan de eis van de goederenrechtelijke overeenkomst wel praktisch relevant zijn, omdat dan de verkrijger nog niet verkregen heeft. Iemand mag bovendien niet gedwongen worden tot aanvaarding van een levering op een eerder dan overeengekomen tijdstip of op een wijze die niet is afgesproken.

Eis van een leveringshandeling is bijvoorbeeld feitelijke overgave. Bij een traditio constituto possessorio, brevi manu of sine manu van een roerende niet-registerzaak is een leveringshandeling onnodig, omdat bezitsverschaffing hier het enige vereiste voor levering vormt, het gaat daarbij alleen om een tweezijdige verklaring, zoals art. 3:115 BW bepaalt.

Registerzaken

Leveringshandelingen (art. 3:89 lid 1 BW) bestaan uit (1) het neerleggen van de goederenrechtelijke overeenkomst in een tussen partijen op te maken notariële akte en (2) inschrijving van deze transportakte in de openbare registers.

Door art. 3:89 lid 4 BW zijn deze bepalingen aangaande registerzaken van overeenkomstige toepassing op de levering van teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen, aandelen in beperkte rechten op registergoederen (art. 3:96 BW).

Wat de notariële akte betreft, gezien het belang van het de transportakte, wordt het daaraan voorafgaande koopcontract het "voorlopig koopcontract" (dit kan ook een notariële akte zijn) genoemd. Toch is dan al de koop definitief. De koop kan ook tot stand komen door een mondelinge overeenkomst op basis van art. 7:1 BW. Met uitzondering van het geval dat een consument mondeling een woning koopt. Het enige vereiste is dat de over te dragen zaak op het moment van de overdracht bepaalbaar is (art. 3:84 lid 2 jo. 6:227 BW). De goederenrechtelijke overeenkomst kan ook blijken in het bijzondere geval dat de transportakte wordt vervangen door twee op elkaar aansluitende akten.

De inhoud van de transportakte moet nauwkeurig de titel van de overdracht vermelden (art. 3:89 lid 2 BW). Men moet dit echter zien als een instructienorm. In het geval een der partijen bij gevolmachtigde optreedt, moet dit ook vermeld worden/aan de akte worden gehecht (art. 3:89 lid 3 BW).

Wat de openbare registers betreft, als bijvoorbeeld niet is voldaan aan de eisen van art. 3:89 lid 2-3 BW of de wettelijke eis van een kadastrale aanduiding moet de bewaarder van de openbare registers de inschrijving van de transportakte weigeren (art. 3:20 BW).

Beide partijen (zowel verkrijger als vervreemder) kunnen afzonderlijk de akte in laten schrijven (art. 3:89 lid 1 BW), het maakt dus hoegenaamd niets uit wie van beide partijen dit doet. In de praktijk zal de notaris dat vaak doen. Het is dan ook economisch van belang voor de verkrijger dat hij zich op het moment dat hij de akte in zijn bezit heeft hij zich linea recta naar de openbare registers haast. Daarna kunnen persoonlijke omstandigheden van de vervreemder, zoals bijvoorbeeld handelingsonbekwaamheid, geestelijke stoornis en overlijden, de inschrijving niet meer verhinderen. Dat kan wel -de inschrijving leidt nu niet tot de beoogde overdracht- als de zaak vóór de inschrijving aan iemand anders is gaan toebehoren (art. 3:21 BW) of de vervreemder vóór de inschrijving failliet is gegaan (art. 23 jo.35 lid 1 Fw). De levering, en daardoor de overdracht, is dan namelijk nog niet voltooid. Natuurlijk moet de vervreemder ten tijde van de inschrijving wel beschikkingsbevoegd zijn.

Grondafbakening als middel om onroerende zaken te individualiseren.

Voor overdracht van een (onroerend-) goed is noodzakelijk dat dit goed te individualiseren is. Deze individualisatie-eis geeft bij onroerende zaken minder problemen dan bij roerende zaken want: (1) Het kadaster geeft veel informatie over percelen; (2) Een muur e.d kan dienen als afscheiding tussen twee erven ( art. 5:36 BW ); (3) Onroerende goederen die geen andere eigenaar hebben zijn van de staat (art. 5:25). Zo is de staat is eigenaar van stranden en grond onder openbare vaarwateren (art. 5:26-27). Zie verder art. 5:3 lid1 BW jo art 5:32 BW jo art. 5:35 BW.

Roerende niet-registerzaken

Leveringsformaliteiten van roerende niet-registerzaken (bijv. auto, kantoormeubels etc.):

• Bezitsverschaffing als de zaak in de macht van de vervreemder is (art. 3:90 lid 1 BW)

• Overige: onderhandse of notariële akte (art. 3:95 BW).

Bezitsverschaffing houdt in dat de bezitsoverdracht als de vervreemder bezitter is (art 3:114 jo 3:115 BW), en verschaffing van voldoende macht over de zaak als de vervreemder slechts houder is (art 3:112 jo 3:113 BW).

Een bezitter, dus niet de houder, kan zijn bezit overdragen met behulp van een constitutum possessorium; dat is een tweezijdige verklaring waardoor de vervreemder houder voor de verkrijger wordt (art. 3:114 sub a BW). Door zo'n verklaring wordt de verkrijger bezitter en is tevens voldaan aan de in art. 3:90 lid 1 BW voor de levering van een roerende zaak vereiste formaliteiten. Deze levering werkt niet t.o.v. een derde met een ouder recht op de zaak totdat de zaak in handen van de verkrijger komt, tenzij die derde met de vervreemding heeft ingestemd (art. 3:90 lid 2).

Bij levering per constituto possessorio (CP) kan de houder nooit per c.p. Leveren op basis van art. 3:111 BW. De bezitter kan dit wel, maar deze levering werkt niet tegenover een derde die een ouder recht heeft op de zaak en niet met de vervreemding instemt (art. 3:90 lid 2 BW).

Deze leveringsvorm is als zodanig volledig geldig, ook jegens de oudere gerechtigde. Niet "in de handen van de vervreemder" is bijvoorbeeld na feitelijke overgave of een levering per longa manu.

"Oudere gerechtigden" zijn bijvoorbeeld de oorspronkelijk rechthebbende die het bezit ervan verloor door diefstal, of iemand die met terugwerkende kracht wederom rechthebbende wordt.

Bijvoorbeeld

A --------------------------------------------->B -----------------------------------------> C

(eigenaar) (onmiddellijk houder) (heeft cp geleverd gekregen)

C kan de fiets bij B weghalen op grond van zijn eigendomsrecht, indien A hiermee instemt. A heeft als ouder gerechtigde echter wat je noemt sterker recht op de fiets, nu B hem nog in zijn handen heeft. C kan geen beroep doen op art. 3:86 BW, dat hem anders zou beschermen tegen de beschikkingsonbevoegdheid van zijn vervreemder.

"Oudere gerechtigden" kunnen ook beperkt gerechtigden zijn zoals bijvoorbeeld een stil pandrechthouder, vruchtgebruiker of geprivilegieerde crediteur. Zie ook hierboven.

Als de oudere gerechtigde toch besluit aan de vervreemding mee te werken, dan is nog niet voldaan aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. In dat geval komt de overdracht rechtsgeldig tot stand via art. 3:86 BW, mits aan alle andere vereisten is voldaan op het moment dat de relativering van de cp-levering wordt opgeheven.

Men moet een onderscheid maken tussen: de vervreemder die de feitelijke macht over de zaak heeft (art. 3:90 BW).Hierbij maakt het niet uit of dit middellijk is of onmiddellijk, houderschap of bezit. Onderscheid goed het verschil tussen rechthebbende en bezitter: bijvoorbeeld een vervreemder die wel bezitter is, maar geen rechthebbende; een dief. Of de vervreemder die wel rechthebbende is maar geen bezitter omdat hij bestolen is.

Vervreemder/houder en vervreemder/bezitter leveren door bezitsverschaffing (art. 3:90 lid 1 jo. 112-115 BW). De bezitter heeft meer mogelijkheden bij bezitsverschaffing door een tweezijdige verklaring tot zijn beschikking dan de houder.

De vervreemder die geen "macht" over de zaak heeft (art. 3:95 BW).

Bezitsverschaffing is nu een onmogelijkheid geworden, de bestolene heeft namelijk niet langer de zaak in zijn bezit. Art. 3:95 BW biedt nu de mogelijkheid om per akte te leveren. Vaak wordt in de verzekeringswereld van de verzekeringnemer verwacht dat indien zijn auto wordt gestolen, hij -terwijl de verzekeringssom wordt uitgekeerd- deze auto per akte overdraagt aan de verzekeraar. Indien de auto dan toch nog opduikt, kan de verzekeraar zich op de auto verhalen.

Wat is de procedure bij vorderingen en andere relatieve rechten?

De levering van relatieve (persoonlijke) rechten is geregeld in art. 3:93-94. Deze relatieve rechten kunnen worden onderscheiden in rechten aan toonder, aan order en op naam.

Vorderingen aan toonder

Uit art. 3:93 volgt dat de leveringshandeling van vorderingen aan toonder bestaat uit de bezitsverschaffing van het papier (art. 3:90 lid1 BW). Omdat artikel 3:93 bepaalt dat de levering van vorderingen overeenkomt met die van roerende niet-registergoederen is ook artikel 3:90 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing. De relativering van de levering c.p. Houdt hier in dat in een aantal gevallen de levering c.p. niet jegens bepaalde derden werkt.

Wanneer de vervreemder niet de macht over het toonderpapier heeft, kan hij de vordering leveren met behulp van cessie (art. 3:94 lid 1 BW).

Vorderingen aan order

Hierbij zijn de leveringshandelingen precies hetzelfde als die voor vorderingen aan toonder, maar met één aanvulling: als het orderpapier in de macht van de vervreemder is, dan moet de bezitsverschaffing endossement plaatsvinden. Het endossement gebeurt doordat de vervreemder een andere crediteur dan zichzelf vermeldt op de rugzijde van het orderpapier.

Vorderingen op naam

Cessie is de levering van vorderingen op naam. Onderscheid valt te maken tussen openbare en stille cessie. Bij openbare cessie eist de wet als leveringshandeling een akte en mededeling daarvan aan de debiteur (art. 3:94 lid 1 BW) Bij stille cessie geldt de mededelingseis niet, een akte is voldoende. Die akte moet echter wel een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zijn (art. 3:94 lid 3 BW).

De over te dragen vorderingen in de akte van cessie moeten met voldoende bepaaldheid omschreven worden. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, al dan niet achteraf gezien, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Dit is bepaald door de Hoge Raad in het Rivierenland-arrest. Voor de uitleg van de cessie wordt teruggevallen op het Haviltex criterium.

Welke regels zijn er in verband met cessie?

Zoals gezegd kunnen gestolen goederen geleverd worden door een akte, artikel 3:95 BW.

Leveren middels een akte op grond van dit artikel is in twee gevallen mogelijk: Ten eerste een akte als vorm van levering door iemand die bezitter, noch houder is, bijvoorbeeld de bestolen eigenaar. Daarnaast kan het ook gaan om een akte als vorm van levering voor de overdracht van andere dan in de artikelen 3:89-94 BW vermelde goederen, voor zover daarover geen derogerende bepalingen bestaan.

Levering van volledige rechten op relatieve persoonlijke rechten onderscheidt zich in (art 3:93-94 BW): rechten aan toonder: toonderclausule "te betalen aan toonder" en rechten aan order: orderclausule "te betalen aan B of order".

De schuldenaar kan in geval van overdracht van vorderingen aan order of aan toonder (gezien hun functie als handelspapier) niet dezelfde verweermiddelen inroepen als hij tegen de oorspronkelijke schuldeiser kon doen; het gaat immers hier om pseudo-betaalmiddelen. De schuldenaar van een vordering daarentegen heeft een sterkere positie (art. 6:130 jo art. 6:146 – 148 BW jo art 6:144 BW).

De levering van vorderingen op naam wordt cessie genoemd; zij is voorgeschreven voor de vorderingen aan toonder en aan order waarvan het papier niet in handen is van de vervreemder.

Art. 6:142-149 BW bevatten algemene regelingen omtrent overgang van vorderingen; zij kunnen relevant zijn voor de cessie.

Er zijn drie partijen van cessie:

1. Cedent: de vervreemder van de vordering

2. Cessionaris: de verkrijger

3. Debitor cessus: de debiteur van de vordering.

Naast overgang van vorderingen door overdracht bestaan nog andere typen overgangen -niet goederenrechtelijke, maar verbintenisrechtelijke- zoals subrogatie (art. 6:150-154 BW) en contractsoverneming (art. 6:159 BW). Het verschil is dat bij deze twee laatste overgangssoorten de vervanging van de persoon van de crediteur centraal staat, hetgeen gezien de aard van het goed, namelijk een vordering, gemakkelijk kan.

Een cessie impliceert vele nevenrechten: zie bijvoorbeeld art. 6:144 lid 1 BW.

Geldig is ook een cessie van een deel van een deelbare vordering, zoals een een deel van een geldvordering.

Retrocessie is de teruglevering van vorderingen op naam en dus het herstellen van de oude goederenrechtelijke toestand.

Indien er een cessie-akte wordt opgemaakt en de cedent gaat failliet voordat een mededeling plaatsvindt, gaat de cessie niet door (art. 23 jo art. 35 lid 1 FW.) Wanneer op de vordering waarvan net een cessie-akte is opgemaakt beslag wordt gelegd, kan de cessie door de mededeling evengoed voltooid worden. Dit heeft echter geen effect op de beslaglegger (art. 475 sub H jo art. 720 RV.). De beslaglegging zal dan ook gewoon doorgang vindenWie het eerste komt, het eerste maalt. Degene die als eerste aan alle vereisten voor cessie heeft voldaan is de eigenaar.

De mededeling moet bestaan uit de informatie dat de vordering gecedeerd wordt en aan wie dat gebeurt. Als de cessionaris de mededeling doet, zal er voor de debitor cessus eerder aanleiding zijn gebruik te maken van zijn documentatierecht (art. 3:94 lid 3 BW).

Documentatierecht: dit recht dient ter bescherming van de debiteur dat hij inderdaad bevrijdend heeft betaald. Hij moet namelijk op redelijke gronden aannemen dat de ontvanger de cessionaris was (art. 6:35 jo. 35-36 jo. 203 BW). Indien de cessus, ondanks de documentatie, twijfelt aan de hoedanigheid van de cessionaris, dan kan hij zijn betaling rechtsgeldig opschorten (art. 6:37 BW).

De wijze van mededeling is vormvrij (art. 3:37 lid 1 BW) en het moment waarop hij gedaan kan worden is zowel vóór als na het opmaken van de cessieakte. De overdracht wordt niet voltooid door enkele aanvaarding van de cessus.

Cessie van vordering op onbekende debiteur is mogelijk indien men op het moment dat men toch bekend wordt met de persoon van de debiteur, hem met bekwame spoed op de hoogte stelt van de cessie.

Deze mededeling heeft terugwerkende kracht tot de datum van de cessieakte (art. 3:94 lid 2 BW). Het is bovendien verstandiger een authentieke cessieakte te bedingen, althans registratie van een onderhandse cessie-actie; de datum van de akte kan van belang zijn.

De cedent mag natuurlijk niet recht(en) met minder beperkingen overdragen dan hij zelf tegen zich moet doen gelden. De bedongen verweermiddelen die toekomen aan de cessus blijven intact na de overdracht (art. 6:145 BW). De cessus hoeft ook geen rekening te houden met verweren die hij, gelet op de inhoud van de overeenkomst, niet behoefde te verwachten (art. 3:36 BW). Bovendien kan de cessus na de cessie nog vorderingen tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst instellen (art. 6:149 BW).

De cessus kan tegenvorderingen op de cedent in beginsel verrekenen, mits deze uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering of een al voor de cessie ontstane en opeisbaar geworden tegenvordering voortvloeien (art. 6:130 lid 1 BW).

Andere goederen

Alle overige goederen worden door een akte geleverd. Dit blijkt uit artikel 3:95 BW.

Onafhankelijke beperkte rechten zijn te leveren op dezelfde wijze als het goed waarop het recht rust (art. 3:98 BW). Een registergoed levert men op basis van art. 3:89 lid 4 BW, zo ook een hypotheekrecht.

Afhankelijke rechten en nevenrechten. Gezien hun accessoriteit kunnen zij in het algemeen niet zelfstandig worden geleverd, maar gaan zij van rechtswege over op de verkrijger van het goed waaraan zij verbonden zijn. Bij een registerrecht doet de beperkt gerechtigde er verstandig aan zijn afhankelijk recht te doen inschrijven om te vermijden dat de verkrijger een beroep doet op art. 3:24 BW.

Als zelfstandige overdracht van een dergelijk recht wel mogelijk is, dan moet deze worden geleverd alsof het geen afhankelijk recht of nevenrecht is.

Een aandeel in mandeligheid bijvoorbeeld -dat bij uitzondering zelfstandig overgedragen kan worden op basis van art. 5:66 lid 1 BW- kan geleverd worden door een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 jo. Art. 3:96 BW).

Aandelen in goederen & appartementsrechten

Aandelen in goederen staan omschreven in artikel 3:96 BW. Hieruit blijkt dat voor de levering van aandelen in goederen hetzelfde geldt als voor de levering van die goederen zelf. Zie hierover ook artikel 3:89 lid 4 wat betreft aandelen in registergoederen. Deze zijn immers zelf óók registergoederen. Aandelen in NV en BV vallen buiten deze categorie. Verder zijn appartementsrechten aandelen in registergoederen en als zelfstandige registergoederen leverbaar (5:106 lid 4 en 5:117 lid 1).

Wat houdt beschikkingsbevoegdheid in?

Introductie

Beschikkingsbevoegdheid is de bevoegdheid te vervreemden of te bezwaren. Deze komt toe aan de rechthebbende van een goed. Bijvoorbeeld de eigenaar van een zaak of de crediteur van een vordering.

Het kan voorkomen dan men geen beschikkingsbevoegdheid heeft. Dit gebeurt dan op grond van wet (bijvoorbeeld faillissement art. 23 Fw of huwelijk) of in geval van beslaglegging of op grond van een lastgevingovereenkomst (art. 7:423 BW). Verder kan men slechts beschikkingsbevoegd zijn met medewerking van een ander zoals bij surseance van betaling, meerderjarigenbewind en gemeenschap.

Een onbevoegde vertegenwoordiging kan toch geheeld worden door bekrachtiging ervan (art. 3:69 BW) of door bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:61 lid 2 en 76 BW).

Handelingsonbekwaamheid vormt indien dit niet geheeld wordt een grond voor vernietiging of nietigheid van een titel (art. 3:32 BW).

Het adagium "niemand kan meer recht overdragen dan hij zelf heeft" wordt met al deze derdebeschermingsregels uitgehold.

Men beoordeeld de beschikkingsbevoegdheid op het moment dat de levering zich rechtsgeldig heeft voltooid. In het geval van een beslag is men nog steeds beschikkingsbevoegd om over het goed te beschikken, de overdracht werkt echter niet ten opzichte van de beslaglegger.

De verkrijger wiens vervreemder tegen beschikkingsonbevoegdheid bij de vorige overdracht werd beschermd, verkrijgt gewoon op grond van art. 3:84 BW. Het is namelijk door bijvoorbeeld een beroep te doen op 3:86 BW/3:88 BW dat de overdracht geldig wordt en de verkrijger zelf nu eigenaar is. Indien hij dan besluit om het goed over te dragen is hij voor de wet gewoon beschikkingsbevoegd en zijn verdere beschermingsbepalingen onnodig.

Soorten derdenbescherming bij de verkrijging van goederen:

• Tegen beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder:

• Art 3:86 voor roerende zaken, toonder- en ordervorderingen

• Art 3:88 voor registergoederen en vorderingen op naam.

• Tegen onvolledigheid en onjuistheid van de openbare registers:

• De artikelen 3:23-3:27 (voor registergoederen).

• Met betrekking tot rechtsverhoudingen waarbij de verkrijger derde is:

• Art 3:36.

Derdenbescherming ex art. 3:86 BW

Art. 3:86-87 BW geeft de mogelijkheid dat overdracht ondanks beschikkingsonbevoegdheid van een voorganger toch als geldig wordt aangemerkt. Dit gaat gepaard met verlies van eigendom van de oorspronkelijk rechthebbende.

De vereisten hiervoor zijn ten eerste dat de aard van het overgedragen goed moet voldoen aan de beschrijving van art. 3:86 BW. Daarnaast moet afgezien van beschikkingsonbevoegdheid aan alle eisen voor een geldige overdracht zijn voldaan (art. 3:83-84 BW).Deze vereisten zijn: overdraagbaarheid; rechtsgeldige titel; rechtsgeldige goederenrechtelijke overeenkomst en rechtsgeldige leveringshandeling.

Er wordt dus geen bescherming geboden aan diegene die onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen (immers aan andere voorwaarde is niet voldaan: overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling). Ook is er geen bescherming voor diegene die per constituto possessorio geleverd heeft gekregen, een houder kan immers niet per c.p. leveren op basis van art. 3:111 BW). Er is geen bescherming als het gaat om het verlenen van persoonlijke rechten en creatie van absolute rechten met betrekking tot voortbrengselen van de geest.

Er is geen sprake van bescherming wanneer de derde anders dan om niet verkregen heeft. Het gaat erom dat een tegenprestatie is bedongen, niet of deze daadwerkelijk voldaan wordt of in verhouding staat tot de waarde van het te leveren goed. Het moet daarentegen wel enigszins realistisch blijven. Dat is een gouden ring voor vijf euro bijvoorbeeld niet. Bij "om niet" moet men denken aan een schenking of het doen van afstand van recht. De derde moet te goeder trouw zijn: hij wist noch hoefde te weten dan zijn voorganger beschikkingsonbevoegd was. Als de derde een goede reden tot twijfel heeft dan heeft hij een onderzoeksplicht. Bij de oorspronkelijk rechthebbende berust de bewijslast, maar als de derde zich hierop beroept, dan zal deze zelf de benodigde feiten moeten aandragen.

Note: art. 35 lid 3 Fw. Iedereen wordt geacht op de hoogte te zijn van het faillissement van de vervreemder indien dit gepubliceerd is overeenkomstig art. 14 lid 3 Fw.

De goede trouw moet bestaan op het moment van de voltooiing van de levering, dat wil zeggen voor zaken is dat het moment van bezitsverschaffing. Ook geldt: eenmaal te goeder trouw, altijd te goeder trouw. Soms kan het ontbreken van goede trouw later geheeld worden. En is bijvoorbeeld een levering niet geldig (bijv. het goed c.p. door een houder aan de derde hand geleverd), maar deze wordt gevolgd door een wel geldige levering (bijv. alsnog feitelijke verschaffing) dan is het moment van die laatste levering beslissend.

Uitzonderingen:

• Bescherming bestolene ex art. 3:86 lid 3-4 BW: ondanks dat er is voldaan aan alle voorwaarden van art. 3:86 lid 1 BW wordt de derdeverkrijger niet beschermd in geval van diefstal, tenzij:

• De derde een consumentenkoper is: Een consument is een natuurlijk persoon die niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelde. De vervreemder is iemand die van verhandelen van zaken in een bedrijfsruimte zijn bedrijf maakt. Dit begrip wordt door de Hoge Raad ruim uitgelegd, een veilinghouder of marktkoophandelaar valt er echter niet onder.

• Men moet kijken of de koper, gelet op de omstandigheden van het geval, rekening diende te houden met het feit dat er misschien wel iets niet in de haak was.

• Het verkrijging van geld, order- of toonderpapier betreft. De bestolen eigenaar legt het af tegen degene die voldoet aan de eisen van artikel 3:86 lid 1 BW als het gaat om diefstal van geld, orderpapier of toonderpapier.

• Indien de revindicatie later dan 3 jaar na de diefstal wordt ingesteld.

• Revindicatie van beschermde cultuurgoederen (art. 3:86 a en b ter implementatie van EU richtlijn 93/7).

• Derde schendt de wegwijsplicht van art. 3:87 BW: ondanks voldoen aan alle voorwaarden van art. 3:86 lid 1 BW wordt de derdeverkrijger niet beschermd in geval hij de wegwijsplicht schendt. De wegwijsplicht houdt in dat als de derde de gegevens, welke nodig zijn om zijn voorganger terug te vinden, binnen termijn van 3 jaar vanaf de verkrijging worden gevraagd, hij deze moet geven. Doet hij dit niet dan komt hem evenmin de bescherming toe. Uiteraard geldt dit niet bij verkrijging van geld, wissels, orderbriefjes, cheques en cognossementen.

De wegwijsplicht kan worden gezien als een bepaling die de verkrijger een zekere zorgplicht oplegt. Tevens vergemakkelijkt deze bepaling de traceerbaarheid van het goed, zodat de oorspronkelijk rechthebbende nog verbintenisrechtelijk zou kunnen optreden tegen de schakel(s) vóór de beschermde.

Artikel 3:86 lid 3 BW

De bescherming van artikel 3:86 lid 3 BW is, hoewel niet in de wet genoemd, zowel van toepassing op de bestolen eigenaar als de 'bestolen' beperkt gerechtigde. De wetgever is van mening dat er geen verschil mag bestaan tussen bijvoorbeeld de vruchtgebruiker die geconfronteerd wordt met een beroep op art. 3:86 lid 2 BW als de blote eigenaar die geconfronteerd wordt met een beroep op 3:86 lid 1 BW. Als er sprake is van diefstal, moeten beiden via artikel 3:86 lid 3 BW tegen de derdeverkrijger kunnen ageren. Overeenkomstige toepassing voor de bestolen eigenaar van een roerende zaak op een 'bestolen' beperkt gerechtigde geldt ook voor artikel 6:87 jo artikel 3:86 BW.

De vraag is nu wie eigenaar is in de tussenliggende periode, in het geval dat één van de uitzonderingen zich voordoet. Een oplossing zou zijn de derde die voldoet aan zijn wegwijsplicht met terugwerkende kracht eigenaar te laten zijn in deze tussenliggende periode, en anders de oorspronkelijk rechthebbende. Daarna -na drie jaar- zal de verkrijger op grond van verkrijgende verjaring (art. 3:99 lid 1 BW) rechthebbende zijn geworden, ondanks bijvoorbeeld het ontbreken van goede trouw.

Bescherming tegen oorspronkelijk rechthebbende en beperkt gerechtigde vindt men in art. 3:86 lid 2 BW, gebaseerd op dezelfde ratio, dezelfde eisen en uitzonderingen als lid 1.

Derdenbescherming (art. 3:88 BW)

Bescherming van verkrijgers van registergoederen en vorderingen op naam tegen beschikkingsbevoegdheid van hun voorganger. De vereisten hiervoor zijn: (1) dat de verkrijger te goeder trouw moet zijn; (2) hij verkregen heeft overeenkomstig de art. 3:83-84 BW en (3) de beschikkingonbevoegdheid van de voorganger moet voortvloeien uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder.

Note: deze ongeldigheid kan te wijten zijn aan een titel- of leveringsgebrek in een overdrachtstransactie voorafgaande aan hun eigen verkrijging. Dit risico, vond de wetgever, moet eerder gedragen worden door diegene die als partij bij die gebrekkige overdracht betrokken was, dan een niets vermoedende derde.

Let er op dat het toedoenbeginsel hier een nog sterkere rol speelt dan bij art. 3:86 BW. In art. 3:86 BW wordt dit beginsel zelfs helemaal aan de kant gezet omdat consumentenbescherming hier voor gaat op de bestolene. Het beginsel moet in abstracto worden gehanteerd (niet: of er in concreto wel sprake is van enig relevant toedoen van de oorspronkelijk rechthebbende). Verder wordt art. 3:88 BW beschouwd als een rem op al te rigoureuze consequenties van het causale stelsel voor derden.

Bijvoorbeeld: de titel tussen A-B wordt vernietigd op grond van dwaling. B heeft inmiddels het goed overgedragen aan C. Door het causale stelsel wordt A wederom met terugwerkende kracht rechthebbende en wil hij revindiceren bij C, die zich uiteraard beroept op art. 3:88 BW. Deze dwaling komt niet voor rekening van C, die te goeder trouw is, wel voor die van A.

Op welke manier vindt bescherming tegen de rechthebbende en beperkt gerechtigde plaats?

Art. 3:88 BW voorziet niet in de bescherming van derden tegen beperkte rechten die op het overgedragen goed rusten (anders: zie art. 3:86 lid 2 BW). Men interpreteert echter wel naar ratio van dit artikel, mede op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW.

Men moet het zo zien dat het ook beschermt tegen beschikkingonbevoegdheid ten gevolge van een gebrek in een vroeger vestiging of afstand van een beperkt recht op een goed.

Bijvoorbeeld: stel dat A een vruchtgebruik op zijn boomgaard vestigt ten gunste van B. B doet afstand van zijn beperkt recht onder bedreiging van A. A draagt de boomgaard over aan C, en deze verkoopt en levert hem aan D. B blijkt ineens beroep te doen op de bedreiging en wegens het causale stelsel verschijnt er een vruchtgebruik op de boomgaard van D. D kan dan met goed gevolg (mits aan alle vereisten is voldaan) een beroep doen op art. 3:88 BW.

Hierbij is het natuurlijk van belang dat art. 3:98 BW als schakelbepaling expliciet genoemd wordt.

Natuurlijk kan de derde met een beperkt recht ook een beroep doen op art. 3:88 BW (via 3:98 en 3:84 BW). C, een vruchtgebruiker (vruchtgebruik verkreeg hij door B), wordt beschermd tegen een titelvernietiging tussen A en B.

Artikel 3:88 BW kent verschillende eisen. De verkrijging van een in art. 3:88 (jo. 86, 96 en 98 BW) opgesomd goed: i.e. alle overdraagbare goederen met uitzondering van roerende niet-registerzaken en order- en toonderpapieren welke door bezitsverschaffing zijn verkregen (daarvoor geldt namelijk 3:86 BW). Dit geldt hetzelfde voor aandelen en beperkte rechten op die desbetreffende goederen (art 96 en 98 BW). Daarnaast moet er worden voldaan aande grond van een ,afgezien van de beschikkingsonbevoegdheid, geldige overdracht of bezwaring. Voldaan moet zijn aan de vereisten aangaande de overdraagbaarheid (art. 3:83 BW). Dit moet gebeuren door een derde te goeder trouw: verkrijger wist niet en behoorde ook niet te weten van de beschikkingsonbevoegdheid van zijn vervreemder. Maak hier onderscheid tussen de registergoederen en niet-registergoederen.

Bij niet-registergoederen wordt de goede trouw ingevuld als in art. 3:86 BW jo art. 3:11 BW. Het gaat dan dus om het moment van voltooiing van de levering. Bijvoorbeeld bij cessie is dat wanneer de mededeling is gedaan aan de debiteur-cessus (art. 3:94 BW). Zie ook art. 3:95 BW.

Bij een registergoed wordt de goede trouw bepaald door afd. 3.2.1 (inschrijvingen betreffende registergoederen derogeren aan art. 3:11 BW!). Art. 3:88 jo. 23 en 11 BW: het gaat hier om goede trouw ten aanzien van beschikkingsonbevoegdheid. Bij registergoederen gaat het om feiten waaruit de raadpleger van de registers de beschikkingbevoegdheid hadden kunnen afleiden. Daarbij is het niet van belang of hij daadwerkelijk heeft gekeken, het gaat erom wat hij had kunnen weten als hij wel had gekeken. Daarnaast kan de goede trouw gaan over niet-inschrijfbare feiten.

Art. 3:23 BW derogeert aan art. 3:11 BW maar dit laatste artikel heeft ook de functie als lex generalis. De eventuele onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat diegene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten had behoren te kennen.

Conclusies:

Ter zake van wat in de registers is ingeschreven of ingeschreven kan worden volstaat men met een onderzoek in die registers. Ter zake van niet-inschrijfbare feiten aangaande beschikkingbevoegdheid van de voorganger, geldt de algemene eis van goede trouw uit art. 3:11 BW.

Art. 3:88 jo. 23-27 en 11 BW stelt dat wanneer het gaat het om een feit dat wel inschrijfbaar is, maar niet is ingeschreven is, dit dan niet tegen een derde worden tegengeworpen, tenzij hij dit wist (art. 3:24 lid 1 BW).

Betreft het een onjuist ingeschreven feit, dan kan dit ook niet worden tegengeworpen tenzij de derde het wist of had kunnen weten uit de openbare registers (art 3:25-26 BW). Ditzelfde geldt aangaande een ingeschreven rechterlijke verklaring (art. 3:27 lid 3 BW).

Het moet gaan om een voorganger wiens beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit een titel- of leveringsgebrek. Hier passen slechts aanvullingen op hetgeen bij art 3:86 BW is gezegd. Een titel- of leveringsgebrek dat op een andere wijze van rechtsovergang dan overdracht berust kan wel tegen de derde worden ingeroepen, voor zover dit niet in strijd is met de ratio van dit artikel en met inachtneming van art. 3:98 BW.

Overige bescherming

Opgewekte schijn van beschikkingsbevoegdheid:

Art. 3:36 BW beschermt de derde tegen het nadeel door opgewekte schijn en is primair onderdeel van het rechtshandelingen en overeenkomstenrecht, maar is ook van belang bij de relatie beschikkingsonbevoegde vervreemder en verkrijger. Dit artikel is een heel algemeen artikel en fungeert meer als een soort van opvangnet. Als een voorganger (B) de schijn ophoudt jegens een nieuwe verkrijger (C) dat zijn voorganger (A) beschikkingsbevoegd was, dan kan B zich later er niet op beroepen dat A beschikkingsonbevoegd was.

Ook bij cessie speelt art. 3:36 BW een beschermende rol:

Stel dat A die door een verklaring de schijn wekt tegenover D (derde) dat diens voorganger V beschikkingsbevoegd is, waarna D zich in het vertrouwen op die beschikkingsbevoegdheid van V laat leveren. A kan dan jegens die derde (D) niet met succes een beroep doen op de onjuistheid van diens veronderstelling.

Bij verkrijging van een registergoed zal de eis, gesteld door art. 3:36 BW met betrekking tot het wekken van schijn mede ingevuld worden door art. 3:24-27 BW. Bij roerende niet-registerzaken verwijs ik naast art. 3:86 BW ook naar art. 3:36 BW. Wanneer niet wordt voldaan aan het vereiste "om baat" in de zin van art. 3:86 BW, bijvoorbeeld in het geval van een schenking, dan biedt art. 3:36 BW altijd nog uitkomst

Een derde kan uiteraard geen beroep doen op opgewekte schijn als hij in enige mate zijn onderzoeksplicht heeft verzuimd. Andere beginselen die in mindere mate een rol spelen zijn misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW en de redelijkheid en billijkheid.

Voorwaarden voor bescherming op grond van art. 3:24 BW

• Verkrijging onder bijzondere titel van een goederenrechtelijk recht op een registergoed,

Die verkrijging berust op een rechtshandeling, te weten:

• Levering

• Vestiging/afstand van een beperkt recht of

• Verkrijging van een afhankelijk recht door levering van het hoofdrecht,

• Inschrijving daarvan in de openbare registers,

• Op het tijdstip van deze inschrijving is een ander inschrijfbaar feit m.b.t. dat registergoed niet ingeschreven,

• De verkrijger is te goeder trouw:

• Hij geen kennis van de onvolledigheid,

• En zou niet beter weten na raadpleging van de openbare registers; beslissend is wat men zou hebben ontdekt bij nakoming van deze onderzoeksplicht.

Zie voor uitsluitingen van de werking van art 3:24 de leden 2 en 3.

Voorwaarden voor bescherming op grond van de art 3:25 en 3:26 BW

• Verkrijging onder bijzondere titel van een goederenrechtelijk recht op een registergoed,

• Die verkrijging berust op een rechtshandeling (zie hierboven),

• Inschrijving daarvan in de openbare registers,

• Ten tijde van die inschrijving is een ander feit m.b.t. dat goed ingeschreven, maar onjuist,

• De verkrijger is te goeder trouw:

  • Hij heeft geen kennis van de onjuistheid

  • Hij zou niet beter weten na raadpleging van de openbare registers; beslissend is wat men zou hebben ontdekt bij nakoming van deze onderzoeksplicht en

  • Als de openbare registers aanleiding geven tot twijfel over de juistheid van een feit, mag de verkrijger daarop niet afgaan.

Inhoud van de bescherming op grond van de art 3:24 t/m 3:26 BW

De onvolledigheid/onjuistheid van het (niet) vermelde feit kan niet aan de verkrijger worden tegengeworpen. Tegen de onjuistheid van een onderhandse akte wordt de verkrijger echter slechts beschermd ten opzichte van degenen die redelijkerwijs die onjuistheid hadden kunnen corrigeren (art. 3:26 BW).

Rechtsuitwijzing is een procedure waarin de rechter de goederenrechtelijke rechtstoestand van een goed onbetwistbaar vaststelt.

Op de onjuistheid van een dergelijk vonnis kan geen beroep worden gedaan ten nadele van degenen die, met die onjuistheid onbekend, de verkrijger van het vonnis onder bijzondere titel zijn opgevolgd (art. 3:27 lid 3). In de door art 3:86 e.v. en 3:24 e.v. BW bestreken gevallen is tevens een beroep mogelijk op art. 3:36 BW. Dit artikel biedt ook bescherming wanneer aan één van de voorwaarden van de in hoofdstuk 9 behandelde artikelen niet wordt voldaan, met name: de voorwaarde van verkrijging anders dan om niet van art. 3:86 en de voorwaarde van art. 3:88 dat de beschikkingsonbevoegdheid ontstond door een eerder gebrek in titel of levering.

Registerbescherming

Naast de betekenis van art 3:24-27 BW in combinatie met die van art. 3:88 en 36 BW hebben deze artikelen ook nog een zelfstandige functie bij derdenbescherming tegen beschikkingonbevoegdheid. Art. 3:88 BW biedt geen uitkomst voor de noodlijdende derde indien het gaat om een vroegere overdracht die op zichzelf niet ongeldig was of is, maar toch aangetast is. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een later beroep op dwaling of wegens ingaan van een ontbindende voorwaarde. Ook bieden art 3:24-27 BW een uitkomst waar een andere rechtsovergang aangetast wordt.

Hoe kan een overdracht bekrachtigd worden?

Een overdracht die aanvankelijk ongeldig was wegens het missen van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder kan worden bekrachtigd. Dit heeft als gevolg dat de vervreemder alsnog beschikkingbevoegd wordt doordat alle direct belanghebbenden de overdracht geldig verklaren. Als onmiddellijk belanghebbenden worden aangemerkt diegenen, die zich in de tussenliggende tijd hadden kunnen beroepen op de beschikkingonbevoegdheid. Deze bepaling werkt tegen de gevolgen van bekrachtiging door inmiddels verkregen rechten van derden te eerbiedigen. Zie ook art. 3:69 lid 5 BW dat ten doel heeft de verkregen rechten van derden te eerbiedigen in geval van bekrachtiging van een handeling van een pseudo-gevolmachtigde.

Hoe vindt bescherming tegen het recht van reclame plaats?

Als een verkoper schriftelijk verklaart aan een koper dat hij een door hem afgeleverde roerende niet-registerzaak die nog niet betaald is terugvordert, wordt hij hierdoor wederom eigenaar van die zaak. Op grond van artikel 7:39 maakt de verkoper hierbij gebruik van zijn reclamerecht. Ook is art. 7:42 relevant. Dit betreft een uitzondering op het reclamerecht wanneer de verkochte zaak anders dan om niet door bezitsverschaffing is vervreemd aan een derde te goede trouw.

Wat is de procedure bij bijzondere overdrachten?

Overdracht onder voorwaarde

Een voorwaarde is een (objectieve) toekomstige gebeurtenis waarvan onzeker is of zij zal voorvallen (art. 6:21 BW). Denk aan een financieringsclausule in een voorlopig koopcontract. Is het wel zeker dat iets zal plaatsvinden maar weet men niet wanneer? Dan spreekt men van 'termijn' en niet van voorwaarde. Denk aan overdracht na een overlijden.

Opschortende voorwaarde: het gevolg treedt pas in op het moment dat de onzekere gebeurtenis plaats vindt. Aan alle vereisten voor overdracht is op dat moment voldaan.

De daadwerkelijke overdracht wordt door partijen echter afhankelijk gemaakt van het intreden van een bepaalde gebeurtenis. Indien deze gebeurtenis zich voordoet gaat de eigendom van rechtswege over en heeft dus goederenrechtelijk effect. Vóór de overdracht heeft de verkrijger bij voorbaat een recht onder opschortende voorwaarde verkregen, welke voor bezwaring en vervreemding in aanmerking komt

Ontbindende voorwaarde: Het rechtsgevolg vervalt op het moment dat de onzekere gebeurtenis zich voordoet (art. 6:22 BW).

Of een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke overdracht tot stand is gebracht, valt af te zien aan de titel. Als een voorwaardelijke overdracht onvoorwaardelijk wordt geleverd, dan wordt dit gedaan zonder rechtsgrond (causaal stelsel brengt met zich mee dat geen onvoorwaardelijke overdracht tot stand is gekomen), en andersom levert een voorwaardelijke levering van een onvoorwaardelijke overdracht wanprestatie op (art. 3:84 BW).

Om bewijsproblemen te voorkomen zal een akte moeten worden opgemaakt en daarnaast wordt het gerechtvaardigd vertrouwen van derden in een onvoorwaardelijke overdracht beschermd door bepalingen als art. 3:36, 86 en 88 jo. 24 BW.

In beginsel laten alle goederen zich voorwaardelijk overdragen, doch er zijn uitzonderingen, bij wet (art. 111 K en 192 K) of op grond van de aard van het goed. Dit zal echter niet vaak voorkomen.

Art. 6:23 regelt het beletten (lid 1) en het forceren (lid 2) van het intreden van de voorwaarde.

Het intreden van de voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht (ex nunc). Consensus ontbreekt tegenwoordig over de vraag of partijen omtrent die terugwerkende kracht iets kunnen overeenkomen.

Wat wordt verstaan onder het eigendomsvoorbehoud?

Het eigendomsvoorbehoud kan worden aangemerkt als een contractueel beding beogende ‘dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt tot aan een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan’ (art. 3:92 lid 1 BW).

Er wordt vermoed dat het gaat om een verbintenis tot overdracht van de zaak aan een ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie. Het kan ook gaan om een andere prestatie: zie ook in afdeling 5.6.2. Omdat de ontbinding geen goederenrechtelijk effect kent, is deze figuur van bijzonder groot belang. De "vervreemder" blijft namelijk rechthebbende op de zaak, waardoor hij bij problemen kan revindiceren. De huurkoop wordt ook aangegaan met de figuur eigendomsvoorbehoud. Zie hoofdstuk VI onder B.

Het eigendomsvoorbehoud is vooral de zekerheid voor verkopers van niet-registerzaken op krediet. Als de koper niet betaalt dan kan de verkoper ontbinding van de koop krijgen. Door het eigendomsvoorbehoud verkrijgt de verkoper bij ontbinding toch weer de onvoorwaardelijke eigendom van de zaak.

Hoe vindt de overdracht van toekomstige goederen/vorderingen plaats?

Hiervan is sprake indien men nu reeds goederen wilt overdragen, die men nog niet in zijn bezit heeft. Ook voor de overdracht van toekomstige goederen geldt dat zij voldoende bepaald moeten zijn. Deze eis is vrij soepel: Het moet enkel duidelijk zijn wat er geleverd gaat worden.

Men spreekt van 'overdracht van toekomstige goederen' indien de vervreemder geen feitelijke macht heeft en gebruik zal moeten maken van een bezitsverschaffing bij voorbaat. Meestal zal hiervoor de levering cp geschikt zijn. Verder is levering-bij-voorbaat mogelijk via artikel 3:95 BW. (bijvoorbeeld een diefstalverzekeraar die zich tegen uitkering een gestolen zaak zal laten overdragen).

Toekomstige vorderingen op naam

Uit artikel 3:94 lid 1 BW volgt dat voor cessie van toekomstige vorderingen op naam vereist blijft dat daarvan mededeling wordt gedaan aan de eventueel toekomstige debiteur.

Toebehoren en/of beschikkingsbevoegdheid

Het is bij voorbaat niet uit te sluiten dat een beschikkingsonbevoegde rechthebbende zijn goed van te voren en wel onder opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid overdraagt. Een dergelijke beschikkingsonbevoegde is een failliet. Hij kan een goed dat hem toebehoort overdragen aan een derde in de hoop een voordelig akkoord te bereiken dat hem juist in staat stelt het goed te behouden. Echter vaak zal de hier vereiste rechtshandeling die verplicht tot voorwaardelijke overdracht worden geblokkeerd door art. 3:38 BW, dat naar gelang de aard van de rechtshandeling uitzondering maakt op de mogelijkheid deze onder voorwaarde te verrichten. De curator kan namelijk in zijn uitoefening van zijn taak voorwaardelijke beschikking door de failliet verhinderen.

Verder bestaat altijd de mogelijkheid dat een beschikkingsonbevoegde niet-rechthebbende een goed dat hem nimmer zal toebehoren onder opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid zijnerzijds aan een derde overdraagt. Vaak zal ook de hieraan ten grondslag liggende rechtshandeling die verplicht tot voorwaardelijke overdracht afketsen op art. 3:38 BW dat naar gelang de aard van de rechtshandeling uitzonderingen maakt op de mogelijkheid deze onder opschortende voorwaarde te verrichten.

Tenslotte de vervreemding onder opschortende voorwaarde door iemand die het goed in de toekomst wel zal toebehoren en dan beschikkingsbevoegd zal zijn. Als de overdracht van een toekomstig goed onvoorwaardelijk geschiedt, zal de verkrijger een beroep op die bepalingen moeten doen, die hem beschermen tegen beschikkingsonbevoegdheid van zijn vervreemder (art. 3:86 jo 88, 36 jo 58 BW. Te prefereren is de weg via art. 3:97 BW.

Een in faillissement of in surseance van betaling verkerende vervreemder is bij voorbaat beschikkingsonbevoegd.

De voorwaarde zal dan nooit tot stand kunnen komen, ook al is aan de voorwaarde van toebehoren voldaan, waardoor de verkrijger nooit verkrijgt. Het valt namelijk binnen de failliete boedel. Zie ook art. 35 lid 2 Fw. Dit is logisch omdat derden, crediteuren van de vervreemder, anders benadeeld worden.

Art. 3:97 lid 1 BW houdt (naast de algemene beperkingen) dat er geen levering van toekomstige goederen plaatsvindt indien dit verboden is en er geen levering-bij-voorbaat is van registergoederen.

Overdacht onder tijdsbepaling en timesharing

Overdracht onder tijdsbepaling is niet als zodanig geregeld in het BW maar de wet kent wel rechtsgevolg toe aan een verbintenis tot overdracht onder ontbindende of opschortende tijdsbepaling. Zie art. 3:85 lid 1 en 2 en 6:39-40.

Ons recht kent geen periode-eigendom in goederenrechtelijke zin. Deze vorm van 'timesharing' ziet men vooral bij complexen van vakantiewoningen waar de vakantievierder een (mede)gebruiksrecht van een deel van het complex verkrijgt. Het is een aandeel in een gemeenschap.

EU richtlijn 94/47 omtrent deeltijdgebruik van onroerende goederen stelt eisen aan de timeshare overeenkomsten en is in art. 7:48 a-g BW geïmplementeerd.

Wat is het verschil tussen onmiddelijke en middelijke vertegenwoordiging?

Er kan onderscheid gemaakt worden tussen onmiddellijke en middellijke vertegenwoordiging. Onmiddellijke of directe vertegenwoordiging komt voor wanneer iemand op naam van een ander verkrijgt of rechtshandelingen verricht. De tussenpersoon valt er als het ware tussenuit, de vertegenwoordiger handelt altijd op naam van de vertegenwoordigde. Er zijn geen verdere handelingen noodzakelijk om het goed in handen van de principaal te doen belanden, de tussenpersoon wordt slechts (tijdelijk) houder van het goed. De zogenaamde directe leer.

Men spreekt van middellijke of indirecte vertegenwoordiging wanneer iemand voor rekening van een ander verkrijgt of rechtshandelingen verricht. De vertegenwoordiger handelt dus op eigen naam maar voor rekening van de vertegenwoordigde. Het goed komt dan ook terecht in het vermogen van de vertegenwoordiger, hij zal dus nog een handeling moeten verrichten om dit te doen belanden in handen van de principaal. De zogenaamde doorleveringsleer.

Art. 3:110 BW vormt de wettelijke basis voor directe verkrijging door de principaal en de zogenaamde directe leer bij middellijke vertegenwoordiging. Voor de gevallen die niet aan de eisen van middellijke vertegenwoordiging voldoen, geldt de doorleveringsleer, in die zin dat dat het aan de tussenpersoon geleverde goed door hem zelf verkregen wordt en overdracht aan de principaal dus alleen bewerkstelligd kan worden doordat de tussenpersoon doorlevert aan de principaal. Er is dus een tussenhandeling nodig om te zorgen dat het goed terechtkomt bij de persoon die het goed in de eerste instantie wilde verkrijgen. Bij de directe leer is dit niet zo, daarbij zal het goed nog geen seconde het vermogen van de vertegenwoordiger binnentreden.

Artikel 3:110 BW is, indien gebruik wordt gemaakt van een tussenpersoon, bij levering-bij-voorbaat uitgesloten omdat de tussenpersoon een ondeelbaar moment rechthebbende wordt. De principaal verkrijgt dan namelijk niet rechtstreeks van de vervreemdende. Dit kan overigens worden opgelost door de tussenpersoon bij voorbaat te laten verkrijgen en overeenkomstig art. 3:110 BW bij voorbaat te laten houden voor zijn principaal.

Bij een normale levering aan een principaal via zijn tussenpersoon zijn de eisen van 'directe verkrijging rechtstreeks door de principaal' van overeenkomstige toepassing.

Deze eisen luiden als volgt:

Er moet een rechtsverhouding zijn tussen de principaal en de tussenpersoon, waarbij de tussenpersoon verklaart voor zijn principaal te houden. Hiervoor zijn de artikelen 3:108 BW tot 3:117 BW leidend, in samenhang met de verkeersopvattingen. Daarnaast moet er een verband bestaan tussen de rechtsverhouding en de verkrijging. De tussenpersoon moet daadwerkelijk verkrijgen ter uitvoering van de rechtsverhouding tussen hem en de principaal. Indien dit verband eenmaal vaststaat kan de tussenpersoon niet opeens beweren dat hij het goed voor zichzelf heeft verkregen. Zijn subjectieve wil is ondergeschikt. Met uitzondering van art. 3:111 BW.

Het moet gaan om een roerende niet-registerzaak of een toondervordering die door bezitsverschaffing wordt geleverd en het goed moet voldoende geïndividualiseerd zijn, ten gunste van de principaal. De directe leer geldt namelijk niet voor naar soort bepaalde goederen.

Note: Teixeira de Mattos-arrest/ Nieuwe-Matexarrest.

Overzicht toekomstige en tegenwoordige vorderingen. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen dubbel toekomstige- en enkel toekomstige vorderingen. Een dubbel toekomstige vordering is een vordering uit een nog niet bestaande rechtsverhouding. Cessie en openbaar pand mogelijk, maar geen beslag en stil pandrecht. Een enkel toekomstige vordering is een nog niet verschuldigde vordering uit een bestaande rechtsverhouding. Cessie, openbaar pand, beslag en stil pandrecht mogelijk. Het gaat bijvoorbeeld om een aanspraak op subsidie die nog moet worden toegekend.

Wanneer is een toekomstige vordering dubbel cq. enkel?

Een girorekening of gewone bankrekening geldt niet als een rechtsverhouding waaruit toekomstige vorderingen voortvloeien (dit gaat niet op als een eventuele rechtsverhouding die voortvloeit uit een incasso-opdracht aan een advocaat, notaris of deurwaarder).

Hoe is een toekomstige enkele vordering te onderscheiden van een tegenwoordige?

Diegene, die een krediet feitelijk verstrekt op grond van een geldleningsovereenkomst, heeft een tegenwoordige vordering op zijn debiteur. Maar voordat hij feitelijk het geld ter beschikking stelt heeft hij een enkel toekomstige vordering uit hoofde van de geldleningovereenkomst. De debiteur moet gebruik maken van het krediet wil deze enkel toekomstige vordering omgezet worden in een tegenwoordige vordering, tot die tijd is het simpelweg een mogelijkheid.

Zo geldt dit ook bij een vordering onder opschortende tijdsbepaling: stel dat in de geldleningsovereenkomst wordt bepaald dat de crediteur pas zijn geld met de rente na 1 jaar terug kan vorderen of dat dit gebeurt in periodieke termijnen. Deze vorderingen -uitdrukkelijk bepaald bij huurvorderingen door de HR- kunnen voor zover deze betrekking hebben op een nog niet verrichte prestatie (het huurgenot of arbeid bijvoorbeeld) als toekomstig worden aangemerkt.

Kortom: wanneer er geen sprake is van afhankelijkheid van de tegenprestatie, is er sprake van een bestaande vordering.

Wat wordt bedoeld met de opschortende voorwaarde?

Vele vorderingen onder opschortende voorwaarde zijn geen toekomstige vorderingen. Toekomstig is bijvoorbeeld wel de vordering onder opschortende voorwaarde die afhankelijk is van de aflegging van een wilsverklaring van een van de partijen zoals de uitoefening van een keuzerecht Note: Staal Bankiers/Ambachts q.q.- arrest.

Overdracht onder ontbindende of opschortende voorwaarde is geregeld in artikel 3:85 BW.

Wat gebeurt er bij dubbele overdracht en cumulatie van overdracht en beslag bij voorbaat?

Art. 3:97 lid 2 BW: in geval van een dubbele overdracht bij voorbaat van een toekomstig goed wordt degene die het eerst geleverd heeft gekregen (nota bene: niet cp-levering!) beschermd door de jongste overdracht ten gunste van de oudste te relativeren.

Vereist is dan wel dat degene die feitelijk geleverd heeft gekregen, zich met succes op art 3:86 BW kan beroepen, hij verkreeg immers van een beschikkingsonbevoegde aangezien de vervreemder het goed bij voorbaat had geleverd. Ook geldt het prioriteitsbeginsel bij een dubbele cessie bij voorbaat of een gelegd beslag, dat gevolgd wordt door een cessie bij voorbaat (of omgekeerd). Een ouder beslag gaat voor een jongere cessie, en een oudere cessie voor een jonger beslag.

Wat is de invloed van overdrachtsgebreken?

Het is de vraag of, indien er zich een gebrek voordoet in de relatie tussen de vervreemder en de tussenpersoon, de overdracht tussen de tussenpersoon en de principaal hierdoor wordt beïnvloed.

Onmiddellijke vertegenwoordiging: Zoals al eerder vermeld valt bij onmiddellijke vertegenwoordiging de tussenpersoon er tussenuit. Er is maar één overdracht en er hoeft maar één persoon beschikkingsbevoegd te zijn, namelijk de vervreemder. Het beoordelen of een overdracht geldig was of niet is dan ook vrij simpel, er is slechts een overdracht die men moet analyseren. Het eventueel ontbreken van goede trouw van de tussenpersoon kan de principaal echter wel toegerekend worden. Dit op basis van de vertegenwoordigende status van die tussenpersoon. Let echter wel op 3:66 lid 2 BW.

Middellijke vertegenwoordiging: Hierbij moet men in gedachten houden dat de doorleveringsleer geldend is. In plaats van slechts een overdracht tussen de vervreemder en de principaal, is er sprake van twee overdrachten. Namelijk tussen de vervreemder en de tussenpersoon, en tussen de tussenpersoon en de principaal. Indien men dan naar de goede trouw kijkt moet men kijken naar twee overdrachten en dus twee personen die dat mogelijkerwijs niet zijn.

Daarom meent de wetgever dat een overdrachtsgebrek in de titel tussen de vervreemder en de tussenpersoon niet die van de overeenkomst tussen de tussenpersoon en de principaal mag meeslepen. De principaal komt derdenbescherming toe, maar dit mag de principaal niet in een voordeligere situatie brengen. De principaal geniet al de voordelen van de directe vertegenwoordiging dus moet hij ook de minder prettige goederenrechtelijke kant accepteren.

Wat zijn de algemene wijzen van overdracht?

Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de (formele) wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan bovendien door partijen worden uitgesloten (art. 3:83, leden 1 en 2). Andere vermogensrechten, met name rechten op voortbrengselen van de geest, zijn volgens art. 3:83 lid 3 alleen overdraagbaar wanneer de wet dat bepaalt.

Naar resultaat van de overdracht kunnen verschillende gevallen worden onderscheiden: Ten eerste waarin de vervreemder steeds rechthebbende is gebleven. Dit gebeurt bij een nietige of putatieve titel (partijen denken dat er een titel is, maar die is er niet) en vernietiging met terugwerkende kracht. Daarnaast kan de ontvanger rechthebbende ontvanger worden, maar zijn recht zonder terugwerkende kracht verliezen aan de vervreemder. Dit gebeurt bij vervulling van een ontbindende voorwaarde en bij inroeping van het recht van reclame. In andere gevallen blijft de ontvanger rechthebbende. In dit geval gaat het om ontbinding wegens ontoereikende nakoming en vernietiging zonder terugwerkende kracht.

Anders dan onder het Oud BW worden volgens art. 3:84 lid 3 niet als geldige titel beschouwd: (1) een rechtshandeling die tot doel heeft om een goed over te dragen tot zekerheid en (2) een rechtshandeling die de strekking mist om het goed na de overdracht in het vermogen van de vervreemder te doen vallen. Alternatieven voor deze vormen van fiduciaire overdracht zijn bij roerende zaken: bezitloos pandrecht (art. 3:237 BW) en bij vorderingsrechten: stil pandrecht (art. 3:239 BW)

Beschikkingsbevoegdheid is de bevoegdheid om een goed over te dragen of met een beperkt recht te belasten. Als regel berust deze bevoegdheid bij de rechthebbende op een goed; dat is: bij zaken de eigenaar, bij vorderingsrechten de crediteur en bij beperkte rechten de beperkt gerechtigde. Daardoor is de verlener van het beperkte recht beperkt beschikkingsbevoegd.

Welke leveringshandelingen zijn er?

Bij onroerende zaken geldt een notariële transportakte, inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 BW). Dit geldt ook voor andere registergoederen. Voor roerende zaken die geen registergoederen zijn geldt bezitsverschaffing indien de vervreemder de zaak in zijn macht heeft (art. 3:90 BW)

Vorderingsrechten aan toonder: bezitsverschaffing van het papier indien de vervreemder dat in zijn macht heeft (art. 3:93 BW) Overigens: akte van cessie en mededeling aan debiteur (art. 3:94 BW)

Vorderingsrechten aan order: bezitsverschaffing van het papier en endossement indien het papier in de macht van de vervreemder is (art. 3:93 BW). Overigens: akte van cessie en mededeling aan debiteur (art. 3:94 BW)

Bij vorderingsrechten op naam geldt akte van cessie en mededeling aan debiteur (art. 3:94 BW)

Rechten op voortbrengselen van de geest: indien een specifieke regeling ontbreekt levering bij notariële of onderhandse akte (art. 3:95 BW).

Beperkte rechten worden op dezelfde wijze geleverd als het goed waarop zij rusten (art. 3:98). Aandelen in goederen worden op dezelfde wijze geleverd en met dezelfde gevolgen geleverd als de desbetreffende goederen (art. 3:96 BW).

Voor een geldige overdracht moeten in een leveringsakte worden opgenomen: (1) De door beide partijen ondertekende goederenrechtelijke overdrachtsovereenkomst, (2) De titel (art. 3:89 lid 2 BW) en (3) indien nodig: de volmacht (art. 3:89 lid 3 BW).

Bovendien moeten de kadastrale nummers worden vermeld. Als deze ontbreken, kan geen inschrijving in de openbare registers plaatsvinden! (art. 20 Kadasterwet j^o art 3:20 lid 1 BW).

Inschrijving is het opnemen van de transportakte in de openbare registers. Als tijdstip van inschrijving geldt het moment van aanbieding (art. 3:19). Dit tijdstip is van belang voor de rangorde van verschillende inschrijvingen met betrekking tot hetzelfde registergoed (art. 3:21 BW). Er geldt immers dat degene die het eerst aan alle voorwaarden voor overdracht, en dus de leveringsvereisten, heeft voldaan de eigenaar is.

Een rechtsgeldige overdracht kan niet plaatsvinden zonder inschrijving. De eigendom gaat dus pas over op het moment van de inschrijving. Als regel geeft een vermelding in de openbare registers evenwel geen vermoeden van recht waarop derden mogen afgaan, want Nederland kent een negatief stelsel van openbaarheid waarin de werkelijke rechtstoestand van de vermelding in de openbare registers kan afwijken.

Positief stelsel van openbaarheid: de werkelijkheid komt overeen met hetgeen dat vermeld wordt in de registers.

Negatief stelsel van openbaarheid: De werkelijkheid kan afwijken van hetgeen dat in de registers wordt vermeld. Deze afwijkingen kunnen aan een ieder worden tegengeworpen.

Semi-positief stelsel: de werkelijkheid kan afwijken van de register, maar ten opzichte van derden te goeder trouw gelden de registers als werkelijkheid.

Er bestaan twee denkbare gevallen. Het kan gaan om een inschrijving zonder eigendomsovergang, bijvoorbeeld bij nietige titel of beschikkingsonbevoegdheid. De bewaarder is lijdelijk: ook bij vermoeden van een onregelmatigheid moet hij een akte inschrijven tenzij de akte zelf gebreken vertoont (art. 3:20 lid 1 BW). Een ander denkbaar geval is een eigendomsovergang zonder inschrijving: dit is mogelijk voor andere wijzen van eigendomsovergang dan overdracht (art. 3:17 BW) De derde die te goeder trouw verkrijgt, wordt echter beschermd. Bescherming wordt geboden tegen onvolledigheid van de registers door art. 3:24 BW; tegen onjuistheid van de registers door de art 3:25 en 3:26 BW en na rechtsuitwijzing door art. 3:27 BW.

Hoe worden vorderingsrechten onderverdeeld?

Vorderingsrechten kunnen worden onderverdeeld op basis van de toonder. Dit is in een waardepapier met toonderclausule neergelegd; Op basis van een order. Dit is in een waardepapier met orderclausule neergelegd; en op naam. Dit is een restcategorie

De levering van een vorderingsrecht heet cessie. Zij geschiedt door een cedent aan een cessionaris. De debiteur van het bij de cessie betrokken vorderingsrecht heet debitor cessus.

De akte van cessie vertoont enkele verschillen met de notariële transportakte die voor de levering van registergoederen wordt vereist: Deze akte kan onderhands zijn en behoeft de goederenrechtelijke overeenkomst niet te belichamen maar slechts te vermelden. Daarnaast behoeft de titel en eventuele volmachten niet te vermelden.

Art. 3:95 is een restbepaling die geldt voor roerende zaken die niet in de macht van de vervreemder zijn en rechten op voortbrengselen van de geest voor zover hun overdracht niet elders is geregeld.

Wat is een voorwaardelijke overdracht?

Een voorwaardelijke overdracht is een geldige overdracht waarvan partijen de feitelijk overdracht in hun goederenrechtelijke overeenkomst afhankelijk hebben gesteld van het vervullen van een voorwaarde.

Er zijn twee verschijningsvormen van voorwaardelijke overdracht. Ten eerste de opschortende voorwaarde: hierbij lijkt de vervreemder op de verlener van een beperkt recht en wordt de verkrijger door vervulling van de voorwaarde van rechtswege onvoorwaardelijk rechthebbende, zonder terugwerkende kracht. Een andere verschijningsvorm is de ontbindende voorwaarde: hierbij lijkt de verkrijger op de verlener van een beperkt recht en wordt de vervreemder door vervulling van de voorwaarde van rechtswege onvoorwaardelijk rechthebbende, zonder terugwerkende kracht (art. 3:38 lid 2 BW).

Enkele bijzondere gevallen van voorwaardelijke overdracht

Voor de overdracht onder opschortende voorwaarde van een roerende zaak volstaat verschaffing van de feitelijke macht (art. 3:91 BW). Het eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) is van dit geval een species. Vanwege de verwantschap met de in art. 3:84 lid 3 BW verboden fiduciaire eigendomsoverdracht is het slechts toegestaan in de in art. 3:92 lid 2 genoemde gevallen. De voorbehouden eigendom is geen afhankelijk recht of nevenrecht, maar wel zelfstandig overdraagbaar via art. 3:84 BW.

Een vervreemdingsbevoegdheidsclausule houdt in dat de verkrijger, ondanks het eigendomsvoorbehoud, in zijn normale bedrijfsvoering bevoegd is om te vervreemden als ware hij eigenaar. Die bevoegdheid is een opschortende voorwaarde. Het spiegelbeeld van de van een onzekere gebeurtenis afhankelijke voorwaardelijke overdracht, de van een zekere gebeurtenis afhankelijke overdracht onder tijdsbepaling is op grond van art. 3:85 BW niet mogelijk.

Overdracht van toekomstige goederen

Een toekomstig goed is een goed, waarover de vervreemder nog niet beschikkingsbevoegd is.

Absoluut toekomstige goederen zijn goederen die in het geheel nog niet bestaan.

Relatief toekomstige goederen zijn goederen die al wel bestaan, maar nog niet tot het vermogen van die persoon behoren.

Levering van toekomstige goederen kan op basis van art. 3:97 BW bij voorbaat geschieden. Daarbij wordt de goederenrechtelijke overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder. Op het moment dat de vervreemder dan beschikkingbevoegd wordt over een goed treedt de opschortende voorwaarde in werking en gaat de eigendom meteen over op de verkrijger. Er wordt met andere woorden op het moment van het intreden van de opschortende voorwaarde in dat ene ogenblik voldaan aan alle vereisten van art. 3:84 BW, wat voor een geldige overdracht zorgt.

Levering van toekomstige vorderingen op naam is vanwege de in art. 3:94 lid 1 BW vereiste mededeling alleen mogelijk als de toekomstige debiteur bekend is.

Voor dubbele levering bij voorbaat geeft art. 3:97 lid 2 BW de regels dat de oudste levering voor gaat, maar de tweede verkrijger van een roerende zaak kan zich ten opzichte de eerste verkrijger wel op goede trouw beroepen vanaf het moment waarop de zaak in zijn handen is gekomen. Zaak is dus om ofwel te zorgen dat bij jou als eerste aan alle voorwaarden van art. 3:84 BW is voldaan, ofwel dat je de zaak als eerste daadwerkelijk in handen krijgt. Hiermee ben je eventuele concurrenten die de eigendom van het goed ambiëren, voor.

Het prioriteitsbeginsel van art 3:97 lid 2 BW geldt op grond van art. 475h lid 1 Rv ook voor de rangorde levering bij voorbaat en beslag.

Zowel vervreemder als verkrijger kunnen worden vertegenwoordigd: Bij de titel; Bij de levering; Bij directe vertegenwoordiging zijn de gevolgen van de goederenrechtelijke overeenkomst voor de principaal (art. 3:66 lid 1 BW). De vertegenwoordiger wordt op grond van art. 3:110 BW slechts houder: diens faillissement deert de principaal dus niet. Bij indirecte vertegenwoordiging zijn de gevolgen van de goederenrechtelijke overeenkomst voor de tussenpersoon en er ontstaat geen rechtsverhouding tussen de vervreemder en de uiteindelijke verkrijger. Bij de levering van roerende zaken en toondervorderingen door bezitsverschaffing van het papier krijgt de principaal op grond van de directe leer van art 3:110 BW echter rechtstreeks bezit en eigendom en wordt de vertegenwoordiger slechts houder.

Stampvragen

1. Noem de vereisten voor overgang.

2. Wat is reële executie?

3. Wat is het verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid en wat zijn de vereisten?

4. Noem de vereisten voor een rechtsgeldige levering

5. Wat is het verschil tussen overdracht en cessie?

6. Wat is beschikkingsbevoegdheid en kan het voorkomen dat je niet beschikkingsbevoegd bent?

7. Wanneer is derdenbescherming van toepassing?

8. Wat is een ontbindende voorwaarde?

9. Wat zijn vernietigingsgronden?

10. Wat zijn nietigingsgronden?

11. Waardoor ontstaan titelgebreken?

12. Wat zijn titelgebreken?

Wat zijn beperkte rechten en hoe worden deze behandeld? - Chapter 6

Een beperkt recht is een recht dat wordt afgeleid uit een meer omvattend recht (art. 3:8 BW). Het meeromvattend recht wordt ook moederrecht genoemd. Het moederrecht blijft na afsplitsing met verminderde bevoegdheden bestaan, het is immers vanaf dat moment bezwaard met een beperkt recht. Het zal vaak de eigenaar van het moederrecht in zijn handelen beperken. Bovendien is een beperkt recht een volgrecht. Omdat na tenietgaan van het beperkte recht het hoofdrecht zich herstelt in volle omvang is zij elastisch. Dit moet onderscheiden worden van "gemeenschap": de zogenaamde "horizontale werking" (aandeel in de gemeenschap en deze rechten zijn gelijkwaardig).

Tot moederrecht kunnen volledige rechten en beperkte rechten dienen, mits dit recht zelfstandig en overdraagbaar is (art. 3:81 BW). Afhankelijke rechten als erfdienstbaarheid en dergelijke zijn naar hun aard niet voor bezwaring mogelijk evenals bezwaring van het recht van gebruik en bewoning zijn op grond van art. 3:226 lid 4 BW.

Een beperkt recht is zakelijk indien het rust op een zakelijk recht: vereenzelvigingprincipe. Via art. 3:98 BW zijn de bepalingen omtrent de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing verklaard op de vestiging, de overdracht en afstand van een beperkt recht op een goed.

Welke criteria zijn er voor goedenrechtelijke werking van een beperkt recht?

Om te zorgen dat er sprake is van goederenrechtelijke werking van een beperkt recht, moet er zijn voldaan aan een aantal criteria:

1. Het maakt deel uit van een door de wet erkend beperkt recht. Dit is een gesloten systeem: art. 3:81 BW: gebruiks- en genotsrechten. De door de wet erkende beperkte rechten kunnen zijn gebruiks- en genotsrechten zijn (denk aan vruchtgebruik, opstal en erfpacht) of zekerheidsrechten (zoals pand en hypotheek).

2. Het beperkt recht bevindt zich binnen de grenzen van het moederrecht. Bijvoorbeeld vruchtgebruik wordt beperkt tot het leven van de vruchtgebruiker (3:203 lid 2).

3. Het beding, dat goederenrechtelijke werking aan een beperkt recht bedingt, moet door de wet zijn toegestaan: de wet is van dwingend recht tenzij in de wet het tegendeel blijkt. Als een overeenkomst in strijd is met een dwingende rechtsbepaling heeft het "beperkte recht" geen goederenrechtelijke werking, maar slechts een verbintenisrechtelijke. Bijvoorbeeld art. 5:87 lid 3 BW. Met andere woorden: partijen worden in hun vrijheid om een beperkt recht in te richten beperkt tot de punten waarvan in de wet geen regeling te vinden is of waarbij de wet expliciet een afwijkende regeling toelaat.

4. Dit beding moet voldoende verband houden met het beperkte recht om op dezelfde wijze te worden behandeld: waar partijen kunnen afwijken, formeel gezien, mogen zij nog niet in strijd komen met het wezen van dat recht en als zij een dusdanig verband hebben met het beperkte recht dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. De rechter is hierbij geneigd de grenzen ruim te trekken. Bedingen die daar buiten vallen, de rechten en verplichtingen die in een zo ver verwijderd verband staan dat zij een aan beperkte rechten gelijke behandeling niet rechtvaardigen, maken geen deel uit van de inhoud van het beperkte recht. Zij strekken dus slechts tot een obligatoire verbintenis.

Welke rechtsgevolgen zijn er?

Een beperkt recht heeft de volgende gevolgen:

Exclusiviteit: een beperkt recht is een absoluut recht. Het legt op een ieder de verplichting om zich te onthouden van eventuele daden die de beperkt gerechtigde in zijn rechten kunnen schaden. Hiervoor maakt het niet uit waar het object zich bevindt.

Droit de suite (zaaksgevolg): het beperkte recht blijft rusten op het object, ook al wordt dit overgedragen. Het zit als het ware aan het object vastgekleefd en volgt het waar het zich ook bevindt.

Prioriteitsbeginsel

De algemene regel is dat het oudere recht voor het jongere gaat. Het prioriteitsbeginsel staat niet uitdrukkelijk genoemd in de wet. Maar wordt onder meer zichtbaar in art. 3:21 BW. Uitzonderingen op dit principe (zie hoofdstuk VII) zijn: art. 3:97 lid 2 BW: dubbele overdracht bij voorbaat; art. 3:238 lid 2 BW: rangwisseling bij pand; art. 3:262 BW: rangwisseling bij hypotheek en art. 505 lid 3 RV: beschikking na beslag.

Soms rusten meerdere gebruiksrechten op een goed. Dit hoeft niet tot een botsing te leiden. Als het echter wel tot botsing komt, dan moet op grond van het prioriteitsbeginsel de jongere gebruiksgerechtigde rekening houden met de rechter van de oudere.

Goederenrechtelijke acties: welke sancties staan de beperkt gerechtigde bij schending van zijn recht tot zijn beschikking?

Het maakt hierbij geen verschil of de persoon, die inbreuk maakt, iets te verwijten valt of niet. Goederenrechtelijke acties zijn: Verklaring van recht (art. 3:302 BW); Veroordeling tot afgifte van het object van het recht; Verbod van toekomstige stoornis; Veroordeling in het herstel en een schadevergoeding.

Ad 1, 2 en 3: vinden hun grondslag rechtstreeks in het goederenrechtelijke recht.

Ad 4 en 5: verwijst naar "inbreuk subjectief recht" (art. 6:162 BW). Eventueel wordt de schadevergoeding toegekend in een andere vorm dan betaling van een geldsom (art. 6:103 BW): dus door herstel in de oude toestand. In dat geval is er in het gevolg geen feitelijke onderscheiding meer van een goederenrechtelijke actie. Feit is vaak wel dat het gemakkelijker is voor een beperkt gerechtigde om zijn actie te baseren op het beperkte recht zelf, in plaats van de onrechtmatige daad. Dit laatste vergt meer stappen.

De goederenrechtelijke 'wanprestatie'

Wanneer bijvoorbeeld een erfpachter zijn verplichtingen niet nakomt, heeft de eigenaar een goederenrechtelijke actie tot zijn beschikking wegens inbreuk op zijn bloot eigendomsrecht. Voor deze goederenrechtelijke actie hoef je je niet op de verbintenisrechtelijke onrechtmatige daad te beroepen, want de actie vloeit voort uit het niet voldoen aan de verplichtingen uit het beperkte recht zelf. Daarom spreken wij van "wanprestatie" tussen aanhalingstekens. Bij het beoordelen van de gevolgen van tekortschieten in de verplichtingen van het beperkte recht, moet je dus op twee zaken bedacht zijn:

Ten eerste bevinden de hoofd- en de beperkt gerechtigde zich niet in een contractuele relatie tot elkaar. Het gaat dus niet om verbintenisrechtelijke verplichtingen, maar om goederenrechtelijke verplichtingen. Dit heeft tot gevolg dat indien één van de betrokkenen zijn verplichtingen niet nakomt, hij een inbreuk maakt op het recht van de ander. Daarnaast vloeien de verplichtingen voort uit het beperkte recht zelf en niet uit de overeenkomst die aan de vestiging van het recht ten grondslag ligt.

De vraag rijst wat er gebeurt als een partij tekort zou schieten in de verplichtingen die hij heeft wat betreft de inhoud van het beperkte recht. Hierbij moet men een tweetal dingen in de gaten houden. Ten eerste vloeien de verplichtingen voort uit het beperkte recht zelf, en niet uit de overeenkomst die aan de vestiging vooraf ging en ten tweede bevinden de hoofd- en beperkt gerechtigde zich niet in een contractuele relatie tot elkaar.

Dit impliceert dus dat de verplichtingen van de beperkt gerechtigde uit het goederenrecht voortvloeien, en dus niet uit het verbintenissenrecht. Daarom kunnen de verbintenisrechtelijke sancties zoals ontbinding en schadevergoeding niet zomaar hier van toepassing zijn. De benadeelde kan wel een vordering uit onrechtmatige daad instellen, of hij kan kiezen voor een goederenrechtelijke actie.

De wet biedt ook sommige aanvullende regelingen met eigen sancties. Zie art. 5:87 en 3:267.

Hoe ontstaat beperkt recht?

Vestiging

Beperkte rechten komen met name tot stand door vestiging. De schakelbepaling art. 3:98 BW is hier van toepassing. Wanneer men zich afvraagt wat de vereisten zijn voor het vestigen van een bepaald recht, moet men met behulp van deze bepaling kijken naar wat de vereisten zijn voor de overdracht van het goed waar men het beperkte recht op wil vestigen.

Dus naast de specifieke eisen voor dat goed (3:98 jo 3:84 BW): Geldige titel; Beschikkingsbevoegdheid en vestiging in de zin van goederenrechtelijke overeenkomst en vestigingsformaliteit. Voor de vestigingsformaliteiten is van belang art. 3:89 – 95.

Derdenbescherming tegen beschikkingonbevoegdheid: art. 3:86 en 88 BW, lex specialis bij pandrecht: art. 3:238 en 239 BW; registergoederen: art. 3:24 BW. Beperkte beschikkingsonbevoegdheid (= het goed is reeds bezwaard: prioriteitsregel) ten opzichte van absolute onbevoegdheid. Toepassing van art. 3:86 BW brengt geen verval van het oude beperkte recht met zich mee, maar rangwisseling (nieuw voor oud).

Wanneer een beperkt recht is gevestigd door iemand die beschikkingsonbevoegd is maar die later toch nog bevoegd wordt, dan kan het beperkte recht alsnog geldig worden door bekrachtiging. Zie art. 3:58. Deze bekrachtiging wordt ook convalescentie genoemd.

Overige wijzen van ontstaan

Andere wijzen van ontstaan zijn (1) voorbehoud, (2) verjaring, (3) substitutie en (4) van rechtswege.

Voorbehoud: de overdracht van het hoofdrecht onder voorbehoud van het beperkte recht (art. 3:81 lid 1 BW): er moet voldaan worden aan de vereisten voor overdracht van het goed en voor vestiging van het beperkte recht, in de zin van formaliteiten. Denk hierbij aan de ouders die hun huis overdragen aan hun kind, met als voorbehoud dat zij in het huis kunnen blijven wonen. Het kind is nu bloot eigenaar, de ouders zijn beperkt gerechtigd.

Een andere wijze is verjaring. Hierbinnen kan men onderscheid maken tussen verkrijgende verjaring en extinctieve verjaring. Verkrijgende verjaring in de zin van art. 3:99 BW, houdt in dat er sprake is van onafgebroken bezit te goeder trouw, gedurende drie of tien jaar. Extinctieve verjaring (art. 3:105 BW) betekent dat de rechtsvordering van degene die recht heeft op het goed om het goed op te eisen, verjaart. Hiervoor maakt het niet uit of de beperkt gerechtigde te goeder trouw is.

Het bezit van het recht moet worden uitgeoefend. Bij vruchtgebruik is dat bijvoorbeeld als men een ongestoorde uitoefening van zijn recht geniet.

Substitutie: soms ontstaan rechten bij wijze van substitutie. Bijvoorbeeld art. 3:213 lid 1 BW en art. 3:229 lid 1 BW.

Van rechtswege. Wanneer twee roerende zaken, waarvan één bezwaard is met een beperkt recht en de andere niet, worden vermengd tot één zaak (zonder dat er een hoofdzaak kan worden aangewezen) dan ontstaat van rechtswege een nieuw beperkt recht op een aandeel in de nieuwe zaak. Zie ook arrest Zalco.

Overgang

Van rechtswege overgang van afhankelijke rechten (bijvoorbeeld erfdienstbaarheid of opstal: art. 5:101 BW). Afhankelijke beperkte rechten op registergoederen kunnen ook ingeschreven worden (art. 3:17 lid 1 sub a BW), hetgeen van belang zou kunnen zijn voor bescherming van derden tegen niet-ingeschreven feiten (art. 3:24 BW).

Pand en hypotheek zijn nevenrechten en gaan van rechtswege met de verzekerde vordering op een nieuwe schuldeiser over (art. 6:142 lid 1 BW), uitzonderingen daargelaten.

Overdracht

Overdracht: allereerst moet voldaan zijn aan het vereiste van overdraagbaarheid (art. 3:83 lid 1 BW). Een verbod tot vervreemding heeft dus geen goederenrechtelijke werking (wel verbintenisrechtelijke), zo ook een toestemmingsvereiste.

Op deze overgang bestaan verschillende uitzonderingen. De eerste uitzondering is dat het overdraagbaarheidvereiste niet geldt als de wet [bijvoorbeeld art. 3:226 lid 4 BW en art. 5:117 lid 2 BW], of de aard van het recht [alle afhankelijke rechten, art. 3:82 BW)] zich verzet tegen overdracht. Uitzondering hierop is de overdracht van een aandeel in een mandelige zaak. Een tweede uitzondering is dat de wet in bepaalde gevallen toelaat dat partijen bij akte van vestiging bepalen dat het recht niet zonder toestemming mag worden overgedragen (bijvoorbeeld bij erfpacht en opstal), geen toestemming zonder redelijke gronden (kantonrechter: art. 5:91 lid 4 BW). De schakelbepaling van art. 3:98 BW zorgt er ook voor dat de derdenbeschermingsbepalingen van toepassing zijn.

Overige vereisten voor overdracht zijn (art. 3:98 BW) dat er (1) sprake is van een geldige titel en (2) Beschikkingsbevoegdheid: art. 3:88 BW, voor registergoederen art. 3:24 BW. Daarnaast bestaat er het vereiste van levering (goederenrechtelijke overeenkomst en leveringsformaliteiten).

Hoe kan een beperkt recht teniet worden gegaan?

Art. 3:81 lid 2 BW stelt dat een beperkt recht teniet kan worden gegaan door het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid of door verloop van tijd waarvoor of vervulling van de ontbindende voorwaarde waaronder het beperkte recht is gevestigd (bijvoorbeeld art. 3:203 lid 2). Het beperkte recht gaat met terugwerkende kracht teniet.

Afstand ook wel bekend als overdracht van het beperkt recht door de hoofdgerechtigde (Art. 3:89-95), vereisten heeft als vereisten: (1) een geldige titel; (2) een beschikkingsbevoegdheid en (3) levering. Afstand is een meerzijdige handeling en veronderstelt de wilsovereenstemming tussen de hoofd- en beperkt gerechtigde.

Onder een opzegging verstaat men een eenzijdige, en in beginsel vormvrije, rechtshandeling. Een gegeven bevoegdheid aan diegene, die bij wet tot vestiging van het beperkte recht bevoegd was, bijvoorbeeld art. 5:87 lid 1 BW. Vereist is echter wel dat de medewerking van de hoofdgerechtigde verplicht is, het is dan ook een meerzijdige rechtshandeling. Afstand heeft relatieve werking, het werkt niet ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht een beperkt recht hebben.

Van vermenging is sprake indien het beperkt recht en het moederrecht in één hand komen. Vermenging werkt ook relatief: niet ten nadele van diegene die op het tenietgaande recht een beperkt recht hebben en niet ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben, inhoudende dat ze het tenietgaande recht moesten eerbiedigen (art. 3:81 lid 3 BW).

Buiten art. 3:81 lid 2 BW valt er ook te denken aan de executie van het moederrecht door beslaglegger, pand of hypotheekhouder, die het beperkte recht niet hoefde te respecteren. Daarnaast kan er sprake zijn van extinctieve verjaring, art. 3:106 BW en derdenverkrijging na een succesvol beroep op art. 3:86 BW. Het is belangrijk te weten dat afhankelijke rechten teniet gaan als het recht, waaraan zij verbonden zijn, teniet gaat.

Beperkte rechten zijn onder te verdelen in gebruiksrechten en zekerheidsrechten. Gebruiksrechten verschaffen het genot en gebruik van het goed waarop zij rusten. Zij kunnen rusten op onroerende zaken zoals erfpacht en opstal, maar ook op andere goederen zoals vruchtgebruik.

Zekerheidsrechten maken de rechthebbende bevoegd om het goed waarop zij rusten, te verkopen om op de opbrengst een geldvordering te verhalen (art. 3:227). Zij kunnen rusten op niet-registergoederen (panden) en op registergoederen (hypotheek).

Nota bene. Art. 3:81 lid 2 BW is niet limitatief. Er zijn ook andere wijze van tenietgaan zoals art. 3:253, 3:273, 3:282, 3:106, 3:86 en 3:7.

Derdenbescherming

Conflict eerder volledig recht - later beperkt recht:

Als regel prevaleert het volledige recht op grond van art. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW. Wel staat beroep op de artikelen. 3:86 en 3:88 BW voor de gedupeerde beperkt gerechtigde open. De gedupeerde pandhouder kan zich beroepen op de art 3:238 en 3:239 BW.

Conflict eerder beperkt recht - later volledig recht:

Als regel blijft het beperkte recht op het goed rusten. De gedupeerde eigenaar kan zich beroepen op art. 3:86 BW maar niet op art. 3:88 BW want de beperking van de beschikkingsbevoegdheid ontstond niet door een gebrek in een eerdere titel of levering.

Conflict tussen twee beperkte rechten

Als regel heeft het oudste beperkte recht prioriteit. De verkrijger van het latere beperkte recht kan zich wel succesvol beroepen op art. 3:86 BW maar niet op art. 3:88 BW want de beperking van de beschikkingsbevoegdheid ontstond niet door een gebrek in een eerdere titel of levering. De gedupeerde pandhouder wordt beschermd door art 3:238 BW.

De uitzondering is rangordewisseling - mits vrijwillig (art. 3:262 BW bijvoorbeeld). Artikel 3:362 BW heeft betrekking op het recht van hypotheek. Soms komt een vorm van rangwisseling ook voor tussen pandrechten. In dat geval wordt door middel van een overeenkomst bepaald dat de tweede pandhouder voorrang zal hebben ten opzichte van de eerste pandhouder als een opbrengst die bij een executie is verkregen verdeeld wordt. Wel loopt de tweede pandhouder hierbij risico als de eerste pandhouder failliet gaat. In dit opzicht geeft herverpanding veel meer zekerheid dan rangwisseling tussen twee pandhouders.

Stampvragen

1. Wat is een beperkt recht?

2. Aan welke criteria moet zijn voldaan om te zorgen dat er sprake is van goederenrechtelijke werking van een beperkt recht

3. Wat betekent Droit de suite?

4. Leg het prioriteitsbeginsel uit.

5. Wat kan een eigenaar doen wanneer bijvoorbeeld een erfpachter zijn verplichtingen niet nakomt.

6. Kunnen afhankelijke beperkte rechten op registergoederen worden ingeschreven?

7. Onder wat voor rechten vallen pand en hypotheek en wat is het gevolg daarvan?

8. Wat is overdracht?

9. Wanneer kan een beperkt recht teniet gaan?

Wat zijn zekerheidsrechten? - Chapter 7

Wat zijn goederenrechtelijke zekerheidsrechten?

Goederenrechtelijke zekerheidsrechten zijn beperkte rechten die ten doel hebben om wanneer een debiteur zijn vorderingen niet voldoet, de beperkt gerechtigde de mogelijkheid te geven om zich bij voorrang op het goed te verhalen. Denk bijvoorbeeld aan pand en hypotheek.

Goederenrechtelijke zekerheden vinden de zekerheid in het object van het recht. Bijvoorbeeld verpande zaak of vordering. Bij persoonlijke zekerheidsrechten verkrijgt de crediteur de zekerheid dat zijn vordering betaald zal worden doordat er een derde is die (subsidiair) mede-aansprakelijk is. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om hoofdelijkheid, borgtocht en garantie.

• Hoofdelijkheid: art. 6:6 ev. BW: schept een op ieder rustende primaire prestatieplicht (primair omdat de ene verplichting "niets" te maken heeft met de andere ofwel geen subsidiariteit of afhankelijkheid van de prestatie van de ander). Hoofdelijkheid kan ontstaan als uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de debiteuren ten aanzien van dezelfde schuld ieder voor zich voor het geheel aansprakelijk zijn. Intern gezien heeft degene die gepresteerd heeft regres c.q. verhaalbaarheid op de andere(n).

• Borgtocht: titel 7.14 BW is een overeenkomst tussen een derde (=borg) en de crediteur. De borg verbindt zich tegenover de schuldeiser zo dat indien de hoofdschuldenaar niet zal nakomen (duidt op subsidiair en afhankelijk karakter), hij zal nakomen (art. 7:877 lid 1 BW). De debiteur zal dus eerst tekort moeten schieten. In beginsel zal de borg het door hem betaalde kunnen terugvorderen van de hoofdschuldenaar.

• Garantie (geen wettelijke bepaling), men neemt soms de vorm van art. 7:850 BW (borgtocht) aan en soms lijkt het daar door het stellen van eigen regels niet op. Hrt gaat dan meestal om een onherroepelijke toezegging van een derde (= de garant) jegens de crediteur dat hij op verzoek van deze, wanneer de debiteur wanprestatie heeft gepleegd, het bedrag zal voldoen -zonder dat hij onderzoekt of dit betalingsverzoek terecht is gedaan. Een voorbeeld van zo'n garantie, voortvloeiend uit een overeenkomst is de performance bond (vaak bij aannemingscontracten en leveranties van kapitaalgoederen) of een bankgarantie op eerste verzoek (door banken ten behoeve van hun cliënten).

De schuldeiser vind zekerheid voor het nakomen van zijn vordering door middel van een aantal aanvullende zekerheidsrechten. Denk hierbij aan verrekening, achterstelling en de negatieve hypotheekverklaring. We spreken dan over oneigenlijke zekerheden.

Wanneer de kredietnemer verklaart een bepaald registergoed niet aan een ander met hypotheek te belasten spreken we over een negatieve hypotheekverklaring. Bij een achterstelling kan de schuldeiser met de schuldenaar overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser een lagere rang heeft dan gewone concurrente vorderingen. Dit is geregeld in art. 3:277 lid 2 BW. Zie ook art. 2:23b lid 1. Er kan ook sprake zijn van verrekening wanneer de schuldeiser door een verrekeningsverklaring ervoor zorgt dat zijn vordering op en zijn schuld aan de debiteur tegen elkaar tenietgaan. Dit wordt geregeld in art. 6:127 BW.

Is overdracht tot zekerheid mogelijk?

In artikel 3:84 lid 3 BW wordt bepaald dat een rechtshandeling die beoogt een goed tot zekerheid over te dragen een ongeldige titel van overdracht oplevert. Dit is het zogenoemde fiduciaverbod, Dat wil zeggen het verbod van een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Men spreekt van een eigendomsoverdracht tot zekerheid wanneer een overdracht ten titel van verhaal ertoe strekkende dat de verkrijger in zijn verhaalsbelangen wordt beschermd en derhalve een sterkere positie inneemt dan andere schuldeisers. Het fiduciaverbod is geïntroduceerd om een einde te maken aan rechtsonzekere praktijken, waarbij men zelf buiten het gesloten stelsel van de wet rechten met goederenrechtelijke werking in het leven kan roepen.

Het is echter wel mogelijk om op roerende zaken en op vorderingen een stil pandrecht te vestigen. Een stil pandrecht stelt niet de publiciteitsvereisten van een openbaar pandrecht. Hierdoor is het flexibeler en werkbaarder in de economie en heeft het in grote mate hetzelfde effect als de fiducia.

Er is een kritische kanttekening te maken bij het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW.

Sinds het Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119; Keereweer qq/Sogelease) lijkt het er op dat het fiduciaverbod enigszins genuanceerd moet worden.

De Hoge Raad overweegt in het Sogelease –arrest dat een overdracht ongeldig is in de zin van art. 3:84 lid 3 BW, als zij door partijen zo is ingekleed dat er materieel een pandrecht wordt gevestigd. De Hoge Raad ziet de bevoegdheid van de schuldeiser als kern van het pandrecht om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, hetgeen de bevoegdheid tot toe-eigening uitsluit. Met andere woorden: een overdracht is slechts een overdracht tot zekerheid in de zin van art. 3:84 lid3 BW als zij kan worden gezien als een overdracht ‘ten titel van verhaal’. Ongeldige titel is zodoende de overeenkomst die de bevoegdheden van de verkrijger in geval van wanprestatie van de vervreemder beperkt tot het recht om het overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich op de opbrengst te verhalen en een eventueel restant aan de wederpartij terug te geven. Partijen dienen dan gebruik te maken van een echt pand- of hypotheekrecht zonder dat de verkrijger beperkingen worden opgelegd.

Artikel 3:84 lid 3 BW verbiedt echter niet een werkelijke overdracht waarbij er aan de verkrijger geen beperkingen worden opgelegd. De verkrijger en de overdrager kunnen bijvoorbeeld bij overeenkomst bepalen dat zaak door de verkrijger aan de betaler tegen een financiële vergoeding in gebruik wordt genomen. Als de gebruiker wanprestatie pleegt, dan kan de verkrijger de overeenkomst ontbinden zodat hij weer helemaal zelf over de zaak kan beschikken. Dit is de zogenoemde Sale and Lease back- overeenkomst.

In het arrest BTL Lease / Van Summeren uit 2015 bevestigde de Hoge Raad het Sogelease arrest.

Wat stelt het eigendomsvoorbehoud van art. 3:92 lid 1 BW?

Maatschappelijke en juridische betekenis

Vaak is het zo dat leveranciers krediet verlenen aan hun wederpartij, zij leveren voordat de koopprijs voldaan is. Het is daarom voor de leverancier veiliger een eigendomsvoorbehoud te bedingen op het moment van totdat de som betaald is. Met name bij faillissement van zijn afnemer heeft de leverancier weinig aan een verbintenisrechtelijke vordering: hij is dan namelijk concurrent boedelschuldeiser. Het eigendomsrecht, het goederenrechtelijk recht bij uitstek, verschaft hem veel meer zekerheid.

Dit doet het doordat de eigendom pas over gaat op het moment dat de koopprijs is voldaan. Als van dat laatste nog geen sprake is, maar de debiteur failliet gaat,kan de crediteur met voorrang zijn zaken uit de failliete boedel separeren. Hij hoeft zijn vordering niet in te dienen bij de curator, met alle gevolgen van dien. Het eigendomsvoorbehoud is vanwege zijn sterke positie dus bijna altijd opgenomen in de algemene voorwaarden in overeenkomsten tussen professionele verkopers en afnemers. Bij particulieren is het effectief gebleken, maar heeft weinig zin wanneer het bijvoorbeeld gaat om grondstoffen.

Bij huurkoop (art. 7A:1576h BW) gaat het om koop en verkoop op afbetaling . De eigendom gaat eerst over wanneer de opschortende voorwaarde van algehele betaling (in termijnen) is geschied. Huurkoop heeft derhalve de vorm van een combinatie van koop/verkoop op afbetaling en eigendomsvoorbehoud. De regels hiervoor zijn in beginsel van dwingend recht (art. 7A:1576a BW). Zie ook art. 7A:1576h lid 2 BW. Vaak is een ogenschijnlijk leasecontract ook een huurkoopovereenkomst. Bij registergoederen geldt een ander verhaal daar gelden andere bepalingen voor zoals bijvoorbeeld vastgelegd in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken.

Rondom het eigendomsvoorbehoud:

Een recht van reclame (art. 7:39 BW) biedt de leverancier een goederenrechtelijke aanspraak op het door hem geleverde. De onbetaalde leverancier kan onder bepaalde voorwaarden de zaak met schriftelijke mededeling terugvorderen. Verbintenisrechtelijk wordt de overeenkomst ontbonden en goederenrechtelijk valt het eigendom wederom in de handen van de verkoper (= goederenrechtelijk effect), aangenomen dat het belang van een derde niet prevaleert (art. 7:42 BW). Deze mededeling heeft geen terugwerkende kracht – het werkt ex nunc. Het reclamerecht heeft een vervaltermijn (art. 7:44 BW).

Van belang is ook de overdracht onder ontbindende voorwaarde van wanprestatie. Het gaat hierbij om het spiegelbeeld van het eigendomsvoorbehoud. Als de debiteur wanprestatie pleegt dan wordt de ontbindende voorwaarde vervuld en keert het eigendom ex tunc naar de verkoper terug (art 3:84 lid 4 jo. 38 lid 2 BW).

Tevens heb je te maken met verbintenisrechtelijke aanspraken, vordering tot betaling van de koopsom en gehele of gedeeltelijke ontbinding die uitmondt in een verbintenis tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties (art. 6:271 BW).

Constructie en reikwijdte

Eigendomsvoorbehoud onder opschortende voorwaarde: Eigendomsvoorbehoud is een beding in een tot overdracht van een roerende zaak strekkende titel, inhoudende dat de verkrijger reeds onmiddellijk de feitelijke macht zal verschaffen, maar dat de eigendom nog bij de vervreemder blijft, tot de verkrijger zijnerzijds een (tegen-)prestatie heeft verricht (art. 3:92 BW). Zodra de opschortende voorwaarde wordt vervult wordt hij onvoorwaardelijk bezitter/eigenaar.

Eigendomsvoorbehoud kan ook onder ontbindende voorwaarde. Dan wordt het eigendom gewoon op het normale moment overgedragen, met echter een enkele aanpassing. Niet-betaling wordt daarbij als een voorwaarde gezien om de overeenkomst te ontbinden. Betaalt men niet, dan gaat de voorwaarde in en wordt de overeenkomst ontbonden. Ook art. 3:86 BW is van toepassing op art. 3:91 BW (verkrijging van een beschikkingsonbevoegde).De verkrijger krijgt - als ware de opschortende voorwaarde al gepasseerd - dezelfde bescherming, al vervalt het recht van de gedeposseerde pas volledig weg indien de voorwaarde wordt vervuld. Dit geldt ook met betrekking tot eventueel op de zaak rustende beperkte rechten.

Overigens kan men alleen het eigendomsvoorbehoud gebruiken met betrekking op roerende niet-registerzaken.

In art. 3:92 lid 2 BW wordt een opsomming van soorten vorderingen tot zekerheid genoemd, waarvoor een eigendomsvoorbehoud kan worden gemaakt. Men spreekt hier van (horizontale) “verlenging” of “uitbreiding” van het eigendomsvoorbehoud voor andere vorderingen dan die betreffende de geleverde zaak in kwestie. Om welke verschillende vorderingen gaat het dan ?

Allereerst om vorderingen ter voldoening van "de tegenprestatie voor door de vervreemder krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken". Het voorbehoud kan worden verlengd dat het tevens strekt tot verzekering van vorderingen uit een andere overeenkomst dan die waarbij het voorbehoud daadwerkelijk wordt bedongen.

Ook kan er sprake zijn van vorderingen ter voldoening van de tegenprestatie voor "krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden". Bijvoorbeeld naast dat een zaak wordt gekocht wordt ook nog afgesproken dat het zal worden geïnstalleerd.

Ook zijn er vorderingen wegens het tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst (schadevergoeding, rente kosten en/of een gefixeerde schadevergoedingssom).

Alles wat hier buiten valt is in strijd met art. 3:84 lid 3 BW. Bij overschrijding is zo'n beding nietig en wordt voor ongeschreven gehouden (art. 3:92 lid 2 BW). Vaak is het zo dat zo'n beding van rechtswege wordt omgezet in een stil pandrecht, zeker indien onder het oud BW zo'n soort eigendomsvoorbehoud mocht zijn bedongen (art. 89 OW NBW).

Gelijkstelling vervulling van de voorwaarde: naast voldoening van de tegenprestatie wordt de voorwaarde ook geacht in vervulling te gaan als (art. 3:92 lid 3 BW) als de vervreemder wordt genoeg gedaan of hij zijn recht op voldoening wegens een hem toe te rekenen gedraging verliest. Dit kan gebeuren door satisfactie van de vervreemder, bijvoorbeeld door inbetalinggeving of verrekening, door crediteursverzuim (art. 6:60 BW), door verjaring van de rechtsvordering van de tegenprestatie en door afstand van het recht op de tegenprestatie.

Positie verkrijger en vervreemder

Bij de positie van de verkrijger is er sprake van het voorwaardelijk recht: de verkrijger is bezitter en eigenaar onder opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie. Tot die tijd is hij detentor. Indien de verkrijger zijn eigendomsrecht onder voorwaarde vervreemdt of bezwaart dan is dat recht ook onder die opschortende voorwaarde overgedragen. Kortom, de opschortende voorwaarde kleeft er aan vast.

Ook is er sprake van bevoegdelijke beschikking. Dat wil zeggen dat als de verkrijger onder voorbehoud pretendeert de zaak onvoorwaardelijk over te dragen of iets dergelijks, dan komt dat in strijd met het nemo-plus beginsel doch daarop bestaan een aantal uitzonderingen.

Wanneer bijvoorbeeld is overeengekomen dat (geclausuleerd eigendomsvoorbehoud) de verkrijger bevoegd is te beschikken voor zover dit geschiedt in de normale uitoefening van zijn bedrijf.

A ----eigendomsvoorbehoud---- B --------------- C

(verkoop)

Het belang voor betrokkenen van deze regeling is evident: de tweede schakel (= B) krijgt zo de liquide middelen om zijn crediteur, die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, te voldoen. Als B aan C levert komt de zaak een ondeelbare tijdseenheid in het eigendom van B, waardoor C via art. 3:84 BW verkrijgt. Samengevat: op het moment dat B de overeenkomst met C sluit is nog niet aan alle voorwaarden van 3:84 BW voldaan. Echter, door het intreden van de opschortende voorwaarden gebeurd dit wel en gaat de eigendom ook meteen over op C.

Zelfs als deze clausule niet met duidelijke woorden in het beding is opgenomen, dan wordt toch vaak aangenomen dat een dergelijke bevoegdheid toch bestaat. Zie arrest Love-Love (HR 1992).

Derdenbescherming bij onbevoegdelijke beschikking van de verkrijger wil zeggen at als B totaal niet gerechtigd is tot onvoorwaardelijke overdracht of beschikking, dan kan de derde slechts verkrijgen door een geslaagd beroep op art. 3:86 BW of een dergelijke bepaling (art. 3:238 BW voor vuistpandhouders, art 3:98 jo 86 BW voor vruchtgebruiker).

Aangenomen wordt dat aan alle overige vestiging- en overdrachtseisen is voldaan (art. 3:(98 jo.) 84 BW). Pas dus ook weer op bij levering per c.p.! C moet bovendien te goeder trouw zijn, misschien had hij een onderzoeksplicht (art. 3:11 BW)? Maar in hoeverre kan een derde geacht worden op de hoogte te (moeten) zijn van een eigendomsvoorbehoud tussen zijn vervreemder en voorganger? Dit is het geval als een eigendomsvoorbehoud gebruikelijk is in een bepaalde branche of wanneer de derde als enigszins "deskundig" kan worden aangemerkt (bijvoorbeeld een bank die bedrijfsmatig met regelmaat ermee te maken heeft).

De goede trouw:

Wist de derde (C) of moest hij weten dat B beschikkingsonbevoegd was?

– Hoogovens/Matex (HR 1979): het is niet zo dat als C rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zijn verkoper onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, dit reeds met zich meebrengt dat C had moeten onderzoeken of B wel beschikkingsbevoegd was. Zeker niet als deze koper een goede reputatie geniet. Het belang van het maatschappelijk verkeer eist bescherming van diegene, die geen reden heeft te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de overeenkomst. Het normaal tot afwikkeling komen impliceert dat de koper (B) de ruimte moet hebben de zaken door te leveren. De omstandigheden van het geval zijn hier zeer van belang.

Note: Seneca/Forumbank (HR 1961) en Phillippens/OMSA (HR 1971).

Positie vervreemder:

Het voorwaardelijk recht: een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde.

A -----eigendomsvoorbehoud op 01—01-2009 ------B

A -------vervreemd op 02-01-2009 --------------D

De vervreemder, zijnde rechthebbende, kan slechts beschikken over hetgeen vervreemd of bezwaard wordt -uitsluitend dat voorwaardelijk recht. Wanneer hij (A) levert onder voorbehoud aan B en vervolgens zijn voorbehouden eigendom overdraagt aan D, dan verkrijgt D dus een recht onder ontbindende voorwaarde (welke dus teniet gaat als B zijn betaling heeft gedaan).

De overdracht vindt plaats langs art 3:84 en 90 BW.ad levering per constitutum possessorium waarbij A verklaart te houden voor D, terwijl de zaak feitelijk bij koper B (= detentor voor A) is of ad levering per longa manu waarbij de levering plaats vindt doordat B de overdracht erkent of deze aan hem wordt medegedeeld.

Rechtskarakter

Het is duidelijk geworden dat voorbehouden eigendom een hybride karakter heeft. Het betreft een zelfstandig zekerheidsrecht.

Aan de ene kant is het voorbehouden eigendomsrecht (net als de beperkte rechten van pand en hypotheek) een zekerheidsrecht, namelijk het dient om de vordering van de onbetaalde leverancier veilig te stellen. Dit karakter van zekerheid komt duidelijk tot uitdrukking wanneer het eigendomsvoorbehoud in botsing komt met een fiscaal bodembeslag ten laste van de verkrijger. De fiscus ziet voorbehouden eigendom niet als een reële eigendomsrecht van een derde dat dient te worden ontzien. Integendeel zelfs, de fiscus ziet in de economische verhouding tussen de verkrijger en de geleverde zaak juist aanleiding om de zaak als een zaak van de verkrijger aan te merken waarop verhaal gerechtigd is.

Aan de andere kant verschaft het eigendomsvoorbehoud de leverancier meer dan pand en hypotheek, namelijk het verschaft weliswaar geen voorrang, maar garandeert wel de volledige eigendom.

Welke rechtsgevolgen zijn nou verbonden aan de voorbehouden eigendom? Voorbehouden eigendom (anders dan pand en hypotheek) is geen afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Dus bijvoorbeeld als de onbetaalde verkoper zijn vordering aan een derde heeft gecedeerd, dan verkrijgt de cessionaris niet automatisch de voorbehouden eigendom.

En volgens gangbare opvatting is voorbehouden eigendom ook geen nevenrecht in de zin van art. 6:142 BW. Stel dat partijen hebben afgesproken dat bij een cessie of betaling, die tot subrogatie leidt, de verkrijger ook de voorbehouden eigendom krijgt (opdat hij de daaruit voortvloeiende bevoegdheden tegenover de schuldenaar kan uitoefenen) dan moet de zaak apart en volgens de standaard regels (via art. 3:84 jo. 3:90 BW) aan hem worden overgedragen.

Het volledige eigendom strekt tot meer bescherming dan voorrangsrechten of voorrang bij verhaal.

Bovendien gaat het eigendom niet verloren doordat de vordering wordt voldaan. De eigendom wordt gewoon overgedragen, maar gaat niet teniet. Bovendien beschermt het voorbehoud ook andere belangen van zijn bedinger: bijvoorbeeld dat A na wanbetaling van B de zekerheid heeft dat hij de zaak weer in zijn volledige beschikking krijgt.

Rechten van derden:

Vervreemder en verkrijger onder eigendomsvoorbehoud krijgen soms te maken met confrontatie met de rechten van derden die aanspraak kunnen maken op een goed of de opbrengt daarvan. Hoe gaat men daar mee om?

A ----eigendomsvoorbehoud---- B --------------- C

• C - verkrijger onder eigendomsvoorbehoud - verkrijgt van B, die onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen. C beroept zich op art. 3:86 BW.

• C verkrijgt onvoorwaardelijk van B, die onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen. C beroept zich op art. 3:86 BW.

• C verkrijgt onvoorwaardelijk een vuistpandrecht of vruchtgebruik van B, die verkreeg onder eigendomsvoorbehoud. C beroept zich op art 3:238 BW (vuistpandrecht) of art 3:98 jo. 86 BW (vruchtgebruik). Nb. geen bescherming van de stille pandhouder!

• A - vervreemder onder eigendomsvoorbehoud - draagt zonder iets te zeggen zijn recht over aan D. D doet een beroep op art. 3:86 BW.

• Fiscus legt bodembeslag bij B, maar moet het door A voorbehouden eigendom --immers niet-reëel eigendom- respecteren.

• B - verkrijger onder eigendomsvoorbehoud - sluit met C een overeenkomst, waarbij C een retentierecht verkrijgt op de zaak. Als B bevoegd was deze overeenkomst met C aan te gaan of C geen reden had om te twijfelen (art. 3:291 BW), dan kan C zijn retentierecht tegen A te gelde maken. Let op bij faillissement van B, dan blijft het retentierecht in stand, waardoor C zijn vordering met voorrang kan verhalen op de zaak (parate executie: art 60 F jo. 3:292 BW): zijn recht gaat vóór dat van A!

Tenietgaan

Eigendomsvoorbehoud kan teniet gaan door:

• Vervulling van de opschortende voorwaarde (art. 3:92 lid 2 BW).

• Het voordoen van een gebeurtenis zoals in art. 3:92 lid 3 BW beschreven is;

• Een bevoegdelijk verrichtte overdracht door B aan C krachtens in- of expliciete bevoegdheidsclausule.

• Een onbevoegdelijk verrichte overdracht door B aan C, waarbij C een geslaagd beroep doet op art. 3:86 BW ed.

• Natrekking (art. 5:14 BW). De zaak verliest zijn zelfstandigheid.

• Vermenging (art. 5:15 BW). De zaak verliest zijn zelfstandigheid.

• Als zaakvorming plaatsvindt (art. 5:16 BW).

• Oneigenlijke vermenging

• Afstand van het eigendomsvoorbehoud door een daartoe strekkende overeenkomst met de wederpartij.

De verbintenisrechtelijke aspecten van het tenietgaan van eigendomsvoorbehoud: na voldoening van de koopsom kan de verkrijger zijn eigendom gaan opeisen. Welke gevolgen heeft dit voor de wederzijdse verbintenissen? Er wordt wel verdedigd dat de verkoper door definitief het eigendomsvoorbehoud in te roepen tevens de koopovereenkomst ontbindt, met alle gevolgen van dien. Bij faillissement kan de verkoper onder eigendomsvoorbehoud de curator in de gelegenheid stellen om alsnog te betalen – waardoor de zaak in de boedel terecht komt - of niet. Als de curator niet tijdig mededeelt, verliest hij het recht zelf nakoming te vorderen (art. 37 Fw.).

Welke beperkte zekerheidsrechten zijn er?

Algemeen

Pand en hypotheek zijn de twee beperkte zekerheidsrechten, en wel goederenrechtelijke zekerheidsrechten, geregeld in titel 3.9 BW. Afdeling 3.9.1 handelt over beide rechten, net als de bepalingen over het verhaals- en faillissementsrecht. Deze rechten zijn voor de maatschappij van groot belang.

De pandhouder is diegene, die het pandrecht van de pandgever, de eigenaar van bijvoorbeeld een waardevol schilderij, verkrijgt. De pandgever hoeft niet per sé de debiteur te zijn van de verzekerde vordering (derdenpand). Zo geldt dit ook voor hypotheek.

"Ik neem een hypotheek op mijn huis" betekent dus eigenlijk: "ik bezwaar mijn huis met een hypotheekrecht ten behoeve van de bank".

Bij een openbaar pand/vuistpand is het pand gevestigd doordat de zaak in de macht van de pandhouder wordt gebracht (art. 3:236 lid 1 BW). En bij een bezitloos pand verkrijgt de pandhouder de feitelijke macht over de zaak niet. Als extra vereiste om dit te kunnen vestigen geldt een authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:237 BW).

Vanwege het karakter van het beperkte recht zijn hypotheek en pand afgeleid van een moederrecht (art. 3:8 BW) dat de eigenschappen als absoluutheid, exclusiviteit, droit de suite en priorité (zie hoofdstuk VI) impliceert.

Het gaat erom dat op de aan het beperkte zekerheidsrecht onderworpen goederen een vordering ter voldoening van een geldsom bij voorrang boven alle andere schuldeisers kan worden verhaald. Hierdoor maken de beperkte zekerheidsrechten deel uit van het verhaalsrecht, dat geregeld wordt in het beslagrecht, de FW en titel 3.10 BW. In dit beslagrecht is onder meer opgenomen het recht van parate executie (art. 3:248 jo. 268 BW) en de voorrang, de uitzondering op het paritas creditorum-uitgangspunt (art. 3:277 BW), tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:279 BW). De totstandkoming berust op wilsovereenstemming van alle partijen. Dit slaat op zowel de titel als de vestiging wat is opgenomen in conventionaliteitsbeginsel. Op het conventionaliteitbeginsel heeft de wet een aantal uitzonderingen gemaakt. Zo vloeit de verplichting tot zekerheid niet voort uit overeenkomst, maar uit de wet. Bijvoorbeeld de verplichting voor de curator zekerheid te stellen als hij verklaart een bepaalde wederkerige overeenkomst na te komen (gestand doen), art. 37 Fw; zie ook art. 3:206 BW) als het zekerheidsrecht van rechtswege ontstaat: art 3:229 en 259 BW. en uit het overgangsrecht voortvloeiend pandrecht, dat in het oude recht een eigendom tot zekerheid (= fiduciair eigendom) of een verboden soort eigendomsvoorbehoud was (art 86, 89 Ow NBW).

Object ter bezwaring

Vestiging van pand en hypotheek rust op goederen. Goederen zijn zaken en rechten (art. 3:1 BW), hetgeen anders is bij persoonlijke zekerheidsrechten (bijv. borgtocht), want die rusten slechts op zaken. Rust het recht op een registergoed, dan is er sprake van hypotheekrecht; anders is het een pandrecht (art. 3:227 lid 1 BW). Door middel van het vereenzelvigingprincipe kan worden gezegd dat het beperkte zekerheidsrecht op een goed rust.

Een beperkt zekerheidsrecht is bovendien zakelijk, indien het rust op een zaak. Bijvoorbeeld een pandrecht op een schilderij is zakelijk, maar een pandrecht op een aandeel in een vennootschap, of een hypotheekrecht op een recht van erfpacht niet.

Er zijn verschillende uitzonderingen op het beginsel dat alle goederen vatbaar zijn voor pand of hypotheek. Zo is het bij een pand of hypotheek slechts mogelijk voor zover de aard van dat andere recht het pand of hypotheek toelaat (art. 3:81 lid 1 BW). Er is geen pand/hypotheek is mogelijk op zaken met een publiekrechtelijke bestemming. De wet stelt een aantal beperkingen met betrekking tot zekerheidsstelling ten laste van loon uitkering en pensioen (o.a. art. 7A:1638g jo. 475d Rv) of door een rechtspersoon (art. 2:207c BW).

Soms zijn er bijkomende voorwaarden of beperkingen doordat toestemming van de andere echtgenoot vereist is (art. 1:88 BW) of doordat de statuten van de desbetreffende rechtspersoon dat eisen (art. 2:7 BW).

Toekomstige goederen kunnen slechts bezwaard worden met een beperkt zekerheidsrecht indien het geen registergoederen zijn (art. 3:98 BW jo 3:97 lid 1 BW). Dit kan dus slechts bij pandrecht mits het goed voldoende bepaalbaar is ten tijde van de verkrijging van het pandrecht (identificeerbaar). Deze bepaalbaarheidseis staat een toekomstig pandrecht op een aandeel in een bepaalbare gemeenschap niet in de weg. Bij een stil pandrecht geldt een extra vereiste: er moet al sprake zijn van een bestaande rechtsverhouding en naar soort bepaalde goederen: zie onder verpanding bij voorbaat op vorderingen op naam.

Dit alles mits het bezwaarde recht overdraagbaar is (art. 3:228 BW). Bij een executie moet daar immers rekening mee worden gehouden.

Kijken we naar art. 3:83 BW, dan zien we dat soms de aard van het te bezwaren goed overdraagbaarheid uitsluit (bijvoorbeeld met vorderingen die sterk persoonsgebonden zijn) en soms bepaalt de wet dat een goed onoverdraagbaar is (gebruik en bewoning bijvoorbeeld).

Art. 3:227 lid 2 BW waarbinnen een pand of hypotheek zich over het gehele eigendom uitstrekt: de bestanddelen (art. 3:4 BW), niet-bestanddelen (bijvoorbeeld een plant in de grond, art. 5:20 BW of scheepstoebehoren, art. 8:1 lid 4 en 5 BW) en accessoire rechten (de aan de onroerende zaak verbonden erfdienstbaarheden, kwalitatieve rechten en mandeligheid vallen onder de hypotheek). Omstreden is of voorrechten en zekerheden die aan een in pand gegeven vordering zijn verbonden ook tot het object van de in pandgeving behoren.

Ook kan een zekerheidsrecht gevestigd worden op een aandeel in een goed dat in gemeenschap behoort (art. 3:98 jo. 96 en 240 en titel 3.7 BW).

Indien het met de hypotheek of het pandrecht verbonden goed wordt vervangen door een vordering tot vergoeding, wordt ten gunste van de houder van rechtswege een pandrecht op deze vordering gevestigd, ook vorderingen ter zake van een waardevermindering: art. 3:229 BW. Er is dan sprake van substitutie. Denkbaar is bijvoorbeeld een vordering uit onrechtmatige daad etc. Niet bedoeld wordt dat de vordering tot vergoeding de vordering tot betaling van de koopprijs is.

Bijvoorbeeld: A vestigt een pandrecht ten gunste van B op zijn schilderij van Rembrandt; A's schilderij gaat in vlammen op, dan verkrijgt B van rechtswege een pandrecht op de vorderingen die A heeft op zijn verzekeraar tot uitbetaling van de verzekeringspenningen.

Pas op: dít aldus ontstane stille pandrecht gaat vóór elk ander op die vorderingen gevestigd pandrecht (noch is het onderscheid stil-vuist of de rangorde in tijd hierbij van enig belang).

Zekerheid van de voldoening der vordering

Centraal bij pand en hypotheek is de zekerstelling van de vordering tot voldoening van een geldsom (art. 3:227 BW): bij uitwinning is er een rangorderegeling. Ook een vordering die niet in geld is uitgedrukt kan toch door pand of hypotheek worden zeker gesteld, maar alleen als zij tot een vordering tot voldoening van een geldsom herleid kunnen worden, en uitwinning kan pas geschieden indien dit is omgezet in iets waarop het zekerheidsrecht daadwerkelijk steunt.

Bijvoorbeeld wanneer een oorspronkelijke verbintenis wordt omgezet tot een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) of een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als de debiteur in verzuim komt.

Een voorbeeld van een hypotheek strekkende tot zekerheid van een geldverbintenis is bijvoorbeeld bij een koop, waarbij de levering nog niet heeft plaatsgevonden,dan kan de koper ter versterking van zijn persoonlijk recht op levering een hypotheekrecht bedingen (ten gunste van de koper).Uit de hypotheekakte volgt het bedrag dat de verkoper hem schuldig zal zijn bij niet-levering.

De vordering kan op naam, aan order of aan toonder luiden, het kan een derdenpand- of hypotheek zijn. Naast het verzekeren van de hoofdsom heeft het pandrecht echter ook nog enkele andere onderdelen die zij verzekert. Zoals daar zijn de rente (3:244 BW), de kosten voor onderhoud of behoud (art. 3:243 lid 2 BW) en voor de wettelijke rente op de hypotheek (art. 3:263 BW).

Bestaande versus toekomstige vorderingen (3:231 lid 1 BW)

Toekomstige vorderingen kunnen object zijn, mits deze toekomstige vorderingen voldoende bepaalbaar zijn (art. 3:231 lid 2 jo. 260 lid 1 BW), zodat bij executie duidelijk is wat het object is van het pandrecht. Gezien het feit dat een bankhypotheek (zie hierboven) hieronder valt, wordt dit criterium ruim opgevat. De bepaalbaarheid kan via een boekenclausule bij de executie worden aangegeven (de hypotheeknemer stelt deze clausule op, behoudens door hypotheekgever te leveren tegenbewijs). De rangorde van het pandrecht op een toekomstige vordering wordt bepaald naar de datum van vestiging.

Bedenk dat een hypotheek op een toekomstig registergoed nimmer mogelijk is (art. 3:98 jo. 97 BW). Op een toekomstige vordering wordt de executoriale kracht, voortvloeiend uit de hypotheek, beperkt tot vorderingen die óf ten tijde van de hypotheekverlening reeds bestaan, of voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Zie hieronder bij 4.

Accessoiriteit (art. 6:142 BW): pand en hypotheek zijn nevenrechten die bij overgang van de vordering van rechtswege op de nieuwe schuldeiser overgaan. Bij afhankelijke rechten (art. 3:7 jo. 82 BW) is er droit de suite en als de verzekerde vordering teniet gaat, betekent dat het einde voor het zekerheidsrecht. Bij overgang van een hypotheek is het dus geen constitutief vereiste dat het recht wordt ingeschreven, maar wel verstandiger opdat het dan niet - zonder succes - tegen derden te goeder trouw kan worden tegengeworpen. Omstreden is of hieruit de bevoegdheid van de zekerheidsrechthouder zijn recht uit te oefenen volgt. Dat er aan de accessoiriteit niet strikt de hand wordt gehouden, merkt men aan de bankhypotheek: de HR bepaalde dat indien de bank in dat geval zijn vordering zou cederen, dat dan - in tegenspraak met de afhankelijkheid - de hypotheek slechts meegaat op diegene ten behoeve waarvan hij is gevestigd (en dat hangt af van de uitleg van de omschrijving van de verzekerde vorderingen in de akte). Verdedigbaar is nu geworden dat het afhankelijke zekerheidsrecht pas overgaat als de gehele relatie overgaat of als de relatie wordt beëindigd (waarbij de vordering die de houder heeft met betrekking tot het verschuldigde bedrag, wordt overgedragen).

Derdenpand of -hypotheek:

De pand- of hypotheekgever hoeft niet persé de debiteur te zijn van de verzekerde vordering: scheiding Schuld en Haftung.

A ------------------------------------------------------------------------->B

(crediteur en pandhouder) (debiteur)

C (pandgever)

De wettelijke regels hiervoor zijn dat de derde aansprakelijk is voor waardevermindering (art. 3:233 lid 1 BW). Veroordeling tot herstel of aanvulling (art. 6:103 BW).De derde kan zijn gemaakte kosten ten behoeve van het goed verhalen op de pandhouder of de hypotheekhouder (niet: onderhoud en voor zover zij bij verhaal door de houder geleid hebben tot een hogere opbrengst: art. 3:233 lid 2 BW). Ook kan de derde op grond van art. 3:234 lid 1 BW verlangen dat de houder bij executie eerst de goederen van de debiteur worden uitgewonnen, alvorens zijn eigen goederen worden verkocht. Dit beginsel staat bekend als het voorrecht van eerdere uitwinning. De derde kan de President van de Rechtbank verzoeken de executie te schorsen (art. 3:234 lid 3 BW).

Executie en verhaal

Parate executie (art. 3:248 en 268 BW): bij verzuim schuldenaar zijn de pand/hypotheekhouders bevoegd het object (goed) te doen verkopen (executeren) en daarmee de hun vordering te voldoen, zodat verkoop zonder voorafgaand beslag plaatsvindt en zonder executoriale titel. Omdat er eventueel een verschil van mening kan rijzen over of de debiteur in verzuim is (art. 6:81 ev. BW) kunnen partijen bij pandrecht afwijken van de regeling omtrent parate executie (art. 3:248 lid 2 BW). Bij hypotheek kan bedongen worden dat het recht eerst uitgewonnen kan worden indien de houder over een executoriale titel beschikt (HR: aan een grosse komt immers pas executoriale kracht toe indien de akte verleden is, waarbij het moet gaan om reeds bestaande en omschreven vorderingen hetzij toekomstige vorderingen, die hun bestaan te danken hebben aan een reeds bestaande rechtsverhouding).

Lagere pandrechten gaan na hogere pandrechten (verkoop met handhaving van hoger gerangschikte pandrechten, art. 3:248 lid 3 BW), tenzij deze "lagere" pandhouder beschermd wordt tegen deze pandrechten (art. 3:238 lid 2 BW). Bij hypotheek vindt zuivering (art. 3:273 BW) plaats. Dit houdt in dat bij executering de rechten die op een onroerend goed rusten tenietgaan. Bij verkoop door een hoger gerangschikte pandhouder hebben de lagere gerangschikte pandhouders recht op deling in de opbrengst, overeenkomstig hun rang (art. 3:253 BW jo. 490b Rv). De formaliteiten zijn te vinden in art. 3:249 en 269 BW.

Openbare verkoop tenzij onderhands

Met betrekking tot het pand: art. 3:250 lid 1 BW de openbare verkoop vindt plaats naar plaatselijke gewoonten en gebruikelijke voorwaarden. Er wordt bij een veiling vaak gebruik gemaakt van een tussenpersoon. Een hypotheek (art. 3:258 lid 1 BW) vereist verkoop ten overstaan van een notaris.

Onderhands bij rechterlijke goedkeuring: art. 3:251 lid 1 BW Dit gebeurd door de Rechtbank op verzoek van een der partijen, voor hypotheek: art. 3:268 lid 2 BW. Het is zeker niet de bedoeling, zo volgt uit de jurisprudentie, dat de rechtszaal fungeert als een veiling. Op de executoriale verkoop zijn de formaliteiten van art. 544 e.v. Rv (art. 3:268 lid 4 BW) van toepassing. In geval van faillissement zal de curator toestemming moeten verlenen het goed in onderhandse verkoop te doen.

De President kan op verzoek van de pandhouder voor een door hem te bepalen bedrag besluiten het goed aan de houder te verkopen (Pand verblijft aan pandhouder). Dit kan door partijen worden uitgesloten.

Afwijkende wijze van verkoop: art. 3:251 lid 2 BW: mits dit wordt bedongen indien de pandhouder zich reeds in de situatie bevindt dat hij bevoegd is om tot executie over te gaan.

Art. 3:254 BW geeft de mogelijkheid verhypothekeerde en verpande zaken samen te executeren. Dit kan mits deze roerende zaken volgens verkeersopvatting bestemd zijn de onroerende zaak duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig te herkennen (...). Op deze roerende zaken geldt stil pandrecht betreffende dezelfde vordering.

Executie is conform de regels van hypotheekrecht bedongen (art. 3:254 lid 1 BW). Het gevolg hiervan is dat de regels van hypotheek van toepassing zijn (art. 3:268-273 BW) en de inschrijfbaarheid van dit beding (art. 3:254 lid 3 BW).

Toe-eigening: art. 3:235 BW verbiedt toe-eigening van het goed door de pand/hypotheekhouder. De ratio hiervan is de bescherming van de zwakkere pand/hypotheekgever. Nadat de houder bevoegd is geworden tot executie staat het hem niet in de weg het goed zelf te kopen . Bij hypotheek geldt een andere regeling (art. 3:268 lid 2 BW).

Opbrengst: bij pand ontvangt de executerende houder de koopprijs, waarna hij zijn vordering teniet doet. Bij hypotheek is dat de notaris (art. 3:270 lid 1 BW). Soms is er geen verdeling van de opbrengst nodig, nl. wanneer er geen andere pand/hypotheekhouder is. Het overschot vloeit terug naar de debiteur (art. 3:253 lid 1 en 270 lid 2 BW). Indien er belangen van een derde in het geding zijn zal er wel verdeling plaats moeten vinden.

Als er wel andere beperkt gerechtigden zijn dan hebben zij bij executie:

1. Hetzij recht op een deel van de opbrengst: rangorde te bepalen aan de hand van de wettelijke voorrangsregels, bijvoorbeeld in titel 3.10 BW (prioriteitsregel, pand en hypotheek vóór voorrechten, bijzondere voorrechten vóór algemene).

De verdeling gaat volgens het principe van minnelijke regeling (pand: art. 3:253 lid 1BW jo. 490b lid 1 Rv; hypotheek: art. 3:270 lid 5 BW). Indien geen overeenstemming kan worden bereikt dan stort de houder van de opbrengst de som bij een bewaarder (pand: art. 3:253 lid 1 BW, hypotheek: 3:270 lid 3 jo. 271 lid 1 BW), waarbij de benoemde rechter-commissaris de rangorde zal bepalen (aan de hand van art. 482-490d Rv). Kijk uit met verrekenen van de pandhouder (bij hypotheek feitelijk onmogelijk) aan de andere belanghebbende: dit mag alleen indien dit niet plaatsvindt in het kader van een faillissement/surséance van betaling of vereffening van een nalatenschap (art. 3:253 lid 2 BW).

2. Hetzij dat hun recht vervalt, dan volgt er een ontstaan van een wettelijk recht tot vergoeding van de waarde van het tenietgaande recht, met dezelfde rang (art. 3:282 BW). Vergelijkbaar is de positie van een huurder wiens recht door vernietiging (door inroepen huurbeding) verloren gaat (art. 3:264 lid 7 BW).

3. Separatisme (art. 57 lid 1 Fw) is een recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Er is dus ook geen omslag in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw). Op het moment dat er faillissement is, is het simpelweg zo dat de (voormalig) hypotheek of pandhouder zich op het goed kan verhalen als ware er geen faillissement. Zij hoeven daarnaast hun vordering niet bij de curator in te dienen en delen ook niet mee in de kosten. Dit staat bekend als parate executie. Er zijn twee beperkingen aan de bevoegdheid tot parate executie:

De eerste beperking geldt tijdens een afkoelingsperiode (art. 63a Fw). Dit wordt gelast door de rechter-commissaris. Dit biedt de rechter meer tijd voor eventuele andere opties. Een andere beperking doet zich voor als de curator de pand/hypotheekhouder een redelijke termijn stelt om tot zijn recht tot executie over te gaan. Als de houder binnen deze termijn niet overgaat tot verkoop van het goed, dan kan de curator dat doen (separatist behoudt zijn recht op de opbrengst), art. 58 lid 1 Fw + omslag algemene faillissementskosten.

Gevolg: na executie gaan alle op het goed rustende hypotheken teniet (art. 3:273 lid 1 BW). Maar ook in het geval van termijnstelling door de curator (art. 188 lid 1 Fw).

De curator zal de belangen van gerechtigden met een nog hogere rangorde dan de pand/hypotheekhouder moeten behartigen (art. 57 lid 3 Fw). Gevolg: art. 182 Fw. De curator kan altijd vóórdat er wordt uitgewonnen, de vordering uit de boedel voldoen (art. 58 lid 2 Fw). Dit zal hij vooral doen indien dit economisch voordelig voor hem is. Bijvoorbeeld wanneer hij weet dat er een koper is voor een huis die meer wil bieden dan het bedrag waarvoor de hypotheek verleend is en waar de hypotheekhouder dus beslag op wil leggen door het desbetreffende huis te verkopen.

Diversen

Ondeelbaarheid

Volgens art. 3:230 BW is pand of hypotheek ondeelbaar. De gedeeltelijke aflossing van de schuld heeft niet het effect heeft dat het zekerheidsrecht teniet gaat ,ook als het pand/hypotheekrecht wordt gedeeld door meerdere personen. Partijen kunnen wel afwijkende regelingen treffen.

Tenietgaan: wijze van tenietgaan van beperkte rechten (art. 3:81 lid 2 BW) of tenietgaan van de vordering (tenzij zekerheidsrecht niet volledig afhankelijk, accessoir is, zie hierboven). Tevens is er sprake van tenietgaan bij executie van het goed en verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van die vordering, tenzij het een vuistpand op een roerende zaak betreft (art. 3:323 BW).Daarnaast bij het voorbij laten gaan van de mogelijkheid tot schuldverrekening (slechts bij derdenpand/hypotheek) en het overgaan van de vordering (waartoe het pand/hypotheekrecht tot zekerheid strekte) op een nieuwe schuldenaar, tenzij de derde pand/hypotheekgever van tevoren ermee heeft toegestemd.

Wat is het pandrecht?

Algemeen

Het pandrecht wordt in beginsel geregeld in afdeling 3.9.2. BW. In artikel 3:227 BW staat het pandrecht omschreven als een beperkt zekerheidsrecht op goederen die geen registergoederen zijn. Het pandrecht is van grote maatschappelijke betekenis. Het object van verpanding kan in beginsel elke soort niet-registergoed zijn, zoals aandelen in een NV, voortbrengselen van de geest en vorderingen. Naast agrarische rechten en emissierechten, bestaat er momenteel veel belangstelling voor de verpandbaarheid van ICT producten en rechten. Denk aan software voor de computer of domeinnamen.

Vereist is dat het te verpanden goed overdraagbaar is (art. 3:228 BW) en er verder geen feitelijke beletselen zijn (statutaire bepalingen of dat het goed is bestemd voor publieke doeleinden). Speciesbepalingen: art. 2:86, 86c en 196 BW, 7:971 en 67 Rijksoctrooiwet etc. Hier beperken wij ons tot de algemene bepalingen.

Het ontstaan van een pandrecht is zoals alle beperkte rechten ontstaan (zie hierboven, hoofdstuk VI). Let op bij de extra beschermingsbepalingen bij pandrecht ter aanvulling van de algemene bepalingen bij overdracht (art. 3:98 BW) door substitutie, ten behoeve van de gezamenlijke certificaathouders (art. 3:259 BW) of na inning door pandhouder (art. 3:246 lid 5 BW).

• Art. 3:240 BW: een pandrecht op een aandeel in een goed ontstaat op dezelfde manier als een vestiging van een pandrecht op dat goed. Bij vuistpand is de medewerking van de overige deelgenoten noodzakelijk (art. 3:236 BW).

• Een vestiging van pandrecht op een algemeenheid van goederen, denk hierbij bijvoorbeeld aan een veestapel, geschiedt door vestiging van pandrechten op elk onderdeel.

Object: op roerende zaken c.a.

Algemeen

De vestiging geschiedt via de schakelbepaling van art. 3:98 BW (art. 3:84 lid 1 BW). Voor art. 3:90 BW komt echter art. 3:236 lid 1 BW, aangaande de leverings-/vestigingsvereisten van vuistpand in de plaats, wat vereist dat er sprake is van het in de macht brengen van de zaak. Hierdoor wordt de pandhouder houder en niet bezitter, de pandhouder houdt immers de zaak niet voor zichzelf. Partijen kunnen afspreken dat het pandrecht via een derde wordt gevestigd: de pandgever kan niet meer alleen over de goederen beschikken (via een bewaarnemingovereenkomst). Of de derde heeft de goederen onder zich (vervoerder geeft een cognossement af). Door overgave van deze zakenrechtelijke papieren wordt het pandrecht gevestigd.

Vuistpand op rechten aan toonder/order en op vruchtgebruik

Wie over het papier beschikt, beschikt over het recht. Verpanding van deze rechten vestigt men door het papier in de macht van de pandhouder of derde te brengen, bij orderpapieren moet men endosseren aan de pandhouder. Hierdoor wordt de pandhouder geen bezitter, maar door art. 3:236 BW wordt het pandrecht gevestigd. Zo geldt hetzelfde voor vuistpand op een recht van vruchtgebruik op een roerende zaak.

Beschikkingsbevoegdheid

Art. 3:238 BW - aangaande derdebescherming bij beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever - derogeert aan art. 3:86 BW. Het komt enkel toe aan een vuistpandgever, dus niet aan iemand die de houder is van een stil pandrecht en de pandhouder moet te goeder trouw zijn op het moment dat de zaak in zijn macht of die van een derde komt. Tevens moet aan alle andere vereisten voor een geldige vestiging moet zijn voldaan.

Dit kan wanneer de pandgever volledig beschikkingsonbevoegd is. De vuistpandhouder wordt beschermd, tenzij de oorspronkelijk rechthebbende het goed door diefstal is kwijtgeraakt of wanneer het geld, toonder of orderpapier betreft (art. 3:238 lid 3 BW). De gedeposseerde kan de zaak gedurende drie jaar opeisen, onbezwaard.
Indien de pandgever gedeeltelijk beschikkingsonbevoegd was, doordat het goed reeds bezwaard was met een ander beperkt recht, vindt er rangwisseling plaats: het pandrecht gaat boven het eerder gevestigde beperkte recht (art. 3:238 lid 2 BW). Het was onnodig het andere recht volledig te laten wegvallen, zoals bij onverkorte toepassing van art. 3:86 BW was gebeurd.

Voorrang is aan het vuistpand verbonden.

De hoofdregels zijn dat een ouder pandrecht gaat voor een jongere en dat art. 3:279 BW: pandrecht gaat boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. De vuistpandhouder heeft een sterke positie en uitzonderingen op de hoofdregels zijn schaars.

Uitzonderingen zijn:

Art. 3:284 lid 2 BW. De kosten ter behoud van een goed gaan vóór pandrecht, als zij zijn gemaakt na de vestiging van het pandrecht. De ratio is dat de pandhouder baat heeft bij het onderhoud. Als een derde deze kosten heeft gemaakt, komt hem een retentierecht toe (art. 6:53 BW), dat hij aan de pandhouder kan tegenwerpen (art. 3:291 en 292 BW) en art. 3:282 BW waarbinnen A (heeft pandrecht 1, wint uit), ten koste van beperkt genotsrecht van B -> B krijgt recht op vergoeding van zijn schade met voorrang boven een eventueel na het recht van B gevestigd pandrecht van C (er zijn dus twee pandrechten).

Op het moment van verlijden van de akte moet de pandgever beschikkingsbevoegd zijn: hij verklaart dat dan ook te zijn en dat het object niet bezwaard is, of indien het dat wel is welke bezwaringen dat zijn (art. 3:237 lid 2 BW). Bij niet-nakoming van deze verplichting wordt de vestiging niet aangetast, wel kan zij van invloed zijn op de toepasselijkheid van de art 3:225, 227 en 326 BW, en de goede trouw bij de pandhouder (art. 3:238 BW). Op het moment dat een pandgever dingen gaat verzwijgen, is de kans groot dat hij wordt aangemerkt als zijnde niet te goeder trouw.

De stil pandgerechtigde ontbreekt de macht van art. 3:238 BW, hij heeft kortom minder bescherming van de wet en ook minder rechten. Feitelijke nadelen ontstaan omdat de houder geen feitelijke macht heeft over het object, het is vrij gemakkelijk voor een pandgever om het goed opnieuw te bezwaren. Er bestaat immers niet zoiets als een openbaar pandregister. De pandgever kan zonder dat de pandhouder zich hier bewust van is het object nogmaals verpanden.

Juridische achterstand valt te bezien in het geval:

De stil pandgerechtigde tot verhaal wil overgaan en de pandgever de goederen niet wil afgeven (art. 496 Rv). Of wanneer de pandgever (gedeeltelijk) beschikkingonbevoegd is (art. 3:238 BW): er is dan geen bescherming tegen een eigendomsvoorbehoud en oudere beperkte rechten. Ook kan de onbetaalde verkoper zich met succes beroepen op een recht van reclame.

Het goed wordt vervreemd. De derde-verkrijger zal zich eerder op zijn goede trouw kunnen beroepen in geval het bezwaard is met een stil pandrecht. Of als de pandgever het goed - na ontbinding van de titel op grond waarvan hij verkreeg - restitueert aan de rechthebbende op grond van een ongedaanmakingsverbintenis (art. 6:271 BW).

Een voorrecht heeft soms (art. 3:279 BW) en het fiscale bodembeslag heeft altijd voorrang vóór stil pandrecht. Retentierecht van derden ontstaat eerder bij stil pandrecht (art. 3:292 BW).

Pandrecht op toekomstige zaken (art. 3:98 jo. 97 BW)

Mits aan het vereiste van bepaalbaarheid is voldaan, dan kan pandrecht bij voorbaat op toekomstige goederen worden gevestigd. Het pandrecht komt tot stand zodra aan alle vereisten voor vestiging is voldaan. Dus geen vestiging is mogelijk indien de pandgever beschikkingsonbevoegd wordt omdat hij bijvoorbeeld failliet is gegaan. Zie ook hierboven. Het verpanden van toekomstige goederen is vooral van belang bij zekerheidstelling voor de bank/kredietverlener en voor de leverancierskrediet. Als een zaak meerdere maken bij voorbaat is verpand, dan wordt de rangorder bepaald door het tijdstip van de inpandgeving.

Vervreemdingsbevoegdheid pandgever

Er is soortgelijke problematiek bij stil pandrecht op bedrijfsvoorraden als bij geleverde zaken onder eigendomsvoorbehoud. Het droit de suite is ongewenst bij afname door een derde, daarom mag de pandgever de zaken in het kader van zijn normale uitoefening van zijn bedrijf de zaken pandvrij vervreemden.

Meestal wordt dit pandrecht vervangen door een nieuw pandrecht op andere door de pandgever verkregen zaken. Deze onbelaste vervreemding vindt slechts plaats na toestemming van de houder, uitdrukkelijk of afgeleid naar de aard van de rechtsverhouding of aard en bestemming van de goederen. De verklaring: pandrecht is gevestigd onder de ontbindende voorwaarde van vervreemding (...) en voor de pandgever onder de opschortende voorwaarde dat het tenietgaat/afstand van wordt gedaan bij vervreemding.

Omzetting naar vuistpand: onder omstandigheden kan de pandhouder vorderen dat de zaak in handen van hem of een derde wordt afgegeven. Bij faillissement bijvoorbeeld dient hij eerst zijn stil pandrecht om te zetten in een vuistpandrecht (druist in tegen het principe van fixatie). Of in het geval de pandgever tekort schiet in zijn verplichtingen (overmacht dus ook!) of de pandhouder op goede gronden vreest dat hij tekort zal schieten (object niet onderhouden ed.).

Als de bevoegdheid tot afgifte wordt uitgeoefend door een pandhouder met een lagere rangorde, dan kan slechts afgifte gevorderd worden aan een tussen de gezamenlijke pandhouders overeengekomen of door de rechter aangewezen pandhouder of derde.

Bij weigering van afgifte door de pandgever kan dit via een deurwaarder worden afgedwongen (art. 496 lid 1 Rv), bij een stil pandrecht kan dit echter niet.

Voorbehoud van pandrecht

Het pandrecht kan tevens, net als andere beperkte rechten, worden gevestigd door middel van voorbehoud bij overdracht. Men dient wel te voldoen aan alle voorschriften voor overdracht van het te verpanden goed als die voor het vestigen van het pandrecht (art. 3:81 lid1 BW). Vuistpand d.m.v. voorbehoud wordt gevestigd doordat de pandhouder de zaak of het toonderpapier in zijn macht houdt, terwijl hij het bezit en de bloot-eigendom overdracht. Bij het vestigen van een stil pandrecht d.m.v. voorbehoud wordt de zaak of het papier in het bezit van de verkrijger-pandgever gebracht; de vestiging van een dergelijke stil pandrecht geschiedt bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte.

Het overgedragen goed is in alle gevallen al aan het begin bezwaard geweest, namelijk dit pandrecht heeft nooit het vermogen van de vervreemder-pandhouder verlaten, en wil ook zeggen dat het nooit het vermogen van de verkrijger-pandgever is gepasseerd. Wanneer door de verkrijger bij voorbaat een pandrecht op het goed is gevestigd ten gunste van een derde, dan komt dit in rang na het voorbehouden pandrecht. Rangwisseling is alleen mogelijk als die derde te goeder trouw is op het moment dat de zaak in zijn macht wordt gebracht (art. 3:238 lid 2 BW).

Botsing tussen vuist- en stil pandrecht met rechten van derden

Een pandhouder kan op verschillende wijze worden geconfronteerd met aanspraken van derden. Indien de pandgever beschikkingsonbevoegd is, dan is er bescherming voor de vuistpandhouder te goeder trouw (art. 3:238 lid 1 BW), maar er is geen bescherming voor de stil pandhouder. In zeer bijzondere gevallen is beroep op art. 3:36 BW is mogelijk.

Wanneer op verpande zaak al een ouder recht rust, dan wordt de vuistpandhouder te goeder trouw beschermd, de zogenaamde rangordewisseling (art. 3:238 lid 2 BW). De stil pandrechthouder wordt niet beschermd, want hij moet het oudere recht respecteren: art. 3:238 lid 2 BW.

Vóór de vestiging van het pandrecht heeft een andere crediteur van de pandgever beslag gelegd op het goed. Gaat het om een stil pandrecht, dan kan het niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Is het daarentegen een vuistpandrecht, dan dient het te worden gerespecteerd mits de pandhouder te goeder trouw was toen de zaak in zijn macht is gekomen (art. 453a Rv);

De pandgever draagt de verpande zaak over aan een derde zonder melding te maken van het pandrecht; in casu de pandgever is niet bevoegd tot bezwaarde vervreemding. In beginsel blijft het pandrecht rusten op de zaak, maar dat is anders als de verkrijger te goeder trouw zich beroept op art. 3:86 lid 2 BW: het pandrecht vervalt dan in dit geval. Eerder wordt goede trouw aangenomen bij stille verpanding.

De pandgever bezwaart het goed zonder melding te maken van het eerste pandrecht. Het reeds bestaande pandrecht neemt in beginselrang boven het tweede/nieuwere beperkte recht. Dat is anders als dit tweede recht een vuistpandrecht is, want dan vindt rangwisseling plaats ten gunste van de vuistpandhouder te goeder trouw (art. 3:238 lid 2 BW). Maar een tweede stil pandhouder wordt niet beschermd en moet respecteren dat zijn recht in rang na het eerste komt.

Iemand die van de pandgever verkreeg oefent zijn recht tot ontbinding wegens wanprestatie uit. De pandgever moet dan ter ongedaanmaking de zaak weer aan de rechtsvoorganger overdragen (art. 6:269 jo. 271 BW). In beginsel blijft het pandrecht rusten op de zaak, tenzij de voorganger een beroep doet op art. 3:86 lid 2 BW. In feite zal dit eerder voorkomen bij stille verpanding dan bij openbare verpanding. Het pandrecht vervalt bij een geslaagd beroep op art. 3:86 lid 2 BW).

Iemand van wie de pandgever verkreeg oefent zijn reclamerecht uit. Hierdoor eindigt het recht van de pandgever end dat van de pandhouder (art. 3:79 BW). Op grond van art. 7:42 lid 2 BW wordt de vuistpandhouder beschermd, maar de stil pandhouder verliest zijn recht.

Wanneer er een ouder voorrecht is op een zaak, gaat het pandrecht boven het voorrecht. (art. 3:279 BW). Hierop bestaan er echter uitzonderingen zoals bijvoorbeeld de kosten tot behoud voor een eerder gevestigd stil pandrecht (art. 3:284 lid 2 BW) ,het voorrecht van de kleine ondernemer (art. 3:285 lid 2 BW) en het fiscaal bodembeslag dat gaat vóór stil pandrecht, maar wel na vuistpandrecht.

In het geval dat een andere crediteur een jonger voorrecht op de verpande zaak krijgt is het regel dat het pand boven voorrecht gaat (art. 3:279 BW). Maar uitzonderingen zijn mogelijk, bijv. op grond van art. 3:284 lid 2 en 3:285 lid 2 BW wanneer het voorrecht gaat boven een ouder stil pandrecht in die gevallen;

In het geval dat een andere crediteur van de pandgever al een ouder retentierecht op de verpande zaak heeft. Het retentie recht kan dan aan de pandhouder worden tegengeworpen overeenkomstig art. 3:291 lid1 BW en kan de retentor zich dientengevolge met voorrang boven de pandhouder op de opbrengst van de zaak verhalen (art. 3:292 BW).

Wanneer een andere crediteur een jonger retentierecht op de zaak verkrijgt, op grond van art. 3:291 lid 2 BW kan dit aan de pandhouder worden tegengeworpen. De retentor kan zich met voorrang boven de pandhouder op de opbrengst verhalen ingevolge art. 3:292 BW.

Object: vorderingen op naam

Openbaar pandrecht op vorderingen op naam: als het niet gaat om een pandrecht op een roerende zaak, rechten aan toonder of order, grijpt men terug via de schakelbepaling art. 3:98 BW op die afdeling (art. 3:236 lid 2 BW). Een pandrecht op een vordering op naam komt dus tot stand door een akte, hierbij is voldoende dat deze door de pandgever wordt ondertekent met mededeling aan de debiteur en overige vereisen.

Op het moment van de totstandkoming moet voldaan zijn aan alle vereisten. Zoals daar zijn: beschikkingsbevoegdheid, geldige titel en levering.

Bescherming tegen beschikkingonbevoegdheid is geregeld in art. 3:88 BW waarbinnen gesteld wordt dat de pandhouder te goeder trouw moet zijn ten tijde van de mededeling aan de debiteur en de onbevoegdheid van de pandgever moet voortvloeien uit een titel- of leveringsgebrek in een voorgaande overdracht. Dit zijn dus de normale criteria om te toetsen die wij ook al eerder zijn tegengekomen.

Art. 3:88 BW biedt bescherming aan de pandhouder van een vordering op naam tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever. Die bescherming komt slechts toe aan diegene die kan bogen op een openbaar pandrecht ingevolge art. 3:239 lid 4 BW: bescherming o.g.v. art. 3:88 BW geschiedt alleen voor de pandhouder die te goeder trouw is op het tijdstip van de mededeling van de debiteur.

In het geval van verpanding van vorderingen is er absoluut geen ruimte voor bescherming van de pandhouder tegen oudere beperkte rechten die hij kende noch behoefde te kennen. Dit komt door het beperkte bereik van art. 3:88 BW; dit artikel biedt slechts bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid naar aanleiding van titel- en leveringsgebreken en niet tegen beperkte beschikkingsbevoegdheid naar aanleiding van oudere rechten. Het pandrecht kan tot stand komen, maar komt in een lagere rangorde dan dergelijke oudere rechten.

Stil pandrecht op vorderingen op naam

Partijen kunnen moeite hebben, net als bij openbaar pandrecht op roerende rechten, met het openbaar maken van de verpanding van vorderingen. Redenen kunnen bijvoorbeeld zijn: de pandgever is bang voor een negatief imago bij zijn debiteuren of de pandhouder kan praktische bezwaren hebben, zoals het doen van mededelingen aan buitengewoon grote aantallen debiteuren.

Het is mogelijk om een pandrecht te vestigen op vorderingen op naam zonder mededeling te doen aan de debiteuren ingevolge art. 3:239 lid 1 BW. Deze regeling is van overeenkomstige toepassing op het vruchtgebruik van een dergelijk recht. Vestiging vindt plaats (net als bij stille verpanding van zaken) bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte.

Art. 3:239 lid 2 BW verplicht de pandgever in de akte te laten verklaren dat hij bevoegd is tot verpanding of te vermelden welke beperkte rechten reeds rusten op de vordering. Geen bescherming van dit stille pandrecht tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever.

Van stil naar openbaar pand. Zie hierboven bij omzetting stil naar openbaar pand. Als de mededeling aan de debiteur pas plaatsvindt nadat de pandgever failliet is verklaard is dat oké, omdat zo wordt voorkomen dat de schuldenaar bevrijdend betaalt aan de failliet.

Pandrecht op toekomstige vorderingen op naam. Dit is in principe mogelijk, mits voldoende bepaalbaar. Bij vuistpand op vordering op naam is het een vereiste dat ten tijde van de verpanding bij voorbaat bekend moet zijn wie de toekomstige debiteur is - dit volgt uit de vestigingsformaliteit, bestaande uit de mededeling aan die debiteur. Voor stille verpanding bestaat wel een nadere beperking. Zie art. 3:239 lid 1.

Bij stille verpanding op vordering

Het is gebruikelijk dat bedrijven hun bestaande en toekomstige vorderingen op afnemers verpanden aan hun kredietverschaffers. Hiervoor wordt dan eenmalig een stuk opgemaakt. Dit noemen wij een 'stampandakte'. Deze stampandakte is een bewijsstuk waaruit blijkt dat het pandrecht bij voorbaat is gevestigd.

Is een vereiste dat de verpanding bij voorbaat doorgang kan vinden voor zover de vordering ten tijde van de vestiging OF al bestaat OF rechtstreeks zal worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW). Ratio hiervan is bescherming van "gewone" crediteuren (art. 475 Rv).

Een bestaande vordering is bijvoorbeeld een vordering voortvloeiende uit overeenkomst onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling (periodieke betalingen). Een toekomstige vordering die rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan al bestaande rechtsverhouding (grondslag van art. 3:239 lid 1 BW) is bijvoorbeeld een toekomstige vordering tot betaling van huurpenningen, volgend uit een bestaande huurovereenkomst.

Het pandrecht ontstaat vanaf het moment waarop aan alle vereisten voor vestiging is voldaan. Indien een pandgever failliet gaat voordat de toekomstige vordering gerealiseerd wordt, dan komt het pandrecht niet tot stand omdat aan één vereiste - de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever - niet voldaan is (conclusie: de vordering valt onbezwaard in de boedel, art 23, 35 lid 2 Fw).

Een later beslag bij voorbaat laat de verpanding bij voorbaat onverlet, omdat dit een ander beslag is dat bij faillissement, zo meent de HR (analoge toepassing van de prioriteitsregeling, art. 3:97 BW). Is de vordering meerdere malen stil verpand, dan hebben deze pandrechten gelijke rangorde (art. 3:97 lid 2 BW). Let op : een vuistpand gaat altijd vóór een stil pand.

Vroeger maakte men gebruik van de rechtsfiguur "cessie van debiteuren", nu wordt eenmalig een stuk opgemaakt - zoals vroeger de stampandakte. Dit stuk heeft een dubbele functie. Het dient als bewijsstuk van de goederenrechtelijke overeenkomst waarbij partijen verklaren het pandrecht (bij voorbaat) te vestigen en het is een schriftelijke neerslag van de goederenrechtelijke overeenkomst die tot stand komt door middel van inzending en acceptatie van de lusten tot stand komt, en als te registreren akte overeenkomstig art. 2:239 BW; voldoende is verwijzing naar computerlijsten of andersoortige overzichten van opgekomen vorderingen.

Inningsbevoegdheid (art. 3:246 BW) bij stil pandrecht kan op grond van art. 3:246 lid 1 en 2 BW daarbij is de pandgever bevoegd tot de vordering door opzegging opeisbaar te maken.

Nota bene: in het arrest ABN Amro / Marell heeft de HR beslist dat de bevoegdheid van de (openbaar) pandhouder om de verpande vordering te innen ook de bevoegdheid omvat tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten.

Openbaar pandrecht

De pandhouder kan vordering opeisbaar maken, na bepaling gaat het pandrecht teniet maar er ontstaat van rechtswege een pandrecht op het geïnde: op het geld dus (lid 5). Indien hij wil verhalen op dit onderpand, dan kan hij dit doen via art. 3:255 BW (dus niet executoriaal), overeenkomstig art. 3:253 BW.

Meestal zal de debiteur betalen door overschrijving (art. 6:114 BW): maar hoe ontstaat dan het pandrecht op het geïnde? Art. 3:235 BW verbiedt toe-eigening, dus moet het geld worden afgescheiden door het op een aparte rekening te plaatsen.

Als de vordering van de pandhouder opeisbaar is geworden, is hij gerechtigd tot verhaal over te gaan ingevolge art. 3:255 jo. 253 BW.

Faillissement: Bij een stil pandrecht is de pandgever bij uitsluiting bevoegd betalingen in ontvangst te nemen, waarbij het recht eindigt als de pandgever wordt betaald.

Verliest hij dan iedere verhaalsmogelijkheid? Discussie is hierover gaande, mede gezien het accessoiriteitsbeginsel, het feit dat de pandhouder separatist is en het fixatiebeginsel

Het fixatiebeginsel: dit beginsel gaat er vanuit dat de positie van alle betrokkenen op de datum van het faillissement wordt gefixeerd.

Ook is er een discussie gaande of de pandhouder de aan de verpande vordering verbonden rechten ook zou mogen uitwinnen.

Botsing van openbaar en stil pand met rechten van derden

Hiervan is sprake wanneer de pandgever beschikkingsonbevoegd is. Bijvoorbeeld vanwege een vernietigde titel. in dit geval wordt de pandhouder beschermd en hij verkrijgt een geldig pandrecht, mits hij te goeder trouw is (art. 3:236 lid 2 jo. 88 BW). De stil pandhouder wordt in de regel niet beschermd, tenzij hij, in zeer buitengewone gevallen, zich met succes kan beroepen op art. 3:36 BW.

Men moet in ogenschouw nemen dat een ouder beperkt recht voor het jongere pandrecht gaat. Een andere botsing vindt plaats wanneer een andere crediteur van de pandgever derdenbeslag legde voor de vestiging van het pandrecht; hoewel het pandrecht tot stand komt, echter het kan niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen (art. 475h Rv). Dit geldt ook wanneer de pandgever de verpande vordering overdraagt aan een derde, zonder mededeling. Het pandrecht blijft erop rusten, tenzij de cessionaris (in zeer uitzonderlijke gevallen) een geslaagd beroep kan doen op art. 3:36 BW.

Er is sprake van een botsing wanneer de pandgever een tweede beperkt recht vestigt, zonder mededeling van het eerste/oudere. Het oudere beperkte recht gaat voor het tweede recht. Diegene van wie de pandgever de vordering verkreeg oefent zijn recht tot ontbinding uit. De pandgever moet dan ter ongedaanmaking de vordering wederom aan die rechtsvoorganger overdragen (art. 6:269 jo. 271 BW). Het pandrecht blijft dan rusten op de vordering.

Een andere crediteur van de pandgever heeft een voorrecht op de verpande vordering (bijv. a.g.v. subsititie o.g.v. 3:283 BW). Wanneer iemand een voorrecht op een zaak wegens kosten tot behoud heeft en deze zaak gaat teniet, dan strekt zijn voorrecht zich uit over de vordering van de eigenaar tegen diens verzekeraar. In beginsel gaat het pandrecht boven het voorrecht wanneer deze vordering wordt verpand (art. 3:279 BW).

Nota bene voor wat betreft voorrangsregel van art. 3:229 BW: Gaat bijvoorbeeld een verhypothekeerd of verpand goed teniet, dan verkrijgt de hypotheek- of pandhouder automatisch een pandrecht op de vordering tot vergoeding (die in plaats komt van het verbonden goed). Zo’n wettelijk pandrecht gaat voor ieder op de vordering gevestigd ander pandrecht.

Overige rechten

Overige rechten zijn:

1. Bevoegdheid tot instellen van rechtsvorderingen tegen derden ter bescherming van het verpande goed (art. 3:245 BW). Denk aan art. 3:865 lid 3 BW;

2. Herverpanding door de pandgever alleen als hem die bevoegdheid is toegekend (art. 3:242 BW);

3. Stemrecht (art. 3:247 BW). Als het gaat om aandelen gelden de bijzondere regels van art. 2:89 en 198 BW.

Overige verplichtingen

De pandhouder moet desgevraagd aan de pandgever een schriftelijke verklaring afgeven (art. 3:241 BW). Daarnaast bestaat er een zorgverplichting (art. 3:243 lid 1 BW), zie ook art. 3:257 BW en geldt bij het eindigen van het pandrecht art. 3:256 BW.

Executie en verhaal

Omvang van de executiebevoegdheid:

Het pandrecht strekt tot zekerheid voor:

1. De geldvordering, tot zekerheid waarvan het werd gevestigd (art. 3:227 lid 1),

2. De verschuldigde rente (art. 3:244)

3. Beheerkosten van het pand, door de pandhouder op grond van zijn zorgplicht gemaakt (art. 3:243).

4. Voorwerp van executie is krachtens art. 3:227 het verbonden goed zelf, bij zaken met inbegrip van alle bestanddelen.

De pandhouder kan het goed executeren, vrij van alle op het goed gelegde beslagen en alle op het goed rustende beperkte rechten waarop het pandrecht voorrang heeft alsmede beperkte rechten die niet aan andere pandhouders of beslagleggers kunnen worden tegengeworpen, mits op hun verzoek (art. 458 lid 2 Rv).

Verdeling van de opbrengst

De executerende pandhouder ontvangt de koopprijs. Hiervan voldoet hij eerst de executiekosten (art. 3:253). De resterende netto-opbrengst wordt als volgt verdeeld: als er geen andere gerechtigden zijn, houdt de pandhouder het hem verschuldigde in. Daarbij is hij op grond van art 3:253 j^o art. 6:127 bevoegd tot verrekening van het overschot met andere vorderingen die hij op de pandgever heeft. Als er echter wel andere gerechtigden zijn, zijn er twee mogelijkheden. Ten eerste geldt dat als er overeenstemming tussen betrokkenen bestaat, de pandhouder dienovereenkomstig aan hen uit keert. Daarbij is hij niet tot verrekening bevoegd (art. 3:253 lid 2). Wanneer de overeenstemming ontbreekt, stort de pandhouder de opbrengst bij een bewaarder. De verdeling geschiedt dan op basis van een gerechtelijke rangregeling.

De belangrijkste verplichtingen van de pandhouder zijn: (1) bij vuistpand: zorgplicht voor de zaak (art. 3:243 lid 1); (2) bij executie: uitkering van het overschot van de verkoopopbrengst (art. 3:253); (3) bij tenietgaan van het pandrecht: teruggave van de feitelijke macht over het goed aan de pandgever (art. 3:256).

Tenietgaan van het pandrecht is mogelijk op de manier waarop elk beperkt recht tenietgaat, namelijk doordat hetgeen waar het pand op rust zelf tenietgaat. Op grond van art. 3:258 lid 2 is in afwijking van art. 3:98 j^o 3:236 e.v. afstand van een pandrecht mogelijk bij overeenkomst als de pandhouder daarvoor schriftelijk toestemming heeft verleend. Daarnaast kan het teniet gaan op de manier waarop een afhankelijk recht tenietgaat. Zie hiervoor ook art. 3:323 of door executie.

Bij vuistpand: doordat de pandgever het goed weer in zijn macht krijgt; zie wel art. 3:258.

Wat houdt het hypotheekrecht in?

Algemeen

Art. 3:227 BW zegt dat een hypotheekrecht een beperkt zekerheidsrecht op registergoederen is. Naast huurkoop en leasing neemt de hypotheek een belangrijke plaats in de financiële wereld. Naast de vaste hypotheek, zijn er verschillende varianten aanwijsbaar qua andere hypotheekvormen:

• Krediethypotheek

• Bouwhypotheek

• Bankhypotheek

• Saldo- of rekening-couranthypotheek

• Bijstandshypotheek

Bij al deze bijzondere vormen is het accessoriteitsbeginsel iets losgelaten. Bij een bouwhypotheek is de accessoiriteit met het verhypothekeerde het sterkst, bij een krediethypotheek iets minder. Bij de saldohypotheek blijft de hypotheek bestaan ook als het debetsaldo geëindigd is, en een nieuw debetsaldo is door de (oude) hypotheek gedekt! Als de kredietrelatie wordt beëindigd, is de hypotheek pas ten einde. Bij een bankhypotheek ontbreekt iedere accessoiriteit.

Er bestaat soms een verschil in opvatting hoe de rechtsgevolgen zijn bij de verschillende hypotheken. De onderscheiding qua lineaire, annuïteiten- en spaarhypotheek zit hem niet in het soort hypotheek, maar in de manier van aflossen.

Buiten de particuliere sfeer is het krediet van buitengewoon groot belang: industrie, land- en tuinbouw verkrijgen kredieten met hun bedrijfspand als "onderpand".

De tegenwoordige maatschappij vraagt bovendien nieuwe vormen van financiering, zoals de flatcoöperatie, maatschappelijk gebonden eigendom en periode-eigendom (timesharing).

Object van hypotheek:

• In beginsel alle registergoederen

• De beperkte rechten op deze registergoederen zoals vruchtgebruik, erfpachtrecht en opstalrecht

• Aandelen in registergoederen en appartementsrechten, mits het te bezwaren goed overdraagbaar is (art. 3:228 BW) en er geen "externe" beletselen zijn voor de hypotheek.

Hypotheek is niet te vestigen op toekomstige goederen (art. 3:98 jo. 97 BW: specialiteitsbeginsel).

Legi speciali zijn bijvoorbeeld art. 8:201 BW e.v. (te boek gestelde schepen etc.) en art. 11 e.v. Wet teboekgestelde luchtvaartuigen (luchtvaartuigen), lex generalis is afdeling 3.9.4.

Ontstaan hypotheek

Het ontstaan van een hypotheek gebeurt volgens de regels voor beperkte rechten. Dit kan ook door verjaring gebeuren; de wetgever acht bezit van een hypotheekrecht mogelijk door middel van het uit oefenen van aan het hypotheekrecht verbonden bevoegdheden. De wet acht eveneens expliciet dat verkrijging op schepen en luchtvaartuigen d.m.v. verjaring van hypotheek mogelijk is, maar dit gebeurt in de praktijk bijna nooit; Dit kan ook ontstaan via voorbehoud (art. 3:81 lid 1 BW).

Vestiging hypotheek algemeen

In het algemeen komt hypotheek tot stand door vestiging op grond van de schakelbepaling art. 3:98 BW (zie tevens art. 3:260 lid 4 BW). Verder dient de hypotheekgever beschikkingsbevoegd te zijn en dat er sprake is van een geldige titel dat aan de vestiging ten grondslag dient te liggen (art. 84 lid 1 BW). Schakelbepaling 3:98 BW; Beschikkingsbevoegdheid; Geldige titel; Levering.

Er zijn drie stadia ten eerste de hypotheekbelofte (een obligatoire verplichting tot vestiging). Daarnaast het stadium van de hypotheekverlening (de notariële akte wordt opgemaakt) en uiteindelijk inschrijving van de akte: nu moet de hypotheekgever beschikkingsbevoegd zijn en art. 3:260 BW op straffe van nietigheid van de hypotheek (art. 3:39 BW).

Bij non-coöperatie van de hypotheekgever kan deze reëel worden geëxecuteerd (rechterlijke vonnis treedt in de plaats) of er wordt door de rechter een dwangvertegenwoordiger aangewezen (3:300).

Inhoudelijk moet de hypotheekakte ten eerste een geldige titel van vestiging bevatten. Bijvoorbeeld zekerheidsstelling van een vordering uit geldleen. Daarnaast moet het een goederenrechtelijke overeenkomst van vestiging bevatten en een aanduiding van de vordering/bedrag of maximum bedrag als de som nog niet vaststaat. In dit kader is ook de Wet op de notarisambt en de Kadasterwet van belang.

Een hypotheekacte moet ook de kadastrale aanduiding van het registergoed (individualiseringsvereiste) en een eventuele volmacht vermelding bevatten. Daarnaast kan de akte nog bepalingen betrekking hebbend op de gesecureerde vordering (vaak onderdeel van algemene voorwaarden) en bedingen bevatten.

Bescherming tegen (beperkte) beschikkingonbevoegdheid van de hypotheekgever wordt geregeld in art. 3:88 BW. Deze bepaling is van toepassing op basis van de schakelbepaling van art. 3:98 BW. Is bijvoorbeeld op het te bezwaren goed al een beperkt recht van een derde gevestigd, dan kan de hypotheekgever onder de last van dit anterieure recht beschikken. Dit recht gaat dan in rang boven het nieuwere hypotheekrecht als gevolg van het prioriteitsbeginsel. Men kan in dit geval geen beroep doen op art. 3:88 BW, want dit wetsartikel biedt geen bescherming tegen gevallen waarin bezwaring met een ouder recht voorkomt; art. 3:88 BW heelt slechts beschikkingsonbevoegdheid van de hypotheekgever die veroorzaakt is door een titel- of leveringsgebrek.

Bij beperkte rechten: voorrang van oudere op het jongere hypotheekrecht.

Art. 3:24 e.v. BW beschermt de hypotheek tegen niet- of onjuist ingeschreven feiten.

Rangorde

De rangorde is vooral belangrijk als er sprake is van executie van het onderpand. De rangorde wordt bepaald door het tijdstip van inschrijving in de openbare registers (art. 3:21 jo. 3:19 lid 2 BW). Uitzonderingen hierop vormen: art. 505 Rv; art. 3:177 lid 3; art. 3:261; art. 262 BW.; art. 3:21 lid 2 BW. Hierin staan de regels voor als er twee inschrijvingen op hetzelfde tijdstip plaatsvinden en Art. 3:261 BW: rangwijziging hypotheken of het oudere hypotheekrecht met een ander beperkt, niet-hypotheekrecht: in akte, na toestemming (goederenrechtelijke overeenkomst).

Botsing van hypotheek met rechten van derden:

Dit komt bijvoorbeeld voor als de hypotheekgever beschikkingsonbevoegd is: een hypotheekhouder te goeder trouw wordt beschermd o.g.v. art. 3:88 BW; onder andere omstandigheden kunnen bepalingen uit afdeling 3.1.2. bescherming bieden. Een ouder beperkt recht moet de hypotheekhouder respecteren, tenzij hij in aanmerking komt voor bescherming uit afdeling 3.1.2.

Een dergelijke botsing doet zich ook voor bij beslag op het registergoed door een andere crediteur; het ontstaan van een dergelijk beslag geschiedt door inschrijving in de openbare registers van een proces-verbaal van inbeslaglegging. Een hypotheek dat is ingeschreven na de inschrijving kan niet meer worden tegengeworpen aan de beslaglever (art. 505 lid 2 Rv). Uitzondering op de regel: een later ingeschreven hypotheek kan nog steeds worden ingeroepen als de hypotheekakte voor de inschrijving van het beslag is verleden en op zijn laatst op de eerste dag na inschrijving van het beslag wordt ingeschreven (art. 505 lid 3 Rv).

De hypotheekgever vervreemdt het bezwaarde registergoed aan een derde; een beroep op afdeling 3.1.2 BW is in theorie mogelijk, maar komt in de praktijk zelden voor. De hypotheekgever vestigt een tweede hypotheekrecht: dit tweede gaat in rang boven het eerste een beroep op afdeling 3.1.2 BW is in theorie mogelijk, maar komt in de praktijk zelden voor.

Door een verbintenis tot ongedaanmaking moet de hypotheekgever het bezwaarde restitueren: het hypotheekrecht blijft rusten op het registergoed (droit de suite), tenzij de voorganger met succes een beroep kan doen op afdeling 3.1.2 BW. Een hypotheek gaat boven voorrechten (art.3:279 BW), tenzij art. 3:284 lid 2 BW van toepassing is.

In geval van verhaal van een vordering gaat de retentor gaat vóór de posterieure hypotheekhouder (art. 3:292 Lid 1 BW); hij gaat tevens onder bijzondere voorwaarden ook vóór de anterieure hypotheekhouder (art. 3:279 lid 2 BW).

De beperkt gerechtigde heeft recht op een schadevergoeding als hij zijn recht verliest n.a.v. executie door een hypotheekhouder aan wie hij zijn recht niet kon tegenwerpen; het recht op schadevergoeding geniet een hogere preferentie dan een posterieur hypotheekrecht (art. 3:282 BW). Bij verval van het huurrecht door het inroepen van het huurbeding: de huurder heeft recht op een schadevergoeding (art. 3:264 lid 7 BW).

Een hypotheekhouder kan in de regel niet worden ingeroepen tegen de koper wiens persoonlijk recht op levering is ingeschreven vóór het ontstaan van het hypotheekrecht (art. 7:3 BW).

Huurbeding

Het huurbeding houdt verband met art. 7:226 BW jo. 7:361 BW.

"Koop breekt geen huur" (verkrijger moet het persoonlijke recht van huur, bedongen door vervreemder-huurder, respecteren. Dit zou, zonder een huurbeding, ook ten nadele van een executerend hypotheekhouder kunnen werken.

De hypotheekgever beperkt zijn bevoegdheid doordat hij toestemming moet hebben bij verhuur/pacht. Dit gebeurt ook ten aanzien van de wijze waarop of de tijd gedurende welke het goed zal worden verhuurd/verpacht is beperkt en ten aanzien van de vooruitbetaling van huur- en pachtpenningen of zelfs de mogelijkheid van bezwaring van deze penningen beperkt is.

Dit alles kan mits dit beding niet in strijd komt met de regelingen van dwingend recht (art. 3:264 lid 4 BW). Doordat dit beding in de akte wordt ingeschreven in de openbare registers heeft het goederenrechtelijk effect. Als echter het huur/pachtrecht ouder is dan het hypotheekrecht, en de nieuwe verhuring niet op ongewone, voor de hypotheekhouder nog meer bezwarende voorwaarden plaatsvond, dan kan het de hypotheekhouder worden tegengeworpen.

Het kan hem ook worden tegengeworpen in het geval van art. 3:264 lid 5 BW jo. 7:271-277 BW. Hier is sprake van huurbescherming zolang de voorzieningenrechter van de rechtbank geen verlof heeft gegeven.

De hypotheekhouder moet bij verkoop van een onroerende zaak (voor bewoning bedoeld) in principe verplicht voorafgaand aan de verkoop het beding inroepen. Bij onderhandse executoriale verkoop (art. 3:268 lid 2) hoeft dat niet.

De verkrijger van de zaak kan, na uitwinning door de hypotheekhouder, het beding ook tegen de huurder/pachter inroepen - voorzover deze bevoegdheid ten tijde van de verkoop nog toekwam aan de hypotheekhouder (art. 3:264 lid 1 BW).

Wat zijn de gevolgen van het inroepen van het beding? Vernietigbaarheden van art. 3:49 zijn van toepassing, doch de vernietiging werkt slechts relatief (art. 3:264 lid 2 BW): de huurder kan de verhuurder aanspreken uit wanprestatie vanwege het niet verschaffen van woongenot.

Als door het inroepen het huurrecht verloren gaat, dan verkrijgt de huurder van rechtswege een recht op vergoeding van de schade die hij ten gevolge van de vernietiging lijdt (art. 3:264 lid 7 BW).

Overige bijzondere bedingen

Ten eerste het beding van niet-verandering: dit heeft meestal tot gevolg dat de vordering opeisbaar wordt. Uitzondering: art. 7:215 lid 3, daarin moet toestemming gevraagd worden van de kantonrechter. Een beding toevoegen dat de hypotheekgever de gedaante of inrichting van het bezwaarde goed niet zonder toestemming van de hypotheekhouder of zelfs helemaal niet mag veranderen. Anders gezegd: de hypotheekgever oftewel de gebruiker wordt in dat geval zijn ius tollendi ontnomen. Art. 3:266.

Andere bijzonder bedingen zijn de Beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW). Dit kan ingeroepen worden wanneer de hypotheekgever tekort schiet en na machtiging van de voorzieningenrechter. Denk aan verwaarlozing van het onderpand.

Omdat hypotheek geen genotsrecht is, moet de hypotheekhouder de bevoegdheden zoals ontruiming expliciet bedingen omdat het niet vanzelf uit het zekerheidsrecht voortvloeit. Zie art. 3:267 lid 5.

Ook is bijzonder het beding tot executie volgens hypotheekregels: roerende zaken, die bestemd zijn de onroerende zaak duurzaam te dienen gaan mee in de hypotheek. Dit beding kan worden ingeschreven. Zie art. 3:254 BW.

Overige rechten en plichten:

Zorgverplichting van de hypotheekgever: hij heeft in beginsel het beheer en het genot van het bezwaarde, dat niet in waarde moet verminderen (ter behoud van verhaalsrechten). Dit kan gewaarborgd worden door te bedingen dat niets aan de inrichting zonder toestemming van de hypotheekhouder mag veranderd worden en door de verplichting van het ius tollendi (mits dit niet is uitgesloten) de zaak in de oude toestand terug te brengen. Of er kan worden bedongen dat bij verwaarlozing de hypotheekhouder het beheer zal overnemen. Vaak is er een verplichting tot verzekeren (denk aan de mogelijkheid voor hypotheekhouder een pandrecht bij voorbaat te bedingen op uit te keren verzekeringspenningen).

Beheers- en beschikkingsbevoegdheid: later gevestigde beperkte rechten en overeengekomen kwalitatieve verplichtingen kunnen formeel niet aan de hypotheekhouder worden tegengeworpen. Feitelijk kan het wel. Daarom is meestal in de akte een verbod tot bezwaring opgenomen met de sanctie dat de vordering vanaf dan opeisbaar zal zijn. Het huurbeding richt zich ook op waardevermindering.

Ius tollendi: de inhoud of strekking van het hypotheekrecht kunnen met zich meebrengen dat veranderingen/toevoegingen aan het verhypothekeerde mede tot onderpand voor de vordering strekken: bijvoorbeeld bij bouwhypotheken. Anderszins is de hypotheekhouder bevoegd deze veranderingen weg te nemen op voorwaarde dat de zaak in de oude toestand wordt hersteld/er zekerheid wordt gesteld voor de waardevermindering (art. 3:266 BW).

Executie en verhaal (zie onder hoofdstuk VI C)

De regels rondom executie en verhaal zijn hetzelfde als die gelden voor pand. Voor hypotheek bestaan echter nog enkele specifieke aanvullingen.

• Rente (wettelijk of bedongen of juist uitgesloten) art. 3:263 lid 2 BW. Dit geldt niet bij een krediethypotheek (meerdere vorderingen tot zekerheid).

• Als een andere crediteur van de hypotheekgever beslag legt: art. 3:270 BW en 502 Rv en 509 Rv.

• Bij nadere verdeling van de opbrengst: een notaris, nadat de executiekosten voldaan zijn (art. 3:270 lid 12 BW), keert de netto-opbrengst uit. Eerst wordt aan de hypotheekhouder betaald, daarna volgt verdeling onder de andere beperkt gerechtigden (art. 3:290 lid 5 BW, als men niet strijdt over de rangorde, anders bewaarder (art. 3:270 lid 3 en 271 BW). Als de eerste hypotheekhouder verkoopt dan moet hij een verklaring, aangaande de omvang van hetgeen hem toekomt, en een goedkeuring van de voorzieningenrechter van de rechtbank, neerleggen, alvorens de notaris zal uitkeren. De debiteur zal rekening en verantwoording kunnen vragen van de veilende hypotheekhouder (art. 3:272 BW).

• Zuivering (art. 3:273 BW): als het goed is geleverd door middel van een executoriale verkoop en de koper heeft gepresteerd, vervallen van alle hypotheken, ingeschreven beslagen en beperkte rechten (welke niet tegen de verkoper ingeroepen kunnen worden).

• Soms is het onrechtmatig om royement te weigeren door een lager gerangschikte hypotheekhouder.

• Ook kwalitatieve verplichtingen, later ingeschreven dan de hypotheek, kunnen niet aan de koper, want niet aan de hypotheekhouder, worden tegengeworpen. Kettingbedingen, koopopties of andere obligatoire bedingen in dat geval ook niet, maar oudere rechten (denk aan erfdienstbaarheden) dus wel.

Einde hypotheekrecht

Het hypotheekrecht kan tenietgaan door het tenietgaan van de vordering zelf; executie; voltooiing van de verjaring van de vordering (art. 3:323 BW); het voorbij laten gaan van een mogelijkheid tot schuldverrekening (art. 6:139 BW); het op een nieuwe schuldenaar overgaan van de vordering (6:157 lid 2 BW); het teniet gaan o.g.v. zuivering (art. 3:273 BW); toedeling bij gemeenschap (art. 3:177 BW); of op grond van onteigening (art. 43 en 59 Onteigeningswet).

De doorhaling of royement is geregeld in art. 3:274BW. Vereist is dat de hypotheek is tenietgegaan. Deze handeling heeft geen rechtsgevolg, maar dient de registers in overeenstemming te brengen met de werkelijke rechtstoestand en is dus slechts van administratieve aard. De doorhaling is daarom geen wijze van tenietgaan. Deze regeling geldt overigens voor alle manieren van tenietgaan.

Stampvragen

1. Wat zijn goederenrechtelijke zekerheidsrechten?

2. Waar zorgt hoofdelijkheid voor?

3. Wat is het fiduciaverbod?

4. Waar heeft het Sogelease-arrest voor gezorgd?

5. Wat omschrijft het art. 3:92 lid 1 BW?

6. Wat is openbaar pand/vuistpand?

7. Wat is parate executie?

8. Welke uitzonderingen op het beginsel dat alle goederen vatbaar zijn er voor pand of hypotheek?

9. Noem 6 voorbeelden van botsing tussen vuist- en stil pandrecht met rechten van derden.

10. Wanneer is tenietgaan van het pandrecht mogelijk?

Welke beperkte genotsrechten zijn er? - Chapter 8

Genotsrechten vinden we in Boeken 3 en 5. Denk aan recht van vruchtgebruik, recht van gebruik en bewoning, erfdienstbaarheden, erfpacht en opstal.

Hoewel het begrip vruchtgebruik niet wordt bepaald in de wet, wordt wel duidelijk gemaakt welke bevoegdheden uit het recht voortvloeien. Kernartikel omtrent vruchtgebruik is art. 3:201 BW: het geeft het recht om (1) andermans goederen te gebruiken en (2) daarvan de vruchten te genieten.

Erfpacht en vruchtgebruik geven beide het recht tot gebruik en vruchttrekking, maar erfpacht kan slechts op een onroerende zaak worden gevestigd, en het vruchtgebruik eindigt als de vruchtgebruiker overlijdt. Het vruchtgebruik is een beperkt genotsrecht (dus tevens zaken en rechten) dat op alle goederen kan rusten en is daarom bepaald in boek 3 BW. Het vruchtgebruik is een beperkt zakelijk genotsrecht, als het op een zaak rust.

Wat houdt het recht van vruchtgebruik in?

Het beperkte recht van vruchtgebruik verschaft de vruchtgebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en de vruchten daarvan te genieten.

Vruchtgebruik is van zeer groot belang in het testamentair erfrecht, namelijk vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende echtgenoot. De erflater verklaart dan in zijn testament dat zijn echtgenoot het vruchtgebruik van zijn nalatenschap zal krijgen. Verder is er in het nieuwe recht de mogelijkheid ontstaan om het vermogen dat in vruchtgebruik is gegeven in te teren. Als laatste heeft vruchtgebruik vaak een fiscaal motief. Via een vruchtgebruiksregeling, kun je eenvoudig een goed overbrengen naar andermans inkomenssfeer.

Onder het oude recht was het vruchtgebruik meer geënt op de opvatting dat de vruchtgebruiker alleen de vruchten mocht genieten en dat het vruchtgebruiksvermogen in stand moest blijven. De vruchtgebruiker wordt aan de ene kant niet het gebruik van de zaak toegekend en hij moest aan de andere kant zorgen dat de zaak in stand bleef. De wetgever ging uit van enorme familievermogens die als gevolg van het vruchtgebruik niet verloren mogen gaan ten nadele van de familie van de vruchtgebruiksgever, terwijl aan de andere kant het enkele recht van vruchtgebruik in de meeste gevallen voldoende opbracht om van te leven.

De vruchtgebruiker van de moderne tijd, waarin particuliere vermogens voor een groot gedeelte bestaan uit roerende zaken en beleggingen in effecten, heeft toch meer behoefte aan de mogelijkheid om van de goederen die voortkomen uit het vruchtgebruik naar hun aard gebruik te maken. Daarom heeft de wetgever een nieuwe regeling opgenomen in de wet, namelijk het vervallen van de expliciete eis van instandhouding van het vruchtgebruikvermogen. Alle goederen, ook goederen die door vruchtgebruik teniet kunnen gaan, zijn vatbaar voor vruchtgebruik. Verder geeft de wet de vruchtgebruiker bevoegdheden om over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te beschikken. Voor zover instandhouding van het vruchtgebruikvermogen wordt nagestreefd, wordt dit verwezenlijkt op grond van de regel dat de vruchtgebruiker in het wezen van het goed geen verandering mag brengen en op grond van beginselen van substitutie en herbelegging.

Bevoegdheden en plichten van vruchtgebruik (3:201-217):

De vruchtgebruiker heeft het recht om de vruchten te genieten, hij mag het vruchtgebruikgoed gebruiken en verbruiken. Daarnaast is hij bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van het gebruiksgoed dienstig kunnen zijn. Denk aan exploitatie. Ook mag hij de vorderingen innen en betalingen in ontvangst nemen. Voorts is hij soms bevoegd om het vruchtgebruik te vervreemden, te verhuren of te verpachten.

De vruchtgebruiker heeft de plicht om de vruchtgebruikgoederen (notarieel) te beschrijven. De hoofdgerechtigde wordt beschermd door de verplichting dat de vruchtgebruiker tegenover de vruchtgebruiksgoederen de nodige zorg in acht dient te nemen, door middel van een verplichte zekerheidstelling, door middel van de beginselen van redelijk- en billijkheid.

Voor het tenietgaan van het vruchtgebruik gelden dezelfde regels als voor alle beperkte rechten.

Wat houden de rechten gebruik en bewoning in?

Dit zijn rechten van vruchtgebruik met een beperkte inhoud, te vinden in titel 3.8. Bepalingen van vruchtgebruik zijn van toepassing, tenzij art. 3:226 BW daarvan afwijkt. Deze afwijkingen hebben alles te maken met de beperkte inhoud en met het sterk persoonsgebonden karakter van gebruik en bewoning. Deze rechten kunnen rusten op zaken en op bepaalde rechten (meestal erfpachtrecht, recht van opstal of appartementsrecht).

Deze rechten kunnen, in tegenstelling tot het recht van vruchtgebruik , niet worden vervreemd of bezwaard of worden gebruikt/bewoond dan de rechthebbende (art. 3:226 lid 4 BW). Deze rechten kunnen dus ook niet ten behoeve van een rechtspersoon worden gevestigd.

Recht van gebruik houdt in dat het goed gebruikt mag worden en de vruchten mogen genoten worden door de rechthebbende (art. 3:226 lid 2 BW).

Recht van bewoning houdt in dat de rechthebbende de zaak mag bewonen met zijn of haar gezin (art. 3:226 lid 3 BW).

Wat zijn erfdienstbaarheden?

Art. 5:70 lid 1 BW: een last waarmee een onroerende zaak (het dienende ofwel lijdend erf) ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf) is bezwaard. De oude naam voor een erfdienstbaarheid is een servituut.

Voorbeeld: A's erf ligt niet aan de hoofdweg, maar die van zijn buurman (B) wel: A bedingt een recht van overpad. B's erf is het dienende erf (B moet dulden dat A het pad gebruikt) en het erf van A is het heersend erf.

Erfdienstbaarheid

Erfdienstbaarheid is een beperkt recht, waarop art. 3:8 BW en de regels en beginselen die gelden voor beperkte rechten die in het algemeen gelden, van toepassing zijn. Met betrekking tot het afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW geldt dat wanneer het heersend erf vervreemd of bezwaard wordt, dan de erfdienstbaarheid van rechtswege meegenomen wordt. (art. 3:82 BW). Gaat het erf teniet dan gaat de erfdienstbaarheid dat ook.

Uit een en ander volgt dat als A zijn huis overdraagt aan C, dat C dan in de kwaliteit van eigenaar met de erfdienstbaarheid krijgt te maken, zoals A vóór hem. Dit geldt hetzelfde voor B, die zijn erf overdraagt aan D. Een erfdienstbaarheid heeft dus zaaksgevolg.

De inhoud van de last die de erfdienstbaarheid oplegt is het dulden van iets of het niet doen. De last bestaat dus niet uit een verplichting tot het doen van iets, behalve in de volgende uitzonderingsgevallen:

• Aanbrengen van gebouwen,werken of beplantingen. In de akte van vestiging kan worden opgenomen dat er bepaalde werken moeten worden aangebracht. Denk aan een brug voor het overpad.

• Onderhouden. De last kan ook een plicht tot onderhoud meebrengen. Denk aan onderhoud van de tuin.

Voorts zijn van belang de regels omtrent het ontstaan, wijzigen en tenietgaan van de erfdienstbaarheden. Deze kunnen we vinden in art. 5:72- 84.

Kwalitatieve verplichtingen

De figuur van kwalitatieve verplichting vinden we in art. 6:252. Men noemt het ook wel eens erfdienstbaarheid zonder heersend erf omdat de gerechtigde aan actieve zijde niet kwalitatief is bepaald. Bij bedingen die derden binden moet je denken aan antispeculatiebedingen, bebouwingsvoorschriften, en non-concurrentiebedingen.

Het kettingbeding is een verbintenisrechtelijk alternatief. Zo’n kettingbeding bestaat uit beloftes die men vast kan zetten in een contract. Verplichtingen die derden aangaan worden op indirecte wijze bereikt.

Om een voorbeeld te geven: een koper van een stuk grond verbind zich met de verkoper van dat stuk grond om A: een verplichting na te komen, B: om die verplichting dan weer op te leggen aan de rechtsopvolger van dat stuk land en B: dat hij op zijn beurt weer met zijn rechtsopvolger overeen komt dat hij ook weer dezelfde verplichtingen doorgeeft aan de volgende rechtsopvolger van dat stuk land. De vraag rijst nu: wat nou als de rechtsopvolger die verplichtingen nou niet doorgeeft? Daar is ook iets op bedacht, namelijk in het kettingbeding is een boetebeding verdisconteerd, dus de rechtsopvolger is haast wel gedwongen om die verplichtingen maar beter aan de rechtsopvolgers door te spelen om die boete te kunnen ontlopen. Is er dan toch iemand die zijn verplichtingen niet doorgeeft, dan is er wanprestatie jegens de oorspronkelijke gerechtigde, echter de verkrijger is niet gebonden aan die verplichtingen als hij te goeder trouw was. Bij een onrechtmatige daad wordt er wel schadevergoeding toegekend in de zin van dat de verplichting alsnog wordt opgelegd zie art. 6:103 BW.

Het kettingbeding eindigt bij executoriale verkoop door de curator, hypotheekhouder of beslaglegger. Dit is eigenlijk wel logisch, immers de debiteur verbindt zichzelf de verplichting na te komen en deze door te geven en niet de verkopende executant. Het heeft kortom geen effect op opvolgers, behalve dan dat zij zoals reeds boven gemeld een eventueel geregeld boetebeding tegen zich kunnen krijgen.

Het wezenlijke verschil van kwalitatieve verplichting en kettingbeding is dat deze laatste niet van rechtswege doorwerkt jegens derden en dat het ook betrekking kan hebben op positieve verplichting tot een doen.

Hoe komt erfpacht tot stand?

Introductie

Een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een onroerende zaak, die in eigendom van iemand anders (de erfverpachter) is, te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW) is een beperkt zakelijk genotsrecht dat alleen op onroerende zaken gevestigd kan worden.

Men kan een erfpacht (dus ook) vestigen op een appartementsrecht.

De inhoud van het recht wordt bepaald door de wet en de toepasselijke erfpachtvoorwaarden.

Gemeenten geven vaak grond in erfpacht uit, om zo hun publiekrechtelijke belangen te behartigen. Als bloot-eigenaar kan zij beter een vinger in de pap behouden, dan slechts met verbintenisrechtelijke middelen. De rechtspraak heeft bepaald dat het feit dat de gemeente de erfpacht (privaatrecht) hanteert als beleidsinstrument niet haaks staat op de twee-wegen leer. De HR heeft bepaald dat er een nuancering in deze opvatting moet gemaakt worden: de overheid mag niet zomaar gebruik maken van het privaatrecht ter behartiging van belangen waarvoor ook een publiekrechtelijke weg bestaat. Als deze publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist wordt door de privaatrechtelijke, mede gelet op de inhoud, strekking en de wijze waarop en de mate waarin deze regeling de belangen van burgers beschermt, dan mag de overheid geen gebruik maken van de privaatrechtelijke weg. Daarnaast is evenmin plaats voor de privaatrechtelijke weg als een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden met de publiekrechtelijke weg.

Bij uitgifte van erfpacht, komt de waardestijging van de grond aan de gemeente (als erfverpachter) toe: de erfverpachter heeft een waardevast inkomen. Bovendien kan de overheid zo speculatie met de grond beperken en kan zij gemakkelijker de grond terugkrijgen (vereenvoudigde onteigening). Erfpacht lijkt wel op zijn retour te zijn. Zo hebben o.a. de gemeenten Den Haag en Rotterdam het erfpachtstelsel afgeschaft voor kantoren en woningen. Alleen Amsterdam is nog een 'echte' erfpachtgemeente. O.a. beleggers en woningcoöperaties gebruiken erfpacht nu vaak voor de bepaling van het grondgebruik.

Bevoegdheden

• Genot als een eigenaar

• Invulling van dit begrip in art. 5:89 BW.

• Bevoegdheid tot gebruik

• Bevoegdheid tot het plukken van de vruchten (art. 5:1 BW)

• Ondererfpacht (art. 5:93 lid 1 BW)

• Verhuur of verpachting, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald.

• De mogelijkheid om te kunnen procederen.

Rechten en verplichtingen

Er wordt echter algemeen aangenomen dat de erfpachter het erf niet dusdanig mag gebruiken dat dat er in waarde op achteruit gaat. De erfpachter heeft de verplichting om kanon te betalen naast het verrichten van de gewone lasten en herstellingen (art. 5:96 BW).

Ontstaan

Voor vestiging is nodig (schakelbepaling art. 3:98 BW): een geldige titel (erfpachtgunning), beschikkingsbevoegdheid, een goederenrechtelijke overeenkomst en vestigingsformaliteiten (notariële akte en inschrijving in de openbare registers).

Ook kan het recht van erfpacht ontstaan door verkrijgende verjaring: onafgebroken bezit van tien jaren door bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Dit is als iemand een erfpachtrecht ontleent aan een beschikkingonbevoegde, of denkt dat hij een groter gedeelte in erfpacht heeft dan in werkelijkheid het geval is. Dit kan worden ingeschreven (art. 3:17 lid 1 sub i BW).

Overdracht: de beschikkingbevoegdheid van de erfpachter:

art. 3:98 jo. 84 lid 1 BW, immers art. 3:83 lid 1 BW (beperkte rechten zijn in beginsel overdraagbaar). In art. 5:91 BW zijn een aantal beperkingen op de beschikkingsbevoegdheid van de erfpachter aangebracht: in de akte van vestiging kan worden bepaald dat niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toegedeeld. Eventueel kunnen er door de eigenaar ook voorwaarden gesteld worden; denk bijvoorbeeld aan de manier waarop de grond die in erfpacht is uitgegeven gebruikt moet worden. Dit heeft goederenrechtelijke werking, zodat zonder de vereiste toestemming de overdracht of toedeling zonder gevolg blijft.

Let op dat een erfpacht wel zonder toestemming bezwaard kan worden met een vruchtgebruik of een recht van hypotheek. De eigenaar kan wel te maken krijgen met een schuldeiser die tot uitwinning overgaat van het erfpachtrecht (art. 5:91 lid 1 BW). Het absolute karakter, dat gevormd wordt door het toestemmingsvereiste wordt iets beperkt door het feit dat de eigenaar met betrekking tot die toestemming redelijkheid moet betrachten: art. 5:91 lid 4 BW. Toestemming kan door de rechter worden vervangen. Zie in dit kader ook arrest Willems/Hoogheemraadschap waarin de HR ingaat op de taak van de rechter en de wijze van vervangende toestemming.

Werking en einde van erfpacht:

De duur van de erfpacht kan bij akte van vestiging door partijen worden geregeld (art. 5:86 BW). Dit kan voor een bepaalde tijd, met eventueel stilzwijgende verlenging (binnen 6 maanden na afloop mag de eigenaar mededelen dat het recht beëindigd is). Deze verlenging kan volgens de normale wijzen worden opgezegd. Daarnaast kan er sprake zijn van een onbepaalde tijd. Opzegging kan in dit geval via art. 5:87 BW.

Voortdurende erfpacht (alleen te beëindigen door afstand of opheffing). Het blote eigendom is behoorlijk uitgehold, de waarde ervan zal afhangen van het canon en de mogelijkheid deze te herzien.

Wijziging of opheffing: art. 5:97 BW is een lex specialis ten opzichte van art. 6:258 BW (wijziging en ontbinding overeenkomsten wegens onvoorziene omstandigheden). De rechter kan op vordering van een der partijen de erfpacht wijzigen of opheffen als: (1) er 25 jaar na de vestiging zijn verlopen, (2) er onvoorziene omstandigheden zijn van dien aard dat (3) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding niet van een partij kan worden gevergd. Mede in verband met de stabiliteit zal de rechter echter niet snel op het verzoek mogen ingaan.

Bij opzegging door de erfpachter geldt dat art. 5:87 lid 1 BW vermeldt dat de erfpachter kan opzeggen tenzij in de akte van vestiging iets anders is bepaald. Zie art. 5:88 lid 1 BW. Het gaat hierbij om opzegging tegen de zin van de wederpartij en moet geschieden bij exploot.

Bij opzegging door de erfverpachter/eigenaar: art. 5:87 BW: hem kan een algemene opzeggingsbevoegdheid worden toegekend voor als de erfpachter tekortschiet, anders dan in lid 2, hetzij in ernstiger mate. In lid 2 wordt de erfverpachter twee wettelijke gronden gegeven om op te zeggen: de erfpachter heeft verzuimd de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen en als hij in ernstige mate al dan niet toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen (bijvoorbeeld onderhoud- of bouwplicht, art. 5:87 lid 2 BW). Een beding dat ten nadele afwijkt van de erfpachter is nietig, ten voordele mag wel. De erfverpachter kan altijd een beroep doen op onrechtmatige daad (inbreuk op het recht van de verpachter zelf). De opzegging gaat ook weer via art. 5:88 lid 1 jo. 87 lid 2 BW. De erfpachter heeft de verplichting na opzegging de waarde te vergoeden: te bepalen aan de hand van de opbrengst die een derde ervoor over zou hebben, gegeven dezelfde omstandigheden en de resterende duur. Hierbij geldt dat de erfpachter een retentierecht heeft; art. 5:100 lid 1.

De overige wijzen van tenietgaan zijn

Een andere wijze van tenietgaan is het tenietgaan van het eigendomsrecht waarop de erfpacht rust (art. 3:81 lid 2 sub a BW) of de vervulling van ontbindende voorwaarden waaronder het recht is gevestigd (art. 3:81 lid 2 sub b BW).

Daarnaast kan er sprake zijn van afstand bij ingeschreven notariële akte (art. 3:81 lid 2 sub c, art. 3:98 jo. 89 BW). Afstand is een tweezijdige handeling, waarvoor medewerking van de eigenaar vereist is. Er is geen verplichting voor de eigenaar tot medewerking.

Andere vormen van tenietgaan zijn vermenging ten gevolge van het feit dat eigenaar van de zaak ook het recht van erfpacht verkrijgt, onteigening (art. 59 Onteigeningswet), verjaring (art. 3:106 BW) en opheffing op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 5:97 BW).

Wat is opstal?

Introductie

Art. 5:101 BW: opstal is een beperkt zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. De opstaller is degene aan wie het opstalrecht toekomt.

Zelfstandig opstalrecht: de duur van het opstalrecht wordt door partijen bepaald (art. 5:104 lid 2 jo 5:86 BW). Het zelfstandig opstalrecht is zelfstandig overdraagbaar en kan worden bezwaard met een hypotheek.

Afhankelijk opstalrecht: een opstalrecht afhankelijk van een ander gebruiksrecht op de onroerende zaak. Een afhankelijk opstalrecht is niet zelfstandig overdraagbaar en kan niet zelfstandig worden bezwaard.

Doel van opstal is het doorbreken van het goederenrechtelijke beginsel van natrekking (art. 5:20 BW). Het recht van opstal leidt tot een horizontale scheiding van grond en opstal. Of het opstal roerend/onroerend is blijft afhangen van de natrekking! Als het opstalrecht teniet gaat, valt de eigendom van de zaak toe aan de eigenaar van de onroerende zaak van rechtswege.

Sommige bepalingen aangaande erfpacht zijn van overeenkomstige toepassing op opstal, maar er zijn ook verschillen: de opstaller heeft een eigendomsrecht (geen bestemmingseisen) en heeft geen onderhoudsplicht, zoals de erfpachter.

Een erfdienstbaarheid is volgens art. 5:70 lid 1 een last waarmee een onroerende zaak - het heersend erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het dienend erf - is bezwaard. Een erfdienstbaarheid is een beperkt, afhankelijk recht. Bij de akte van vestiging kan een retributie worden overeengekomen en deze heeft goederenrechtelijk effect.

De last kan op grond van art. 5:71 als regel alleen een verplichting inhouden om te dulden of niet te doen.

Wel kan het dienend erf worden verplicht tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn (art. 5:71 lid 1) en tot onderhoud (art 5:71 lid 2).

De verkrijger van een appartementsrecht heeft een zakelijk recht dat bestaat uit een aandeel in het eigendomsrecht van gebouw en grond, alsmede: - een exclusief zakelijk gebruiksrecht van bepaalde gedeelten van gebouw en grond.

De bevoegdheden en plichten van de opstaller kan men vinden in de artikelen 5:101 – 105.

Als het opstalrecht eindigt dan betekend dit ook het einde van het eigendomsrecht van de opstaller en de natrekkingsregel is van weer geheel van kracht.

Stampvragen

1. Wat is vruchtgebruik?

2. Wat is een erfdienstbaarheid?

3. Wat zijn de bevoegdheden van de erfpachter?

4. Wat is zelfstandig opstalrecht?

Wanneer is er sprake van beslag, verhaal en voorrang? - Chapter 9

Wat houdt het verhaalsrecht in?

In het kader van het goederenrecht gaat het beslag vooral om de opties om over het beslagen goed te beschikken. Dit noemen we ook 'blokkerende werking'. De blokkerende werking van beslag zijn beschikkingshandelingen (vervreemding en bezwaring) die na de beslaglegging zijn verricht niet 'tegen de beslaglegger' kunnen worden ingeroepen. In deze context zijn van belang de arresten Forward/Huber en Ontvanger/De Jong.

De bevoegdheden bij ontoereikende nakoming zijn verbintenisrechtelijke bevoegdheden (zie hoofdstuk 21) en verhaal op het vermogen van de debiteur. Dit gebeurt door een faillissementsaanvraag (art 1 Fw) of door executie van bepaalde goederen: met behulp van een executoriale titel (art. 430 Rv) kan de crediteur executoriaal beslag (art 439 e.v. en 502 e.v. Rv) laten leggen op goederen van zijn debiteur. Die goederen worden door de eerste beslaglegger in het openbaar verkocht (art 458, 463, 513 en 519 Rv). Pand- en hypotheekhouder hebben het recht van parate executie: zij hebben geen executoriale titel nodig (art 3:248 lid 1 en 3:268 lid 1).

De beslaglegger die geen pand- of hypotheekhouder is mag het goed executeren, vrij van (1) alle op het goed gelegde beslagen, (2) alle beperkte rechten die niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen en (3) beperkte rechten die niet aan andere beslagleggers kunnen worden tegengeworpen, mits op hun verzoek (art 458 lid 2 en 517 lid 2 Rv).

De verkoop vindt in het openbaar plaats bij roerende zaken in het bijzijn van een deurwaarder (art. 463 Rv) en bij onroerende zaken in het bijzijn van een notaris (art 514 en 519 Rv).

De deurwaarder of de notaris ontvangt de koopprijs en deze betaalt daaruit de executiekosten. De rest van de netto-opbrengst wordt als volgt verdeeld. Als er geen andere gerechtigden zijn, keert de deurwaarder of notaris aan de executerende crediteur uit wat hem toekomt en de rest van het geld aan de geëxecuteerde (art 480 lid 1 en 551 lid 1 Rv). Als er wel andere gerechtigden zijn dan

keert de notaris of deurwaarder bij overeenstemming over de verdeling dienovereenkomstig aan hen uit (art 480 lid 2 en 551 lid 3 Rv) en stort de deurwaarder of notaris bij het ontbreken van overeenstemming het geld bij een bewaarder. De verdeling geschiedt dan op basis van een gerechtelijke rangregeling (art 481 en 552 Rv).

Recht op de opbrengst hebben

• De executerende crediteur,

• wie door inroeping van een huurbeding zijn huur- of pachtrecht verliest,

• wie door de executie een beperkt goederenrechtelijk gebruiksrecht verliest,

• wie door de executie een beperkt zekerheidsrecht verliest,

• wie beslag heeft gelegd op het goed zelf en

• wie beslag heeft gelegd op de koopprijs.

Rangorde bij de verdeling van de opbrengst

In beginsel hebben alle crediteuren dezelfde rang: paritas creditorum (art. 3:277 lid 1).

Bepaalde vorderingen kunnen echter bij voorrang worden verhaald. Voorrang vloeit voort uit pand en hypotheek, speciale en algemene voorrechten, schadevergoeding van de door inroeping van het huurbeding benadeelde huurder of pachter (art. 3:264 lid 7), schadevergoeding van de door de executie gedupeerde beperkt gebruiksgerechtigde (art. 3:282) en retentierecht (art. 3:292).

In beginsel wordt de opbrengst volgens onderstaande rangorde verdeeld:

• Executiekosten (deze worden voor alles uit de opbrengst voldaan)

• Pand en hypotheek (art. 3:279),

• Speciale voorrechten zoals de fiscus (art 3:280 en 3:281 lid 1),

• Algemene voorrechten (art 3:280 en 3:281 lid 2),

• Concurrente vorderingen.

Soms doorbreekt de wet deze rangorde ten gunste van de speciale voorrechten.

Overzicht van de voorrechten op grond van het BW

Het begrip voorrecht staat niet in het wetboek. Uit 3:278 leiden we af dat het voorrang geeft bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar en is dus een bevoegdheid om hoger te worden gerangschikt dan medecrediteuren. Voorrechten ontstaan alleen uit de formele wet. Dat wil zeggen dat men niet zelf voorrechten kan creëren in bijvoorbeeld een contract. Daarnaast hebben voorrechten geen zaaksgevolg. Toch gelden enkele uitzonderingen; zie art. 3:287 en 3:284.

Speciale voorrechten (op bepaalde goederen) zijn vordering wegens kosten van behoud (art. 3:284), vordering uit aanneming van werk door een kleine ondernemer (art. 3:285) en vordering tot schadevergoeding (art. 3:287).

Algemene voorrechten (op alle goederen) met de volgende rangorde (art. 3:288 jo 3:281 lid 2) zijn: kosten van faillissementsaanvraag, kosten van lijkbezorging en pensioen- en loonvorderingen van werknemers.

Wat is het retentierecht?

Retentierecht is de bevoegdheid van een crediteur om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten (art. 3:290). Het kan niet alleen worden ingeroepen tegen de debiteur en diens crediteuren (art. 6:52) maar ook tegen bepaalde derden met een goederenrechtelijk recht op de zaak. De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen tegen wie hij het retentierecht kan inroepen (art. 3:292).

Het retentierecht kan worden ingeroepen tegen de debiteur zelf en diens (beslagleggende) crediteuren (art. 6:57 jo 6:53). Daarnaast kan het worden ingeroepen tegen derden die na het ontstaan van het retentierecht een recht op de zaak verkregen (art. 3:291 lid 1) en derden met een ouder recht op de zaak (art. 3:291 lid 2).

Het retentierecht kan worden uitgeoefend voor de vordering zelf en voor de kosten die de retentor op grond van zijn zorgplicht heeft gemaakt (art. 3:293). Het retentierecht kan worden opschreven als de bevoegdheid van de schuldeiser om afgifte van een zaak op te schorten totdat de schuldenaar heeft voldaan aan zijn vordering. Hier is geen rechterlijke tussenkomst voor nodig. Ten tweede is de retentor bevoegd om de vordering die hij open heeft staan met voorrang op de zaak te verhalen (art. 3:292 BW).

De retentor moet in principe zorg dragen voor de zaak op dezelfde wijze waarop een zorgvuldige schuldenaar dit ook zou doen in de gegeven omstandigheden. Zie 6:27. Voor de kosten die samenhangen met de uitvoer van deze zorgplicht, kan het retentierecht mede worden uitgeoefend. Art. 3:293.

Het retentierecht eindigt zoals alle opschortingrechten (zie hoofdstuk 23) of door het tenietgaan van de zaak. Daarnaast kan het eindigen wanneer de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende komt tenzij de retentor haar later op grond van dezelfde rechtsverhouding weer onder zich krijgt (art. 3:294). Zo kan machtsverlies er voor zorgen dat het retentierecht teniet gaat. Maar met het herkrijgen van die macht door de schuldeiser, herleeft het weer en achteraf bezien heeft het steeds bestaan.

Welke fiscale voorrechten zijn er?

De fiscus heeft het voorrecht om rijksbelastingen en premies volksverzekeringen en werknemersverzekeringen in te vorderen. De fiscus wordt vanwege zijn sterke voorrangspositie ook 'superpreferent' genoemd. In de eerste plaats gaat het algemeen fiscaal voorrecht boven alle andere voorrechten (art. 21 lid 2 Invorderingswet). In de tweede plaats gaat het algemeen voorrecht van de fiscus boven een stil pandrecht als dit rust op een bodemzaak in de zin van art. 22 Inv.

De fiscus is bevoegd ter zake van de in art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 genoemde belastingschulden beslag te leggen en verhaal te nemen op bepaalde zaken die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden, ook al behoren die zaken in eigendom toe aan anderen dan de belastingschuldige. De bodem is het perceel waarover de belastingschuldige de beschikking heeft. De roerende zaken tot stoffering is de roerende inventaris, kantoorinrichting en machines, van een bedrijfspand. Hieronder valt niet de voorraad grond- en hulpstoffen en gereed product. De fiscus kan ook goederen van een derde (goederen in bruikleen, huur of leasing) in beslag nemen, al zijn ze nog geen eigendom van de belastingschuldige. Ze behoren aan een derde toe zodat ze niet in de boedel vallen (art. 33 Fw). Om dit te voorkomen kan men de goederen van de bodem verwijderen of de bodem onder de goederen weghalen.

Leidraad Invorderingen 2008 geeft antwoord op o.a. vragen rondom het eigendomsrecht.

Stampvragen

1. Wat is het verhaalsrecht?

2. Wie hebben recht op de opbrengst?