Samenvatting bij belangrijke artikelen voor Bestuursrecht

Samenvatting bij belangrijke artikelen voor Bestuursrecht, zoals behandeld tijdens diverse bachelor vakken over Bestuursrecht aan Nederlandse universiteiten in de periode 2016-2018

Maak gebruik van onderstaande links voor het lezen van de samenvattingen.

Image

Check summaries and supporting content in full:
Bestuursrechtelijk bewijsrecht in de jaren '10: opklaringen in het hele land - Schuurmans & Verburg - Artikel

Bestuursrechtelijk bewijsrecht in de jaren '10: opklaringen in het hele land - Schuurmans & Verburg - Artikel

Wordt het bestuursrechtelijk bewijsrecht volwassen?

Dit artikel gaat over de toenemende helderheid op bewijsrechtelijk vlak. Er wordt een schets gegeven van de bewijsrechtelijke ontwikkelingen sinds de invoering van de Awb. Het artikel richt zich op twee voor het bewijsrecht belangrijke en actuele thema’s, die samenhangen met de Nieuwe Zaaksbehandeling van de bestuursrechter:

  • Transparantie en procedurele rechtvaardigheid.

  • Finale geschilbeslechting.

In de praktijk is de discussie tussen de actief naar de waarheid op zoek gaande rechter enerzijds en het partijenproces anderzijds grotendeels beslecht. Het zijn de partijen die primair het bewijs bijeen brengen. In zo’n proces is het van belang dat de bestuursrechter transparantie geeft. In een vroeg stadium krijgen de partijen voorlichting over hun bewijspositie. Deze transparantie loopt samen met procedurele rechtvaardigheid. Voorlichting over bewijs versterkt niet slechts de juridische positie van partijen, maar biedt ook inzicht en vertrouwen in de procedure.

Ook komt het verband tussen finale geschilbeslechting en het bewijsrecht aan de orde. De bestuursrechter gaat vaker over tot het toedelen van het bewijsrisico of tot het zelf vaststellen van de feiten. De mogelijkheden om dat te doen, hangen mede af van de expertise die bij het bestuursorgaan aanwezig is versus de positie van de bestuursrechter om zelf de knoop door te hakken. In de bestuurlijke lus en de optie voor de eisende partij om nader bewijs in te brengen, geeft de bestuursrechter verschillende bewijsopdrachten. Hierdoor komt het bewijsrecht verder tot ontwikkeling.

Schuurmans en Verburg zien opklaringen in de volwassenwording van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Het bewijsrecht wordt meer transparant en nader uitgewerkt en partijen krijgen een meer volwaardige kans om in beroep bewijs te leveren.

Schuurmans en Verburg gaan in op de contouren van het bestuursrechtelijke bewijsrecht tot nu toe. In de Algemene wet bestuursrecht is bewust geen regeling van het bewijsrecht opgenomen. De wetgever heeft de bestuursrechter alle vrijheid willen geven om onbekommerd in het proces de waarheid te achterhalen. Enige jaren na invoering van de Awb zien we de dogmatiek veranderen en dit heeft ook weer invloed op het bewijsrecht. De feitenvaststelling is niet alleen vanuit praktische overwegingen een prominent onderdeel van de besluitvormingsfase, maar is dat ook vanuit dogmatisch oogpunt geworden. Schuurmans en Verburg geven hun visie op de Nieuwe Zaaksbehandeling bij de bestuursrechter. Zij formuleren ook een aantal verwachtingen en wensen. Dit kan in een drietal belangrijkste thema’s worden onderverdeeld wat betreft het bewijsrecht van de jaren ’10:

Is er nog steeds een wankel evenwicht?

De verticale verhouding tussen het bestuursorgaan (bijvoorbeeld vergunningvoorschriften, subsidiebesluiten en inlichtingenverplichtingen in wettelijke voorschriften inzet) en de burger in de bestuurlijke fase versus de beoogde horizontale verhouding tussen diezelfde partijen in de rechterlijke fase, blijft een wankel evenwicht. De rechtspraak had sinds de inwerkingtreding van de Awb vooral aandacht voor de verplichtingen van de burger om zijn deel van de bewijsvoering te vervullen, terwijl de verplichtingen van het bestuursorgaan vaag bleven. Is dit een stabiel systeem? Het streven naar finaliteit en het toepassen van de bestuurlijke lus vergt steeds meer van het bestuur. Of dat te ver gaat, zal in de nabije toekomst duidelijk worden. Los van het antwoord op die vraag, blijft bij dat finaliteitsstreven en de toepassing van de bestuurlijke lus ook de positie van de burger kwetsbaar. De burger krijgt steeds meer zijn bewijslast uitgelegd. De transparantie en procedurele rechtvaardigheid in de Nieuwe Zaaksbehandeling zal er voor zorgen dat partijen beter weten wat de rechter van hen verwacht. Desondanks is het vinden van een evenwichtig bewijstraject niet definitief en ook nog onduidelijk.

Schiet het finaliteitsstreven door?

Het finaliteitsstreven is in de rechtspraak omarmd. Dit wil zeggen dat de bestuursrechter steeds meer inzet op een finale beslechting van het geschil. De rechters hebben hun jurisprudentielijn aangepast en onderzoeken bij een gegrond beroep voortaan eerst of zij de rechtsgevolgen in stand kunnen laten of zelf in de zaak kunnen voorzien. Ook de regering heeft willen uitdrukken dat het finaliteitstreven leidend is voor het handelen van de bestuursrechter, al vanaf het moment dat hij de zaak in behandeling neemt. Het finaliteitstreven is daarmee geen sluitstuk meer van de procedure, maar een richtinggevend beginsel voor de gehele procesinrichting.

Schuurmans en Verburg menen dat hierbij niet gedegen is doorgedacht over de mogelijke gevolgen. In de relatie tussen rechter en bestuur waren bepaalde zaken heilig in de periode vóór 2007. Deze lijken echter zonder probleem terzijde te zijn geschoven door het omarmen van het finaliteitsstreven. Als het bestuur een specifieke expertise in huis heeft die de rechter niet eenvoudig kan evenaren, moet de rechter oppassen om bewijsoordelen te vellen over in beroep aangevoerde bewijsmiddelen. Mocht hij te ver doorschieten dan kan dat gevolgen hebben voor de uitvoerbaarheid van zijn uitspraak en voor de acceptatie van zijn uitspraak. Als belangen van derden spelen is het bestuur mogelijk beter geëquipeerd om de belangen af te wegen dan wel te beoordelen. Met omarming van het finaliteitsstreven heeft de rechter een verantwoordelijkheid voor de feitenvaststelling voorbij de grenzen van toetsing van het bestreden besluit binnengehaald. De schrijvers stellen dat de consequenties nog behoorlijk open liggen.

Welk proces van het bewijsrecht in de beroepsfase vindt er plaats?

Schuurmans en Verburg zien echter niet alleen zorgen. Zij stellen dat er in de beroepsfase een werkelijk proces van bewijsvoering plaatsvindt. Zij concluderen dat dit een vorm is van volwassenwording van het bestuursprocesrecht. De bestuursrechter is hiermee ook meer gaan lijken op zijn collega van de sectoren civiel recht en strafrecht en dat is geen doel op zich, maar is volgens Schuurmans en Verburg wel als positief te waarderen. Door transparantie te bieden over de bewijspositie en de bewijstussenstand in het geschil zorgt de rechter er voor dat partijen scherper kunnen procederen over de feitenvaststelling. Elke rechter die bezig is met bewijsrecht wil uiteindelijk dat zijn oordeel over de feiten de materiële waarheid beter benadert en deze vorm van scherper procederen helpt daarbij vrijwel zeker. Een heldere en transparante bewijsvoering kan ook helpen bij de aanvaardbaarheid van het eindoordeel. Ook heeft het effect op het ervaren van de rechtvaardigheid.

De volwassenwording van het bewijsrecht in de beroepsfase als derde thema biedt kansen om de eerste twee thema’s te tackelen. Hoe transparanter het bewijsdebat (zowel ter zitting als in de beroepsfase) wordt, des te meer de rechter in staat is het evenwicht in de verhouding burger-bestuursorgaan te zoeken en des te meer hij in staat is te waken voor doorschietende finaliteit. Het zou in ieder geval helpen als de bestuursrechter in zijn einduitspraak na een tussenuitspraak (bestuurlijke lus) expliciet is in zijn bewijswaardering, met bespreking van de reactie van de eisende partij op de herstelpoging van het bestuursorgaan.

Ook zou het helpen als de bestuursrechter bij een informele bestuurlijke lus voor het bestuursorgaan of een bewijsopdracht voor de burger, in de einduitspraak expliciteert wat die informele opdrachten of afspraken inhielden. De schrijvers vermoeden dat dit eerst per zaak zal gebeuren en dan langzamerhand een duidbare lijn zal worden. Zij wensen, hopen en verwachten een toenemende helderheid in het bestuursrechtelijke bewijsrecht van dit decennium.

Access: 
Public
Europeanisering van het algemeen bestuursrecht: stand van zaken en toekomstperspectief - Widdershoven - Artikel

Europeanisering van het algemeen bestuursrecht: stand van zaken en toekomstperspectief - Widdershoven - Artikel

Materiële normen uit de EU rechtsorde worden op steeds meer terreinen bepaald door het EU-recht. De toepassing daarvan en de rechtsbescherming vindt echter met name plaats op het nationale niveau door nationale bestuursorganen en rechters met behulp van hun nationaal recht. Zoals ook het algemeen bestuurs(proces)recht van de Awb. Wat betreft die uitvoering geldt op grond van het beginsel van procedurele autonomie (voor zover de EU geen dwingende bepalingen hierover heeft vastgesteld) dat de lidstaten hun nationale recht (mede) kunnen toepassen in zaken waarin Unierechtelijke rechten of verplichtingen aan de orde zijn.

Waardoor wordt de autonomie van de EU begrensd?

Het EU Hof van Justitie heeft de autonomie echter begrensd door een aantal beginselen:

Gelijkwaardigheid en doeltreffendheid

Het nationale uitvoeringsrecht moet voldoen aan de Rewe-beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Toetsing aan het gelijkwaardigheidbeginsel (de nationale regels die gelden voor een vordering gebaseerd op het Unierecht mogen niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen) zorgt in Nederland nauwelijks tot aanvaringen. Dit omdat de Awb geen onderscheid maakt tussen Unierechtelijke en nationale vorderingen.

Het doeltreffendheidsbeginsel stelt dat het nationale uitvoeringsrecht de uitoefening van het Unierecht niet uiterst moeilijk of vrijwel onmogelijk mag maken. Dit beginsel heeft vooral invloed gehad op de toepassing van het Nederlandse vertrouwensbeginsel in staatssteun- en Europese subsidiezaken, in die zin dat het in die zaken de bescherming van dat beginsel in hoge mate heeft beperkt. Toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel zorgt volgens het Hof voor een zogenoemde procedurele rule-of-reason test: afweging tussen de doeltreffende toepassing van het Unierecht en het belang van een regel van nationaal procesrecht die de doorwerking daarvan beperkt. Wordt die regel in voldoende mate gerechtvaardigd door de beginselen die eraan ten grondslag liggen? Denk aan de bescherming van de rechten van de verdediging, de rechtszekerheid en het goed verloop van procedure (goede procesorde). In de zaak Van der Weerd oordeelde het Hof (met toepassing van de rule-of-reasontest) dat de beperkte ambtshalve toetsingsplicht van de Nederlandse bestuursrechter op grond van artikel 8:69 Awb niet in strijd is met het beginsel van doeltreffendheid, omdat deze kon worden gerechtvaardigd door het rechten van verdediging en het beginsel van een goed verloop van procedure.

Effectieve rechtsbescherming (art. 47 Hv)

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, is het ander Unierechtelijk beginsel dat de procedurele autonomie van de lidstaten beperkt. Het beginsel is vooral van betekenis voor de rechtsbescherming en het procesrecht, maar ook voor de bestuurlijke fase. Het beginsel is door het Hof afgeleid uit artikel 6 en 13 EVRM en uit de constitutionele tradities van de lidstaten. Sinds eind 2009 is het bindend gecodificeerd in artikel 47 Hv.

Artikel 47 Hv en dus het beginsel stellen dezelfde eisen aan de rechtsbescherming als artikel 6 en 13 EVRM. Het Hof richt zich bij de uitleg van artikel 47 Hv uitdrukkelijk op rechtspraak van het EHRM.

De betekenis van art.47 Hv voor het nationale recht moet niet worden onderschat. Zo geldt het voor alle zaken ‘binnen het toepassingsgebied van het Unierecht’. Dus ook het vreemdelingenrecht en fiscale recht. Daarnaast zijn prejudiciële vragen mogelijk.

Staatsaansprakelijkheid

Het Hof heeft vanaf begin jaren 90 van de vorige eeuw de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade als gevolg van schendingen van Unierecht gedeeltelijk geëuropeaniseerd. De lidstaten zijn op grond van het beginsel van staatsaansprakelijkheid voor deze schade aansprakelijk als voldaan is aan 3 criteria (relativiteit, schending moet voldoende gekwalificeerd en er moet direct causaal verband zijn tussen de schending en geleden schade). Als een lidstaat een minder beperkend aansprakelijkheidsregime hanteert in louter nationale zaken, dan moet dat regime op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel ook worden toegepast in Unierechtelijke zaken. De lidstaten zijn verantwoordelijk voor de procedurele inkadering van de geëuropeaniseerde aansprakelijkheid. Hierbij moeten zij wel de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht nemen.

Uit de zaak FIAMM blijkt dat Europese inkadering van aansprakelijkheid alleen geldt voor de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad, niet voor die voor rechtmatige daad. Het Hof oordeelde dat er geen algemeen Unierechtelijk rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan de Unie aansprakelijk is voor schade als gevolg van rechtmatige EU-regelgeving. Dit geldt ook voor de lidstaten. Grenzen aan de nationale schadevergoeding bij rechtmatige daad of andere overheidscompensaties kunnen overigens wel voortvloeien uit het Europese verbod van staatssteun van artikel 107 VWEU.

Welke conclusie kan er getrokken worden?

Het Unierecht kan met behulp van het Rewe-beginsel van doeltreffendheid, het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van staatsaansprakelijkheid het algemene deel van het bestuurs(proces)recht wel inkaderen. De echte Europeanisering van het Nederlands bestuursrecht op basis hiervan is echter nog beperkt gebleven. Er is geen sprake van grote inbreuken op het algemeen deel (behalve bij de inperking van het vertrouwensbeginsel door middel van het beginsel van doeltreffendheid).

Access: 
Public
Een eerlijk proces onder KEI? - Van Schaick - Artikel

Een eerlijk proces onder KEI? - Van Schaick - Artikel

Wat is de rol van de rechter?

Hier gaat het om de lezing van A.C. van Schaick die de rol van de rechter spiegelt aan het wettelijke systeem gebaseerd op het recht op een eerlijk proces van artikel 6 EVRM. Dit stuk is een licht bewerkte versie van een inleiding die Van Schaick op 14 november 2016 heeft gehouden voor de Rechtbank Den Haag. Hierin stelde Van Schaick dat de rechter zich er constant van bewust moet zijn dat hij een schakel is in het rechtsvorderlijke systeem van artikel 6 EVRM. Het is niet de primaire of uitsluitende taak van de rechter om in het concrete geval dat aan hem wordt voorgelegd, de beste oplossing voor partijen te vinden.

Van Schaick stelt dat artikel 132 Rv impliceert dat na de comparitie na antwoord vonnis wordt gewezen tenzij gelegenheid voor repliek en dupliek moet worden geboden met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor of ‘een goede instructie van de zaak’. Het laatste is aan de orde als aan het slot van de comparitie blijkt dat in verband met het complexe karakter van het geschil, de omvang van de gedingstukken of de hoedanigheid van partijen het feitelijke debat onvoldoende duidelijk is om tot een verantwoorde beslissing te komen.

Het is dus niet de bedoeling dat nog gelegenheid voor een conclusie­ of aktewisseling wordt geboden om een fout van een partij te corrigeren. De rechters moeten strak de hand houden aan het streven dat de zaak na de mondelinge behandeling rijp is voor een vonnis. Dat zal ook zo zijn onder KEI. De KEI wetgever gaat er van uit dat voor het overgrootste deel van de niet­incassozaken na de mondelinge behandeling een schriftelijke uitspraak volgt.

Wat is de rol van eerlijkheid?

Van Schaick bespreekt o.a. ook de eerlijke uitkomst. Soms is een uitspraak vanuit het materiële recht gezien niet eerlijk. Echter, vaak is niet duidelijk wat de eerlijke uitkomst van een procedure is.

Een eerlijke procedure vergt dat de partijen in een geschil kans hebben om een discussie te voeren met de rechter die mede op basis van zijn persoonlijke gevoelen en visie zal beslissen wat het gewicht van de verschillende omstandigheden is die in een geschil aan de orde zijn, en welke omstandigheden voor de oplossing van het geschil de doorslag geven.

Waarborgen moeten geboden worden voor een eerlijke procedure. Daarop ligt de focus. Artikel 6 EVRM zegt niets over een eerlijke uitkomst. Maar het is de bron van de waarborgen voor een eerlijke procedure, waarin we de partijen in een geschil gelegenheid bieden om hun standpunten over het geschil en het oordeel dat de rechter zou moeten vellen, uiteen te zetten. Die waarborgen zijn niet alleen gericht op het belang dat de procedure uitmondt in een eerlijke uitkomst. De waarborgen strekken tot bescherming van een aantal belangen, die dus allemaal een aspect van een eerlijke procedure vormen.

Hoe groot is de invloed van de rechter?

Van Schaick is overtuigd dat het materiële privaatrecht vrijwel altijd een weg biedt naar een billijke oplossing van geschillen, dat wil zeggen een oplossing die recht doet aan de omstandigheden van het geval en de belangen van de partijen in het geschil. Hij noemt meerdere rechtsfiguren die een beperking opleveren van het belang van de waarheidsvinding, rechtsfiguren die kunnen meebrengen dat in een procedure een relevant feit, omstandigheid of belang niet wordt meegewogen waardoor de procedure leidt tot een andere uitkomst dan wanneer dat feit, die omstandigheid of dat belang wél bij de rechterlijke afweging was betrokken. Al met al is het systeem waarin de procespartijen zich begeven, een door artikel 6 EVRM beheerst keurslijf. Het rechtsvorderlijke systeem is als zodanig natuurlijk niet heilig, maar artikel 6 EVRM wel. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de rechter niet vrij is om ambtshalve de uitkomst van de procedure te modelleren naar het resultaat dat hem redelijk voorkomt, waaronder mede valt te verstaan dat de rechter partijen niet mag suggereren hun stellingen zodanig aan te passen of aan te vullen dat hij de beslissing kan nemen die hem redelijk voorkomt. Steeds is het aan de procespartijen zelf om voldoende gemotiveerde feiten, omstandigheden en belangen aan te voeren.

Maar dat gaat niet altijd goed. Zo wordt ten onrechte gekozen voor een juridische procedure of het partijverhaal wordt niet goed naar een toewijsbare vordering of een honoreerbaar verweer vertaald. Hierdoor ontstaat er dus spanning in het systeem. De rechter heeft invloed op de uitkomst van de procedure, doordat hij de standpunten zowel beoordeelt als ook interpreteert. Maar de rechterlijke invloed op de uitkomst van de procedure wordt groter. Hiervoor ziet Van Schaick twee oorzaken. Enerzijds de tendens van juridisering van de samenleving en anderzijds blijken wetgever, rechterlijke macht en wetenschap ontvankelijk voor de gedachte dat de juridische procedure steeds een bevredigende oplossing moet brengen.

Het is de taak van de rechter om zich er constant van bewust te zijn dat hij een schakel is in het rechtsvorderlijke systeem van artikel 6 EVRM. Zijn beslissing moet passen in dat systeem. Het is niet zijn primaire of uitsluitende taak om in het concrete geval dat ter beslissing aan hem wordt voorgelegd, de beste casu quo redelijkste oplossing voor partijen uit te spreken. Soms knaagt dit.

Wat is de betekenis van het arrest Van Mierlo/Dimopoulos?

Verder verwijst de schrijver naar een uitspraak van de Hoge Raad (NJ 2006/46 Van Mierlo/Dimopoulos). In die zaak hadden partijen al een aantal procedures tegen elkaar gevoerd.

De processtukken waren als productie overgelegd. Tussen die producties zat de ingebrekestelling waarop Dimopoulos zich niet had beroepen, maar die wel bewees dat de tegenpartij (mw. Van Mierlo) onterecht had gesteld dat zij niet in verzuim was. Volgens de Hoge Raad had de Amsterdamse rechtbank niet die ingebrekestelling in haar beslissing mogen betrekken. Dit kostte Dimopoulos de schadevergoeding waarop hij eigenlijk recht had. In België zou de beslissing van de rechtbank wel de cassatietoets hebben doorstaan. In België geldt namelijk dat de rechter niet verplicht maar wel bevoegd is om zich te baseren op stukken die partijen in het geding hebben gebracht maar niet uitdrukkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Hiervoor geldt de voorwaarde dat de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht neemt, zodat partijen de mogelijkheid hebben om zich alsnog uit te laten.

Asser, Hammerstein en De Bock bepleiten zo’n systeem ook voor Nederland. Van Schaick vraagt zich dan ook af waarom we dit niet zouden volgen. Waarom zou de rechter die tussen de processtukken een stuk aantreft waarop geen enkele partij zich uitdrukkelijk heeft beroepen, dat stuk niet zelf, tijdens de mondelinge behandeling, tot onderdeel van het processuele debat mogen maken als het stuk hem relevant lijkt voor de uitkomst die hem redelijk voorkomt? Van Schaick stelt dat het antwoord voor de hand ligt. Als een partij alle producties zou moeten bespreken die haar wederpartij zonder toelichting in het geding brengt, zou dat gevolgen hebben voor de omvang van de processtukken en uitnodigen tot misbruik. Niemand zal ook verdedigen dat de rechter zulke producties niettemin spontaan moet bestuderen en partijen vervolgens in de gelegenheid moet stellen om zich uit te laten over producties die voor zijn beslissing relevant kunnen zijn. In de vergelijking met België wordt gesteld dat het daar anders is omdat de rechter wel bevoegd is om gebruik te maken van producties die aan een processtuk zijn gehecht. Partijen hebben er belang bij om stukken in het geding te brengen waarvan zij zelf niet direct het belang zien en die zij dus ook niet in hun conclusies toelichten, maar die misschien voor de rechter een aanknopingspunt zijn om in hun voordeel te beslissen. Van Schaick stelt dat zo’n systeem geen navolging verdient. In het systeem ligt besloten dat de belangen die aan een eerlijke procedure inherent zijn, het best verenigbaar zijn en de beste garantie op een eerlijke uitkomst bieden als iedere partij in dat systeem zijn rol goed vervult. Dat stimuleer je niet als de spelers elkaars rollen overnemen. Eén aspect van art. 6 EVRM is dat uitspraken op een begrijpelijke wijze zijn gemotiveerd. Juist daarin schuilt een belangrijk deel van de oplossing. Volgens de schrijver zouden rechters in de eerste plaats meer moeite moeten doen om afstand te nemen van het juridische jargon waarin zij spreken en schrijven. Buitenstaanders (vooral de procespartijen) zouden beter uitgelegd moeten krijgen waarin de beperkingen van het juridische systeem én de juridische procedure liggen. Het debat tussen partijen en de rechter is een essentieel aspect van een eerlijke procedure.

Als de rechter zich in dat debat een definiërende rol aanmeet, kan het in een concreet geval tot een mooie uitkomst leiden, maar in feite is hij juist een bedreiging van die eerlijke procedure. Die ook stelt dat het een artikel 6 EVRM ­kwestie is dat de rechter zich van zijn beperkingen bewust is, dat hij zich steeds weer realiseert dat hij niet alwetend is, dat zijn idee van de beste oplossing van het geschil wel eens onjuist zou kunnen zijn en dat hij zich richt naar wat partijen hem voor zijn beslissing aanreiken. Rechters moeten vooral gestimuleerd worden om met partijen in debat te gaan, maar hij moet ook worden belemmerd om zijn eigen gedachten over de beste oplossing van het geschil in praktijk te brengen, aldus Van Schaick.

Access: 
Public
Formele en materiële procesleiding: over botsende rechtsbeginselen en de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling - Ahsmann - Artikel

Formele en materiële procesleiding: over botsende rechtsbeginselen en de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling - Ahsmann - Artikel

Wat stelde Van Schaick?

Dit artikel is de bijdrage van M.J.A.M. Ahsmann als uitwerking van een korte reactie op de lezing van Van Schaick van 14 november 2016. Van Schaick was daar ingegaan op de wettelijke contouren van de rol van de rechter. In deze bijdrage worden verschillende spanningsvelden beschreven die de rechter ervaart wanneer hij uitvoering geeft aan de van hem verwachte ‘actieve’ rol.

Van Schaick heeft in zijn artikel met verwijzing naar een casus het debat over ‘een eerlijk proces’ geopend. Hij heeft hierbij aangegeven (aan de hand van verschillende zaken) wat voor hem een eerlijke beslissing is. Het komt er op neer dat het van arrogantie zou getuigen wanneer de rechter zijn idee van een rechtvaardige uitkomst, met argumenten ontleend aan waarheidsvinding, boven dat van de wetgever en/of de Hoge Raad zou plaatsen.

De voorbeelden die hij geeft, geven aanleiding om na te denken over de rolverdeling tussen rechter en advocaat in het burgerlijke proces. Rechters vervullen hun rol met betrekking tot de leiding over de procedure en de feitelijke grondslag namelijk tamelijk verschillend, zonder dat altijd duidelijk is welke overwegingen daartoe redengevend zijn. Dit zorgt voor irritatie en controverse bij advocaten. Dit verder gesteund door het nieuwe procesrecht eist een actieve rol van de rechter (‘regierechter’). Van Schaick pleit voor méér uniformiteit en stelt de vraag of de rechter invloed mag hebben op de uitkomst van de procedure.

Wat wil Ahsmann betogen?

Ahsmann, in reactie op Van Schaick, wil in zijn betoog enkele aspecten van de ‘actieve rechter’ aan de hand van botsende rechtsbeginselen aanstippen. Hiervoor gebruikt hij de casus van Van Schaick en de vraag welke bevoegdheden de rechter met betrekking tot de feitelijke grondslag mag hebben voorafgaand aan en op de mondelinge behandeling met het oog op toepassing van artikel 24 Rv. De dilemma’s worden uitgediept met begrippen als ‘formele’ en ‘materiële’ procesleiding, waarbij de ontwikkeling van de rol van de rechter in het proces wordt betrokken. Hoewel de regelgeving bij het oude is gebleven, betekent dit niet dat hij niet ambtshalve kan optreden. De rechter moet zich er steeds meer van bewust te zijn dat zijn taak (ook) is gelegen in een behoorlijke rechtsbedeling.

Wat is de betekenis van art. 24 en 149 Rv?

Ahsmann geeft een toelichting over de betekenis en bedoeling van artikel 24 en 149 Rv. Volgens Ahsmann behoeft de taakverdeling tussen rechter en partijen zorgvuldige aandacht. Het is de taak van de wetgever de beginselen die tot de functie van de rechter behoren in goede wetgeving op te nemen, hetgeen een bijdrage kan leveren aan kwalitatief goede rechtspraak. Zoals de KEI-wetgever de momenten van activiteit van de rechter in de wet heeft neergelegd ten aanzien van de formele procesleiding, had dat ook van hem mogen worden verlangd ten aanzien van de materiële procesleiding. De belangrijke wetsartikelen 24 en 149 Rv zijn door de KEI-wetgever echter zonder enige verdere toelichting gehandhaafd. Hierop zijn kritische geluiden op de wetsartikelen in de literatuur te vinden. Hierdoor verkeert de rechter nog steeds in een spagaat, hetgeen tot tijdrovende discussies onder rechters leidt.

Ahsmann stelt dat het recht niet uit het niets komt en dat rechtsonzekerheid inherent is aan het recht. Uit de geschiedenis blijkt dat de taakverdeling tussen rechter en partijen een dynamisch gegeven is. De hedendaagse rechter kan zich bevrijden van een stukje dogmatiek, vooral als sprake is van een conflict tussen regels van procesrecht. Het werkterrein van de rechter wordt enerzijds bepaald door de beperkingen van artikel 24 en 149 Rv en zijn daaruit voortvloeiende fundamentele taak om het geschreven recht tot gelding te brengen. Anderzijds wordt zijn terrein bepaald door dienstbaarheid aan de ongeschreven regel van procedurele en materiële rechtvaardigheid. Zo kan een spanningsveld ontstaan als gekozen moet worden welke van beide moet prevaleren als verzoening tussen beide niet mogelijk is.

De 19e-eeuwse strikte lijdelijkheid van de rechter heeft zich verder ontwikkeld. Wat betreft de formele procesleiding heeft de wetgever in 2002 duidelijkheid verstrekt. Uitgangspunt is dat de rechter dominant is. In de KEIwetgeving (2016) is dit weer en explicieter onderstreept. Dit kan echter ook doorschieten vanwege de opgelegde strikte termijnen die strijdigheid met de (procedurele en materiële) rechtvaardigheid kunnen meebrengen. Wat betreft de materiële procesleiding is de partijautonomie als richtinggevend beginsel op het terrein van de taakverdeling ogenschijnlijk gehandhaafd. Echter dit zorgt er voor dat het onder druk komt te staan, omdat het accent is komen te liggen op de mondelinge behandeling en op begrippen als ‘de actieve rechter’ en ‘de regierechter’. Artikelen 24 en 149 Rv (waarin het rechterlijk optreden is vastgelegd) vertroebelen het zicht op de taak van de rechter ter comparitie. Hierdoor ontbreekt consensus over de rol van de rechter op zitting en over wat een eerlijke procedure is. Procesrechtregels zijn er om het materiële recht tot gelding te brengen, en te zorgen voor een goede verdeling van rollen tussen rechter en partijen. In het verleden is die verdeling gecreëerd om duidelijk te maken wat in de schriftelijke procedure de rol is van de rechter als hij vonnis wijst. Ze zijn in die tijd echter niet geschreven voor de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de comparitie respectievelijk de mondelinge behandeling.

Een levendig debat over de daadwerkelijke geschilpunten draagt bij aan een bevredigender oplossing van het geschil, en dus aan de (materiële) rechtvaardigheid. De rechter moet zich wel bewust zijn dat het voorrang geven aan de materiële procesleiding boven de partijautonomie betekent dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor goed in acht genomen moet worden.

Wat zou de wetgever moeten doen?

Zowel de MvT uit 1988 als de jurisprudentie van de Hoge Raad maken duidelijk dat een partij zich niet overvallen mag voelen. De KEI-wetgeving vertoont een innerlijke tegenstrijdigheid.

In dat spanningsveld zou de wetgever zo veel mogelijk zuivere uitgangspunten en rechtsregels hebben moeten verstrekken ter bepaling van de manier waarop de rechter zijn functie in het proces moet vervullen. Dit is een aspect van de rule of law, zodat geoordeeld kan worden dat sprake is van onafhankelijke en onpartijdige rechters. Een duidelijke regeling wat voorafgaand aan en ter zitting tot de bevoegdheid van de rechter behoort, zou rechters kunnen inspireren en het door Van Schaick (en vele anderen) geschetste idee van willekeur kunnen voorkomen. Niet omdat het 19e-eeuwse wantrouwen tegen de rechter nog diep ingebakken zit, maar om het vertrouwen in de rol van de rechter die gebruikmaakt van zijn bevoegdheden, te bewaren. Daarbij mag, volgens Ahsmann, niet uit het oog worden verloren dat de persoon van de rechter cruciaal blijft en zijn wezenlijke taak is ‘recht’ te doen. Ahsmann stelt ten slotte dat de rechtszekerheid een groot goed is, maar absolute rechtszekerheid en daardoor voorspelbaarheid zouden de doodsteek van het recht zijn.

Access: 
Public
Zelf je boontjes doppen bij de bestuursrechter - hoe reëel is dat? - Verburg - Artikel

Zelf je boontjes doppen bij de bestuursrechter - hoe reëel is dat? - Verburg - Artikel

Redt de burger het nog wel?

In het bestuursrecht procedeert de burger tegen de overheid. Verburg spreekt van de one-shotter (de burger die één keer een rechtszaak heeft) tegenover de repeat player (de professionele gemachtigde van het bestuursorgaan die wekelijks in de rechtszaal staat). Dit artikel vraagt zich af of de burger dat kan redden. In bestuursrechtzaken vinden we het van belang dat de burger ook zonder advocaat kan procederen. Er geldt een laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter (weinig formele vereisten, geen verplichte advocaat, weinig hinderlijke procesregels). Dit is ook door de wetgever meegenomen bij de totstandkoming van de Awb. Echter de maatschappij wordt steeds complexer en partijen staan scherper tegenover elkaar. Ook wordt het bestuursrecht complexer en minder toegankelijk. Geldt die gedachte dat de burger wordt geacht zonder advocaat te kunnen procederen in een laagdrempelige procedure tegen een professionele gemachtigde van de overheid nog wel?

Wie gaat er naar de bestuursrechter?

Verburg gaat in op de vraag wie er bij de bestuursrechter terechtkomt en wat dat vergt. Volgens Verburg is niet alle complexiteit maatschappelijk relevant voor de vraag of de burger het in de procedure redt. Er is maar een beperkte groep die bij de bestuursrechter terecht weet te komen. Het is niet eenvoudig, zo moet men o.a. tijdig bezwaar maken. Er zijn ook veel burgers die afhaken bijvoorbeeld door gebrek aan kennis terwijl zij wel in de problemen zitten. Als we het hebben over de zelfredzaamheid van burgers in een procedure bij de bestuursrechter hebben we het dus alleen over die groep die al heel procesvaardig is.

Speelt de moeilijkheid een rol?

Verburg vind het feit dat een procedure moeilijk is, niet altijd relevant. Althans niet relevant voor de belangen die de Nederlandse maatschappij moet behartigen voor goede bestuursrechtspraak. Volgens Verburg is het relativiteitsvereiste bedoeld om te voorkomen dat iemand ongebreideld beroepsgronden kan aanvoeren waarvan het achterliggende belang hem niets kan schelen, maar waarmee hij gewoon wil bereiken dat het besluit van tafel gaat, omdat hij dat besluit om andere redenen niet wil. Bij de burger zonder advocaat is de kans aanzienlijk groter dat het debat tussen partijen gaat om de pijnpunten die werkelijk spelen. Verburg meent dat het geen issue is om te zeggen dat de burger het niet redt. Het kan zijn dat er elementen van het bestuursprocesrecht complex zijn, maar als dat betekent dat een burger vanwege zijn naïviteit er niet in slaagt bepaalde terechte hindernissen te omzeilen, maakt hij zich geen zorgen. De bestuursrechter is er om échte problemen en niet om vergezochte juridische puzzels op te lossen.

Er zijn twee 'stukken' van het bestuursrecht waar Verburg wel ziet dat de burger 'in zijn eentje' versus de burger met een goede advocaat, in ander vaarwater terecht kan komen tegen de machtige overheid. En ook met een andere uitkomst kan eindigen. Dat zijn het bewijsrecht en het materiële recht. Materiële recht: bijv. de inhoudelijke regels inzake recht op uitkering, toeslag, subsidie, vergunning, etc. Het bestuursrecht begint met een ongelijke positie. Zoals gezegd de repeat player en de one-shotter.

Vanwege het vaak strenge materiële recht zijn veel zaken die burgers aanspannen tegen de overheid eigenlijk bij voorbaat kansloos. Dit is niet echt een probleem voor de zelfredzaamheid van de burger, maar is veel meer een kwestie van eerlijke communicatie door het bestuursorgaan in de bezwaarfase. Die zou eerder kunnen zeggen dat een bepaalde zaak kansloos is.

Wordt de burger geholpen door de rechter?

Kan de burger zijn eigen boontjes doppen op het vlak van bewijsrecht en materieel recht? Nee, tenzij de bestuursrechter hem daarbij helpt en op de goede weg zet, zodat hij letterlijk tot zijn recht kan komen. De bestuursrechter geeft echter nog steeds weinig bewijsvoorlichting. Sommige rechters gaan expliciet in op bewijslastverdeling en de 'bewijstussenstand' (dus wie van de partijen nog iets moet ondernemen), maar velen doen dat niet.

Op het punt van het materiële recht is er ook nog een weg te gaan. Dat spitst zich toe op verwachtingenmanagement: de burger niet alleen vertellen hoe de procedure verloopt ('de spelregels'), maar ook wat mogelijke uitkomsten van de zaak zijn en daarbij vertellen welke hobbels de burger allemaal moet nemen voordat hij succes kan behalen. Bestuursrechters hebben daar moeite mee.

De bestuursrechter zou volgens Verburg meer werk moeten maken van haar rechtsbeschermingstaak. Volgens Verburg zijn er namelijk ook veel (slechte) advocaten die cliënten niet voldoende informeren over de geringe slaginskansen van hun zaak. Daarom vreest de schrijver dat veel burgers bij de bestuursrechter niet beter af zijn mét dan zonder advocaat. Want als zij zelf niet in staat zijn om hun procedure te voeren, zijn zij waarschijnlijk ook niet in staat om te onderscheiden of hun advocaat wel goed is. Na de zitting denkt de cliënt dat de advocaat het geweldig gedaan heeft, maar zowel de advocaat als de rechter en de gemachtigde van het bestuursorgaan weten dat dit niet zo is. Dus alle professionals in de rechtszaal weten hoe het werkelijk zit, behalve de burger.

Verburg ziet dat ook veel burgers die zonder advocaat optreden hun zaak prima weten te bepleiten. Juist omdat zij kunnen verwoorden waar voor hen de pijn zit. Het geschil gaat dan echt over de kwestie waarover het zou moeten gaan. Juist dan moet de bestuursrechter optreden als ávic friend. Zij moet de burger vertellen welke zwaktes er zijn in de bewijspositie en hem vertellen welke inhoudelijke hobbels er nog genomen moeten worden. Daarom concludeert Verburg dat de positie van de burger als zelfredzame partij niet moet worden versterkt door inschakeling van een verplichte advocaat, maar door een bestuursrechter die meer werk maakt van haar zaak.

Access: 
Public
Artikel 6 EVRM, de civiele procedure en toegang tot de burgerlijke rechter - Smits - Artikel

Artikel 6 EVRM, de civiele procedure en toegang tot de burgerlijke rechter - Smits - Artikel

Rechtsbronnen en art. 6 en 13 EVRM

Het recht op toegang tot de burgerlijke rechter is niet expliciet opgenomen in art. 6 EVRM, maarkan daar wel uit worden afgeleid. Sinds de Golder zaak is duidelijk dat de proceswaarborgen niet slechts betrekking hebben op in gang gezette gerechtelijke procedures, maar ook voorafgaande daaraan. In deze zaak wilde Golder één van zijn bewakers civielrechtelijk vervolgen wegens belediging, maar de mogelijkheid om zijn geschil voor te leggen aan een rechter werd hem feitelijk onmogelijk gemaakt.

Het Hof kijkt naar de bewoordingen van art. 6 EVRM in samenhang, in combinatie met het object en doel van het EVRM. De ‘rule of law’, ofwel de rechtstaatgedachte opkomend in de 19e eeuw, is doorslaggevend. Dit vraagt naast waarborgen in aanhangige gedingen, eveneens een recht dat aan eenieder wordt toegekend op het aanhangig maken van gedingen. Dit staat ook wel bekend als het verbod van rechtsweigering. Garanties in een aanhangig geding zijn immers waardeloos indien geen recht op het aanhangig maken van een geding zou bestaan. In de literatuur is de kritiek gekomen op deze uitspraak dat het Hof art. 6 EVRM hier (te) extensief interpreteert. Het Hof vindt is het hier niet mee eens en beargumenteert dit door te stellen dat art. 6 EVRM erg ruim is.

Door de Golder-uitspraak heeft art. 13 EVRM dus wat minder inhoud gekregen. Art. 6 EVRM ziet op het rechterlijk verhoor, art. 13 kan ook gewone rechtsbescherming (zonder toegang tot de rechter) inhouden. Daarnaast is art. 6 EVRM meeromvattend omdat het ziet op burgerlijke rechten en verplichtingen, terwijl art. 13 EVRM slechts ziet op schending van specifieke in het EVRM genoemde rechten. Dat art. 6 EVRM belangrijker is, blijkt ook dat het Hof na vaststelling van een schending van art. 6 EVRM niet eens meer altijd art. 13 EVRM gaat toetsen. Het heeft aldus een subsidiair karakter. Bovendien heeft art. 13 EVRM minder strenge waarborgen.

Volgens Barkhuysen blijft art. 13 EVRM echter wel van belang omdat men er altijd op kan terugvallen. Bovendien zijn niet alle verdragsrechten aan te merken als ‘burgerlijke rechten’, zie art. 9 en 10 EVRM. Ten slotte beschermt art. 6 EVRM in tegenstelling tot art. 13 EVRM, slechts de in het nationale recht erkende rechten.

In de Kudla-zaak heeft het Hof toch bepaald dat art. 6 EVRM geen lex specialis is van art. 13 EVRM. Bij overschrijding van een redelijke termijn van art. 6 EVRM komt men wel toe aan toetsing van art. 13 EVRM. Een uitdrukkelijke bepaling op toegang tot de rechter staat, net als in art. 6 EVRM, vaak ook in andere mensenrechtenverdragen niet expliciet. Het recht is ook in onze nationale wetgeving nergens met zoveel woorden terug te vinden. Impliciet volgt het wel uit art. 112 lid 1 Gw en art. 17 Gw, welke bepalingen elkaar hierin aanvullen. Art. 18 Gw, waarin het recht op rechtsbijstand geregeld is, draagt bij aan de feitelijke verwezenlijking van de toegang tot de rechter. De competentie van de burgerlijke rechter wordt bepaald door de aard van het gestelde recht en niet de aard van de daadwerkelijke rechtsbetrekking.

Betekenis en kenmerken van het recht op toegang tot de rechter

Het recht op toegang tot de rechter is een verdragsrecht en daarmee van een hogere rang dan een nationaal grondrecht. Het recht is ‘dienend’, waarmee bedoeld wordt dat de toegang ertoe strekt om andere in art. 6 EVRM vermelde garanties te realiseren (Zie de Golder-uitspraak). Naast deze algemene verhouding tussen het recht op toegang en de andere rechten die art. 6 EVRM waarborgt, zijn er ook andere dwarsverbanden tussen de verschillende rechten te ontdekken. Het is goed om erbij stil te staan dat het doel van het procesrecht verwezenlijking van de materiële rechten is. Het sluitstuk hierbij is dan ook dat partijen zich niet kunnen onttrekken aan de bindende rechterlijke beslissing.

Het recht op toegang heeft zich de laatste jaren ontwikkeld van een klassiek recht naar een recht met sociale aspecten. Het is dus statisch of absoluut recht. Het Hof kijkt naar de ‘implied limitations’, de beperkingen die de overheid mag stellen. De overheid heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid, een ‘margin of appreciation’. Het Hof toetst nooit in abstracto maar houdt altijd rekening met bijzondere omstandigheden van het geval. In het burgerlijk procesrecht is het recht op toegang tot de rechter van groter belang dan bij straf(proces)recht, omdat bij het strafprocesrecht het initiatief meestal uitgaat van de aanklager.

Het doel van de toegang tot de rechter is dat een burger zijn burgerlijke rechten en verplichtingen geldend kan maken bij een ‘court of tribunal’, waar men een zaak in volle  omvang aan een rechterlijke instantie kan voorleggen met volle jurisdictie, ofwel de juridische én feitelijke aspecten. Dit laat echter onverlet dat zo’n volwaardig beroep op een rechterlijke instantie voorafgegaan kan worden door een onvolwaardige administratieve beroepsgang. Zolang het uiteindelijk kan worden onderworpen aan een ‘effective judicial review’ door een rechter, is de toegang tot de rechter in principe gewaarborgd.

Interne en externe toegankelijkheid gewaarborgd door lidstaten

De lidstaten hebben een zekere beoordelingsvrijheid op zowel het interne als het externe recht op toegang. Het interne recht ziet op hoe ‘toegankelijk’ het procesrecht is ingericht. Het externe recht ziet erop in hoeverre is de toegang tot de rechter feitelijk (dus ook financieel) gewaarborgd. In de uitspraak van het EHRM in Airey waren onvoldoende mogelijkheden gecreëerd voor de rechtzoekende om zonder onoverkomelijke hindernissen een echtscheidingsprocedure uit te voeren. Er was in die zaak geen effective right of access to the court.

Het Hof keek in dit geval naar de wettelijke rechtsbijstandsregeling en middelen bij de inrichting van de procedure en kwam tot de conclusie dat hier de toegang tot de rechter onvoldoende gewaarborgd was. De vrijheid van lidstaten wordt door Raads-richtlijnen (opgesteld door het Comité van Ministers van de Raad van Europa) gestuurd en grenzen worden ook aangebracht door de Europese rechtspraak. Bij regels omtrent het recht op toegang toetst het Hof:

  • Of het recht op toegang tot de rechter erdoor niet in zijn kern wordt aangetast.

  • Of het beoogde doel van een beperking gerechtvaardigd is.

  • Of er een proportionele band bestaat tussen het doel en de daarvoor gebezigde middelen.

Access: 
Public
Op weg naar een nieuwe wrakingsprocedure - Giessen - Artikel

Op weg naar een nieuwe wrakingsprocedure - Giessen - Artikel

Er worden steeds meer wrakingsverzoeken ingediend, zo blijkt uit Utrechts onderzoek naar het functioneren van de wrakingsprocedure in verschillende landen. De stijging van het aantal gehonoreerde verzoeken is echter niet navenant. Het feit dat dit oneigenlijk gebruik van de wrakingsprocedure suggereert is de aanleiding voor auteurs om dit artikel te schrijven. Op lange termijn leidt dergelijk misbruik tot ondergraving van de procedure en is daarmee ongewenst.

Ook binnen de rechtspraak zelf leidt dit tot onrust en zijn er verschillende experimenten gaande, zoals het samenstellen van de wrakingskamer uit rechters afkomstig uit een ander gerecht. Ook de Raad voor de Rechtspraak onderkent het probleem en heeft in 2012 onderzoek uitgevoerd naar het functioneren van de procedure.

De Nederlandse wrakingsprocedure

Art. 6 EVRM vereist onder andere een onpartijdige rechter. Indien aan deze onpartijdigheid getwijfeld wordt, kan een wrakingsverzoek ingediend worden. Om te voorkomen dat de wrakingsprocedure ingezet moet worden, kan de rechter er uit eigen beweging voor kiezen zich (in)formeel te verschonen. De procedure voor zowel de wraking als de formele verschoning is vastgelegd in verschillende wettelijke regelingen (art. 36-39 Rv, 512-516 Sv en 8:15-8:18 Awb), die weer verder uitgewerkt zijn in richtlijnen en protocollen.

Bij het indienen van een wrakingsverzoek dienen de relevante feiten en omstandigheden naar voren gebracht te worden waaruit vrees voor rechterlijke partijdigheid ontstaat. Het verzoek wordt vervolgens door de wrakingskamer (waarin de te wraken rechter geen zitting heeft) ter openbare zitting behandeld.

In sommige gevallen wordt deze wrakingskamer samengesteld uit rechters afkomstig van een ander gerecht. Als de wrakingskamer misbruik van de procedure vermoed, kan zij ervoor kiezen volgende wrakingsverzoeken niet in behandeling te nemen. Het wrakingsverzoek heeft schorsende werking. Een rechter tegen wie een wrakingsprocedure loopt, kan ervoor kiezen om in de wraking te berusten op grond van art. 38 Rv. Als de betrokken rechter niet berust, zal binnen twee weken een uitspraak van de wrakingskamer volgen. Op basis van de beslissing van de wrakingskamer zal er een nieuwe rechter voor de behandeling van de inhoudelijke zaak moeten worden aangesteld.

Hoewel hier door de Hoge Raad in sommige gevallen uitzonderingen zijn aanvaard, staan er behalve de klachtprocedure van art. 26 RO geen rechtsmiddelen open tegen de beslissing van de wrakingskamer.

Elementen van inspiratie uit buitenlandse rechtsstelsels

In verschillende landen staan financiële sancties op misbruik van de wrakingsprocedure. Volgens de auteurs is dit ook in Nederland het overwegen waard, dit om te voorkomen dat betrokkenen al te licht over de inzet van dit middel zullen denken. Daarentegen gaat er van een dergelijke sanctie ook een sterk afschrikwekkend effect uit. Er moet tussen deze voor en nadelen dan ook een goede balans gezocht worden. Deze overweging geldt ook als er alleen gekozen wordt voor de mogelijkheid tot proceskostenveroordeling, zoals dat in Zwitserland mogelijk is. In de overweging moet in ieder geval ook betrokken worden dat de kosten van de wrakingsprocedure gezien kunnen worden als de systeemkosten van de rechterlijke macht. De auteurs zijn in ieder geval niet voor een wettelijke regeling die verplicht tot enige sanctie: de bevoegdheid om in individuele gevallen een afweging te maken, komt toe aan de wrakingsrechter. Indien gekozen wordt voor een financiële sanctie, dan dient voor die sanctie een wettelijke grondslag te bestaan, maar komt het aan de rechterlijke macht toe om in de concrete omstandigheden te bepalen wat als oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid gezien moet worden. In veel landen wordt een wrakingsverzoek behandeld door een hogere rechter: in Nederland is er echter hooguit sprake van horizontale spreiding (behandeling door een rechter van een ander gerecht). De auteurs bepleiten echter ook verticale spreiding: dit om de maatschappelijke aanvaardbaarheid te vergroten. Er speelt in deze afweging ook een intern aspect mee, omdat het besluit van een hogere rechter om niet te wraken een bevestiging van de positie van de lagere rechter is (dit leidt uiteindelijk ook tot grotere aanvaardbaarheid van een uitspraak). Van toewijzing van het verzoek door een hogere rechter gaat weer een sterk leer-effect uit. Als nadeel wordt slechts het hogere salaris van een raadsheer aangedragen. Dit neemt ook de behoefte aan de mogelijkheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel voor een groot deel weg. Deze behoefte ontstaat echter weer wanneer de mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie ingevoerd zou worden.

Ook pleiten de auteurs voor de invoering van een stelsel van termijnen, omdat dit duidelijkheid schept en het vertrouwen in de rechtspraak dient. Een dergelijk effect kan ook worden bereikt door het in de wet opnemen van wrakingsgronden, omdat voor de rechters duidelijk is wanneer zij zich dienen te verschonen. Nadeel hiervan is dat de wrakingsregeling als geheel complexer wordt. Daarnaast stellen de auteurs een systeem voor waarin de schorsende werking van het wrakingsverzoek in min of meerdere mate te beperken. Dit om te voorkomen dat de wrakingsprocedure als vertraginsmethode ingezet wordt. Met betrekking tot motivatie van wrakingsbeslissingen pleiten de auteurs voor een stelsel waarin slechts in strafzaken gemotiveerd hoeft te worden in combinatie met het opnemen van een stelsel van formele wrakingsgronden die in beginsel minder motivering behoeven. De open grond blijft ook bestaan en motivering vereisen.

Contouren van de nieuwe wrakingsregeling

Naast de hierboven geschetste mogelijkheden tot verbetering pleiten de auteurs voor het benadrukken van de verantwoordelijkheid van de rechter om zich te verschonen. Ook bepleiten ze differentiatie in de wrakingsprocedures: een op snelheid gerichte procedure voor de beoordeling van kennelijk ongegronde verzoeken en een procedure voor de ontvankelijke verzoeken waarin de gegrondheid door een wrakingskamer onderzocht zal worden.

Access: 
Public
Eindrapport Fundamentele herbeziening Nederlands burgerlijk procesrecht: Partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter - Asser - Artikel

Eindrapport Fundamentele herbeziening Nederlands burgerlijk procesrecht: Partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter - Asser - Artikel

In dit artikel worden de standpunten uiteengezet ter onderbouwing van het Interimrapport over Fundamentele herbeziening van het Nederlands Burgerlijk procesrecht. Met name zal het onderwerp zich toespitsen op de bevoegdheden en verplichtingen van de partijen en de rechter. Verhouding tussen de rechter en partijen:

  • Rechterlijke lijdelijkheid en partijautonomie. De inrichting van ons proces dient efficiënt en doelmatig te zijn vanwege het beslag op de middelen van overheid en partijen. Ook moet de inrichting effectief zijn om de doelen van het procesrecht te bereiken. Het doel van een proces kan bijvoorbeeld zijn: geschilbeëindiging, rechtsverschaffing, een executoriale titel verkrijging, of rechtsvorming. Effectiviteit wordt gestimuleerd door het besef dat men gezamenlijke verantwoordelijkheid draagt voor het verloop van de procedure. Dit bevordert een actieve opstelling van de rechter en de partijen, maar beperkt ook de keuzevrijheid en dus de autonomie van partijen, wegens maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen en het algemeen belang. De partijautonomie uit zich voornamelijk slechts nog in de inhoud en de omvang van de rechtsstrijd, het initiatief tot het starten, aanhouden of tussentijds beëindigen van een proces, incidenten in de dagvaardingsprocedure en de bewijslevering.

  • Gezamenlijke verantwoordelijkheid dient de grondslag te zijn voor verdeling van bevoegdheden en plichten van rechter en partijen in de procedure. De partijen moeten zich open opstellen tegenover de rechter en de rechter moet zich actief bezighouden met feitelijke en juridische grondslagen van het geschil en zo nodig het een en ander onderzoeken.

Volgens Asser is het aan te bevelen een bevoegdheid als art. 8:69 lid 3 Awb in te voeren in het burgerlijk procesrecht, een regeling die ziet op aanvulling van de feiten. De rechter moet zelf feitelijke gegevens van derden kunnen opvragen, met inachtneming van het tegensprekelijke karakter van geding en hoor en wederhoor. De bevoegdheid van de rechter in de rekestprocedure om derden in een geding op te roepen, dient algemeen te worden. Het Interimrapport adviseert dat de rechter de vrijheid moet bezitten verweren aan de orde te stellen (bijvoorbeeld een beroep op verjaring of gezag van gewijsde) en derden in het geding te betrekken, binnen de goede procesorde. Dat de rechter de partij aan een rechtsgrond heeft ‘geholpen’ kan vanuit het standpunt van de wederpartij negatief worden ervaren, maar van verlies van onpartijdigheid door meeprocederen is geen sprake (denk aan gevallen waarin belangen van derden een rol spelen).

Reacties op het standpunt: Algemene bezwaren Er zijn kritiekpunten gegeven op het voorlopig standpunt van Asser, dat een actievere rechter wil bereiken met behoud van eigen verantwoordelijkheid van partijen:

  • Overbelasting van de rechterlijke macht. Asser stelt dat zijn voorstel niet in de eerste plaats is gericht op wat gelet op de bezetting van de gerechten haalbaar is, maar voornamelijk om de lasten beter te verdelen over alle actoren in een proces.

  • Geen oog heeft men gehad voor de al gerealiseerde vernieuwingen. Dit is juist want de onderzoeksresultaten die Asser aan zijn voorstel ten grondslag gelegd heeft, zijn van vóór andere vernieuwingen, dus deze vernieuwingen zijn niet meegewogen.

  • Verwachtingsverschillen tussen de actoren. Rechters verwachten dat advocaten beter hun huiswerk doen en andersom verwachten advocaten dat de rechter laat blijken wat hij relevant vindt in een zaak en initiatieven op de zitting ontplooit. Duidelijkheid over de taakverdeling binnen het proces en betere interactie tussen de actoren kan helpen om de wederzijdse verwachtingen beter op elkaar af te stemmen.

  • Kritiek op de kwaliteit van de rechter, dat hij hier niet toe in staat is wegens de strakke budgettering. Met betrekking tot de rechtshelper vereist een meer zelfbewuste advocatuur die zelfverantwoordelijkheid draagt meer trainingen, ervaring en bijscholing.

Gezamenlijke verantwoordelijkheid

Hiermee bedoelt Asser niet een op basis van vrijwilligheid gebaseerd gezamenlijk project (daar is bij een proces immers geen sprake van), maar dat partijen zich actief en verantwoordelijk inzetten. Dit is essentieel met als grondslag dat partijen rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Wederzijdse informatie en communicatie ten aanzien van feiten en standpunten is de daaruit vloeiende gedragsnorm voor partijen en de rechter. Voorkomen moet worden dat partijen belangrijke informatie achterhouden, vertragingstactieken toepassen, elkaar met formaliteiten afvangen, enzovoorts. De rechter moet partijen daarom de gelegenheid geven dat zij hun argumenten en bewijzen op behoorlijke wijze aan hem en de wederpartij kunnen presenteren. De sancties die de rechter geeft op verkeerd procesgedrag mogen niet disproportioneel zijn. Het is een rechtsstrijd, geen strijdtoneel.

Partijautonomie niet langer richtinggevend beginsel

Asser neemt afstand van partijautonomie waarop veel kritiek komt uit de literatuur. Afstand van de partijautonomie kan namelijk leiden tot een autoritaire en mee-procederende rechter. Maar het doel van Asser is een gezamenlijke verantwoordelijkheid creëren voor partijen en niet een verschuiving van verantwoordelijkheid naar de rechter. Opvallend is dat partijautonomie door advocaten in hoog vaandel staat, maar zij zelf vaak steken laten liggen en dus veel aan de rechter overlaten. Partijen moeten zich geroepen voelen in een zaak om ‘hun woordje te doen’.

De wettelijke bepalingen in ons huidige procesrecht, uiting van Asser’s uitgangspunten Dit uit zich onder andere in de verstrekkende bevoegdheden van de rechter en plicht van partijen met betrekking tot de waarheid en volledigheid van feitelijke informatie in een geding. Vanuit het idee dat een proces een ‘strijdmodel’ is met als belangrijk beginsel partijautonomie, kunnen de volgende regels niet goed verklaard worden, terwijl deze regels wel goed passen in de gedachtegang van Asser:

  • Invoering comparitie na antwoord.

  • Stringente toepassing daarvan (spilfunctie).

  • Art. 20, 21, 88, 179, 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv.

  • Vergaande regulering via landelijke rolreglementen.

  • De bevoegdheid van de rechter ter comparitie om, bij het uitblijven van een schikking, samen met partijen de processtof te ordenen en verdere procesgang te bespreken. art. 25 Rv.

  • De ambtshalve bevoegdheid van art. 130 Rv. Verantwoordelijkheid van partijen in de praktijk Hoe zorg je ervoor dat partijen zich coöperatiever opstellen?

  • Rechtshelpers meer betrekken bij en medeverantwoordelijkheid laten dragen voor de totstandkoming en inhoud van de regels en daartoe structurele overleg- en beslissingscolleges in het leven te roepen.

  • a) Door concrete voorschriften waarin duidelijk wordt gemaakt wat van rechtshelpers verwacht wordt met betrekking tot de voorbereiding en informatieverstrekking en b) een stelsel te ontwikkelen waarin partijen en rechtshelpers door reële financiële prikkels in de vorm van sancties (kostenveroordeling) bonussen of kortingen gestimuleerd worden om zich verantwoordelijk te gedragen in een proces.

Asser vindt dat art. 237 Rv ten aanzien van sancties op ontoelaatbaar procesgedrag uitbreiding verdient zodat de rechter de nodeloos aangewende of veroorzaakte proceskosten voor rekening kan laten voor de partij die deze kosten heeft veroorzaakt. Ook wil hij dat wordt onderzocht of de dwangsom als prikkel tot medewerking kan worden ingevoerd.

Reacties op sanctionering van partijen De Raad voor de Rechtspraak betwijfelt de wenselijkheid voor sanctionering van partijen. Ze vindt dat voorkomen moet worden dat het verloop van de procedure een zelfstandig onderwerp van geding wordt dat het materiële geschil overschaduwt. Verdere kritiek is dat het een extra aanslag op tijd en middelen van een gerecht vergt en bovendien zal de rechter het in de praktijk niet altijd even consequent toepassen.

Conclusie

Asser is van mening dat er meer onderzoek gedaan moet worden naar de wenselijkheid van nieuwe regelgeving omtrent de sancties. Zijn verwachting is niet dat sancties de gerechten disproportioneel zullen belasten, omdat dit in de sfeer van proceskostenveroordeling toch al bij de einduitspraak wordt getroffen. Concrete aanbevelingen in het Interimrapport zijn:

  • de rechter dient bevoegd te zijn ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een feitelijke- of rechtsgrond die hij in de stellingen van een partij niet heeft aangetroffen, niet is aangevoerd, als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak. Maakt de wederpartij bezwaar tegen dit alsnog aanvoeren van die grond, dan zal de rechter, gelet op dat bezwaar met inachtneming van de goede procesorde, daarop beslissen.

  • waar belangen van derden in het geding zijn, is de rechter ambtshalve bevoegd dit aan de orde te stellen om met partijen te bezien of die derden in het geding betrokken moeten worden.

  • indien de rechter meent de rechtsgronden te moeten aanvullen (art. 25 Rv) zal hij partijen daarop eerst dienen te horen. Blijkt een aanpassing van de feitelijke grondslag nodig en wenst een partij daartoe over te gaan, dan zal de rechter dat in beginsel toestaan tenzij die dit het proces onredelijk vertraagt of de wederpartij onevenredig in haar processuele positie benadeelt.

  • rechtshulpverleners dienen nauw te worden betrokken bij en mede verantwoordelijkheid te dragen voor de totstandkoming van regelgeving (omtrent de rol, voorbereiding mondelinge behandeling en bewijsverrichtingen) en daartoe dienen structurele overleg- en beslissingslichamen in het leven te worden geroepen.

  • er dient een loopbaanbeleid binnen de rechterlijke macht te worden ontwikkeld dat het mogelijk maakt dat jonge rechters een periode kunnen meedraaien in een gerechtshof en dat ervaren raadsheren in een gerechtshof stimuleert weer deel te nemen aan rechtspraak in eerste aanleg.

  • er moeten middelen worden ontwikkeld om partijen en rechtshelpers tot een coöperatieve proceshouding te stimuleren. Er moet ter voorkoming van ontoelaatbaar procesgedrag onderzoek worden gedaan naar de effecten van vormen van kostenveroordeling of sancties.

Access: 
Public
Een eerlijke behandeling en hoor en wederhoor. Rechtsbronnen van een eerlijke behandeling - Smits - Artikel

Een eerlijke behandeling en hoor en wederhoor. Rechtsbronnen van een eerlijke behandeling - Smits - Artikel

Het recht op een eerlijke, evenwichtige behandeling van de zaak en wijze van horen van partijen komt in het Nederlands burgerlijk procesrecht tot uiting in het beginsel van hoor en wederhoor. Maar slechts het beginsel van hoor en wederhoor is echter niet volledig voor een eerlijke behandeling wat art. 6 EVRM betreft. Zo impliceert het art. 6 EVRM ook dat rechterlijke uitspraken voldoende gemotiveerd moeten zijn, dat de gerechtelijke taal voor de rechtzoekende (binnen het redelijke) begrijpelijk is en dat voor de rechtzoekende onder omstandigheden het recht bestaat om bij het proces aanwezig te zijn. Hoor en wederhoor is onder andere vastgelegd in art.1 jo 19 Gw, art. 19, 149, 131, 134, 353, 254, 168 30, 230 lid 1 onder e, 287 lid 1 Rv en lid 5 en 279 Rv, art. 121 Gw en art. 79-80 RO, etc. Diverse aspecten van het recht op een eerlijke behandeling zijn dat partijen het recht hebben om gehoord te worden (zich over en weer in voldoende mate over de zaak uit te laten), zodat gestreefd wordt dat zij een gelijke proceskansen hebben (recht op equality of arms) en tevens impliceert het recht dat in beginsel een deugdelijke motivering vereist is van de uitspraak.

Het recht om gehoord te worden

Iedere partij in een civiele procedure moet een redelijke gelegenheid krijgen om haar zaak aan het gerecht voor te leggen onder zodanige omstandigheden dat zij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van de wederpartij. Dit is ruimer dan het recht op tegenspraak. Andersom kan hoor en wederhoor ook onderdeel zijn van het recht op tegenspraak. Het recht vormt een uitgangspunt, maar beperking ervan is mogelijk. Zo is de rechter bijvoorbeeld volgens art. 19 jo 25 Rv niet gehouden om een voorgenomen aanvulling van rechtsgronden eerst met partijen te bespreken, voordat zij daartoe over gaat. Echter moet wel worden vermeden dat de rechter partijen door die aanvulling partijen verrast. Een vraag die opkomt is in hoeverre de rechter bevoegd is ambtshalve kwesties aan te snijden, waar het geschil van partijen zich tot dan toe niet op gericht had. Jurisprudentie heeft uitgemaakt dat ‘de grens daar ligt waar het, gelet op het verloop van de procedure, in de rede ligt dat een partij zich op een dergelijke kwestie zou willen beroepen’. Dit criterium is vrij vaag. Rijmt het recht van partijen om gehoord te worden niet volledig met een hoorplicht van de rechter, de relatie zal in de meeste gevallen wel bestaan, ook als partijen daar niet om vragen. Het recht op hoor en wederhoor kan overigens niet in het oneindige worden doorgevoerd. Onder art. 6 EVRM is ieder vrij om ter kennis van de rechter feiten aan te brengen. Dit brengt met zich mee dat, indien strafbare feiten aan het ligt komen, de rechter geen aangifte daarvan mag doen.

Equality of arms

Het recht op een fair hearing is af te leiden uit het beginsel van gelijkheid der wapenen. Dit houdt in dat partijen gelijke proceskansen moeten krijgen om hun standpunt te verdedigen. Het Hof heeft geoordeeld dat voor een onderscheid tussen straf- en civiele zaken bij dit beginsel geen plaats is. De Hoge Raad is hier in mee gegaan: in drie uitspraken heeft zij een recht toegekend aan partijen dat nu is vastgelegd in art. 44 lid 3 Rv. Het beginsel van gelijkheid der wapenen omvat ook dat partijen zich gelijkelijk over stukken moeten kunnen uitlaten.

Access: 
Public
Jeffrey: de Hoge Raad binnenstebuiten - Barendrecht - Artikel

Jeffrey: de Hoge Raad binnenstebuiten - Barendrecht - Artikel

Er is heel veel kritiek op de uitspraken van de Hoge Raad. Ondanks dat kritiek vooruitbrengt, is het in dit geval eenzijdig en doet het lijken of de uitspraken vaak incorrect zijn en dat is volgens Barendrecht in werkelijkheid niet zo. In dit artikel bespreekt hij het Jeffrey-arrest en de kritiek daarop.

Jeffrey-arrest

De ouders van Jeffrey, een kind dat is verdronken na afloop van door een therapeute gegeven zwemtherapie, spraken de Vereniging waar de zwemtherapeute werkzaam was. Ze vorderen een verklaring voor recht voor de aansprakelijkheid van de Vereniging (dus geen schadevergoeding). De ouders vinden dat zij een belang hierbij hebben omdat zij het zal helpen bij het verwerkingsproces van het verlies van hun kind. De Hoge Raad oordeelt dat dit een zuiver emotioneel belang is en hoe zwaarwegend ook, het niet kan worden aangemerkt als voldoende belang, art. 3:303 BW. Barendrecht pleit voor meer openheid (over bijvoorbeeld juridische argumenten, inhoudelijke belangen, mogelijke oplossingen voor het probleem, over beperkingen van het besluitvormingsproces in cassatie, in de vorm, enzovoorts). Uitspraken zijn vaak voor zelfs juristen niet altijd begrijpelijk en dat is ongewenst.

Barendrecht is ervan overtuigd dat de Hoge Raad maatschappelijk aanvaardbare uitspraken wil doen, maar hij stelt dat deze goede wil niet altijd voldoende is als de tradities waarbinnen wordt gewerkt niet meer van deze tijd zijn. Barendrecht beveelt dan ook aan dat de Hoge Raad psychologen en economen aan zijn staf zou moeten kunnen toevoegen om werkelijke belangen in kaart te brengen voor een maatschappelijk aanvaardbaardere beslissing. Ook zouden communicatiespecialisten kunnen helpen om uitspraken toegankelijker te maken.

Juridische achtergrond

In de meeste gevallen over aansprakelijkheid eist een partij schadevergoeding of een andere door de rechter op te leggen maatregel. De rechter moet dan ingrijpen in verhoudingen tussen partijen: de ene partij wordt veroordeeld om iets te doen of na te laten in relatie tot de andere partij. In sommige gevallen kan de rechter ook alleen uitspreken hoe de juridische verhouding tussen partijen ligt. Dit heet ‘een verklaring voor recht’ of ‘declaratoir vonnis’, art. 3:302 BW.

Vereist hiervoor is dat er een voldoende belang aanwezig is, art. 3:303 BW. In de jurisprudentie heerst er terughoudend bij de vorderingen tot vaststelling van recht. Bijzondere omstandigheden zijn altijd nodig om een verklaring voor recht te krijgen. De Hoge Raad heeft vrij grote vrijheid om op basis van inhoudelijke argumenten tot een oplossing te komen binnen deze problematiek.

De Hoge Raad overweegt vaak de volgende belangen:

  • Inventarisatie van maatschappelijke belangen die een rol spelen. Achtergrond voor de terughoudendheid van de vaststelling van recht bij de rechter is omdat rechtspraak als kostbaar en schaars wordt beschouwd en slechts doelmatig moet worden ingezet. De prioriteit van de rechter ligt bij gevallen waarin hij daadwerkelijk een verandering moet aanbrengen in de situatie van partijen. Verruiming van de mogelijkheden anderen in rechte verantwoordelijk te stellen, kan echter wel een verbetering van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht betekenen. Ook belangen van de gedaagde spelen een rol (proceskosten). Vaststelling kan helpen bij verwerking, genoegdoening, enz. Dit soort belangen zullen over het algemeen parallel lopen met een door het recht erkend belang bij schadevergoeding. Juist bij aanspraken van nabestaanden ontbreekt die samenloop, omdat de aanspraken op schadevergoeding zeer beperkt zijn. Het is een soort uitzonderingscategorie van een zeer traumatische ervaring waarbij in beginsel geen vermogensrechtelijke aanspraak ontstaat. Het gaat wel om een beperkte categorie gevallen: het slachtoffer is vaak geen kostwinner. Vaak worden letselschadeclaims buiten de rechter om afgedaan (week 7). Bovendien heeft regelmatig maar een deel van de betrokken nabestaanden behoefte aan deze wijze van genoegdoening.

  • Opvattingen over de weging van deze belangen in de juridische literatuur.

  • Rechtsvergelijking. De vraag hangt samen met de positie van nabestaanden in het aansprakelijkheidsrecht in bredere zin. De ontwikkeling lijkt ook in andere landen te gaan in verruiming van aanspraken van nabestaanden.

  • Andere relevante gegevens en opvattingen. In de literatuur is veel aandacht over geschiloplossing voor het aanbieden van verontschuldigingen als bijdrage tot het oplossen van conflicten en belemmeringen die daarvoor in het rechtssysteem bestaan.

Mogelijke oplossingen zijn:

  • Hof: zuiver emotionele belangen zijn onvoldoende voor een civielrechtelijke vordering.

  • Het is aan de eiser te bepalen of hij een schadeclaim zo belangrijk vindt om aan de rechter voor te leggen. Hierdoor is er een rem op het instellen van vorderingen.

  • Slechts aannemelijk emotionele belangen van een zekere zwaarte zijn voldoende reden te beschouwen om een verklaring voor recht te vorderen.

  • Wel een symbolische schadevergoeding of beperkt smartengeld mogelijk maken.

  • Adresseren van mogelijk achterliggende behoeften aan erkenning van belangen en aan een optimale omgang met traumatische ervaringen van patiënten en hun naasten.

De Hoge Raad acht de opvatting van het hof, hoe goed die ook is in te passen in de civielrechtelijke traditie waarin vermogensrechten op de voorgrond staan, in de huidige tijd niet langer juist. Inhoudelijke maar ook emotionele en relationele belangen zijn relevant voor het welzijn van mensen en hebben een duidelijke plaats in de omgang tussen individuen. Waar het privaatrecht normen geeft voor die omgang, kan dat recht in deze situaties niet achterblijven. In de rechtspraak is bovendien toenemende aandacht hiervoor wat zich uit in bejegening in de rechtszaal, mediation, etc. Nu de wetgever bezig is de aanspraken van nabestaanden te verruimen, acht de Hoge Raad het niet op zijn weg om die oplossingsrichting te kiezen. Zij stelt daarom dat nabestaanden in de eerste lijn en levenspartners een verklaring voor recht kunnen vorderen waarin de rechter aansprakelijkheid vaststelt. De Hoge Raad wijst er nog op dat van ziekenhuizen en vergelijkbare instellingen mag worden verwacht dat zij een procedure hebben voor de wijze waarop wordt omgegaan met een situatie waarin na de behandeling van een patiënt een verslechtering van diens gezondheidstoestand optreedt. Barendrecht pleit voor meer aandacht voor het onderwerp.

Access: 
Public
Het geheim van de raadkamer en de dissenting opinion - Thomassen - Artikel

Het geheim van de raadkamer en de dissenting opinion - Thomassen - Artikel

De mogelijkheid van het schrijven van dissenting opinions kan een verrijking van de rechtspraak betekenen waartegen het geheim van de raadkamer niet in stelling kan worden gebracht. Thomassen is hierover geïnspireerd door het EHRM.

Argumenten voor het toelaten van de dissenting opinion:

  • Betere motivering, wat ertoe leidt dat beslissingen minder vaag of onduidelijk gemotiveerd hoeven te worden vanuit de noodzaak om vanuit uiteenlopende gedachtengangen tot een conclusie te komen.

  • Kwaliteitsverhoging, het dwingt tot opschrijven van een motivering waarom het niet zo kan wat de ander (die de dissenting opinion geeft) bepleit.

  • Vertrouwen in de rechtspraak en dus meer belangstelling ontstaat. Er zal grotere bereidheid zijn om zich bij een uitspraak neer te leggen omdat het rechterlijk college immers geen anoniem machtsblok meer is.

  • Rechtsvorming en rechtszekerheid. De dissenting opinion draagt bij aan debat over de uitleg van wet en recht. Minderheidsopinies kunnen dienen als verweer voor advocaten in andere zaken. Een rechterlijk college zal veelal, indien zij verdeeld is, nu (zonder de dissenting opinion), zoeken naar een vage formule die de praktijk weinig meerwaarde biedt.

Argumenten tegen de dissenting opinion:

  • Het is tijdrovend. Thomassen weerlegt dit omdat, als het goed, de rechters de basis van hun minderheidsopinie al grotendeels klaar hebben omdat ze zich immers goed voorbereid hadden voor een zaak.

  • We hebben de conclusie van de Advocaat-Generaal al. Thomassen stelt dat de Advocaat-Generaal adviseert terwijl de motiveringseis de rechter betreft. De rechter gaat niet in discussie met de A-G.

  • Minder openhartige gedachtewisseling in de raadkamer. Thomassen zegt dat dit bezwaar veronderstelt dat het publiceren van een minderheidsopvatting impliceert dat de discussies in de raadkamer in openbaarheid moeten worden gebracht, maar dat hoeft niet. Het Geheim van de Raadkamer blijft gewoon gelden, art. 7 lid 3 RO. Thomassen pleit ervoor dat transparantie het dient te winnen van het geheim.

  • Eenstemmigheid verleent de uitspraak meer gezag. Thomassen zegt dat deze eenstemmigheid in de uitspraak in werkelijkheid maar een fictie van eenstemmigheid is. Niemand gelooft dat alle rechters in de Hoge Raad hetzelfde vonden. Het recht is immers veelomvattend en bevat tegenstrijdige, open of vage normen waar de rechter uit moet kiezen en inhoud aan moet geven. Het kan goed zijn om bevestigd te zien dat niet elke rechter bv. de plank misslaat als een uitspraak onbegrijpelijk is. Natuurlijk is bij eenstemmigheid een oordeel van extra gezag.Maar dat vloeit niet voort uit de schijn van eenheid, maar uit het bestaan van een échte unanimiteit en daarvan kan pas blijken als men de kans heeft gehad om een minderheidsopvatting openbaar te maken.

  • Bescherming van de individuele rechter tegen druk van buiten (uit angst om persoonlijk aangesproken te worden). Thomassen vindt dat onafhankelijkheid echter pas op het spel komt te staan als aan de rechter, in verband met zijn mening, beperkingen worden opgelegd. Het is de taak van de rechter om verantwoording af te leggen. Invoering van de dissenting opinion betekent dat de rechter niet langer gedwongen wordt een verantwoordelijkheid te dragen die hij niet kan en wil dragen.

Conclusie en advies

Thomassen geeft een aanbeveling om de dissenting opinion in te voeren en als eerst bij de Hoge Raad. Dit omdat daar vooral het belang van de discussie een rol speelt (de Hoge Raad beantwoordt immers rechtsvragen, niet feiten), art. 7 RO. Via een wetswijziging moet de omvang van de motiveringsplicht duidelijk worden gemaakt. In de motivering moet staan met welke stemmenverhouding is gewezen, welke rechters het eens en oneens zijn en met welke motivering. Het voorstel van Thomassen is niet nieuw, het is al in 1934 ooit gedaan.

Access: 
Public
Motivering, openbaarheid en redelijke termijn - Smits - Artikel

Motivering, openbaarheid en redelijke termijn - Smits - Artikel

Motivering

De motivering moet partijen ervan kunnen overtuigen dat recht is gedaan en dat de argumenten door de rechter zijn gewogen. Bovendien kunnen partijen op grond van de motivering, de door de rechter relevant geachte rechts- en feitelijke vragen, zijn kansen in beroep inschatten. Transparantie, doorzichtigheid en duidelijkheid is het doel, zodat rechtspraak als fair wordt ervaren. Hoezeer motivering ook een functie heeft tot het publiek/de maatschappij, collega-rechters en hemzelf, als onderdeel van fair-trial heeft het vooral functie ten opzichte van partijen (denk ook aan het verdedigingsbeginsel: partijen weten waartegen zij te weer hebben te stellen).

Het EHRM

  • The court must indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision.

  • Niet vereist is dat op alle door partijen relevant geachte argumenten wordt ingegaan.

  • Aan de nationale rechter wordt een zekere vrijheid toegekend met betrekking tot de mate van motivering. Het hangt af van de aard van beslissing en de mate waarin een procespartij in de procedure naar voren gebrachte argumenten aan het oordeel van een gerecht kan onderwerpen.

  • Voorts moet betrekking worden gehouden met verschillen in lidstaten m.b.t. beschikkingen, gewoonte, doctrine en presentatie en opbouw van rechterlijke uitspraken.

  • De hogere rechter kan de uitgebreid beargumenteerde motivering van een lagere rechter overnemen, mits hij de essentiële onderdelen daarvan in zijn uitspraak behandelt. Als de motivering van de lagere rechter gebrekkig is, kan verwijzing daarnaar door de hogere rechter strijd met 6 EVRM opleveren.

De Nederlandse rechtspraak is verder uitgekristalliseerd. De uitspraak moet voldoende inzicht geven in de gedachtengang voor zowel partijen als derden, en bij hogere voorzieningen moet het controleerbaar en aanvaardbaar zijn, art. 121 Gw, art. 20 Wet RO, art. 59 en art. 429k Rv. Hoever de motiveringsplicht gaat, hangt af van omstandigheden van het geval. Er zijn hiertoe twee hoofdmotieven:

  • De rechter moet op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren van partijen responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten, maar hoeft niet op al het door partijen aangedragene in te gaan indien dat niet van direct belang is voor de beslissing.

  • De aard van de beslissing of procedure is van invloed op de motiveringsplicht: zo behoeven zuiver juridische beslissingen niet nader te worden gemotiveerd, evenmin als zuiver feitelijke beslissingen, zijn de motiveringseisen zwaarder naarmate de beslissing ingrijpender is, of juist minder streng bij discretionaire beslissingen of beslissingen gegrond op een voorlopig/oppervlakkig feitelijk onderzoek (vb. kort-geding of voorlopige voorzieningen).

De Hoge Raad kent drie categorieën motiveringsgebreken: de onbegrijpelijke motivering, het verzuim essentiële stellingen van partijen te behandelen en kennelijke vergissingen bij de vaststelling van feiten. De rechterlijke beslissing moet een consistente redengeving bevatten, een duidelijke respons op (essentiële) stellingen van partijen zijn en gebaseerd zijn op juiste feitelijke vaststellingen. Dit kan de toets van het EHRM waarschijnlijk wel doorstaan. Een tweede is of wij ons met die constatering tevreden moeten stellen.

Aspecten van de motiveringsplicht volgens Vranken:

  • De aard en omvang van de motiveringsplicht zijn sterk procesrechtelijk bepaald. Het is de taak van de rechter procesrechtelijke onvolkomenheden zo mogelijk te herstellen en door te dringen tot wat partijen nu over en weer (redelijkerwijs) begrepen hebben (hier geldt een zwaardere motiveringsplicht).

  • De vrijheid van de rechter al dan niet van bepaalde procesrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken, met name bij bewijsgaring, moet hij ook motiveren (zeker als partijen om een procesrechtelijk instrument hebben verzocht), naast de verantwoording over zijn materiële beslissing. Smits is het hier mee eens maar art. 6 EVRM biedt hiervoor geen fundering want het artikel beperkt zich tot processuele fairness. De verantwoordingsplicht geldt ook vnl. bij onrechtmatig verkregen bewijs.

Zwak blijft bij de rechterlijke motivering de bewijswaardering, de rechter hoeft dat niet sterk te motiveren, tenzij een hogere rechter ervan afwijkt van het oordeel van een lagere rechter. Bijkomende motivering bij de Hoge Raad is er voornamelijk omdat zij als rechtseenheidsbewaker en rechtsvormend college de rechtsontwikkeling moeten sturen. Dit vraagt een uitgebreidere motivering, zie ook art. 81 Wet RO.

Openbaarheid van behandeling en uitspraak art. 6 EVRM De openbare behandeling is onder andere geregeld in art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en art. 10 Universele verklaring van de rechten van de mens. Op de vraag vanaf en tot welk moment openbare behandeling moet plaatsvinden, is geen eenduidig antwoord te geven. Procedures vangen meestal aan via dagvaarding (eigenlijke rechtspraak) of verzoekschrift (oneigenlijke rechtspraak), maar er zijn nog andere manieren om een procedure in te leiden.

Bijvoorbeeld: eis in reconventie, verwijzing, incidentele conclusie, akte van procureur tot procureur, gezamenlijke verschijning van partijen en voeging. Theoretisch zou men voor de dagvaardingsprocedure het aanvangsmoment voor openbaarheid kunnen laten samenvallen met aanhangigheid der zaak, art. 125 lid 1 Rv (de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde door de deurwaarder is betekend). Maar in de praktijk kan dit moeilijk in het openbaar. Het is dus realistischer de procedure openbaar te achten op het moment waarop de zaak dient, normaal gesproken de rechtsdag die in de dagvaarding is uitgedrukt of in een voorkomend geval door gedaagde is vervroegd, art. 126 en 127 Rv, zie ook voor hoger beroep art. 353 Rv en cassatie 407 e.v. Rv.

De inleiding bij de verzoekschriftprocedure is geheel anders: het verzoekschrift wordt ingediend ter griffie van het gerecht, dat vervolgens zorgdraagt voor oproeping van verzoeker en evt. andere belanghebbenden, na dag en uur voor behandeling van het verzoekschrift te hebben bepaald, art. 278 en 279 Rv (en art. 358 en 361 Rv). Volgens de schrijver geldt ook hier pas openbaarheid op het moment waarop de zaak formeel tengerechte dient. Het is ook mogelijk dat behandeling van de zaak achterwege blijft (de rechter verklaard zich aanstonds onbevoegd of wijst het verzoek toe, art. 279 lid 1 Rv). Waar geen

behandeling plaatsvindt, kan deze dus ook niet openbaar zijn. Hier komt men meteen in de uitspraakfase terecht die wel weer openbaar is. De aanvangsmomenten van openbaarheid van de overige rechtsingangen zijn:

  • Eis in reconventie, ingesteld tegelijkertijd met Conclusie van Antwoord in conventie van gedaagde: vanaf het moment van indiening van de eis in reconventie.

  • Hetzelfde geldt voor incidentele vorderingen.

  • Bij een vonnis eindigt de procedure. Bij een tussenvonnis is er openbaarheid zodra partijen weer verder procederen. (zie de verzoekschriftprocedure art. 268 Rv). In cassatie ligt het in zoverre anders dat niet na overlegging van stukken door partijen, maar eerst na de door het Openbaar Ministerie genomen conclusie de openbare behandeling gesloten is, zie art. 418 lid 1 en lid 2 Rv en voor verzoekschriftprocedures 429 lid 1 Rv). De openbaarheid van uitspraken is geregeld in onder andere art. 6 EVRM (staat hier geen uitzonderingen toe, in tegenstelling tot openbaarheid van de behandeling), art. 121 Gw en art. 5 lid 1 Wet RO.

Openbaarheid geldt voor vonnissen en beschikkingen (contentieuze en voluntaire beslissingen). In de nationale wet is openbaarheid vastgelegd t.a.v. vonnissen, art. 5 lid 1 Wet RO. Art. 127 Gw spreekt van ‘de uitspraak’ (in geschiedenis: vonnissen). Nergens staat in het Nederlandse recht dat de uitspraak van beschikkingen niet in het openbaar moet. Daarom heeft de Hoge Raad bepaald dat de openbaarheidseis ook geldt ten aanzien van beschikkingen.

Berechting binnen een redelijke termijn in de civiele procedure Het EHRM heeft in zijn uitspraken duidelijk gemaakt dat het gaat om de daadwerkelijke aanvangsjurisprudentie, niet om wat formeel (volgens nationale regelgeving) zou moeten. De Europese toetsing van de Nederlandse procedures Het in acht nemen van de redelijke termijn en hettegengaan/voorkomen van overbelasting van het rechterlijk apparaat laat zich niet altijd rechtstreeks van overheidswege of door individuele rechters begeleiden. Overbelasting van de rechterlijke macht is zowel van kwantitatief als kwalitatieve aard. De totale druk van onopgeloste maatschappelijke problemen is meer op de schouders van de rechter komen te rusten. Dit is onder andere omdat partijen meer procederen, de rechter nu problemen aanpakt die hij vroeger liet liggen, de juristenwereld het recht niet meer ziet als systeem van regels maar als waardenstelsel, de steeds omvangrijker wordende regelgeving een toenemende druk legt op de rechter, de politiek haar verantwoordelijkheden vaak op het bord van de rechter legt en ten slotte omdat de traditionele sociale verbanden aan betekenis hebben ingeboet. 

Men moet zich volgens Smits geen illusies maken over de mogelijkheid om rechterlijke overbelasting eenvoudigweg te bestrijden via bijvoorbeeld rationalisering van werkzaamheden, invoering van griffierechten, enzovoorts. Er is de afgelopen jaren heel veel kritiek en ontwerpen geweest om civiele rechtspleging te versnellen en effectiever te maken. Strikt genomen zouden we de Europese ontwikkelingen kunnen laten voor wat ze zijn, omdat het EHRM zich richt tot de rechter als procesbewaker en niet zozeer tot de wetgever. Toch vind Smits de aanpak voor het zwaartepunt bij de wetgever verdedigbaar omdat 1) de hoeveelheid Nederlandse jurisprudentie van de civiele rechter waarin diep wordt ingegaan op de redelijke termijn niet in overvloed voorhanden is en 2) de rechter kan nog zo bezorgd zijn over voorspoedige afwikkeling, indien hem daartoe vanwege de wetgever geen juiste middelen voorhanden zijn, is het onbegonnen werk. Voorspoedige afwikkeling is niet aan de orde zolang bij de vele gerechten bestaande achterstanden niet worden weggewerkt, waarbij financiële en organisatorische hulp van de overheid dan primordiaal is. Pas als de wettelijke systematiek en bestuurlijke ondersteuning op maat gesneden is, kan men toekomen aan een beoordeling van de taakvervulling door de Nederlandse civiele rechter.

De overheid heeft ook een eigen belang bij een voortvarend verloop van de civiele procedure omdat er immers beslag gelegd wordt op de schaarse goederen als het griffieapparaat en de rechterscapaciteit. De overheid heeft hierin een plicht van wetgevend én politiek-bestuurlijk karakter: enerzijds dient het systeem van de rechtspleging erop ingericht te zijn dat procedures binnen een redelijke termijn afgewikkeld kunnen worden en anderzijds behoren de middelen die nodig zijn voor de uitvoering daarvan verschaft te worden.

Taakvervulling van de overheid

Het basismodel van de civiele procedure in Rv is vrij eenvoudig. Het is geformeerd rondom 20 Rv en nader uitgewerkt in de termijnregels, comparitieregel, enkele concentratieregels en biedt op papier voldoende waarborgen voor de afronding daarvan binnen een redelijke termijn. Maar nog steeds zijn aspecten voor verbetering vatbaar. Zeer juist acht Smits het voorstel van de Commissie verbetervoorstellen civiel waarin staat dat het aan het inzicht van de rechter moet worden overgelaten of in een zaak comparitie na antwoord moet worden gehouden, art. 131 jo 132 Rv. Dat een mondelinge behandeling bij de normale procedure regel zou moeten zijn (naar Asser, Groen en Vranken) ziet Smits niet in. 

Consumentvriendelijkheid is niet voldoende, er moeten volgens hem echte redenen zijn voor een mondelinge behandeling want anders wordt kostbare tijd verspild. Ook moet de rechter de termijnen vaststellen voor indiening van processtukken, afhankelijk van zijn inschatting van de moeilijkheidsgraad van de zaak. Er is kritiek over de ideeën van de rechter als casemanager of zaaksrechter, dienend als centraal punt vanuit administratief oogpunt en de voortgangscontrole overlatend aan de centrale rol (roladministratie).

Gevolgen van de redelijke termijnoverschrijding Het EVRM voorziet niet in een zelfstandige sanctie op overschrijding van de redelijke termijn. De klager kan bij het EHRM slechts een declaratoire uitspraak bewerkstelligen met eventueel een billijkheidsvergoeding, zie art. 41 EVRM. Voorwaarde is dan dat niet reeds op basis van het internationale recht de schadelijke gevolgen van de verdragsschending hersteld zijn of kunnen worden. Het Hof kan daarvoor partijen bewegen te komen tot een minnelijke schikking, art. 38 lid 1 sub b EVRM. De vraag is opgeworpen welke gevolgen naar nationaal recht dienen te worden verbonden aan overschrijding van de redelijke termijn in de civiele procedure. In het algemeen heeft het geen invloed op de uitkomst van het geschil.

Dit wegens het doel en de strekking van de civiele procedure (beroep op redelijke termijn is slechts relevant voor zover dat van invloed is geweest op de beslissing t.a.v. de vordering). Ook wordt rekening gehouden met derdenbelangen. De (al wat oudere) jurisprudentie van de Hoge Raad is in overeenstemming met de opvattingen in de Nederlandse literatuur. De meningen zijn als volgt:

  • Derden-belangen kunnen eraan in de weg staan dat op grond van een termijnoverschrijding de materieelrechtelijke beoordeling van het geschil terzijde wordt geschoven.

  • Beroep op termijnoverschrijding kan soms worden afgewezen wegens gebrek aan belang (raakt materiële geschil niet).

Als tussenstand concludeert de Smits dat termijnoverschrijding (te wijten aan tekortschieting in het rechterlijk apparaat) op Europees niveau kan leiden tot een  billijkheidsvergoeding aan de individueel getroffene, maar op nationaal niveau niet kan leiden tot een andere uitkomst van het voorliggende geschil dan uit het objectieve recht volgt. Heel beperkt is nationaal ook een aansprakelijkheid van de Staat mogelijk vanwege onrechtmatige rechtspraak. De Hoge Raad stelt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich in beginsel verzet tegen een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat gebaseerd op onrechtmatige rechtspraak, tenzij bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en er tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat/heeft opengestaan.

Niet tijdig beslissen wordt waarschijnlijk niet als een zodanige veronachtzaming aangemerkt. Men kan zich hier afvragen of dit een voldoende ‘effective remedy’ is in de zin van art. 13 EVRM. Hierboven ging het om vertragingen veroorzaakt door de overheid, vandaar dat art. 6 EVRM van toepassing is (het verdrag heeft immers geen horizontale werking). Opmerkelijk is dat als de overheid optreedt als procespartij, de figuur van art. 6 EVRM niet van toepassing is. Smits beargumenteert hier daarom voor een doorbreking van de horizontale werking. Vertragingen veroorzaakt door procespartijen komen in principe voor eigen rekening, maar de rechter moet als procesbewaker dit wel proberen tegen te gaan. Hij kan dit doen door bijvoorbeeld termijnen te stellen, de bewijslast om te keren, het weigeren van tardief aangedragen bewijs, enzovoorts.

Access: 
Public
Effectieve remedie bij overschrijding redelijke termijn in civilibus - Lindebergh - Artikel

Effectieve remedie bij overschrijding redelijke termijn in civilibus - Lindebergh - Artikel

Hoe om te gaan met een schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM?

Allereerst wordt ingegaan op de uitspraak van de HR in de zaak Eisers/Gemeente De Bilt, die van belang is omdat voor het eerst wordt ingegaan op hoe in de civiele rechtspraak omgegaan dient te worden met een schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM. Feitelijk ging deze zaak over onteigening, waarbij erfdienstbaarheden kwamen te vervallen, maar was vooral interessant omdat eisers in eerste aanleg veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de door termijnoverschrijding geleden immateriële schade vorderden. Op het verzoek is door de rechtbank echter niet ingegaan, omdat niet voldaan was aan de stelplicht. Dit oordeel kan volgens de HR niet in stand blijven, omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp geen stelplicht ter zake van art. 6 EVRM rust op de eisers.

Bijkomend probleem is echter dat in casu de gemeente aansprakelijk gesteld wordt, terwijl niet zij maar de rechter in beginsel verantwoordelijk is voor het vlotte verloop van een gerechtelijke procedure. De HR stelt dan ook dat ze hun aanspraak dienen te richten tot de staat (die voor de rechterlijke macht verantwoordelijk is). Deze vordering dient in een afzonderlijk geding plaats te vinden op grond van onrechtmatige daad, omdat anders dan in de bestuursrechtspraak beoordeling in hetzelfde geschil niet noodzakelijk is. Het zou slechts een niet noodzakelijke belemmering van het lopende proces zijn. Ten slotte wordt deze keuze beargumenteerd met een rechtsvergelijkend argument.

Vervolgens stelt de HR dat deze regel ook geldt voor zaken die niet onder het EVRM vallen, dat in de afzonderlijke procedure op grond van art. 4 Wet griffierechten toch al geen griffierecht voor de behandeling van deze vordering geheven zal worden en geeft ten slotte richtlijnen voor de bepaling of er een overschrijding van de redelijke termijn plaatsgevonden heeft. Gekeken dient te worden naar de omstandigheden van het geval, de aard, ingewikkeldheid en het belang van de zaak. Daarnaast is ook het gedrag van partijen van belang. Gelet dient te worden op de totale lengte van de procedure en perioden van inactiviteit.

De doorwerking van het EVRM op het nationale recht

In de noot wordt allereerst ingegaan op de doorwerking van het EVRM op het nationale recht. Het EVRM werkt door als er sprake is van een geschil tussen burger en staat en ook in zaken die spelen tussen privaatrechtelijke partijen. Het is aan de rechter om te beoordelen hoeveel horizontale werking aan welk aan het EVRM ontleend recht toekomt. Meestal gebeurt dit in de context van een onrechtmatige daadprocedure of door inbedding in de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. In dergelijke gevallen wordt bij de invulling van het Nederlandse burgerlijke recht dus gekeken naar het Europese recht. De vraag was hoe de concrete richtlijnen met betrekking tot een redelijke termijn uit het EVRM in onderhavige casus ingepast diende te worden. De HR koos ervoor om dit te doen door te stellen dat de staat voor de vertraging aansprakelijk te stellen in een afzonderlijke procedure, aangezien het gaat om bedragen die de kantonrechtergrens meestal niet overschrijden en dus er dus geen verplichte procesvertegenwoordiging is. De vraag is echter wanneer de redelijke termijn overschreden is. Hierover formuleert de HR geen regels, aangezien de grote verscheidenheid aan zaken en ook de uiteenlopende complexiteit hiervan tot verschillende termijnen zou leiden.

Het feit dat door deze uitspraak feitelijk de aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak wordt uitgebreid acht de annotator nauwelijks problematisch, omdat er voor de vaststelling van de onrechtmatigheid geen geheel nieuwe inhoudelijke beoordeling van de zaak hoeft plaats te vinden, maar omdat slechts gekeken dient te worden naar de lengte van de gehanteerde termijnen. Voor de invulling van de hoogte van de schadevergoeding kunnen art. 6:95 ev. BW door het gebruik van open normen behulpzaam zijn. Ook art. 6:106 BW kan voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade als grondslag dienen, door overschrijding van de termijn vindt er een schending van een persoonlijkheidsrecht plaats. Over het algemeen wordt door de Nederlandse rechter een bedrag van €500,- voor ieder halfjaar overschrijding gehanteerd. Op de eiser rust geen stelplicht op het punt van het bestaan van de schade (spanning en frustratie ten gevolge van de lange duur worden verondersteld), wel moet hij de onrechtmatigheid van de lengte van de procedure aantonen, tenzij de feitelijke duur dusdanig lang is dat deze onrechtmatigheid al bij voorbaat gebleken is.

Access: 
Public
Nieuwe wet voor letsel- en overlijdensschade - Van de Velde - Artikel

Nieuwe wet voor letsel- en overlijdensschade - Van de Velde - Artikel

Door veel slachtoffer worst het als belastend ervaren dat de afwikkeling van letsel en overlijdensschade ingewikkeld kan zijn en lang kan duren. Dit ligt voor een deel in de aard van de schade. Ook moeten er veel vragen beantwoord worden en moeten er deskundigen bij betrokken worden. Partijen kunnen vastlopen bij de lange periode van onderhandelen. De nieuwe wet deelgeschilprocedure voor letsel en overlijdensschade moet de buitenrechtelijke afwikkeling van de letselschade versnellen. Partijen kunnen een vraag over een deel van hun geschil aan de deelgeschilrechter voorleggen. De bedoeling is dat de partijen daardoor uiteindelijk tot een buitenrechtelijke oplossing komen door de deelgeschilbeslissing.

Voorgeschiedenis

De Groot schreef in 2005 een artikel over een buitenrechtelijk beroep op de rechter in een deelgeschil. Hij stelde een voorziening voor waarmee de rechter in een buitengerechtelijk traject kan worden ingeschakeld bij de beslissing over deelgeschillen. Van dit idee werd een voorontwerp van de wet gemaakt en voormalig minister Donner stuurde dit voorontwerp in 2006 naar verschillende instanties. Het wetsvoorstel werd uiteindelijk incl. twee amendementen aangenomen door de Twee kamer en vervolgens door de Eerste kamer.

Toepassingsbereik van de deelgeschilprocedure

Deze procedure is voorlopig alleen van toepassing in letsel- en overlijdensschade. Over een aantal jaar wordt de wet geëvalueerd het toepassingsbereik misschien wel uitgebreid. In de deelgeschilprocedure kunnen feitelijke vragen maar ook procedurele vragen aan de orde komen. Het is een bijzonder procedure en een van de middelen die kunnen helpen bij totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De deelgeschilprocedure biedt andere mogelijkheden naast mediation, bindend advies of een kort geding. Er is geen spoedeisend belang vereist en het verzoek erop kan zowel door partijen gezamenlijk of door ieder van de partijen afzonderlijk worden gedaan.

De bevoegde rechter

Een van de ingediende amendementen had betrekking op de bevoegdheid van de deelgeschilrechter in volgende procedures. Het regelt dat de rechter die over het deelgeschil heeft geoordeeld, ook kan oordelen over een volgend deelgeschil. Het verzoek om een deelgeschilprocedure wordt gedaan bij de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak kennis te nemen indien deze ten principale aanhanging wordt gemaakt.

Het verzoekschrift

Een van de gegevens die het verzoekschrift moet bevatten betreft een zakelijk overzicht van de inhoud en verloop van de onderhandelingen over de vordering. Dit overzicht is voor de rechter essentieel om te beoordelen of een deelgeschilprocedure kan bijdragen aan een buitenrechtelijke oplossing. Hierbij kan zich een situatie voordoen waarbij er spanning ontstaat tussen de wettelijke verplichting tot het geven van openheid van zaken en de geheimhoudingsplicht van de advocaat.

Afwijzing van een verzoek om een deelgeschilbeslissing

Artikel 1 01 9z Rv bepaalt dat de rechter het verzoek om een deelgeschilprocedure afwijst voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Doel van de deelgeschilprocedure is namelijk dat partijen tot die buitengerechtelijke oplossing komen.

Verschijning en inlichtingen

De rechter mag een comparitie van de partijen bevelen. Door verschijning te bevelen en inlichtingen te vragen, kan worden bezien of een schikking kan worden getroffen.

De kosten van de procedure

De proceskosten voor degene die door dood of letsel lijdt, zijn buitengerechtelijke kosten i.d.z.v. artikel 6:96 lid 2. Dit betekend dat deze kosten, voor zover in redelijkheid gemaakt, volledig worden voorgoed door de aansprakelijke partij. Eerst zou dit anders zijn, naar aanleiding waarvan de SP een amendement indiende. Dit amendement werd aangenomen en de kosten van de deelgeschilprocedure blijven als buitenrechtelijke kosten aangemerkt worden.

Hoger beroep

Tegen de beschikking in een deelprocedure staat geen voorziening open (1 01 9bb Rv). Dus geen hoger beroep. De verwachting is dat dat zal zorgen voor een stimulans voor de buitengerechtelijke afwikkeling.

Bindende kracht

Een deelgeschilbeslissing kan afhankelijk van de aard van de beslissing, doorwerken in de bodemprocedure. Van een deelgeschilbeslissing die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is geformuleerd kan alleen worden teruggekomen, als door de bodemrechter in eerste aanleg er inmiddels nadere gegevens voorhanden zijn waaruit blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Evaluatie

Het wetsvoorstel zal worden geëvalueerd 4 jaar na de inwerkingtreding. Hierbij zullen verschillende vragen naar voren komen. Voorbeelden zijn de vraag of de procedure heeft geleid tot eenvoudigere en snellere afhandeling van letsel en overlijdensschade en de vraag wat de effecten zijn voor de werkbelasting van de rechterlijke macht.

Access: 
Public
Een overzichtelijke, onafhankelijke eenheid? Over integratie van de bestuursrechtspraak - Schueler - Artikel

Een overzichtelijke, onafhankelijke eenheid? Over integratie van de bestuursrechtspraak - Schueler - Artikel

Volgens het regeerakkoord zal de Raad van State gesplitst worden in een rechtsprekend deel en een adviserend gedeelte. Het rechtsprekende gedeelte zal vervolgens worden samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep. Op dit voorstel heeft de Raad voor de Rechtspraak gereageerd met het voorstel om de beide afdelingen volledig te splitsen en een bestuursrechtelijk hof in het leven te roepen, tegen de uitspraken waarvan slechts cassatie in het belang der wet open staat. Dit omdat er volgens de Raad zich op drie fronten problemen voordoen: overzichtelijkheid, onafhankelijkheid en rechtseenheid.

Overzichtelijkheid

Schueler stelt allereerst dat er van onoverzichtelijkheid echter in het geheel geen sprake is. Het materiële rechtsgebied, in combinatie met de bijzondere wet waarop een besluit gebaseerd is bepalen immers gewoon welke rechter bevoegd is. Het feit dat er verschillende bestuursrechters bestaan is eveneens niet problematisch, omdat onder ieder besluit voor de rechtzoekende een rechtsmiddelenverwijzing opgenomen wordt. Volgens Schueler zou de prioriteit op het gebied van competentie veel meer moeten liggen op kwesties als waarom de bestuursrechter op grond van art. 6:3 Awb niet bevoegd is kennis te nemen van beroepen tegen avv’s, de onmogelijkheid om te procederen tegen beslissingen zoals neergelegd in het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit en ten slotte dat de wetgever er steeds vaker bewust voor kiest om de mogelijkheid tot beroep ten aanzien van bepaalde onderwerpen uit te sluiten, waardoor nog slechts de civiele rechtsgang open staat. Al deze problemen hebben echter niets te maken met de competentieverdeling tussen de hoogste bestuursrechters en worden door dit voorstel dan ook niet opgelost.

Onafhankelijkheid

Ook op het gebied van onafhankelijkheid doet zich geen probleem voor, volgens Schueler. Hij onderschrijft de stelling van de voorzitter van de Afdeling die de uitspraken van het EHRM aanhaalt waaruit blijkt dat de Nederlandse praktijk het EVRM niet schendt, zolang een staatsraad niet over eenzelfde zaak of beslissing hoeft te oordelen, waarover deze eerder al geadviseerd had (vgl. de Kleyn-jurisprudentie). Deze lijn wordt gecodificeerd in art. 42 Wet RvS. Omdat de samenstelling van de oordelende kamers tien dagen voor de zitting op internet verschijnt, kunnen belanghebbenden de onafhankelijkheid dus ook controleren. Volgens de huidige wetgeving zijn nog tien dubbelbenoemingen mogelijk. Om alle schijn van afhankelijkheid weg te nemen, kan de wetgever door wijziging van de wetgeving deze mogelijkheid opheffen.

Volgens Schueler leidt een meer onafhankelijke positie van de bestuursrechter niet per se tot betere oordelen, omdat het bij uitstek een bestuursorgaan is dat in staat is om aan belangen van burgers tegemoet te komen.

Om toch het functioneren van de bestuursrechtspraak te verbeteren worden oplossingen gezocht in de vorm van de nieuwe zaaksbehandeling en de (informele) bestuurlijke lus. Dit leidt echter wel tot langere doorlooptijden. Uitdaging is dan ook om de positieve ontwikkelingen te verenigen met een korte doorlooptijd. Volgens Schueler zou een dergelijke ontwikkeling bereikt kunnen worden door een gestandaardiseerde aanpak, waarbij ook mogelijkheid om in individuele gevallen te differentiëren.

Rechtseenheid

Ten slotte de rechtseenheid. Er gaan stemmen op om de mogelijkheid tot cassatie ook in het bestuursrecht te introduceren om de rechtseenheid te bevorderen. Schueler acht dit echter onwenselijk omdat aan rechtseenheid volgens hem altijd een periode van rechtsverscheidenheid vooraf gaat die niet uit te bannen is. De vraag is volgens hem in hoeverre rechtseenheid vereist is en hoe snel die moet worden bereikt: in het huidige systeem met verschillende hoogste bestuursrechters ontstaat immers door onderlinge afstemming ook rechtseenheid. Cassatie zou wel sneller tot rechtseenheid kunnen leiden, maar brengt ook grote nadelen met zich mee. Zo duurt cassatie lang en strookt dit niet met de in het bestuursrecht gewenste finaliteit en tijdigheid. Door samenvoeging van de Afdeling, het CBb en het CRvB kan ook rechtseenheid bereikt worden zonder dat het de voornoemde problematiek met zich mee brengt. De invoering van slechts cassatie in het belang der wet brengt volgens Schueler ook niet de gewenste positieve gevolgen met zich meebrengt, omdat dit zal leiden tot geschillen over interpretatie van jurisprudentie van de Hoge Raad. Ook zou een in het belang der wet gecasseerde uitspraak leiden tot een afnemend vertrouwen in de rechtspraak, omdat dan een uitspraak vernietigd wordt, terwijl die vernietiging voor partijen geen gevolgen heeft. Omdat belanghebbenden met de gecasseerde uitspraak in de hand naar het bestuursorgaan zouden kunnen gaan en kunnen aandringen op vernietiging wegens strijd met het recht, zou dit voor betrokkenen uiteindelijk toch gevolgen met zich meebrengen wat de rechtszekerheid niet ten goede komt.

De wetgever zou een fusie moeten aangrijpen om wél bestaande problemen op te lossen, zoals het doolhof van rechtsgangen langs bestuurlijke en burgerlijke rechter bij nadeelcompensatie en de gecompliceerde materie met betrekking tot de toepasselijkheid van strafrecht in zaken met betrekking tot bestuurlijke boetes. Vooral op dit laatste gebied zou cassatie wel degelijk problemen kunnen oplossen door ervoor te waken dat de overheid al te gemakkelijk bestraffende sancties in het bestuursrecht onderbrengt.

Access: 
Public
One peak or twin peaks? Het regeerakkoord en de toekomst van de bestuursrechtspraak - Van Ettekoven - Artikel

One peak or twin peaks? Het regeerakkoord en de toekomst van de bestuursrechtspraak - Van Ettekoven - Artikel

Door het regeerakkoord van het kabinet Rutte II is opnieuw discussie gerezen over de toekomst van beroep in bestuursrechtspraak (en in welke instantie dit dient plaats te vinden).

Voor 1992 was er een gecompliceerd stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, waar ook verschillende ambtenarengerechten en raden van beroep deel van uitmaakten. In 1992 echter werden deze gerechten geïntegreerd in de rechtbanken. Toch bestaan er nu nog steeds vier hoogste bestuursrechters: het CBb, de CRvB, de ABRvS en de belastingkamer van de Hoge Raad. Dit stelsel wordt door Van Ettekoven gezien als niet inzichtelijk en eenvoudig.

Al lang bestaat een roep om vereenvoudiging van dit stelsel en om het toevoegen van de mogelijkheid tot cassatie. In voornoemd regeerakkoord wordt aan deze roep gehoor gegeven en wordt het rechtsprekende gedeelte van de RvS strikt gescheiden van het adviserende gedeelte en wordt dit rechtsprekende gedeelte samengevoegd met het CBb en de CRvB.

Het splitsen van de afdelingen is een ondubbelzinnig plan en praktisch vrij gemakkelijk te bereiken door de mogelijkheid tot dubbelbenoemingen van leden van de staatsraad in de Wet RvS op te heffen.

De samenvoeging vervolgens is echter voor meerdere interpretaties vatbaar. Gedacht kan worden dat het CBb en de CRvB bij de Afdeling zullen worden ondergebracht, maar ook kan bedoeld zijn dat er een nieuw college wordt opgericht dat fungeert als eindrechter of dat het onderbrengen van een bestuursrechtelijk hof bij de gewone rechtspraak door de regering gewenst is, tegen de uitspraken waarvan vervolgens beroep in cassatie bij de Hoge Raad open staat.

Om een van de opties te laten slagen is volgens Van Ettekoven in ieder geval vereist dat de belastingrechtspraak niet bij de reorganisatie te betrekken: dit zou tot een gerecht leiden dat door de grote omvang onbestuurbaar wordt.

De hoofdmodellen

Al met al zijn er twee hoofdmodellen te onderscheiden: het twin peaks model, waarbij een nieuw college wordt opgericht dat fungeert als eindrechter (dus naast de Hoge Raad) en het piramide-model, waarbij de bestuursrechtspraak bij de gewone rechtspraak/rechterlijke macht betrokken wordt. Binnen dit twin peaks model bestaat dus de optie om een nieuw college op te richten, of om de colleges onder te brengen binnen de ABRvS.

In het kader van inzichtelijkheid is het piramide model het meest aantrekkelijk. In het licht van snelle afhandeling ligt dit echter anders: er komt immers een extra instantie bij. In tegenstelling tot Schueler is Van Ettekoven echter van mening dat er in onderdelen het bestuursrecht wel degelijk behoefte bestaat aan cassatierechtspraak, wat dus voor het piramidemodel pleit. . Cassatierechtspraak zou immers de rechtseenheid bevorderen. Deze behoefte bestaat vooral in gedeelten van het recht die de verschillende bestuursrechters allen toepassen, zoals de Awb, het bestuursstrafrecht, grondrechten en het schadevergoedingsrecht. Wel moet er voor deze cassatie sprake zijn van een sterke selectie aan de poort, waardoor niet zomaar van iedere uitspraak in cassatie gekomen kan worden. De kosten die dit met zich meebrengt wegen niet op tegen het grote belang van de rechtseenheid dat door dit voorstel gediend wordt. Volgens Van Ettekoven kan met cassatie meer bereikt worden dan met de Commissie Rechtseenheid bestuursrecht, omdat in deze commissie bijvoorbeeld minder transparant gewerkt wordt en er geen formele oplossing is voor gevallen waarin men het met elkaar oneens is. Daarnaast zijn de resultaten van deze commissie vooral op gebieden als bestuursstrafrecht en nadeelcompensatie niet voldoende om de behoefte aan cassatierechtspraak weg te nemen.

Omdat de Afdeling over het algemeen de kortste doorlooptijden kent, ligt het voor de hand om bij een fusie het bedrijfsmodel van de Afdeling te hanteren.

De Afdeling stelt bij monde van voorzitter Polak dat de meest gewenste oplossing in hun ogen het onderbrengen van het CRvB en de CBb bij de Afdeling is. Daarnaast neemt hij stelling tegen de invoering van cassatie, omdat dit te duur is en te lang duurt. Hij is voorstander van de informele afstemming met behulp van de hiervoor beschreven Commissie Rechtseenheid. Corstens stelt als president van de Hoge Raad echter voorstander te zijn van het one peakmodel met een goede rechtseenheidvoorziening (cassatie). Wel dient volgens hem gezocht te worden naar een passende vorm van cassatie. Hij stelt een twee stappenmodel voor: allereerst moet bepaald worden voor welke zaken cassatie open staat, waarna een manier van toegangsbeperking gehanteerd dient te worden. Fokkens (P-G bij de Hoge Raad) onderschrijft de one peakoplossing van Corstens en wijst hij op het belang van cassatie in het belang der wet, waarbij het casseren van een uitspraak dus geen gevolgen voor partijen met zich meebrengt.

Simons (president van de CRvB) stelt dat het opheffen van de versplintering het belangrijkst is. Hij neemt geen stelling in over de wijze waarop dit dient te gebeuren of over het beoogde eindmodel. Ten slotte stelt Van Zutphen (president CBb) dat hij het plan van één hoogste bestuursrechter onderschrijft en verwacht dat de rechtspraak bij de Afdeling weg zal gaan. Zowel Simons als Van Zutphen laat zich verder niet uit over de eventuele wenselijkheid van cassatie.

Van Ettekoven spreekt ten slotte zijn hoop uit dat dit probleem opgelost wordt en stelt dat het ongewijzigd voort laten bestaan van de situatie wat hem betreft geen optie is.

Access: 
Public
Finaliteit in het nieuwe bestuursprocesrecht - Schueler - Artikel

Finaliteit in het nieuwe bestuursprocesrecht - Schueler - Artikel

De mogelijkheden van de rechter om bestuursrechtelijke geschillen definitief te beslechten worden zowel praktisch als principieel beperkt. Principiële belemmeringen zijn het besluitvormingsprimaat van het bestuur en de beperkte voorspellingskracht van een vernietigingsuitspraak. Praktische belemmeringen zijn de organisatie bij de bestuursrechter. De principiële belemmeringen zijn lange tijd reden geweest voor een terughoudend gebruik van vernietiging van een besluit. Hierdoor had het proces vaak een open einde. Sinds de Algemene wet bestuursrecht is hier verandering in gekomen. Bestuursrechters gingen de wenselijkheid van finale geschilbeslechting erkennen. Daarbij gaat het er vooral om zelf in de zaak te voorzien en rechtsgevolgen in stand te laten.

In 2010 werd de bestuurlijke lus in de Awb opgenomen. Hiermee kreeg de bestuursrechter de mogelijkheid om met een tussenuitspraak het bestuursorgaan ertoe aan te zetten nog tijdens het proces stappen te zetten, om het geschil finaal te beslechten. In het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht is een nieuw artikel 8:41a Awb voorgesteld: ‘de bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zo veel mogelijk definitief.’ Hiermee zijn hoofdlijn en uitzondering omgedraaid: het besluitsvormingsprimaat gaat van het bestuursorgaan naar de rechter.

Finale geschilbeslechting in 2012

Van finale geschilbeslechting is sprake wanneer de rechterlijke uitspraak duidelijk maakt welk besluit er moet komen. Hieruit volgt dat het geschil alleen gaat over een bepaald besluit. Probleem hierbij is dat in een beroepsprocedure slechts een gedeelte van het conflict wordt voorgelegd. Partijen kunnen niet punten van geschil voorleggen die over iets anders gaan dan de rechtmatigheid van een besluit of een gedeelte daarvan. De Awb is volledig gebaseerd op het besluitmodel. Daarnaast houdt deze definitie in dat, in geval van vernietiging, het vervangende besluit deel uitmaakt van het geschil. Het vervangende besluit wordt niet meer aan het bestuursorgaan overgelaten.

Het geschil is door de recht er beslecht wanneer na uitspraak geen nieuw besluit meer hoeft te worden genomen. Dit is ook het geval wanneer de inhoud en strekking van het nieuwe besluit rechtstreeks uit de rechterlijke uitspraak kunnen worden afgeleid.

Principiële belemmeringen

Als eerste principiële belemmering voor finale geschilbeslechting kan worden gewezen op het besluitvormingsprimaat van het bestuur. Het bestuur draagt verantwoordelijkheid voor een consequente en samenhangende besluitvorming. Deze verantwoordelijkheid voor besluiten kunnen niet aan de rechter worden overgedragen. Ook bij finale geschilbeslechting mag het primaat niet bij de rechter komen te liggen. De rechter kan wel het bestuur vaker en indringender aanspreken op de noodzaak zijn verantwoordelijkheid te nemen.

De tweede belemmering is de beperkte voorspellingskracht van een vernietigingsuitspraak. Na een vernietiging is niet altijd duidelijk welk besluit moet volgen. Dit komt vooral door de open normen die ook bij een nieuw besluit weer aan bod komen. Daarnaast kunnen er bijkomende factoren zijn na vernietiging, waaronder gewijzigde feiten en omstandigheden.

Beide principiële belemmeringen voor finale schilbeslechting kunnen worden overwonnen. Het bestuurlijke besluitvormingsprimaat kan in stand worden gehouden door aan het bestuursorgaan te vragen welk nieuw besluit het maakt wanneer het besluit wordt vernietigd. Het antwoord daarop kan worden getoetst. Ook de beperkte voorspellingskracht van de vernietigingsuitspraak is geen belemmering. De rechter toetst de keuze achteraf.

Praktische belemmeringen

De mogelijkheden van finale geschilbeslechting zijn de afgelopen jaar vergroot. Tot voor kort was het vooronderzoek beperkt tot bestudering van het dossier. Voordeel hierbij was dat de doorlooptijd van zaken werd beperkt en dat de zaak zo snel mogelijk ter zitting kwam. Nadelen zijn dat partijen al voor de zitting hun standpunten uitgewerkt moeten hebben en zo nodig bewijs geleverd moeten hebben. Ter zitting was het vaak te laat om dit nog rond te krijgen. Dit leidde vaak tot ongegrondverklaring van het beroep of vernietiging op grond van ontoereikende onderbouwing van het bestuursorgaan.

In de nieuwe zaaksbehandeling zijn een aantal nieuwe inzichten en methoden verwerkt. De behandeling wordt gekenmerkt door vroeg contact en zaaksdifferentiatie. In een zo vroeg mogelijk stadium wordt een contactmoment geplaatst, een regiezitting of comparitie. Zo kan er duidelijkheid ontstaan over de twistpunten waar het de partijen werkelijk om gaat. Daardoor weten partijen beter waar zij aan toe zijn en kan de rechter uiteindelijk beter gebruikmaken van mogelijkheden om het geschil te beslechten. Het verkleint ook de kans dat de rechter een beroep ongegrond verklaart voordat de eiser een volwaardige kans heeft gehad zijn standpunten te onderbouwen. Een eventuele tweede ronde kan in verschillende vormen. De bedoeling van deze zaaksdifferentiatie is iedere zaak de behandeling geven die erbij past. Hierbij is aandacht voor mediation in het bestuursrecht.

De instrumenten

Tot voort kort werd veelal door de rechter zelf in de zaak voorzien, waarbij hij de rechtsgevolgen in stand hield. Door de rechtsgevolgen in stand te laten wordt de bestuurlijke keuzeruimte niet doorkruist, omdat de rechter hiermee in stand laat wat het bestuur zelf ook wilde bereiken.

Rond 2008 hebben de bestuursrechters in het streven naar finale geschilbeslechting hun jurisprudentie gewijzigd. De rechter moet verplicht nagaan of het geschil finaal kan worden beslecht. Niet vereist is dat er nog slechts één beslissing mogelijk is. De nieuwe benadering vergroot de mogelijkheden voor het in stand laten van de rechtsgevolgen. Nog steeds is vereist dat de rechter niet de beleids- of beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan wegneemt. Daarnaast moeten partijen zich in voldoende mate hebben kunnen uitlaten over het alternatief en de onderbouwing daarvan. Tenslotte is beslissend of deze keuze en de onderbouwing de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Zoals eerder genoemd werd in 2010 de bestuurlijke lus in de Awb opgenomen. De einduitspraak wordt dan uitgesteld. De rechter beschikt bij de einduitspraak over de normale instrumenten. De belangrijkste drie zijn het in stand laten van de rechtsgevolgen, het zelf in de zaak voorzien of het genomen nieuwe besluit beoordelen. Op deze wijze is de bestuurlijke lus slechts een manier om te onderzoeken of het geschil finaal kan worden beslecht. Het onderzoek kan natuurlijk mislukken, wanneer ook het gewijzigde besluit gebreken vertoont.

Er wordt slechts beperkt gebruik gemaakt van de bestuurlijke lus. Hiervoor zijn verschillende verklaringen. Ten eerste kan in veel gevallen worden volstaan met een informele lus, waarbij het bestuursorgaan wordt verzocht bepaalde gebreken te herstellen. Dit is eenvoudiger en sneller. Ten tweede zijn er gevallen waarin herstel van de gebreken te ingewikkeld is en teveel tijd zal vergen. Ten derde zijn er gevallen waar een finale uitspraak geen oplossing biedt. Dat kan het geval zijn wanneer er allerlei andere samenhangende kwesties spelen.

De verplichting voor de rechter om mogelijkheden van finale geschilbeslechting te onderzoeken De rechter moet kiezen hoe ver hij gaat met zijn onderzoek naar de mogelijkheden. Verschillende factoren spelen hierbij een rol:

  • Wanneer het bestuursorgaan duidelijk maakt tot welk resultaat het herstel van een geconstateerd gebrek zal leiden en de andere partij voldoende mogelijkheid heeft te reageren is de ruimte voor finale geschilbeslechting groot.

  • Wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden, beleid of wettelijke voorschriften, moet hier rekening mee worden gehouden bij herstel van de gebreken. De beslissing moet immers voor de toekomst gelden. De rechter beoordeelt of het herstel in overeenstemming is met huidig recht.

  • Wanneer de te nemen beslissing rechtstreeks voortvloeit uit het recht, is dat in beginsel een reden om het geschil finaal te beslechten. Het bestuursorgaan heeft in dat geval geen discretionaire ruimte meer. Wanneer het orgaan deze ruimte nog wel heeft, kan de rechter gebruik maken van een bestuurlijke of informele lus.

  • Wanneer er van het bestuursorgaan zelf geen zinvolle bijdrage aan een oplossing te verwachten is, is dit in beginsel voor de rechter een reden om zelf in de zaak te voorzien.

  • Een mislukte bewijspoging bij een partij waarop bewijsrisico rust, kan reden zijn voor een finale geschilbeslechting.

  • Er kunnen bijzondere omstandigheden zijn die vragen om een snelle oplossing.

  • De belangen van derden mogen niet buitenspel komen te staan.

  • Partijen kunnen de rechter verzoeken het geschil finaal te beslechten.

Verschillende methoden van geschilbeslechting en hun rangorde

Het nieuwe artikel in het Wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht, ‘de bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief’, pleit voor finale geschilbeslechting. De rechter moet, met inachtneming van het besluitvormingsprimaat, op zoek gaan naar mogelijkheden het geschil finaal te beslechten. In de toelichting worden drie belangen genoemd die de rechter moet behartigen. De rechter moet zo finaal mogelijk beslissen, hij moet hierbij niet meer ingrijpen in de bestuursbevoegdheid dan nodig is en hij moet dit zo snel mogelijk doen. Allereerst moet de rechter kijken of hij het gebrek kan passeren met artikel 6:22 Awb. Wanneer dit niet kan, moet hij het besluit vernietigen. Bij de tweede mogelijkheid geldt de volgende rangorde:

  • De rechter laat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand.

  • De rechter voorziet zelf in de zaak.

  • De rechter past de bestuurlijke lus toe en laat op grond hiervan alsnog de rechtsgevolgen in stand of voorziet alsnog zelf in de zaak.

  • De rechter draagt het bestuursorgaan op een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten.

Conclusie

Door bovenstaande veranderingen zijn hoofdlijn en uitzondering omgekeerd. Vernietiging en terugverwijzen wordt steeds meer uitzondering, hoofdregel is finale geschilbeslechting. 

Access: 
Public
Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter - Smits - Artikel

Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter - Smits - Artikel

Rechtsbronnen

De onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn essentieel voor een eerlijk proces. In elke instantie van de rechtspraak moeten deze pijlers aanwezig zijn. Als één van de pijlers ergens ontbreekt, moet er een mogelijkheid zijn tot latere controle door een rechterlijk orgaan dat alle waarborgen van art. 6 EVRM bezit. Nationale bronnen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter staan onder andere in art. 116 lid 2 en art. 117 Gw, nader uitgewerkt in Wet organisatie bestuur en gerechten, de Wet Raad voor de Rechtspraak, de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). De gerechten voeren zowel bestuurs- als beheerstaken uit en staan onder toezicht van de Raad voor de rechtspraak. Dit met uitzondering van de Hoge Raad, die onder toezicht staat van de Minister van Justitie. Voor

de uitoefening van de bevoegdheden en taken geldt een zogenaamde onafhankelijkheidsexceptie. Dit is geregeld in art. 23 lid 2 en 24 lid 2 Wet RO voor gerechtsbesturen, 96 Wet RO voor de Raad voor de rechtspraak en 109 Wet RO voor de Minister van Justitie. Het houdt in dat deze organen niet mogen treden in uitoefening van procesrechtelijke behandeling, inhoudelijke beoordeling en/of beslissing in een concrete zaken (of categorieën van zaken).

De werving, selectie, aanstelling, benoeming en opleiding van het personeel bij de gerechten is in eerste instantie ingevolge art. 91 lid 1 onder f Wet RO neergelegd bij de Raad voor de rechtspraak. Dit orgaan behoort niet tot de rechterlijke macht, zij het dat de minister aanwijzingen kan geven, 93 lid 1 Wet RO en de regering de rechters formeel voor het leven

benoemd, 117 lid 1 Gw. De tuchtregeling staat in de Wrra en het ontslag van een rechter vindt plaats via de Hoge Raad. In art. 26 Wet RO is een klachtenregeling vastgelegd die in eerste instantie is opgedragen aan het bestuur van een gerecht. Onpartijdigheidswaarborgen staan onder andere in art. 36-41 Rv (verschoning en wraking van burgerlijke rechters) en art. 12 Wet RO en 44 Wrra (incompatibiliteitenregeling). Ook zijn waarborgen gelegen in de rechterlijke eed en zelfs in de regels betreffende het rechterlijk ambtskleed (toga).

Het verschil tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid is dat onafhankelijkheid ziet op de rechter als instituut (constitutionele onafhankelijkheid) en onpartijdigheid is van de rechter als persoon. Beide begrippen zijn echter moeilijk te onderscheiden en er bestaat overlapping.

Onpartijdigheid veronderstelt immers onafhankelijkheid en onafhankelijkheid is bestaansvoorwaarde voor onpartijdigheid. Historisch ging onpartijdigheid aan onafhankelijkheid vooraf. De rol van de rechter (en diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid) is de laatste decennia in de Westerse landen zeer toegenomen. Oorzaken hiervoor zijn: i) de door het individualisme toegenomen proceslust van burgers ii) de – door open/vage regelgeving-toegenomen interpretenderende en politieke rol van de rechter bij het nemen van beslissingen en iii) de actievere rol van de rechter in de rechtszaal.

Betekenis en kenmerken van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid

In tegenstelling tot onpartijdigheid is onafhankelijkheid te beschouwen als middel van diverse doelen, maar geen doel op zichzelf. Het is een uitvloeisel van de machtenscheiding, checks and balances (zie de gedachtengang van Montesqieu). Onpartijdigheid beoogt dat de rechter zijn beslissing zo objectief mogelijk doet en is wel direct een doel (denk aan het gelijkheidsbeginsel).

Onafhankelijkheid beoogt eerlijke rechtspraak, onpartijdige rechtspraak is eerlijke rechtspraak. Het onpartijdigheidsbeginsel is ook een symbolisch ideaalbeeld waarnaar gestreefd moet worden. Brenninkmeijer stelt:

‘De onafhankelijkheid van de rechter houdt in dat deze als een zelfstandig overheidsorgaan geconstitueerd is waaraan een exclusieve rechtsprekende bevoegdheid is toegekend. Gewaarborgd dient te zijn dat de rechter tot een zelfstandige oordeelsvorming kan komen en gewaarborgd dient te zijn dat de rechter dit met voldoende onpartijdigheid doet. De rechter is gebonden aan het recht, doch heeft het een eigen rechtsvormende taak’.

Een belangrijk kenmerk van onpartijdigheid en onafhankelijkheid is de vrije gebondenheid van de rechter aan het recht: hij moet rechtspreken aan de hand van de door de wetgever gestelde wetten, maar hij heeft bij interpretatie en invulling daarvan een zekere vrijheid.

In de literatuur wordt door De Waard bepleit dat er behoefte is aan een extra ‘onbevangenheidscategorie’ als waarborg van de onpartijdige en onafhankelijke rechter, maar Smits ziet hier het belang niet van in.

Access: 
Public
Artikelsamenvatting bij Het legaliteitsbeginsel als hoeksteen van het staats- en bestuursrecht van Van Ommeren - 2010

Artikelsamenvatting bij Het legaliteitsbeginsel als hoeksteen van het staats- en bestuursrecht van Van Ommeren - 2010

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat het optreden van het openbaar bestuur (uitvoerende macht) op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag moet berusten. Een wettelijke grondslag is een wettelijk voorschrift dat aan een bestuursorgaan de bevoegdheid toekent bepaalde handelingen te verrichten. Een bestuursorgaan moet hier overeenkomstig (en binnen de grenzen hiervan) naar handelen, en mag niet handelen wanneer er geen wettelijke grondslag is. Hiermee wordt de vrijheid van de burger gewaarborgd, en wordt de burger beschermd tegen onverwacht overheidsingrijpen. In algemene zin houdt het legaliteitsbeginsel in dat het niet is toegestaan in strijd met de wet of het overige recht te handelen. Het rechtsstaatsbeginsel houdt in dat niet alleen de burger maar ook de overheid onderworpen is aan het recht. Het rechtsstaatbeginsel vereist dat de wet niet wordt overtreden. Het legaliteitsbeginsel vereist een wettelijke grondslag opdat mag worden opgetreden, en is dus specifieker.

Een wettelijke grondslag moet voldoende concreet of specifiek zijn en ook echt een bevoegdheid toekennen aan een bestuursorgaan. Een goede wettelijke grondslag kent uitdrukkelijk een bevoegdheid toe aan een bestuursorgaan; het brengt tot uitdrukking met welk doel of oogmerk die bevoegdheid behoort te worden uitgeoefend; onder welke voorwaarden dat dient te gebeuren; waar de grenzen daarvan liggen en welke nadere voorschriften het bestuursorgaan daarbij aan de betrokkenen kan opleggen. Naar Nederlands positief recht heeft het legaliteitsbeginsel een vrij beperkte reikwijdte, omdat niet al het overheidsoptreden een wettelijke grondslag behoeft. In de jurisprudentie is grotere reikwijdte toegekend aan het legaliteitsbeginsel. Uit het Fluoridering-arrest volgt bijvoorbeeld dat ‘ingrijpende maatregelen’ op een wettelijke grondslag moeten berusten, en uit het Methadonbrief-arrest volgt dat ‘bindende voorschriften’ van een wettelijke grondslag moeten zijn voorzien. De criteria van verschillende auteurs en de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ geven een ruimer begrip van het legaliteitsbeginsel. Een aantal functies van het legaliteitsbeginsel zijn het voorkomen van misbruik van bevoegdheden door de overheid, het voorkomen van willekeurig overheidsoptreden, het beschermen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, het bevorderen van medezeggenschap van bijvoorbeeld het parlement en de gemeenteraad, en de instandhouding van de staatkundige samenleving.

Access: 
Public
Bovenindividuele belangenbehartiging. Naar een aanscherping van het beroepsrecht voor belangenorganisaties door een vereiste van representativiteit - de Poorter & van Heusden - 2017 - Artikel

Bovenindividuele belangenbehartiging. Naar een aanscherping van het beroepsrecht voor belangenorganisaties door een vereiste van representativiteit - de Poorter & van Heusden - 2017 - Artikel

Hoe werkt het beroepsrecht voor ideële- en belangenorganisaties? Wat is de balans tussen enerzijds het afschaffen van de actio popularis (iedereen heeft een beroepsrecht tegen overheidsbesluiten, ook niet-belanghebbenden) en anderzijds het behouden van een realistisch beroepsrecht voor belangenorganisaties?

De informele vereniging

Volgens de Awb kunnen alleen rechtspersonen via het bestuursrecht opkomen voor algemene en collectieve belangen. Soms levert onduidelijkheid over de juridische status van verenigingen en stichtingen problemen op, bijvoorbeeld bij een niet bij notariële akte opgerichte vereniging. Belangrijk voor de vraag of er sprake is van een informele vereniging, is onder andere de aanwezigheid van een ledenbestand. Het heffen van contributie en het aanhouden van een ledenadministratie wordt door de Afdeling gezien als belangrijke indicaties voor het bestaan van een ledenbestand.

De ideële belangenorganisatie

Hier is art. 1:2 lid 3 Awb van toepassing. Er moet dan allereerst gekeken worden naar de vraag of er sprake is van een ideëel of van een collectief belang. De Afdeling beantwoordt deze vraag aan de hand van de statutaire doelstelling van de betreffende rechtspersoon. Wanneer hieruit blijkt dat de rechtspersoon de behartiging van de belangen van de leden ten doel heeft, is er sprake van een collectief belang. Een organisatie hoeft echter niet per se leden te hebben om op te kunnen komen voor een collectief belang. Het is van belang dat er sprake is van een aanwijsbare groep personen, wiens belangen behartigd worden.

Een ideële belangenorganisatie wordt als belanghebbende aangemerkt wanneer zij volgens haar statutaire doelstellingen en haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het besluit betrokken algemeen belang in het bijzonder behartigt. De statuten van zo'n organisatie kunnen zowel territoriale als functionele (bescherming van de natuur is iets anders dan pleiten voor landschapsbehoud) beperkingen hebben, waar de bestuursrechter ook aan toetst. Puur feitelijke werkzaamheden zijn niet voldoende om de doelstelling van de belangenorganisatie te bepalen. Soms kan de Afdeling bepalen dat de doelstelling te veelomvattend is. Het vereiste van 'in het bijzonder behartigen' betekent dat politieke partijen bijvoorbeeld niet op kunnen komen tegen overheidsbesluiten. Politieke doelstellingen hebben namelijk een relatief onbegrensd karakter. Deze aard leent zich niet voor belanghebbendheid.

Verder zijn feitelijke werkzaamheden van belang. Volgens de Afdeling mogen deze niet bestaan uit het enkel voeren en voorbereiden van gerechtelijke procedures.Zo kunnen bijvoorbeeld bijeenkomsten georganiseerd worden, folders verspreid worden, etc. Over het algemeen is het zo: hoe ruimer de statutaire doelstelling, hoe meer feitelijke werkzaamheden er verricht dienen te worden om te kunnen spreken van bijzondere belangenbehartiging. Het moment waarop wordt gekeken naar de feitelijke werkzaamheden, is het moment waarop de beroepstermijn eindigt. Men kan dus niet eerst een procedure aanspannen en vervolgens snel allerlei feitelijke werkzaamheden gaan verrichten die als enige doel hebben om te kunnen kwalificeren als belanghebbend. De status van belanghebbende kan verdwijnen wanneer men 'geruime tijd' geen feitelijke werkzaamheden verricht. De feitelijke werkzaamheden hoeven niet per se betrekking te hebben op het gebied waarover het bestreden besluit gaat.

De collectieve belangenbehartiging

Bij organisaties die een collectief belang behartigen, bestaat dit collectieve belang uit een 'bundeling van belangen' van de leden van de groep waarvoor de organisatie opkomt. Feitelijke werkzaamheden zijn hier geen afzonderlijk vereiste. De bundeling is echter meer dan een optelsom van de individuele belangen, het moet gaan om een belang dat meerdere personen met elkaar delen. Het is uit de rechtspraak echter niet erg duidelijk wanneer er nu sprake is van zo'n 'bovenindividueel belang'. Lidmaatschap van de organisatie is een indicatie, maar geen vereiste voor het aannemen van een bundeling van belangen. Er moet echter wel een bepaalde relatie bestaan tussen de groep die de stichting/vereniging stelt te vertegenwoordigen en de stichting/vereniging zelf. Het bestaan van deze relatie wordt echter al snel aangenomen.

Kritiek op het beroepsrecht voor belangenorganisaties

In de jaren rond 2000 was er discussie over de wenselijkheid van het beroepsrecht voor belangenorganisaties. Dit zou namelijk 'beroepsmatige probleemmakers' creëren. Er kan echter nog steeds over de wenselijkheid ervan nagedacht worden. Het procesrecht is immers vooral gericht op de individuele rechtsbescherming en het leveren van subjectieve rechtsbescherming. In dit licht bezien leveren collectieve belangenacties de minste problemen op. Zij zijn immers onder andere een bundeling van individuele belangen wat procesmatig gezien efficiënter is. Critici stellen echter dat de behartiging van het algemeen belang primair aan de overheid toekomt. Hier is tegenin te brengen dat controle op overheidsorganen lang niet altijd mogelijk is op een manier die daadwerkelijke rechtsbescherming garandeert. Om toch voor deze bescherming te kunnen zorgen, zijn (kritische) organisaties die het algemeen belang behartigen meer dan nodig. Het is dan echter wel belangrijk dat de organisaties die toegang hebben tot de rechter, over voldoende massa en representativiteit beschikken.

Access: 
Public
De verhouding tussen publiek- en privaatrecht: een andere kijk - van Ommeren - 2012 - Artikel

De verhouding tussen publiek- en privaatrecht: een andere kijk - van Ommeren - 2012 - Artikel

Van de ‘gemene rechtsleer’ naar de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’

Gemene rechtsleer

Dit stuk draait om hoe de verhouding tussen publiek- en privaatrecht eruit ziet. Eerst wordt gekeken naar de gemene rechtsleer. Volgens de gemene rechtsleer is het privaatrecht het algemene recht, dat altijd geldt voor zover het bestuursrecht er geen inbreuken op maakt. Een bekende uiteenzetting over deze leer is die van Paul Scholten. De ouderwetse term ‘gemeen’ komt van algemeen. Hier staat het bestuursrecht als bijzonder recht tegenover. Waar het bestuursrecht ruimte laat, gelden de privaatrechtelijke regels. Scholten maakt een scheiding tussen het staatsrecht en het ‘overige zogenaamde publiekrecht’. Het staatsrecht is volgens hem anders, omdat het betrekking heeft op de organisatie van de gemeenschap zelf. Als het staatsrecht terzijde wordt gehouden, blijkt het overige publiekrecht (bestuursrecht) niet van andere aard te zijn dan het privaatrecht. Er wordt dus geen scheiding gemaakt tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Als er geen bestuursrecht is, kan het privaatrecht juist omdat het niet wezenlijk anders is als vangnet fungeren, vooral voor de terreinen waar de overheid niet over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt. Hoewel er verschillend wordt gedacht over de gemene rechtsleer, wordt de leer gebruikt voor de onrechtmatige overheidsdaad, en de overheidsovereenkomst. De conclusie van deze rechtsleer is dat bestuursrecht niet wezenlijk van andere aard is dan het privaatrecht, en ondanks het niet wezenlijke verschil is het privaatrecht het algemene recht en het bestuursrecht het bijzondere recht; dat maakt dat het privaatrecht kan inspringen als er geen bestuursrechtelijke regels gelden.

Gemengde rechtsleer

Dan is er de gemengde rechtsleer. Volgens deze leer kunnen in een rechtsverhouding zowel normen van publiekrechtelijke als privaatrechtelijke herkomst van toepassing zijn. Bijvoorbeeld de grondrechten worden rechtstreeks aan andere geschreven en ongeschreven normen van publiekrechtelijke herkomst getoetst, wat betekent dat de overheid hier in beginsel aan gebonden is. Met behulp van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten worden bijvoorbeeld algemene privaatrechtelijke open normen nader geconcretiseerd. Van der Hoeven geldt als grondlegger van deze leer. Hij betoogde dat er geen redenen meer zijn om een onderscheid te maken tussen publiek- en privaatrecht. Ook het idee dat privaatrecht het algemene recht is en het bestuursrecht het uitzonderingsrecht, wordt door hem bestreden. Volgens hem is het bepalend of er sprake is van de vervulling van een publieke taak. Een gevolg van het betoog van Van der Hoeven, is dat het recht ook een gemengd karakter krijgt als anderen dan de overheid een publieke taak vervullen. Naar geldend recht is dit niet het geval. Op private instellingen die een publieke taak vervullen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet van toepassing. De gemengde rechtsleer geeft een uitbreiding aan de gemene rechtsleer. In beide rechtsleren wordt ervan uitgegaan dat bestuursrecht en privaatrecht niet verschillend van aard zijn.

De twee-wegenleer beantwoordt de vraag in hoeverre de overheid voor het uitoefenen van haar taken over privaatrechtelijke middelen en bevoegdheden beschikt. Deze leer zegt dat voor zover de publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, de overheid de privaatrechtelijke weg mag bewandelen, tenzij de publiekrechtelijke regeling daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. De overheid mag met het volgen van de privaatrechtelijke weg natuurlijk geen misbruik maken van haar bevoegdheid. Het privaatrechtelijke optreden mag ook niet in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of andere normen van publiekrechtelijke herkomst. Voor de verhouding tussen publiek- en privaatrecht is vooral het uitgangspunt van de twee-wegenleer van belang, die stelt dat het privaatrechtelijke overheidshandelen in beginsel is toegestaan, tenzij er rechtens een belemmering is. Voor het publiekrechtelijk handelen geldt dat de overheid in beginsel eerst bij of krachtens de wet de bevoegdheid moet hebben gekregen om op te treden. Dit uitgangspunt vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel, dat uitsluitend in het publiekrecht van toepassing is. Het is dankzij de gemene en de gemengde rechtsleer dat het uitgangspunt van de twee-wegenleer kan gelden. Dit kan er immers zijn omdat de gemene rechtsleer geldt.

Welke ontwikkeling speelt er?

De laatste jaren heeft zich een ontwikkeling voorgedaan waardoor meer afstand van de gemene rechtsleer wordt genomen. De nieuwe opvattingen hebben gemeen dat er een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen bestuursrecht en privaatrecht.

Door de invoeging van een titel over bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb, rees de vraag naar de verhouding met de BW-voorschriften, die eveneens op geldschulden betrekking hebben. De regels van het BW en de regels van het bestuursrecht gelden volgens de Awb-wetgever primair elk voor het eigen rechtsgebied. Het uitgangspunt van de Awb-wetgever neemt niet weg dat in bepaalde gevallen regels in het ene rechtsgebied van overeenkomstige toepassing kunnen zijn in een ander rechtsgebied. De uitdrukkelijke grondslag hiervoor zijn de schakelbepalingen in het BW en de Awb. Het uitgangspunt dat de publiek- en privaatrecht van wezenlijk verschillende aard zijn, neemt niet weg dat er desondanks wel gemeenschappelijke regels gelden.

Met name de jurisprudentie van de bestuursrechter laat de nieuwe benadering van de verhouding tussen publiek- en privaatrecht zien, en dan vooral die van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin zij bepaalde bestuurshandelingen als publiekrechtelijk aanmerkt. In plaats van een wettelijke grondslag accepteert de Afdeling dat besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb op een publiekrechtelijk rechtsbeginsel zijn gebaseerd. De Afdeling traceert algemene rechtsbeginselen, dus beginselen die in beide rechtsgebieden worden gebruikt, en kijkt vervolgens in hoeverre die beginselen publiekrechtelijk van aard zijn. Kort gezegd stelt de Afdeling twee voorwaarden om een bestuurshandeling als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb aan te merken: er moet sprake zijn van een publiekrechtelijk rechtsbeginsel, en van een publiekrechtelijke rechtsverhouding.

Er kan worden gezegd dat het onrechtmatige daadbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is dat afhankelijk van de context zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht een eigen uitwerking kan krijgen. De onrechtmatige overheidsdaad doet zich vooral voor in een publiekrechtelijke rechtsverhouding indien de onrechtmatige handeling, de schadeoorzaak, een publiekrechtelijk karakter heeft, wat het geval is als de onrechtmatigheid wordt veroorzaakt door een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De overheidsovereenkomst kan op soortgelijke manier worden beschouwd. In veel publiekrechtelijke rechtsverhoudingen is de burgerlijk rechter bevoegd, omdat het geschil geen betrekking heeft op een Awb-besluit dat vatbaar is voor een beroep op de bestuursrechter, waardoor de etiketten ‘publiekrecht’ en ‘privaatrecht’ niet zeggen welke rechter bevoegd is.

Scheltema & Scheltema zijn bekend van hun omvangrijke beschouwingen over de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht. Zij willen de rechter in bepaalde gevallen de ruimte bieden een eigen invulling te geven aan bijvoorbeeld de aansprakelijkheidseisen van artikel 6:162 BW, evenals de causaliteit en de relativiteit. De bevoegdheidsovereenkomst wordt geheel beheerst door regels van publiekrecht; ook daarop achten de twee het BW niet direct van toepassing, een analoge toepassing van regels uit het BW is daarmee echter niet geheel uitgesloten.

Gemeenschappelijke rechtsleer

Dan is er nog een gemeenschappelijke rechtsleer, die vooral draait om het algemeen deel van het rechtsstelsel dat als het ware boven de indeling tussen publiekrecht en privaatrecht staat.

De invullende rechtsleer gaat een stap verder met betrekking tot de bezwaren tegen het feit dat de overheid naar huidig recht in beginsel privaatrechtelijk kan handelen, op grond van artikel 2:1 BW. Deze rechtsleer bestrijdt principieel dat de overheid aan het BW bevoegdheden kan ontlenen om publieke belangen mee te behartigen. Hierbij is het BW geen grondslag, maar een invullingsnorm. De regels van het BW worden dan als het ware opgenomen door het publiekrecht bij de toepassing op overheidshandelen. Er gaat bij deze leer veel aandacht uit naar bevoegdheidskwesties.

De tweegrondenleer van de Haan geeft de bevoegdheidsaspecten veel aandacht, zoals ook de invullende rechtsleer hier stil bij staat. Volgens deze leer zou voor de overheid de privaatrechtelijke weg alleen open staan als dit mede uit het geschreven publiekrecht volgt.

Volgens de auteur zijn er twee problemen waarmee de gemene rechtsleer ons confronteert:

  • ten eerste maakt hij ten onrechte geen principieel verschil tussen de aard van de toepasselijke privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtsregels
  • ten tweede beschouwt hij ten onrechte het privaatrecht als het algemene recht en maakt hij van het bestuursrecht slecht het bijzondere uitzonderingsrecht.

Twee verklarende factoren voor de huidige behoefte aan andere visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht zijn volgens de auteur:

  • de sterke opkomst en toenemende betekenis van de bestuursrechtelijke wetgeving
  • de komst van een aparte bestuursrechter

Bovenstaande ontwikkelingen hebben eraan bijgedragen dat de gemene en de gemengde rechtsleer geen juist zicht meer geven op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht.

Nog een fundamenteel verschil waar door de gemene en gemengde rechtsleer aan voorbij wordt gegaan, is dat privaatrechtelijke wetgeving behalve veel gedragsregels in betrekkelijk beperkte mate beslissingsregels bevat, bestuursrechtelijke wetgeving vrijwel steeds uit beslissingsregels bestaat.

Conclusies

Het verschil tussen de traditionele en de moderne visies op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht, is dat tegenwoordig als uitgangspunt wordt genomen dat deze twee rechtsgebieden verschillend van aard zijn. Wanneer nu wordt gekeken naar de verhouding tussen het bestuursrecht en het privaatrecht, is het fundamentele uitgangspunt dat beide gelijkwaardige rechtsgebieden zijn, die ieder hun eigen kenmerken hebben en in hun eigen context verschillende functies kunnen vervullen. Het is van belang het publiekrecht en het privaatrecht scherp te onderscheiden.

Ons recht kent een verzameling algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en rechtsfiguren die zich in al het recht voordoen. Deze kunnen waar nodig een uiteenlopende werking krijgen in het publiekrecht en het privaatrecht. De algemene rechtsbeginselen en uitgangspunten overstijgen het onderscheid tussen de rechtsgebieden en zijn daarom juist algemeen recht, of gemeenschappelijk deel van het recht. De hedendaagse rechtsleer die dit voorstaat is aan te duiden als de ‘gemeenschappelijke rechtsleer’. Deze rechtsleer beoogt de gemene en de gemengde rechtsleer te vervangen. De verklaring voor de behoefte aan een nieuwe visie is te vinden in de sterk toegenomen hoeveelheid wetgeving die van bestuursrechtelijke aard is, en de aparte bestuursrechter.

De twee-wegenleer, de invullende rechtsleer en de tweegrondslagenleer hebben primair betrekking op de bevoegdheid van de overheid om privaatrechtelijke instrumenten te gebruiken. De invullende rechtsleer en de tweegrondslagenleer geven de overheid minder ruimte voor het volgen van de privaatrechtelijke leer dan de twee-wegenleer.

Access: 
Public
Bijzondere omstandigheden bij de toepassing van beleidsregels - Feenstra & Tollenaar - 2018 - Artikel

Bijzondere omstandigheden bij de toepassing van beleidsregels - Feenstra & Tollenaar - 2018 - Artikel

Sinds oktober 2016 hanteert de Afdeling een nieuwe jurisprudentie, inhoudende dat de mogelijk onevenredige gevolgen van de toepassing van een beleidsregel beschouwd kunnen worden als bijzondere omstandigheden op grond waarvan het bestuursorgaan van de beleidsregel moet afwijken. Dit artikel beschrijft welke gevolgen dit heeft voor de bestuurspraktijk.

Inleiding beleidsregels

Enerzijds willen we dat de overheid 'maatwerk' levert en rekening houdt met de individuele omstandigheden van burgers. Anderzijds vinden we het belangrijk dat het overheidsoptreden voorspelbaar is. Voor dit laatste zijn algemene regels nodig. Uiteindelijk leidt dit echter wel tot een bepaald spanningsveld tussen de algemene regel en de bijzondere, individuele gevallen. Beleidsregels bevinden zich middenin dit spanningsveld. In 4:84 Awb wordt dit ook weergegeven: in principe moet het bestuursorgaan zich houden aan de beleidsregel, tenzij dat voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn met de doelen van de beleidsregel. De Afdeling heeft in 2016 bepaald dat omstandigheden die al zijn 'meegenomen' in het opstellen van de beleidsregel, niet alleen om die reden buiten beschouwing gelaten moeten worden bij het beoordelen of toepassing van de beleidsregel mogelijk is. Dit komt er dus op neer dat er geen 'standaardgevallen' meer zijn, waarin de beleidsregel blind toegepast kan worden.

De ontwikkeling van art. 4:84 Awb

Bestuursorganen zijn in principe gebonden aan de beleidsregels die bevoegd zijn vastgesteld en verder geen gebreken hebben. Daarnaast bestaat er echter ook een inherente afwijkingsbevoegdheid. Altijd moest het bestuursorgaan overwegen of het noodzakelijk is af te wijken van de beleidsregel omdat sprake is van een bijzonder geval. Hiervoor bestonden twee cumulatieve voorwaarden: 1: Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, en 2: onevenredige gevolgen voor één of meerdere belanghebbende(n). Met 'bijzondere omstandigheden' werden dan bedoeld omstandigheden die het bestuursorgaan bij het vaststellen van de beleidsregel niet heeft meegenomen. Door de rechter werd dit artikel echter soepel geïnterpreteerd, en werd er vaak het bestaan van een bijzondere omstandigheid aangenomen.

In oktober 2016 heeft de Afdeling met betrekking tot dit onderwerp een nieuwe jurisprudentielijn ingezet. Het ging hier om een casus waarin een burgemeester een pand waarin XTC-pillen waren aangetroffen, voor 3 maanden gesloten had. Hierin volgde hij zijn beleidsregel, terwijl dit volgens de rechtbank voor de belanghebbende grote gevolgen had, die kwalificeerden als 'bijzondere omstandigheden' in de zin van art. 4:84. De burgemeester betoogde hierop in hoger beroep dat deze gevolgen al waren verdisconteerd bij het opstellen van de beleidsregel. De Afdeling gaat hier niet in mee, door expliciet te stellen dat omstandigheden die weliswaar verdisconteerd zijn bij het opstellen van de beleidsregel, niet alleen daarom al buiten beschouwing gelaten kunnen worden. Dit betekent dat er eigenlijk nog maar één voorwaarde is voor de toepassing van beleidsregels: leidt de toepassing tot een onevenredig gevolg voor de belanghebbende? In zo'n geval is er sprake van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van de beleidsregel afgeweken moet worden.

Gevolgen van de nieuwe lijn

Bestuursrechters hebben sinds 2016 in een aantal zaken toepassing gegeven aan de nieuwe lijn. Vaak wordt hierin het bestuursorgaan verweten dat het onterecht, geen acht geslagen heeft op omstandigheden die misschien als bijzondere omstandigheden aangemerkt hadden kunnen worden. In de meeste uitspraken waarin de nieuwe lijn aangehaald wordt, leidt dit echter niet tot de conclusie dat het bestuursorgaan moet afwijken van de beleidsregel. Vaak moet het bestuursorgaan echter een betere motivering hebben, die bestaat uit meer dan alleen een verwijzing naar de beleidsregel.

Verder blijkt uit verschillende uitspraken dat het afwijken van beleidsregels eenvoudiger is geworden. Een door het bestuursorgaan ongewenste uitkomst kan immers met een verwijzing naar de nieuwe jurisprudentie, als 'bijzondere omstandigheid' aangemerkt worden. Uiteraard wel met een goede motivering, maar de beleidsregel zelf kan intact blijven. Deze nieuwe lijn heeft gevolgen voor zowel het ingrijpend bestuursrecht (Opiumwet, intrekking APK-keuringsbevoegdheid, etc.) als het 'gewone' bestuursrecht.

Conclusie

Met de nieuwe lijn in de bestuursrechtspraak moeten bestuursorganen de belangen die belanghebbenden aanvoeren, afwegen tegen de belangen die met de beleidsregel gediend worden. Een simpele verwijzing naar de beleidsregel volstaat niet langer als reactie op tegenwerpingen van belanghebbenden. Dit brengt een nieuwe last voor het bestuursorgaan met zich mee. Het betekent echter ook dat eenvoudiger van beleidsregels afgeweken kan worden, ten nadele van de burger. De vraag is of dit op termijn leidt tot achteruitgang van de kwaliteit van beleidsregels.

Access: 
Public
Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons? - Ortlep & Zorg - 2018 - Artikel

Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons? - Ortlep & Zorg - 2018 - Artikel

Wanneer er sprake is van beleids- of beoordelingsvrijheid van een bestuursorgaan is het doorgaans de regel (geconditioneerde respons) dat de bestuursrechter een marginale toetsing toepast. Er lijkt echter steeds meer sprake te zijn van een ontwikkeling richting een toetsing op maat. Dit artikel gaat dieper op deze ontwikkeling in. Het klassieke beeld van de bestuursrechter is dat hij acteert als 'grensrechter': hij toetst de uitvoering van de bevoegdheden van het bestuur langs de grenzen van deze bevoegdheden. Zolang het overheidsoptreden binnen de wettelijke grenzen blijft, heeft de bestuursrechter niets te zeggen. Dit wordt aangeduid als 'marginale toetsing', en houdt in dat getoetst wordt aan het verbod van willekeur. Aan het evenredigheidsbeginsel wordt dan slechts zeer beperkt getoetst. Men vind namelijk dat de rechter niet in de ruimte moet treden die door de democratisch gelegitimeerde wetgever aan het bestuur gegeven is.

Geschiedenis geconditioneerde respons

In Nederland wordt er dus niet getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, maar aan het verbod van willekeur. Dit betekent dat er een groot 'grijs gebied' overblijft waarover verschil van inzicht mogelijk is. Toen het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel in de Awb gecodificeerd werden, werd daarbij aangegeven dat het niet de bedoeling was dat dit zou leiden tot een strengere rechterlijke controle op de bestuurlijke besluitvorming en afweging van belangen.Wel is het zo dat de toepassing van de beleids- en beoordelingsvrijheid moet leiden tot een evenwichtig resultaat. Tijdens toetsing aan het verbod van willekeur wordt dan de afweging die ten grondslag ligt aan het besluit getoetst; het is niet de bedoeling dat de rechter zélf de belangen gaat beoordelen en waarderen. De rechter mag zich alleen buigen over de vraag of de uitkomst van de belangenafweging gevolgen heeft die kennelijk onredelijk zijn.

Een revolutie naar toetsing op maat?

De laatste jaren gaan er in de literatuur stemmen op die de marginale toetsing aan willen passen. Mede vanwege het feit dat er sprake is van een terugtredende wetgever, die veel ruimte aan de bestuursorganen overlaat, is de democratische legitimatie van het bestuur verminderd. Het is echter niet de bedoeling dat er een soort bestuurlijk vacuüm ontstaat, waarop geen controle mogelijk is. Volgens Hirsch Ballin moeten de aard van de rechtsverhouding en het gewicht van de betrokken belangen meegenomen worden in de afweging over hoe streng de rechterlijke toetsing moet zijn. De laatste jaren heeft de Afdeling deze nieuwe opvatting voor een deel overgenomen, en is in een aantal gebieden overgegaan tot een indringender toetsing. Zo worden er nu meer eisen gesteld aan de evenredigheid en motivering van een besluit. De bestuursrechter mag zich echter niet met de inhoudelijke afwegingsruimte bemoeien. Nieuwe ontwikkelingen zijn onder andere het feit dat rechters een beroep na afwijzing van een 'nieuwe aanvraag' kunnen toetsen alsof dit het eerste besluit op aanvraag is. Daarnaast is ook overgegaan tot een indringender toetsing van beleidsregels. Over het algemeen wordt er dus meer maatwerk van bestuursorganen en bestuursrechter verwacht.

Access: 
Public
De erosie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel door het Unierecht - Molendijk & Ortlep - 2017 - Artikel

De erosie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel door het Unierecht - Molendijk & Ortlep - 2017 - Artikel

In hoeverre kan een bestuursorgaan bevoegdheden ontlenen aan recht afkomstig van de Europese Unie? En hoe verhoudt diHt zich tot het (Nederlandse) legaliteitsbeginsel? Bestuursorganen kunnen bevoegdheden ontlenen aan Europese verordeningen. Vanwege het legaliteitsbeginsel werd echter wel altijd de voorwaarde gesteld dat dit bestuursorgaan in een nationaal wettelijk voorschrift aangewezen moest zijn. Ook het HvJEU heeft dit inmiddels bepaald, waarmee deze eis niet meer in de Nederlandse rechtspraak naar voren komt.

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel

Allereerst wordt het Nederlands legaliteitsbeginsel besproken. Dit beginsel vereist dat overheidsoptreden plaatsvindt op basis van een wettelijke grondslag. Vaak betekent dit dat er een specifiek overheidsorgaan aangewezen wordt voor de uitoefening van een bevoegdheid. Dit legaliteitsbeginsel geldt ook voor de bevoegdheidsuitoefening die plaatsvindt op basis van het Unierecht. Omdat dit recht vaak echter niet aangeeft aan welk overheidsorgaan de betreffende bevoegdheid toekomt, moet dit door het nationaal recht geregeld worden. Dit leidt tot een dubbele bevoegdheidsgrondslag: enerzijds de rechtsnorm die op Europees niveau vastgesteld is, anderzijds de bevoegdheid om deze norm in de praktijk toe te passen, die via nationaal recht vastgesteld is.

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel heeft een aantal functies:

  • Beschermen: de vrijheid en zelfstandigheid van de burgers tegenover de overheid moet gewaarborgd blijven. Dit wordt bereikt doordat de overheid zelf ook gebonden is aan de wet, en er duidelijkheid over het overheidsoptreden is.

  • Attribueren: De wet wijst de instanties aan die in bepaalde gevallen bevoegd zijn om op te treden. Voor het Unierecht zijn deze twee eerste functies erg belangrijk.

  • Legitimeren: Dit vormt de grondslag voor het overheidsoptreden en de voorwaarden eraan. In het kader van Unierechtelijke normen is deze functie van minder belang, omdat de legitimatie van het Unierecht niet op nationaal niveau plaatsvindt.

  • Reguleren: De overheid kan haar bevoegdheden alleen uitoefenen aan de hand van wettelijke bepalingen die de uitoefening van deze bevoegdheden reguleren. Vanwege het feit dat EU-verordeningen vaak een sterk regulerend karakter hebben, is ook deze functie niet erg van belang bij het Unierecht.

Het Unierechtelijke legaliteitsbeginsel

Voor een gedeelte heeft dit beginsel dezelfde inhoud als het Nederlandse legaliteitsbeginsel. Elke Unierechtelijke rechtshandeling moet een grondslag hebben in het VEU of het VWEU. Het houdt echter niet in de aanwezigheid van een institutionele grondslag op nationaal niveau. Dit betekent dat het geen bestuursorganen aanwijst die de bevoegdheid hebben om het EU-recht uit te voeren. Het Unierechtelijk legaliteitsbeginsel vervult ook de beschermende, legitimerende, attribuerende en regulerende functie.

Europeanisering van het bestuursrecht

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereist bevoegdheidsuitoefening op grond van een wettelijke grondslag. EU-verordeningen worden ook onder deze wettelijke voorschriften gerekend. Vaak moet een EU-verordening echter verder doorgevoerd worden via nationaalrechtelijke bepalingen. Er moet namelijk een institutionele grondslag zijn, waarin bepaald is welk bestuursorgaan bevoegd is het EU-recht uit te voeren. Wanneer deze nationale grondslag er niet is, kan het bestuursorgaan echter ook aan het Europees recht een grondslag ontlenen. Sinds kort blijkt dit ook uit de rechtspraak van het HvJEU. Deze bevoegdheid op basis van het Unierecht ontstaat echter alleen als een nationaalrechtelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt. Dit wordt ook wel het beginsel van institutionele autonomie genoemd. In de rechtspraak van Nederlandse bestuursrechter wordt de laatste tijd steeds meer afstand genomen van het beginsel van de dubbele bevoegdheidsgrondslag. Er wordt dus genoegen genomen met de 'halve legaliteit' van enkel de Unierechtelijke rechtsgrondslag van de bevoegdheid. De auteurs beschouwen dit als een zorgelijke ontwikkeling, omdat juist de complexiteit van de gedeelde rechtsorde met de Europese Unie duidelijkheid over bevoegdheden en de uitoefening daarvan vereist. Nu is er sprake van een afzwakking van het Nederlandse legaliteitsbeginsel, en wordt puur op basis van het Unierecht, het bestaan van bevoegdheden voor lidstaten aangenomen.

Het is zeer de vraag of bestuursorganen ook bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-richtlijnen. Een richtlijn is immers bindend voor de lidstaat ten aanzien van het te bereiken resultaat, dus het is aan de nationale instellingen om hier de juiste vormgeving aan de geven. Omzetting in nationaal recht is hierom noodzakelijk. Dit betekent dat het nationale legaliteitsvereiste hier wél een rol speelt. Ook is er het verbod van omgekeerde verticale werking, wat inhoudt dat een bestuursorgaan een richtlijn niet ten nadele van een burger toe kan passen. Nationale bestuursorganen kunnen dus geen bevoegdheden ontlenen aan EU-richtlijnen.

Het is ingewikkeld om vast te stellen of bestuursorganen ook bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-besluiten. Deze zijn immers verbindend in al hun onderdelen, en gelden alleen voor de adressaten. Er zijn echter ook besluiten die tot lidstaten gericht zijn. In principe kunnen bestuursorganen hieraan bevoegdheden ontlenen, zij het dat het wel besluiten moeten zijn die zich lenen voor rechtstreekse werking en toepassing. Vaak zijn echter nadere nationale uitvoeringsmaatregelen vereist. In zo'n geval kunnen bestuursorganen geen bevoegdheden ontlenen. Ook hier geldt het verbod van omgekeerde verticale werking. Ook hier blijft dus meestal het Nederlandse legaliteitsbeginsel gehandhaafd.

Conclusie

Dit artikel wil de volgende vraag beantwoorden: In hoevere kan een bestuursorgaan bevoegdheden ontlenen aan recht afkomstig van de Europese Unie? Het is gebleken dat in de Nederlandse rechtspraak bestuursorganen bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-verordeningen en de Verdragen. In dit laatste geval acht de Afdeling het niet (genoeg) van belang dat er een nationaalrechtelijke bevoegdheidsgrondslag is voor het uitoefenen van de Verdragsnormen. De ontwikkeling dat bestuursorganen bevoegdheden kunnen ontlenen aan EU-recht zonder dat hier een nationaalrechtelijke grondslag voor is, wordt als zorgelijk beschouwd, omdat daarmee afbreuk gedaan wordt aan het Nederlandse legaliteitsbeginsel. Dit is echter alleen zo wanneer nationaalrechtelijke bepalingen voor de uitvoering van het Unierecht ontbreken. Het nationale recht blijft dus in principe wel het startpunt.

De ontwikkeling van de terugdringing van de dubbele bevoegdheidsgrondslag is ook zorgelijk omdat het de beschermingsfunctie van het legaliteitsbeginsel aantast. Het is voor de duidelijkheid van het recht immers van belang dat er op nationaal niveau regels zijn over de bevoegdheidsgrondslagen van bestuursorganen. Nu bestaat het gevaar dat bestuursorganen die zich geroepen voelen uiting te geven aan het Unierecht, hiertoe ongehinderd over kunnen gaan, met mogelijk negatieve gevolgen voor de burgers. Hiermee komt ook de attribuerende functie van het legaliteitsbeginsel in gevaar. Dit is echter minder problematisch, aangezien het Unierecht niet gaat over de bevoegdheidsuitoefening op nationaal niveau. Toch is de algemene tendens zorgelijk met het oog op het legaliteitsbeginsel. Toch kan er iets aan gedaan worden. De rechter moet kritisch beoordelen of er wel echt sprake is van een Unierechtelijke verplichting en een daaruit voortvloeiden bevoegdheid. De wetgever moet op zijn beurt, ervoor zorgen dat er goede nationale institutionele grondslagen zijn waarin de bevoegdheden van de verschillende bestuursorganen duidelijk aangegeven zijn.

Access: 
Public
Privacy en gemeenten: de Algemene Verordening Gegevensverwerking - de Vries & Meijer - 2017 - Artikel

Privacy en gemeenten: de Algemene Verordening Gegevensverwerking - de Vries & Meijer - 2017 - Artikel

1. Wat is de nieuwe Europese privacywet?

Sinds 25 mei 2018 is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: de AVG) in de gehele Europese Unie (EU) van toepassing. De AVG brengt grote wijzigingen aan in het Europese privacyrecht. Voor de inwerkingtreding van de AVG hanteerde elk land zijn eigen privacywetgeving. De AVG treedt in de plaats van de Europese Privacyrichtlijn 1995 en de daarop gebaseerde Nederlandse Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wpb). De verordening heeft anders dan de Privacyrichtlijn rechtstreekse werking in alle lidstaten. Hiermee lost de nieuwe regelgeving grotendeels de fragmentatie van de Europese privacywetgeving op. Sommige bepalingen uit de AVG moeten wel in nationale regelgeving nader worden uitgewerkt, zoals die omtrent de nationale toezichthouder.

2. Waarop ziet de nieuwe wetgeving?

Onderwerp van de Algemene Verordening Gegevensbescherming is de verwerking van persoonsgegevens. Art. 4 onderdeel 1 AVG verstaat hieronder ‘alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare persoon’. Daaronder vallen allerlei soorten informatie, bijvoorbeeld omtrent verblijfplaats, vingerafdruk en pasfoto, maar ook arbeidsverleden en het bezoek van websites. Op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, zoals bepaalde medische informatie en informatie omtrent ras, politieke overtuiging of religie (art. 9 lid 1 AVG), is strengere regelgeving van toepassing. ‘Verwerking’ omvat alle handelingen die worden uitgevoerd met persoonsgegevens, zoals opslaan, gebruik en doorzenden.

Volgens de AVG is de ‘verantwoordelijke’ de partij die het doel en de middelen voor de verwerking van de persoonsgegevens bepaalt (art. 4 onderdeel 7 AVG). Dat is meestal de gemeente. Onder ‘betrokkene’ vallen meestal de burger en ambtenaren. Als ‘verwerker’ kwalificeert doorgaans de partij die de gemeente inschakelt om persoonsgegevens te verwerken. Toezicht op de naleving van de AVG is de taak van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP).

3. Welke verplichtingen legt de AVG op?

Volgens art. 5 lid 1 AVG zijn de basisbeginselen van de verordening ‘doelbinding’, ‘minimale gegevensverwerking’, ‘juistheid’, ‘opslagbeperking’ en ‘integriteit en vertrouwelijkheid’. Nieuw ten opzichte van de Wpb is de ‘verantwoordingsplicht’; ingevolge art. 5 lid 2 AVG moeten gemeenten kunnen aantonen dat zij de beginselen naleven. Op grond van art. 30 lid 1 AVG dienen gemeenten ook hun verwerkingsactiviteiten bij te houden, dit is de zogenaamde ‘documentatieplicht’. Bij de uitvoering van de verordening moeten de gemeenten uitgaan van ‘privacy-by-design’ en privacy-by-default’ (art. 25 AVG), wat betekent dat ze bij het opstellen van nieuw beleid vanaf het begin af aan privacy meewegen.

Alle verwerkingen moeten voldoen aan tenminste één van de zes in art. 6 AVG genoemde voorwaarden. Hoewel deze grotendeels overeenkomen met die in de Wpb, bevatten ze enkele zwaardere restricties op gegevensverwerking door gemeenten. Zo kan de verwerking van gegevens van een burger door de gemeente niet gebaseerd worden op toestemming. Ook bevat de AVG in art. 13 en 14 AVG een uitgebreide verplichting van de verantwoordelijken om informatie te verstrekken aan betrokkenen. Die informatie bevat onder andere de contactgegevens van de gemeente, het doel en de grondslag van de verwerking en rechten van de betrokkene ten opzichte van de gemeente. Art. 12 en 13 AVG vullen de technische details van de informatieplicht nader in. Een gemeente die samenwerkt met andere gemeenten of private instellingen bij het verwerken van gegevens dient met die partijen een overeenkomst te sluiten die inhoudelijk voldoet aan de voorwaarden van art. 26 AVG.

Ingevolge de AVG dient in sommige situaties een zogenaamde ‘gegevensbeschermingseffectenbeoordeling’ uitgevoerd te worden. Dit heet ook wel een Privacy Impact Assessment (PIA). Deze moet onder andere plaatsvinden in het geval van grootschalige gegevensverwerking en stelselmatige monitoring van publieke ruimte (art. 35 lid 4 AVG).

4. Wat zijn de rechten van betrokkenen?

De AVG geeft aan betrokkenen bepaalde rechten ten opzichte van gemeenten. Hieronder vallen onder andere het recht van inzage (art. 15 AVG) en het recht van bezwaar (art. 21 AVG). Nieuw vergeleken met de Wpb is het recht op gegevensopenbaarheid (art. 20 AVG). De betrokkene heeft het recht om zijn eigen persoonsgegevens te verkrijgen van de gegevensverwerker, zodat hij deze kan overdragen aan een andere partij. Ook het recht op beperking van de verwerking (art. 18 AVG) is nieuw  ten opzichte van de Wpb.

5. Hoe werkt de beveiliging en de meldplicht datalekken?

Gemeenten dienen op grond van art. 32 lid 1 AVG een op het risico afgestemd beveiligingsniveau te waarborgen. Daaronder vallen bijvoorbeeld maatregelen als het pseudonimiseren van persoonsgegevens en het gebruik van gebruikersaccounts en wachtwoorden. Bij de beoordeling van het beveiligingsniveau moet de gemeente rekening houden met risico’s als gevolg van vernietiging, wijziging en ongeoorloofde toegang tot gegevens (art. 32 lid 2 AVG). Uit onderzoek blijkt dat datalekken veel voorkomen bij gemeenten. Datalekken moeten worden gemeld aan de AP en in ernstige gevallen ook aan betrokkenen (art. 33 en 34 AVG).

6. Wie is de functionaris voor gegevensbescherming?

Art. 37 lid 1 AVG verplicht gemeenten om een functionaris voor gegevensbescherming (FG) in te stellen. Deze functionaris moet deskundig zijn op het gebied van privacywetgeving en –praktijk (lid 5). Daarnaast moet hij of zij op grond van de Europese Art 29-werkgroep WP29 ook goede kennis hebben van de administratie en procedure van de betreffende organisatie. De taken van de functionaris staan opgesomd in art. 39 AVG. De WP29 adviseert dat overheidsinstanties alle gegevensverwerkingen onder de verantwoordelijkheid van de FG plaatsen. Op grond van art. 38 AVG moet de gemeente de functionaris faciliteren in de onafhankelijke uitvoering van diens taak.

7. Hoe moet worden omgegaan met bijzondere persoonsgegevens?

Art. 9 lid 1 AVG verbiedt de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, tenzij er sprake is van een uitzondering. De lijst met uitzonderingen moet nog door de wetgever in de Uitvoeringswet AVG worden opgemaakt.

8. Hoe ver strekt de boetebevoegdheid van de AP?

De AP kan een hoge geldboete opleggen, namelijk tot een maximum van 20 miljoen euro (art. 83 lid 6 AVG). Ondernemingen kunnen een nog hogere boete ontvangen door een bijtelling tot 4% van de totale wereldwijde jaaromzet. De AVG geeft ruimte aan lidstaten om hiervan af te wijken. De Nederlandse wetgever heeft nog geen duidelijkheid gegeven over of zij wel of niet van deze mogelijkheid gebruik zal maken.

Access: 
Public
Het Baken van Weesperkarspel - Artikel

Het Baken van Weesperkarspel - Artikel

Weesperkarspel is een fictieve gemeente maar alles in de volgende casus is gebaseerd op Weesp en gebeurtenissen die daar hebben plaatsgevonden. 

Wat gebeurt er in 2019?

In januari overleed Robert terwijl zijn vriendin Marlou zwanger van hem was. Marlou heeft hierna alleen maar gerouwd en zich zorgen om haar kind Sebastiaan gemaakt. Toch laat ze zich in mei door een vriendin overhalen om de kroeg Toeters en Bellen te bezoeken en haar gedachten te verzetten. 

Het is een gezellige avond in Toeters, tot er plots paniek ontstaat. Als Marlou naar buiten rent, ziet ze dat de torenspits van de Sint Laurentiuskerk, ook wel 'het baken van Weesperkarspel', in brand staat. Langzaam zakt de torenspits ineen en uiteindelijk valt hij naast het kerkgebouw neer. 

Maanden later, in oktober, blijkt dat Marlou haar huur niet langer zal kunnen betalen door het wegvallen van Roberts inkomen en de kosten van Sebastiaan. De moeder van Marlou gaat met haar mee naar het gemeenteloket om te vragen of Marlou in aanmerking komt voor huursubsidie. Petra, consulente van Weesperkarspel, zegt in het gemeenteloket niets voor Marlou te kunnen betekenen. 

Dan krijgt Marlou een berichtje van haar vriendin Fleur. Zij kent via Peter iemand die een kamer zoekt. Marlou kan hem een kamer in haar appartement laten onderhuren om zo een deel van haar kosten terug te verdienen. Marlou spreekt af met Peter die ze nog van vroeger kent, om de details over het intrekken van Ivan te bespreken. 

In december nodigt Peter Marlou uit om iets te drinken. Hij zegt haar dat hij iets leuks voor haar heeft. Met enige tegenzin gaat Marlou wat drinken met Peter. Peter vertelt haar over de Sint Laurentiuskerk. Het herstel wat nodig is vanwege de brand, zal veel geld kosten. Omdat er haast geen kerkgangers meer zijn, is er geen animo om dit te betalen. Kees heeft daarom de kerk voor een symbolische euro over kunnen nemen.

Om het geïnvesteerde geld weer terug te kunnen verdienen, wil Kees de kerk een andere bestemming toebedelen. Wouter en Wytze van een lokale bierbrouwer zijn dus bij het plan betrokken om een brouwerij in de kerk te verwezenlijken. Kees heeft nog iemand nodig die de zaak wil draaien als bedrijfsleidster. Peter vraagt Marlou of ze in deze functie geïnteresseerd is. 

Marlou kiest ervoor aan het project mee te doen. Er was nog wat discussie in de gemeenteraad of de kerk niet toch als kerk door moest gaan of dat er een theater van gemaakt moest worden, maar uiteindelijk kreeg de brouwerij de meerderheid. 

Wat gebeurt er in 2020?

In september van het volgende jaar wordt de Sint Laurentiuskerk geopend. Dit leidde echter tot een nieuw drama. De nieuwe torenspits moest op de kerk komen, maar bij het hijsen was er een kabel losgeschoten en tegen een medewerker van Kees aangeslagen. De medewerker moest revalideren en Kees verwachtte een boete van de arbeidsinspectie. Gelukkig deed dit niet veel af aan de populariteit van de nieuwe Sint Laurentiuskerk, die nu tot het Baken van Weesperkarspel was gedoopt. 

In november zitten Marlou en Fleur weer eens in Toeters als ze worden aangesproken door Diederik, een handhavingsambtenaar in de provincie Noord Holland.

Later die maand krijgt Marlou een berichtje van Diederik die met haar uit wil. Ze zit echter in een vergadering met Kees, Peter en floormanager Dennis, dus ze reageert niet meteen. In de vergadering wordt besloten nog even te kijken of het geld zo goed zal blijven binnenkomen, en dan bonussen uit te keren aan de werknemers. 

Wat gebeurt er in 2021?

Het jaar daarna, in april, vraagt Diederik of Marlou bij hem intrekt. Hoewel Marlou bang was geweest om na Robert weer een nieuwe relatie aan te gaan, gaat het heel goed. Marlou trekt bij hem in en houdt haar oude appartement aan zodat ze meer inkomen kan genereren door de huurprijs voor Ivan omhoog te doen. 

In augustus gaan Marlou en Diederik op vakantie naar Sint Maarten, waar Diederik vaker komt. Op vakantie wordt Marlou ineens gebeld door Lisette van der Mooij van de gemeente Weesperkarspel. Lisette belt omdat ze een bestuurlijke rapportage van de politie heeft ontvangen dat de politie de woning van Marlou (waar Ivan in woont) zijn binnengetreden naar aanleiding van klachten over stankoverlast. Er is een hennepplantage in de woning aangetroffen. 

Lisette vertelt dat de burgemeester voornemens is de woning te sluiten op basis van de Opiumwet. Marlou zal hier schriftelijk van op de hoogte worden gesteld. Ze kan binnen een week reageren en daarna neemt de burgemeester een definitief besluit. Maar Lisette vertelt erbij dat vanwege de omvang van de plantage, de burgemeester sowieso zal overgaan tot sluiting van de woning voor 3 maanden. En dat de kosten van het opruimen op Marlou verhaald zal worden. 

Access: 
Public
Access: 
Public

Image

Image

 

 

Contributions: posts

Help other WorldSupporters with additions, improvements and tips

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.

Image

Spotlight: topics

Check the related and most recent topics and summaries:
Activity abroad, study field of working area:

Image

Check how to use summaries on WorldSupporter.org

Online access to all summaries, study notes en practice exams

How and why use WorldSupporter.org for your summaries and study assistance?

  • For free use of many of the summaries and study aids provided or collected by your fellow students.
  • For free use of many of the lecture and study group notes, exam questions and practice questions.
  • For use of all exclusive summaries and study assistance for those who are member with JoHo WorldSupporter with online access
  • For compiling your own materials and contributions with relevant study help
  • For sharing and finding relevant and interesting summaries, documents, notes, blogs, tips, videos, discussions, activities, recipes, side jobs and more.

Using and finding summaries, notes and practice exams on JoHo WorldSupporter

There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.

  1. Use the summaries home pages for your study or field of study
  2. Use the check and search pages for summaries and study aids by field of study, subject or faculty
  3. Use and follow your (study) organization
    • by using your own student organization as a starting point, and continuing to follow it, easily discover which study materials are relevant to you
    • this option is only available through partner organizations
  4. Check or follow authors or other WorldSupporters
  5. Use the menu above each page to go to the main theme pages for summaries
    • Theme pages can be found for international studies as well as Dutch studies

Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?

Quicklinks to fields of study for summaries and study assistance

Main summaries home pages:

Main study fields:

Main study fields NL:

Follow the author: Law Supporter
Work for WorldSupporter

Image

JoHo can really use your help!  Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world

Working for JoHo as a student in Leyden

Parttime werken voor JoHo

Statistics
1763