Deel III - 25 jaar Awb: Wat is er coherent en concurrent aan de Awb?

Hoe kunnen we de subjectbegrippen bestuursorgaan en rechtspersoon koppelen? - Chapter 25

Het onderscheid tussen publiek- en privaarecht is vervaagd. Het privaatrecht draait om de rechtspersoon, het bestuursrecht om het bestuursorgaan. Deze begrippen hebben gelijkenissen en tegenstellingen. De belangrijkste vraag is of een eenduidig subjectbegrip te prefereren is en ook realiseerbaar is.

Wat is het verschil en de samenhang tussen de subjectbegrippen?

De rechtspersoon is een fictie. De rechtspersoon wordt naast de natuurlijke persoon aanvaard en gewaardeerd in gevallen van vermogensrechtelijke identiteit en aansprakelijkheid. Volgens die definitie heeft ook de overheid rechtspersoonlijkheid. Maar aan een rechtspersoon komt vooral privaatrechtelijke betekenis toe. De term rechtspersoon zou dus niks toevoegen aan de Awb. Het begrip rechtspersoon is niet ontwikkeld om te worden gehanteerd als subjectbegrip in publiekrechtelijk perspectief en is hier daarom ongeschikt voor.

De subjectbegrippen liggen in elkaars verlengde. Met de komst van de Awb zijn ze sterk verbonden geraakt. Maar de Awb gebruikt andere begrippen zoals a- of b-orgaan. Een vermogensrechtelijk begrip als rechtspersoon is ongeschikt om een centraal publiekrechtelijk subjectbegrip te definiëren. Rechtspersoon is namelijk een vermogensrechtelijke onderscheiding en doet qua inhoud geen recht aan de publiekrechtelijke normering. In art. 2:1 BW staat de rechtspersoonlijkheid als kernelement van de rechtspersoon. Hierbij staat geen noodzaak om de twee begrippen aan elkaar te koppelen, maar wel het gewenste bereik van de definitie.

Hoewel de begrippen met hun betekenis, functie en dynamiek in elkaars verlengde liggen, kunnen ze botsen. Als er meerdere subjectbegrippen worden toegepast in een casus leidt dit tot betrokkenheid van verschillende actoren waartussen conflict kan ontstaan.

Kunnen en moeten we naar één subjectbegrip?

Om botsing te voorkomen kan het goed zijn om één begrip te creëeren. Maar dit lijkt geen reëele optie omdat de begrippen te veel uit elkaar zijn gegroeid. Wel zou de verhouding kunnen worden verbeterd. Samenval is niet mogelijk, maar de verbondenheid kan beter. Dan is de vraag hoe zoveel mogelijk kan worden voorkomen dat bij gebruik van het eigen subjectbegrip verschillende actoren optreden.

Dit zou kunnen via art. 1:1 Awb lid 4 waarin de algemeen bepaling staat dat het vermogensrechtelijke van een bestuursorgaan wordt omgezet naar het vermogen van de rechtspersoon. Deze bepaling kan omgekeerd ook in het privaatrecht worden ingezet. Zo kunnen bestuursorganen als actor in het privaatrecht worden aangemerkt. Maar dit is een ontwikkeling die van twee kanten moet komen en de burgerlijk rechter lijkt hier niet happig op te zijn.

Hoort art. 2:1 BW in de Awb? - Chapter 26

Art. 2:1 BW kent rechtspersoonlijkheid toe aan verschillende overheden, waaronder de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en een groot aantal andere specifieke instellingen. Het artikel staat op de verkeerde plaats. Uit het derde lid volgt namelijk al dat de bepalingen van Boek 2 BW niet gelden voor rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld.

Voor het bestuurecht is het vooral belangrijk dat de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen bestuursorganen, a-organen, zijn in de zin van de Awb. De Awb heeft primair betrekking op het handelen van de bestuursorganen. Er zijn meer specifieke wetten die hier betrekking op hebben, maar in ieder geval niet de regels van Boek 2 BW.

Wat doet art. 2:1 in het BW?

De plaatsing van het artikel valt niet meer te rechtvaardigen, maar nog wel te verklaren. Van oudsher bevat het BW bepalingen die het mogelijk maken dat de overheid privaatrechtelijk kan optreden. Er is een voorschrift dat aan overheden rechtspersoonlijkheid toekent en een bepaling die tot uitdrukking brengt dat rechtspersonen voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaan met natuurlijke personen. Door diezelfde macht is het voor rechtspersonen en dus bestuursorganen mogelijk om handelingen naar burgerlijk recht te verrichten tenzij uit de wet het tegendeel bleek. De wet waaruit dat tegendeel kon blijken moest gevonden worden in de publiekrechtelijke wetgeving. De strekking waarmee art. 2:1 dus ooit werd ingesteld klopt dus nog, maar door het bestuursrecht en specifiek de Awb ligt de plaatsing van het artikel nu niet meer voor de hand.

Ook vanuit Awb-perspectief valt te verklaren dat de Awb niet zelf tot uitdrukking brengt op welke wijze de overheid aan haar rechtspersoonlijkheid komt. Niet iedereen zat te wachten op de Awb. Het laf dus niet voor de hand om artikelen uit andere wetboeken over te hevelen. De Awb moest zijn bestaansrecht eerst nog bewijzen. Ook is de connectie met het BW pas aan het eind in het voorontwerp terecht gekomen, niet al bij de basis van de Awb dus.

Waarom zou art. 2:1 BW in de Awb moeten staan?

Inmiddels heeft de Awb haar bestaansrecht al lang bewezen. Er wordt nu zelfs opnieuw over de aard en de functie ervan nagedacht. We zouden dus wel eens mogen kijken naar het in de Awb zetten van de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de overheid. De Awb is dé wet die in het algemeen het optreden van de overheid en haar bestuursorganen regelt met inbegrip van de rechtsbescherming daartegen. Ook staan de wettelijke voorschriften die de bestuursorganen in acht moeten nemen in de Awb. Met Boek 2 Awb heeft het artikel niks te maken, dus het past veel beter in de Awb.

Ook art. 2:5 verdient aandacht. Dit regelt de gelijkstelling van een rechtspersoon met een natuurlijk persoon en moet daarom in het BW blijven staan als koppeling tussen het BW en de Awb. Ook art. 2:1 lid 2 waarin staat dat Boek 2 BW in beginsel niet geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen moet in de BW blijven staan.

Men zou zich kunnen afvragen of deze veranderingen geen inbruik zouden maken op het gesloten systeem van rechtspersonen. Het gesloten systeem houdt in dat het systeem het niet toelaat dat een door privaatrechtelijke handeling in het even geroepen lichaam als rechtspersoon wordt aangemerkt op de uitsluitende grond dat de oprichter het zo bedoeld heeft. Alleen de wetgever mag bepalen welke soorten lichamen rechtspersoonlijkheid bezitten. Door verplaatsing van art. 2:1 BW zal dit gesloten stelsel niet worden doorbroken; de wetgever blijft degene die bepaalt welke lichamen rechtspersoonlijkheid bezitten.

De kans is klein dat het artikel daadwerkelijk naar de Awb zal worden overgeheveld, maar het zou wel zinvol zijn omdat het ons recht overzichtelijker en eenvoudiger zou maken. De rechtontwikkeling heeft de neiging het recht alleen maar te compliceren, dus het is goed om het recht af en toe te 'versimpelen' zodat het begrijpelijk blijft.

Wat is de rol van de wetgever in de concurrentie tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden? - Chapter 27

Je zou denken dat het regelen van de verhouding tussen bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening en privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening op de weg van de bijzondere wetgever ligt. Toch bevat de Awb twee bepalingen die toezien op de verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Dit zijn art. 4:39 en 4:124 Awb. Dus ook aan de Awb-wetgever kan de vraag worden gesteld of de overheid voor het realiseren van haar beleidsdoelen het privaatrecht mag inzetten. Deze vraag gaat over de concurrentie tussen publiekrecht en privaatrecht en is ouder de de Awb zelf.

De Hoge Raad zoekt het antwoord op de vraag nadrukkelijk bij de wetgever die de bevoegdheden heeft gecreëerd voor het bereiken van die doelen en het dienen van die belangen. De wetgever zelf gaat hier niet uitdrukkelijk op in en daarom is er geen duidelijke wet over. Het antwoord moet dus indirect gezocht worden.

Welke visie heeft de Awb-wetgever op de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht?

Er zijn maar weinig voorbeelden van wettelijke bepalingen waarin expliciet iets is gezegd over het gebruik van het privaatrecht.Er zijn alleen de artikelen 4:36 en 4:124 BW, waaruit allebei volgt dat het gebruik van het privaatrecht is toegelaten. Volgens art. 4:36 mag privaatrecht worden gebruikt bij subsidie-uitvoeringsovereenkomsten. En volgens art. 4:124 BW beschikt een bestuursorgaan ten aanzien van de invordering van een geldschuld ook over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft. Het is hierbij echter nog onduidelijk hoe ver dit rekt.

In de memorie van toelichting bij de Awb is de Awb-wetgever ingegaan op de vraag waarom in de Awb regels zijn geformuleerd voor de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden terwijl het BW hier ook bepalingen over bevat. Hierover wordt gezegd dat de regels uit het BW niet als vanzelf van toepassing zijn in bestuursrechtelijke verhoudingen omdat ze zijn opgesteld voor het privaatrecht.

Dit kan van invloed zijn op het antwoord op de centrale vraag. Het gaat erom of de overheid voor het bereiken van beleidsdoelen ook gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden. Dit is dus de vraag naar het beschikbare intrumentarium. De Awb-wetgever stelt dat het privaatrecht en het bestuursrecht twee strikt gescheiden rechtsgebieden zijn waarvan niet kan worden gezegd dat het privaatrecht in alle situaties toepasbaar is. Dit is de gemeenschappelijke rechtsleer in plaats van de gemene rechtsleer. De gemene rechtsleer stelt dat het privaatrecht hét recht is.

De doorkruisingsleer is een uitdrukking van de gemene rechtsleer. Er wordt verondersteld dat het privaatrecht in beginsel van toepassing is, dus ook als de overheid publiekrechtelijke instrumenten heeft gekregen, maar er worden beperkingen gesteld aan de inzet van het privaatrecht. De toepasselijkheid van het privaatrecht is hier niet vanzelfsprekend.

Dit klopt ook met het feit dat de Awb-wetgever slechts positieve bepalingen heeft opgenomen. In beginsel moet dus worden aangenomen dat privaatrecht niet kan worden ingezet.

De doelstelling van de Awb was het brengen van eenheid in het bestuursrecht. Nu is bestuursrecht zo ver gevorderd dat de positie van de Awb ten opzichte van andere rechtsgebieden opnieuw zou moeten worden vastgesteld.

Hoe staat de Awb in verhouding tot het strafrecht? - Chapter 28

De wetgever laat bestraffende handhaving door het bestuursrecht en het strafrecht naast elkaar bestaan. Er moet altijd een keuze tussen beide trajecten worden gemaakt. Dit roept de vraag op of de rechtsbescherming in het bestuursrecht niet gelijkwaardig zou moeten zijn aan die in het strafrecht.

Hoe kan worden gekozen tussen bestuursrecht of strafrecht?

Hoewel het bestuurs- en strafrecht raakvlakken hebben, lopen ze niet door elkaar. In het bestuursrecht staan opties die niet in het strafrecht staan en vice versa. Wel voorziet de wetgever in de mogelijkheid om de vele bestuurswetten te handhaven via het strafrecht én het bestuursrecht. In de destbetreffende wet staan dan artikelen uit het bestuursrecht vermeld die kunnen (of zelfs moeten) worden opgelegd. Daarnaast kan de rechter nog kiezen voor bestraffing via het strafrecht. De wetgever stelt soms strafbepalingen op in de bestuurswet zelfs en vermeld soms gebods- en verbodsbepalingen in de Wet op de economomische delicten (WED). Ten derde wordt het commune strafrecht soms voorzien in strafbaarstelling van vergelijkbare gedragingen als de gedragingen die beboetbaar worden gesteld in bestuurswetten. Tenslotte zijn er nog de opiumdelicten in de Opiumwet, waarop ook bestuurlijke boetes open staan.

De keuze van de wetgever tussen de technieken is van invloed op de toepassing van het una via-leerstuk uit art. 5:44 Awb en 243 Sv. Bij opname van de strafbaarstelling in de bestuurswet zelf of de WED, de eerste twee technieken, moet echt worden gekozen tussen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening, omdat het dan duidelijk om dezelfde feiten gaat. Bij strafbaarstelling in het commune strafrecht is dit niet altijd zo. De voorkeur gaat in dat geval uit naar bestraffing van beide samenhangende feiten via het strafrecht.

Gelet op art. 5:44 Awb heeft het openbaar ministerie de grootste rol in het kiezen tussen bestuurs- of strafrecht. Een overtreder kan op grond van de voorlegplicht alleen klagen als hij via twee wegen wordt gestraft, maar niet als hij via een onwenselijke weg wordt gestraft. Dit is omdat de voorlegplicht niet bestaat ter bescherming van de overtreder.

Europa wil meer mogelijkheden zien waarbij er samenloop is van straf- en bestuursrecht. Hiermee wordt de eerdere jurisprudentielijn genuanceerd. De Hoge Raad is niet consequent. In sommige gevallen wordt alleen naar juridische kwalificatie gekeken en in sommige gevallen probeert de Hoge Raad dit uitdrukkelijk te laten, om 'dubbele bestraffing' te voorkomen.

Juist omdat er zo'n grote samenloop is, moeten de straf- en de bestuursrechter rekening houden met eerdere bestraffing, boeteoplegging of maatregel. Dit is helemaal belangrijk in het licht van het feit dat boetemaxima de afgelopen jaren stevig omhoog worden gedreven, zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht. Wel zien bestuursrechters en het kabinet inmiddels in dat het noodzakelijk is om de boetes beter op elkaar af te stemmen.

In hoeverre zijn komen straf- en bestuursrecht overeen in bewijsrecht en bewijsuitsluiting?

Het strafrecht kent volgens art. 339 Sv een gesloten stelsel van bewijsregels. Ook moet de rechter voor veroordeling overtuigd zijn van de schuld van de verdachte, art. 338 Sv. In het bestuursrecht is een meer vrije bewijsleer. Er is alleen een onderzoeksplicht van het bestuursorgaan naar de relevante feiten volgens art. 3:2 Awb en mogelijke aanvulling door de bestuursrechter volgens art. 8:69 lid 3 Awb.

Dit kan worden gezien als tekortkoming in bewijslastverdeling en bewijsmaatstaf inzake bestuurlijke boetes. Toch is er nog wel de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM waardoor de betrokken natuurlijke of rechtspersoon het voordeel van de twijfel krijgt.

Ook wordt analoog aan het strafrechtelijke bewijsrecht in het bestuursrecht een grote waarde toegekend aan schriftelijke verslaglegging door een opsporings-ambtenaar of toezichthouder van feiten die deze zelf heeft waargenomen. Ook wordt meer waarde toegekend aan eerste verklaringen van getuigen dan aan nadien gewijzigde verklaringen. Ook is één getuigenverklaring bij betwisting onvoeldoende om overtuigende kracht te bezitten en worden er bij afgeschermde getuigen hogere eisen gesteld met het oog op de waarheidsvinding.

De verhouding tussen het zwijgrecht en de cautieplicht komt ook overeen met het strafrecht. Bij de eerste verdenking moet een cautie zijn verstrekt. Als dit wordt nagelaten, mogen belastende verklaringen niet worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging.

Waarin verschillen strafrechtelijke procedures van bestuursrechtelijke procedures en waarin komen zij met elkaar overeen?

In het strafrecht wordt de verdachte door de officier van justitie gedagvaard en moet de strafrechter zich volgens het beslissingsmodel van de artikelen 348-350 Sv buigen over de schuldvraag en de strafoplegging. Bestuurlijke boetes worden ingeleid met een besluit tot boeteoplegging waartegen bezwaar openstaat bij het bestuursorgaan en vervolgens in beroep en hoger beroep de bestuursrechter.

De strafbeschikking is een soort combinatie van beide procedures. Het wordt ingeleid met een strafbeschikking door de officier van justitie, opsporingsambtenaar of bestuursorgaan. Na tijdig verzet kan de zaak bij de strafrechter worden aangebracht waarna het als gewone strafzaak wordt behandeld.

De Raad van State is kritisch geweest over het feit dat bij verzet tegen een strafbeschikking geen griffierecht wordt geheven maar wel bij een beroep tegen een bestuurlijke boete. Ook kunnen in het strafporces in eerste aanleg en hoger beroep nieuwe stukken worden overlegd die nader onderzocht kunnen worden, kan de tenlastelegging nog gewijzigd worden en kunnen er andere correcties worden toegepast op de grondslagleer. In het bestuursrecht wordt de grondslagleer veel strenger nageleefd

Dit is te verklaren door de geschiedenis van het strafrecht. Strafrecht is gefocust op waarheidsvinding ter zitting waar het bestuursrecht uitgebreider is in de besluitvorming met een bezwaarfase vooraf. Daar komt bij dat er in strafzaken vaak meer op het spel kan staan dan in boetezaken in het orgeningsrecht.

De bestuurlijke boete is nog niet helemaal af, maar zal wel populair blijven naast het strafrecht. Het is hierom wel goed dat het kabinet zich meer gaat focussen op een betere afstemmingen tussen de bestuurlijke boetes en de strafrechtelijke geldboetes.

Biedt het bestuursprocesrecht voldoende rechtsbescherming of is de bestuurlijke boete te zien als 'primitief strafrecht'? - Chapter 29

Onlangs werd in literatuur gesteld dat de bestuurlijke boete een vorm van 'primitief strafrecht' zou zijn. Om te beoordelen of dit zo is, moet eerst worden gekeken naar de opkomst van de bestuurlijke boete.

Het bestuursrecht kent al lang bestraffende sancties. Het merendeel van deze sancties verdween echter na invoering van de Code Pénal om ondergebracht te worden in het strafrecht. Het fiscale recht biedt hierop een uizondering. De laatste decennia is het bestraffend bestuursrecht weer sterk opgekomen waardoor de bestuurlijke bestraffende sanctie opnieuw in de belangstelling staat. Dit komt voornamelijk door het gevoel van een 'handhavingstekort'. Het strafrecht is niet meer genoeg.

In de jaren zeventig begon de zoektocht naar vormen van buitengerechtelijke afdoening van strafrechtelijke overtreding. Hierdoor werd eind jaren tachtig de Wet afministratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHV of Wet Mulder) ingesteld. Hierdoor konden lichtere verkeersovertredingen met een bestuurlijke boete worden afgedaan.

Dit vormde de katalysator voor de opkomst van het 'bestraffende bestuur' op grote schaal. Begin jaren negentig werd een sterk handhavingstekort gesignaleerd waarvoor een oplossing werd gezocht in het toekennen van handhavingsbevoegdheden aan bestuursorganen. De adequae handhaving werd voor een deel verschoven van het OM naar de bestuursorganen. Hierdoor werden er bestuurlijke boetes in bestuurswetten opgenomen.

Hoe werken de bestuurlijke boete inclusief de rechtsbescherming in de praktijk?

De bestuurlijke boete maakt deel uit van het strafrecht in ruime zin en daarom moeten art. 6 en 7 EVRM in acht worden genomen bij oplegging van deze bestuursrechtelijke bestraffende sanctie. Deze artikelen zijn maar schraal opgenomen en uitgelegd in de Awb. Er is nog geen 'volwassen bestuursstrafrecht; waarin rechtsbescherming aan de overtreder wordt geboden. De oplossing hiervoor kan worden gevonden in een gedifferentieerde toepassing van het bestuursprocesrecht. De rechtsontwikkeling lijkt nu ook die kant op te gaan.

Zo ontbraken er specifieke regels over bewijs in de Awb, waardoor er een vrije bewijsleer was. In de jurisprudentie worden nu al wel eisen neergelegd voor het bewijs in bestuurlijke boeteprocedures. Nu zijn de uitgangspunten ontwikkeld dat de bewijslast in beginsel op het bestuursorgaan lift, dat het voordeel van de twijfel aan de betrokkene worden gegund en dat dragend bewijs van een overtreding al bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming geleverd moet worden.

In vergelijking met andere wijzen van buitengerechtelijke afdoening is de Awb-boeteprocedure zo slecht nog niet. Van 'primitief strafrecht' kan niet worden gesproken. Wel kan er nog veel gebeuren om de rechtsbescherming te bevorderen, maar dit gebeurt al in de rechtsontwikkeling. De bestuursrechter zal nog verder groeien in zijn rol als bestuursstrafrechter want de Awb biedt hem die ruimte.

Wat gaat er gebeuren met het onteigeningsrecht? - Chapter 30

De huidige onteigeningwet uit 1851 zal hoogstwaarschijnlijk binnen enkele jaren verdwijgen en de regels rond onteigening zullen dan worden ondergebracht in de Omgevingswet. Bestuursrecht vormt een belangrijk onderdeel van onteigeningsrecht. Hoewel het huidige onteigeningsrecht tekortkomingen heeft, zal het komende recht nieuwe tekortkomingen met zich meebrengen.

Wat is er aan de hand met het huidige onteigeningsrecht?

Onder huidig recht is de omvang van het bestuursrecht binnen de onteigeningsprocedure beperkt. De procedure is op te delen in het deel waarin tot daadwerkelijke onteigening wordt gekomen en het deel waarin de schadeloosstelling voor die onteigening wordt vastgesteld. Het tweede deel is het domein van de burgelijk rechter. Het eerste deel is weer verder op te delen in de administratieve gase en de gerechtelijke fase. In de gerechtelijke fase spreekt de rechtbank op vordering van de onteigenaar de onteigening uit.

De administratieve fase is waar veel tekortkomingen liggen. De Kroon, dus de koning samen met de verantwoordleijk minister, voorziet Koninklijke besluiten van zijn handtekening. Omdat de Kroon geen 'gerecht' is zoals bedoeld in art. 6 EVRM, zijn fundamentele beginselen als hoor en wederhoor in deze procedure niet van toepassing. Hierdoor zijn Kroonambtenaren erop gericht de slagingskans van verzoeken te maximaliseren, waardoor deze al worden voorgekookt buiten het blikveld van de eigenaar. Ook kan de eigenaar of onteigenaar niet veel anders dan zich te conformeren aan de wensen van de Kroon. Er staat geen beroep open tegen een Kroonbesluit. Een herhaald verzoek is denkbaar maar redelijk kansloos. Het verdwijnen van de Kroon uit de procedure in komende wetgeving zou dus erg bevorderlijk zijn voor het onteigeningsrecht.

Dan is er nog de wisselende kwalificatie en dus wisselende rechtspositie van zogenaamde 'derden'. Volgens de onteigeningsrechtelijke literatuur zijn derden anderen de de eigenaar die een zeker recht kunnen doen gelden ten opzichte van een te onteigenen zaak. Derden kunnen in principe tussenkomen in de procedure van onteigening. Toch wordt de hoedanigheid van een derde vaak tegengesproken waardoor de derde niet mee kan doen aan de procedure. De verwarring over de derden hangt samen met het onduidelijke belanghebbendebegrip. Omdat er nog zo veel onduidelijk is, is er ook nog veel open voor invulling. Dit kan het onwenselijke gevolg hebben dat bestuursorganen hun eigen beleid gaan ontwikkelen.

Wat kunnen we verwachten van het komende onteigeningsrecht?

De grootste verandering in het nieuwe recht zal liggen in de procedure die leidt tot de onteigening. De procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling zal slechts beperkt wijzigen. De procedure tot onteigening zal geheel binnen het bestuursrecht worden getrokken. Het conceptwetsvoorstel kreeg veel kritiek met betrekking tot de rechtsbescherming omdat er mogelijkheden zouden komen dat eigendomsontneming zou kunnen plaatsvinden zonder dat er een rechter naar de onteigening had gekeken, als de onteigde niet binnen zes weken actie tegen het besluit zou ondernemen. Als reactie hierop werd besloten de rechterlijke betrokkenheid toch te behouden, maar de minister heeft niet uitgedrukt in welke vorm dit zou zijn.

De oplossing lijkt te worden gezocht in de bekrachtigingsprocedure, waarin het bestuursorgaan de rechter benadert met het verzoek de onteigeningsbeschikking te bekrachtigen. Belanghebbende kunnen hun bedenkingen kenbaar maken. Tegen de uitspraak van bekrachtiging staat hoger beroep open. Het is maar de vraag welke winst hiermee wordt geboekt, aangezien deze procedure waarschijnlijk nog langer zou duren dan de huidige onteigeningsprocedure.

Het lijkt een beter idee om de nieuwe procedure zo vorm te geven dat na het nemen van een niet appellabel besluit door het bestuursorgaan, dit besluit wordt getoetst door de rechter en deze rechter de onteigening kan uitspraken. Het al bestaande en 'goede' van de bestaande procedure blijft hierbij behouden, inclusief de rechtsbescherming, maar het proces wordt gestroomlijnder en efficienter.

Dan komt er nog een verandering wat betreft de kosten. Gelukkig zijn er geen signalen dat de wetgever de kostenvergoeding wil schrappen, maar het moment van vaststelling zal waarschijnlijk wel veranderen. Nu is het moment aan het eind van de procedure en meer objectief. In het nieuwe stelsel zal de bestuursrechter de redelijkheid van de gemaakte kosten in het bestuursrechtelijke deel moeten beoordelen en de burgerlijke rechter van de gemaakte kosten in het schadedeel. Dit lijkt alleen maar een recept voor problemen te zijn omdat dit buiten de expertise van de burgerlijke rechter vallt.

De zaken in het onteigeningsrecht zouden dus beter en eenvoudiger kunnen worden gemaakt. Maar de manier waarop dit geprobeerd wordt te doen, zal niet echt een verbetering zijn.

Waar zijn de coherentie en divergentie in het belastingrecht te zien na 25 jaar Awb? - Chapter 31

De invoering van de Awb heeft geleid tot een toenadering tussen het fiscale en het overige bestuursrecht, maar er bestaan ook nog grote verschillen. Er zijn convergerende en dicergerende tendensen te ontdekken in het belastingrecht van de afgelopen 25 jaar.

Waarin week de fiscale wetgeving het meeste af van de Awb?

De belangrijkste afwijkingen ten opzichte van de Awb is het gesloten stelsel van rechtsbescherming bij de heffing van belastingen. In de Awb staan bezwaar en beroep pen tegen ietdere beslissing van een bestuursorgaan dat als beschikking is aan te merken. In het belastingrecht staan alleen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open als de wet uitdrukkelijk bepaalt dat een besluit voor bezwaar vatbaar is.

Er zijn de afgelopen jaren wel verschillende wetswijzigingen ingevoerd waardoor het aantal voor bezwaar vatbare besluiten van de belastingdienst is toegenomen. De beperkingen van het gesloten stelsel zijn daardoor verzacht, maar worden zeker niet weggenomen. Het blijft moeilijk in te zien waarom er op fiscaal gebies minder mogelijkheid tot rechtsbescherming zou moeten openstaan dan elders in het bestuursrecht. Het verdient daarom serieuze overing om ook in belastingzaken op een open stelsel van rechtsbescherming uit de Awb over te stappen. Hiermee kan meer coherentie tot stand worden gebracht.

Er zijn nog meer afwijkingen van de fiscale wetgeving ten opzichte van de Awb. Wel is hierin afkarlving te zien; een deel van die afwijkingen is afgeschaft sinds de invoering van de Awb. Bij het resterende deel handelt de belastingdienst, hoewel wettelijk niet verplicht, Awb-conform. Het zou het beste zijn als er in beginsel geen afwijkingen meer zouden zijn, maar de mogelijkheid tot afwijkend of aanvullend handelen en regelen nog wel open blijft staan voor uitzonderlijke gevallen.

Is er nu vooral convergentie of divergentie te zien?

Er zijn met ingang van 2009 wel nieuwe algemene regels ingevooerd in de Awb. Deze maken geen uitzonderingen voor de fiscaliteit. Op dit gebied komt er dus meer coherentie tussen fiscaal en overig bestuursrecht.

Er was een voorstel om de AWR te moderniseren. Hierdoor zou het toezenden van een beschikking aan de belastingplichtige niet langer standaard zijn. Dit zou de belastingheffing erg ver doen afdrijven van de Awb. Dit zou dus voor grote divergentie zorgen, maar aan dit idee wordt niet meer vastgehouden wegens de grote kritiek.

Sinds 2009 is er ook intensief afstemmingsoverleg tussen de hoogste bestuursrechters met betrekking tot de uitleg van de Awb. Dit zorgt voor meer coherentie tussen het fiscale en het overige bestuursrecht om de gezamenlijke opvattingen worden doorgevoerd in het gehele bestuursrecht. Ook zorgt het voor kwalitiatief betere rechterlijke beslissingen en wetenschappelijke onderbouwingen.

Al met al heeft er vooral toenadering plaatsgevonden tussen het fiscale en het overige bestuursrecht. Hoewel sommige fiscalisten hier bij instelling van de Awb nog bang voor waren, heeft het geen slechte gevolgen gehad. In de toekomst zou het mogelijk zijn dat het fiscale en het overige bestuursrecht nog dichter bij elkaar komen, maar daarvoor moet een vijfde tranche van de Awb komen waarin dit uitdrukkelijk wordt neergelegd. Het is maar de vraag of dit zal gebeuren.

Zijn de Awb en het belastingrecht inmiddels aan elkaar gewend? - Chapter 32

Bij fiscalisten bestond veel weerstand tegen de invoering van de Awb. Er was irritatie over het feit dat het formele belastingrecht zich zou moeten aanpassen aan het overige bestuursrecht in plaats van andersom, terwijl het belastingrecht zo'n prominente rol had in het bestuursrecht én al prima functioneerde. Maar de Awb moest algemene regels van bestuursrecht brengen, en dit zou mislukken als een groot deel van het bestuursrecht, het belastingrecht, uitgezonderd zou blijven. Dus er verdwenen, ondanks weerstand van de fiscalisten, diverse uitzonderingen op de Awb-regime uit de AWR. Maar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, het eigen toezichstelsel van de fiscus en diverde andere afwijkingen zijn er nog steeds. Vooral in het invorderingsrecht is veel veranderd sinds de invoering van de Awb. De vraag is of de Awb en het belastingrecht nog steeds net zo hard botsen als tijdens de invoering van de Awb, of dat ze inmiddels wat meer aan elkaar gewend zijn.

De confrontatie tussen het belastingrecht en de Awb is in ieder geval leerzaam geweest. Het dwong de beoegenaren van beide denkwijzen om hun vanzelfsprekendheden onder de loep te nemen. Zo werd in beide rechtspraktijken en -procedures gekeken naar wat altijd vanzelfsprekend was geweest, maar nu door de andere partij werd bekritiseerd. Hierdoor wordt meer rekening gehouden met de eenheid in het bestuursrecht. Hierbij is wel te zien dat de fiscalisten iets meer accepteren van het niet-fiscale bestuursrecht dan andersom. Maar in het algemeen lijken de Awb-recht en het formele belastingrecht nu goed samen te gaan.

Hoe staat het er nu voor met de Awb-regels in het belastingrecht?

In de dagelijkse toepassing van de Awb-regels in het formele belastingrecht zijn nog wel wat problemen te ontdekken. Doordat alles gericht leek op de vermijding van de werklast van de wettelijk verplichte heroveweging, kwamen er bijvoorbeeld trucjes om deze te vermijden. Veel verzoeken werden ook op één grote hoop gegooid voor het vermijden van extra werk en kosten. Het bestuur was dus 'te behendig'.

Maar hierbij werd het bestuur ook wel eens te bot. De automatische dwangsom werd afgeschaft omdat er soms misbruik van werd gemaakt, maar soms kan de dwangsom niet worden gemist. Daardoor zijn er nu boetes ingesteld met termijnen waarin ambtenaren moeten verschijnen voor de rechter. Voorheen had een belanghebbende hiervoor naar de burgerlijke rechter gemoeten.

De conclusie is dat alles went. Zo zijn er, zoals in ieder goed huwelijk, wel eens problemen tussen het fiscale bestuursrecht en het overige bestuursrecht, maar doordat beide rechtsgebieden kleine aanpassingen maken in het belang van de ander is er één samenhangend bestuursrecht ontstaan.

Kan de Awb het complexe omgevingsprocesrecht eenvoudiger maken? - Chapter 33

Het stelsel van het omgevingsprocesrecht is versnipperd. Het zou het geharmoniseerde procesrecht ind e Awb kunnen gebruiken maar dit heeft het niet gedaan. Hier komt mogelijk verandering in door de Omgevingswet. Deze wet zet een stap naar harmonisatie maar het blijft lastig om die harmonisatie uiteindelijk in de praktijk te brengen.

Wat is de toepassing en de betekenis van de Awb in het omgevingsrecht?

Een van de belangrijkste doelen van de Awb is het scheppen van eenheid in het bestuursprocesrecht. Het procesrecht uit het omgevingsrecht moet dus in beginsel niet afwijken van het procesrecht uit de Awb. Het huidige omgevingsrecht komt ook grotendeels overeen met de Awb, maar er is een belangrijke uitzonderingen. Deze uitzondering bestaat uit projecten die vallen onder de Tracéwet en de Crisis- en herstelwet.

Voor wat betreft de betekenis van de Awb kan worden gesteld dat een omgevingsrechtadvocaat ook een Awb-advocaat dient te zijn. Er is zowel kennis nodig van de relevante bijzondere wetten als van de wetten uit de Awb. Andersom geldt hetzelfde omdat veel artikelen in de Awb hun oorsprong vinden in het bijzondere recht.

Waarin wijkt het procesrecht in het huidige omgevingsrecht af van dat van de Awb?

Het uitgangspunt is één uniform procesrecht waar alleen van afgeweken kan worden indien dit noodzakelijk is. Toch zijn er opcallend veel afwijkingen van het algemene bestuursprocesrecht te vinden in het omgevingsrecht. De Awb heeft gormeel geen hogere status dan andere formele wetten van ná de Awb, dus in principe kan met iedere nieuwe formele wet worden afgeweken van de Awb.

Belangrijke voorbeelden van de afwijkingen zijn de Crisis- en herstelwet en de Tracéwet. Vooral in de coördinatie van besluiten zijn er diverse formele wetsbepalingen opgenomen met eigen bijzonderheden. Deze bepalingen wijken af van de coördinatieregeling uit de Awb. Ook de Ontgrondingenwet bevat een aparte coördinatieregeling maar deze is zo beperkt dat hier veel onduidelijkheid over is. Die onduidelijkheid had kunnen worden voorkomen door een verwijzing naar de Awb.

Dit zijn belangrijke afwijkingen, maar er zijn nog veel meer afwijkingen van de Awb in het omgevingsrecht, zoals de automatische schorsing van de kap- en sloopvergunning tot na de bezwaartermij. Dit voorbeeld is goed uit te leggen, maar de afwijkingen in de Crisis- en herstelwet en de Tracéwet zijn dat niet. Deze afwijkingen lijken ook geenszins het beoogde doel te bereiken en het is onduidelijk waarom ze er nog zijn.

Hoe zal het nieuwe procesrecht uit de Omgevingswet zijn?

Er zijn op dit moment dus heel veel afwijkingen van het Awb-procesrecht in het omgevingsrecht. Sommigen kunnen worden gerechtvaardigd, anderen niet. In ieder geval is het bestaan van verschillende regelingen problematisch. Daarom is een belangrijke doelstelling van de Omgevingswet om het omgevingsrecht te vereenvoudigen.

Er worden enkele maatregelen getroffen om dit doel te bereiken. Zo zal de voorbereidingsprocedure voor het bestemmingsplan worden vereenvoudigd, zodat deze minder afwijkt van de standaard uov-procedure van de Awb. Ook is het de bedoeling dat de Omgevingswet zal aansluiten bij één nieuwe coördinatieregeling in de Awb. Er is wel kritiek dat er ook een nieuwe regeling kan worden opgenomen in de Omgevingswet zelf, maar doordat de Awb als 'wet der wetten' in het bestuursrecht wordt gezien kan deze oplossing ook handig zijn.

Door deze en andere wijzigingen moet het huidige omgevingsrecht minder uiteenlopen en overzichtelijker worden. Wel zullen er nog steeds uitzonderingen blijven bestaan op de hoofdregels van het procesrecht uit de Awb. Zo zal voor de omgevingsvergunning nog een complexe en afwijkende procedure gelden, ook wat betreft de inwerkingtreding ervan.

De Omgevingswet zal dus op zichzelf ook complex zijn. Of het beoogde doel van meer eenheid zal worden bereikt, is nog maar de vraag. De ervaringen met bijvoorbeeld de Crisis- en herstelwet stemmen niet hoopvol. Het zou goed zijn om de Omgevingswet voordat hij intreedt nog een kritisch te evalueren. De bepalingen moeten echt tot het beoogde doel strekken en zorgen voor snelheid, gemak en burgerberscherming.

Hoe staat het vreemdelingenrecht in verhouding tot de Awb? - Chapter 34

Het vreemdelingenrecht wijkt vaak af van het algemeen bestuursrecht en is daarmee een beetje een vreemde eend in de bestuursrechtelijke bijt. Naast de vele uitzonderingen in het vreemdelingenrecht is er sprake van een voortdurende spanning tussen het algemeen bestuursrecht en grondrechten. Bij deze grondrechten kun je denken aan het absolute verbod van refoulement in asielzaken, het recht op gezinsleven in gezinsherenigingszaken en het recht op vrijheid in vreemdelingendetentiezaken.

Hier komt nog bij dat het gehele vreemdelingenrecht wordt beheerst door het Unierecht of EU-recht. Vreemdelingenrecht moet dus zowel in het licht van Europese regels worden gelezen als in het licht van ons nationale bestuursrecht maar in gevallen moeten er weer uitzonderingen worden gemaakt omwille van grondrechtenbescherming. Deze grondrechten komen zowel uit nationaal recht als uit Europese jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Pas als de ingewikkelde positie van het vreemdelingenrecht kan worden vastgesteld, kan naar de toekomst worden gegeken en een verwachting worden opgesteld.

Wat is het besluitbegrip in het vreemdelingenrecht?

Volgens art. 72 lid 3 VW wordt met een beschikking gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig. Hierdoor heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat rechtmatigheid van handelingen jegens vreemdelingen getoetst konden worden door de bestuursrechter. Artikel 72 kent een ruime formulering om die toetsing in veel gevallen mogelijk te maken.

Bij de invoering van de Vreemdelingenwet was één van de doelen om een stapeling van procedures te voorkomen. Daarom is er een veelomvattende beschikkingsbevoegdheid opgenomen in de Vw. Bij afwijzing van aanvraag voor een verblijfsvergunning of asiel zijn rechtsgevolgen verbonden, zoals de beëndiging van het rechtmatig verblijf, de verplichting Nederland te verlaten, de bevoegdheid tot uizetten en de beëindiging van de opvang. Dit is waarom zo'n groot bereik van art. 72 lid 3 nodig was. Toepassing van het artikel zou niet mogelijk zijn als de kwestie ook in een andere procedure aangevoerd had kunnen worden.

De vervolgvraag is tegen welke handeling de vreemdeling kan opkomen. Art. 72 lid 3 VW biedt hierop geen antwoord. Volgens de Hoge Raad volgen handelingen die de uiteenzetting voorbereiden uit de meeromvattende beschikking en de vreemdelingenrechter heeft het beroep daartegen al getoetst in het licht van de gevolgen. Alleen als nieuwe feiten en omstandigheden er aanleiding toe geven, staat bezwaar maken op grond van art. 72 lid 3 VW nog open. Hiermee stelt de Hoge Raad dus dat het stelsel van rechtsbescherming van de Vreemdelingenwet voldoende is.

Er is zeer weinig mogelijkheid om het oordeel van de vreemdelingenrechter nog te laten toetsen door de civiele rechter. Dit kan alleen wanneer het besluit zijn doelen niet dient of wanneer een vreemdeling ernstig in zijn belangen wordt getroffen. Dit roept de vraag op of de burgerlijke rechter niet toch nog geroepen zal worden zich uit te laten over handelingen jegens de vreemdeling.

Wat is er veranderd in het beoordelingskader bij opvolgende aanvragen?

Art. 4:6 Awb was tot juli 2015 op het gehele vreemdelingenrecht van toepassing. Volgens dit artikel mag een bestuursrogaan een opvolgende aanvraag onder verwijzing naar de eerdere aanvraag afwijzen, als er geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn. De toepassing op opvolgende asielaanvragen werd veel bekritiseerd vanwege drie problemen:

• Er werden maar weinig documenten aangemerkt als 'nieuwe feiten'.
• De Afdeling pastte een strikte verwijtbaarheidstoets toe. Als de documenten ook meteen al hadden kunnen wordenvoorgelegd, konden ze niet meer als 'nieuwe feiten' worden aangemerkt.
• Er was het 'ne bis idem'-beginsel waardoor bestreden besluiten niet getoetst konden worden als er geen sprake was van wijziging van recht of nieuwe feiten of omstandigheden.

Vanwege deze problemen kon de toepassing van het strikte artikel in asielzaken leiden tot een schending van het verbod van foltering en onmenselijke en vernederende behandeling, art. 3 EVRM. Daarom kwam er de Bahaddar-exceptie. Als het niet (opnieuw) toetsen van een bestreden besluit leidt tot schending van art. 3 EVRM, mag en moet er wél getoetst worden, ook al is er geen wijziging van recht of nieuwe feiten of omstandigheden. In de praktijk werd deze exceptie niet vaak toegepast.

Dus via het Europese recht kwam een verandering in het beoordelingskader voor opvolgende asielaanvragen. Nu moet bijvoorbeeld een opvolgende aanvraag waarbij een asielzoeker voor het eerst aanvoert dat hij problemen vreest in zijn land van herkomst vanwese homoseksualiteit, altijd inhoudelijk worden getoetst.Dit komt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU.

Een tweede grote verandering is de implementatie van de Procedurerichtlijn. Door deze implementatie geldt art. 4:6 Awb niet meer standaard voor het grootste deel van de opvolgende asielaanvragen. In de richtlijn staat een systeem met afdoeningsmodaliteiten die door Nederland is overgenomen. Nu kan er in de meeste gevallen waarin geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn, door de rechter worden gekozen of er inhoudelijk wordt getoetst of niet. Het ne bis idem-beginsel vervalt dus. Dit geldt niet alleen voor asielzaken, maar voor het gehele vreemdelingenrecht.

Hoe ziet de toekomst eruit voor het vreemdelingenrecht?

Gezien de huidige politieke discussie rond migratie is het waarschijnlijk dat de procedurele waarborgen en de (toegang tot de) rechtsmiddelen verder wordt beperkt. Op Europees niveau wordt aan nieuwe regelgeving gewerkt. Ook zijn er belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie op komst die grote gevolgen kunnen hebben voor de rechterlijke toetsing in asielzaken. Het is nog de vraag wat dit voor de Nederlandse praktijk gaat betekenen. Het is mogelijk dat de rol van de asielrechter steeds verder verwijdert raakt van wat de Awb ooit bedoeld had.

Is de codificatie van bestuursrechtelijke handhaving van het levensmiddelenrecht coherent of concurrent aan de Awb? - Chapter 35

Het levensmiddelenrecht verenigt nationaal, Europees en internationaal recht en constitutioneel, straf-, privaat- en bestuursrecht. Binnen het levensmiddelenrecht is een terrein van bijzonder bestuursrecht over de normstelling en handhaving ten aanzien van voedselveiligheid en consumentenbelangenbehartiging. De normstelling is Europees geregeld maar de handhaving is een verantwoordelijkheid van de lidstaten gebleven.

Bij de handhaving in Nederland krijgen de bevoegde autoriteiten zowel met de Awb te maken als met de Controleverordening. Die twee kunnen met betrekking tot het levensmiddelenrecht het een en ander van elkaar leren.

Hoe zijn het toezicht en de sanctionering in Nederland geregeld?

Voorafgaand aan toezicht is er het toezichtbeleid en de klachten. De Controleverordening geeft algemene regels voor officiële controles waaronder dat deze regelmatig moeten plaatsvinden, bij alle bedrijfen en risico-gebaseerd. Controles worden zonder voorafgaande kennisgeving uitgevoerd tenzij dit door de aard van het onderzoek onmogelijk is. De CoVo eist in het verlengde hiervan dat de bevoegde autoriteit plannen en noodplannen opstelt, zie art. 109 en 115 CoVo. Volgens art. 137 lid 2 CoVo moeten bevoegde autoriteiten onderzoek doen om vermoeden van niet-naleving te bevestigen of weg te nemen.

Handhaving inclusief toezicht kan ook worden geïnitieerd door een verzoek of melding, meestal een 'klacht' genoemd. Anders dan de Awb bevat de Controleverordening een regeling voor de melding van inbreuken. Gelijk aan de Awb krijgen ook in de Controleverordening de klagers geen rechtspositie in de procedure.

Wat toezicht betreft zijn er toezichtbevoegdheden. Nederland komt hierin al met Europa overeen in de duidelijke bevoegdheden. Maar Europeesrechtelijk zijn er ook nog de bevoegdheden tot 'elke andere activiteit die nodig is om gevallen van niet-naleving te constateren'. Dit is nogal een open en onduidelijke norm.

De bevoegdheid tot het nemen van monsters is nader uitgewerkt in de Controleverordening. Deze verordening biedt meer rechtsbescherming dan de Awb. Omdat Controleverordening zoveel jonger is dan de Awb, staat ook de E-commerce in de Controleverordening beter uitgewerkt.

Proportionaliteit, medewerkingsplicht, zwijgrecht staan allemaal in de Awb, waarbij alleen de medewerkingsplicht in vergelijking met de Controleverordening beperkter is en dus het zwijgrecht ruimer.

De uitkomst van het toezicht kan volgens de Controleverordening in verslaglegging worden vastgelegd waarbij het doel, de methoden en de resultaten wordenopgeschreven. Dit kan vervolgens worden gepubliveerd mits de classificatiecriteria objectie, transparant en openbaar zijn en er passende regelingen zijn getroffen om te waarborgen dat de classificatieprovedure eerlijk en op consistente en transparante wijze verloopt.

De CoVo is kort over maatregelen en nog korter over sancties, dus deze worden voornamelijk nationaal geregeld.

Waarin kan de Awb wat leren van de CoVo, waarin andersom en waarin kunnen beide beter?

In de meeste gevallen kan de Awb wat leren van de CoVo. Zo is er in de toezichtbevoegdheden betere afstemming nodig tussen Awb-toekenning aan natuurlijke personen en CoVo-toekenning aan autoriteiten. En in het toezichtbeleid kan de beleidseis passen in een algemene regeling. In de meldingsprocedure en de klokkenluidersbescherming moet een betere regeling komen. Mystery-shopping is een zinvol instrument in de E-commerce. Het voorschrijven van verslaglegging komt de controleerbaarheid van rapportafe ten goede. Herstel zou voor bestraffing moeten gaan als veiligheid in het geding is en tenslotte verdient de beginselplicht tot handhaving een betere vastlegging.

Er zijn ook gevallen waarin de CoVo wat kan leren van de Awb. Zo is de open toekenning van dwang-bevoegdheid ongepast en moet verzekerd kunnen worden dat opgelegde maatregelen worden geïmplementeerd door bestuursdwang en dwangsommen.

Dan zijn er nog gevallen waarin zowel de Awb als de CoVo beter kunnen. Er is een regeling nodig onder welke voorwaarden een klager partij kan zijn. Het afnemen van monsters moet niet afhankelijk zijn van een verzoek van een belanghebbende. Medewerking moet vereist zijn als het gaat om de veiligheid, maar dit moet in het sanctietraject wel worden gecompenseerd. En publicatie van toezichtresultaten is zo ingrijpend dat relevante belangen beter moeten worden afgewogen.

Zijn beleidsregels terecht een verguisde rechtsfiguur? - Chapter 36

Wat is er misgegaan met onze beleidsregels?

Beleidsregels hebben zich in korte tijd ontwikkeld van interne werkinstructies tot de beleidsregels die we nu kennen en die een meer externe werking hebben. In 1998 werden ze bescheiden en klein gecodificeerd in de Awb. Toch heeft deze codificatie niet alleen tot articulatie geleid, dus tot een verduidelijking van wat er al was, maar ook tot een modificatie, dus tot een verandering. Dit was onvoorzien en ongewenst.

Zo heeft het besluitkarakter van beleidsregels geleid tot een sterk geaccentueerde binding aan beleidsregels. Ook heeft het tot verdere afkalving van de inherente afwijkingsbevoegdheid geleid. Hier komt bij dat in de jurisprudentie lange tijd restrictief is gekeken naar de vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden.

Als gevolg van het bovenstaande lijkt het beleid nogal statisch te zijn. Dit wordt erdoor versterkt dat de toetsing van beleidsregels weinig voorstelt en ze dus zelden buiten toepassing kunnen worden gelaten. Er wordt genegeerd dat niet-onredelijke beleidsregels soms wel onredelijk kunnen uitwerken in bepaalde gevallen.

Hoe kunnen de fouten in onze beleidsregels worden gecorrigeerd?

Vroeg of laat moest de bestuursrechter wel ingrijpen. In 2019 werd geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden mogelijk zijn waardoor het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Hierdoor moet de evenredigheid steeds aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld, en dus niet alleen de omstandigheden die golden bij het opstellen van de beleidsregels.

Dit is een goed begin, maar er nog mist is een reële beoordeling van de vraag of een beleidsregel van toepassing is en of deze rechtmatig is. Te vaak wordt namelijk gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid, terwijl de beleidsregel zelf niet van toepassing is of niet deugdelijk is vastgesteld. Rechterlijke toetsing kan hieraan bijdragen.

Ook moet wellicht art. 8:3 waarin de terugkomende kracht van vernietiging van beleidsregels staat, worden geschrapt. Dit is verstandig omdat vernietiging vergaande gevolgen heeft vanwege de terugwerkende kracht en dit de rechter er soms van weerhoudt tot vernietiging over te gaan terwijl dit soms wel wenselijk zou zijn alleen dan zonder de terugwerkende kracht.

Dus de bestuursorganen zijn als eerste aan zet en moeten ervoor zorgen dat het beleid de toets der kritiek kan doorstaan. Daarvoor moeten de relevante belangen goed in beeld zijn gebracht en zorgvuldig worden afgewogen. Hiervoor kan een voorbereidingsprocedure handig zijn. Ook moet bestaand beleid periodiek worden heroverwogen en zo nodig worden aangepast. Ook moet worden voorkomen dat een beleidsregel wordt toegepast op situaties waarvoor deze niet is geschreven.

Ook de rechter moet zich actief inzetten beleidsregels te zien als regels met een afwijkingsbevoegdheid in plaats van als algemeen verbindende voorschriften met een hardheidsclausule. Over schrapping van art. 8:3 Awb moet ook worden nagedacht zodat er een meer reële toetsing van beleidsregels kan komen. Tenslotte zou de rechter er bij zijn toetsing meer naar moeten kijken dat een beleidsregel van toepassing is en of deze deugdelijk is vastgesteld.

Is fair play een vergeten beginsel? - Chapter 37

Het fair-playbeginsel is ontwikkeld in de jaren 50 en houdt in dat het bestuur zich niet mag laten leiden door emoties of eigenbelang. Een burger moet een eerlijke kans krijgen om voor zijn belangen op te komen. De eisen openheid, eerlijkheid en royaliteit liggen in de fair play besloten. Tegenwoordig wordt steeds minder vaak aan fair play getoetst, maar veel meer aan bijvoorbeeld het zorgvuldigheidsbeginsel, waar fair play een onderdeel van is.

In welke gevallen is het fair-playbeginsel belangrijk?

Fair play is belangrijk in het benutten van procedurele kansen. Vooral de Nationele omburdsman gebruikt het beginsel nog in gevallen waarin overheidsinstanties burgers de mogelijkheid zouden moeten geven hun procedurele kansen te benutten. In de rechtspraak is echter te zien dat er wel regelmatig een beroep op fair play wordt gedaan, maar dat dit zelden wordt gehonoreerd.

Naast het benutten van procedurele kansen, is fair play ook te belangrijk bij de benadeling door de procedurele aanpak van een overheidsinstantie. Deze benadeling gaat vaak niet expres, maar kan komen door slordigheden of een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Vaak wordt een besluit als hier sprake van is vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, niet direct strijd met fair play. Maar in ieder geval speelt het fair-playbeginsel in dit soort zaken wel altijd mee, ook al wordt hij meestal niet letterlijk genoemd (door de rechter).

Dan kunnen burgers zich nog beroepen op fair play bij procedurele trucs. Soms verdenken burgers overheidsinstanties er namelijk van dat zij bewust procedurele complicaties opwerpen om te voorkomen dat de burgers een bepaald recht kunnen verwerven. Dit kan bijvoorbeeld komen door frustreren van de mogelijkheden van de burger of de toegang tot de bestuursrechter bemoeilijken. Deze dingen worden gezien als strijd met de fair play.

Er is nog een bijzondere toepassing van het beginsel, namelijk in het belastingrecht. Hier is het informeel verschoningsrecht namelijk afgeleid uit het fair-playbeginsel. Wanneer een belastingplichtige geen gehoor geeft aan een informatieverzoek, volgt omkering van de bewijslast. In 2005 werd door de Hoge Raad bepaald dat de fiscus geen inzage mag vragen in rapporten en andere geschriften van adviseurs die niet onder het verschoningsrecht vallen. Fair play staat er namelijk aan in de weg dat de fiscus zijn eigen (bewijs)positie kan versterken uit adviezen die de belastingplichtige zelf heeft ingewonnen.

Tenslotte zijn er trekken van het fair-playbeginsel bij de verdeling van schaarse rechten, hoewel het daar niet letterlijk wordt gebruikt. In het aanbestedingsrecht lift het fair-playbeginsel namelijk ten grondslag aan bepaalde, niet wettelijk geregelde procedurele eisen. Eisen zoals kenbaarheid en helderheid van stukken, publicatievereisten, selectiecriteria en het verbod van willekeur passen goed bij het fair-playbeginsel en minder goed bij het formele gelijkheidsbeginsel. Daarom wordt er vaker beroepen op fair play, maar dan in andere bewoordingen.

Dit alles laat zien dat het fair-playbeginsel bezig is aan een come back. Het komt weer terug als 'bestuursfatsoen'. Dit is een goede ontwikkeling, want het beginsel kan bepaalde gaten in het procedurele recht opvullen.

Kunnen de Awb en de Gemeentewet 'samenleven' ondanks de spanning die tussen ze bestaat? - Chapter 38

De Gemeentewet is even oud als de Awb maar de relatie tussen de twee wetten verloopt stroef. Ze kunnen niet met elkaar maar ook niet zonder elkaar. Er hebben belangrijke thema's gespeeld die kunnen verklaren waarom de relatie zo moeizaam is.

Ten eerste hebben beide wetten een groot ego. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis met in het bijzonder de Memories van Toelichting. Beide wetten worden gezien als hoog in rangorde, en via andere formele wetten mag alleen van ze worden afgeweken in grote noodzaak. Beide wetten zijn dan ook structuurwetten of algemene wetten.

In welke thema's schuurt de relatie tussen de Awb en de Gemeentewet?

De belangrijkste thema's die tot spanningen hebben geleid komen uit de derde tranche van de totstandkoming van de Awb. Het zijn delegatie, bestuurlijk toezicht en stemonthouding.

De Gemeentewet kende al bepalingen over delegatie voordat de Awb ze kreeg. De Gemeentewet sloot hierbij aan bij het spraakgebruik. De Awb kreeg zijn eigen jargon. Hierdoor gingen voor delegatie twee rechtsregimes gelden; delegatie in de zin van de Awb en andersoortige delegatie. Tegenwoordig is de Awb van toepassing op alle soorten van delegatie. Hierdoor wordt wel gedacht dat bepalingen uit de Gemeentewet geen grondslag meer kunnen vormen voor delegatie omdat de twee delegatie-regimes niet naast elkaar kunnen bestaan.

Ook bij bestuurlijk toezicht gaat het om een definitiekwestie. De Awb heeft de definitie uit de Gemeentewet behoorlijk uitgedund. Ook dit zorgde voor onduidelijkheid wat nu wel en niet onder bestuurlijk toezicht moest of kon vallen. Maar zonder de bepalingen in de Gemeentewet kan geen toezicht worden uitgeoefend. En bij toezicht moeten de bepalingen van de Awb in acht worden genomen. Wat dat betreft zijn de bepalingen van de Awb aanvullend aan de Gemeentewet. Ze zijn procedureel van aard.

Art. 28 Gemeentewet bepaalt dat een lid van de raad niet mag deelnemen aan de stemming over aangelegenheden die hem rechtstreeks of middelijk aangaan of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken. Vertegenwoordiger is hierbij in civielrechtelijke zin te beschouwen en slaat dus op een raadslid die bevoegd is om namens een rechtspersoon te handelen. In art. 2:4 Awb staat dat er helemaal geen vooringenomenheid mag zijn. Het gaat daarbij om het gehele proces van besluitvorming, dus niet alleen de stemming maar ook de beraadslaging. De Awb is dus veel strenger dan de Gemeentewet wat de stemonthouding betreft. Tegenwoordig is de betekenis van art. 2:4 Awb enigszins teruggedrongen en moet hij worden gelezen in het licht van art. 28 Gemeentewet.

De spanningen zijn dus enerzijs ontstaan doordat de Gemeentewet is ontstaan uit de gemeentelijke praktijk, en de Awb letterlijke definities heeft vastgelegd. Dat is een verschil tussen praktijk en dogma. Anderszijds verschillen de karakters van de wet. De Gemeentewet gaat uit van een politiek model, de Awb van het 'gewone' bestuur. Dit heeft weer te maken met het dogmatische karakter van de Awb.

De twee wetten leven langs erlkaar heen, maar voorlopig werkt dat nog wel. En in de loop van de tijd is een praktische manier gevonden om samen te leven, maar dan apart. Ook wordt de Awb gezien als algemenere versie van de Gemeentewet, wat misschien niet klopt vanwege de verschillende reikwijdtes, maar wat geen kwaad kan.

Wordt besluitvorming beter van omgekeerd toetsen? - Chapter 39

De omgekeerde toets is ontwikkeld door Stimulansz. Het is een nieuwe methodiek waarmee professionals in het sociaal domein maatwerk kunnen leveren zonder willekeur. Stimulanz geeft een stappenplan van omgekeerd toetsen:

1. Het effect. De eerst vraag die gesteld moet worden is: welk effect wil ik samen met de burger bereiken?
2. De grondwaarde. Vervolgens moet worden bekeken of het beoogde effect onder de grondwaarden van de verschillende wetten valt. Een grondwaarde is de reden dat de wet is geschreven. Grondwaarden zijn weer op te delen in de basis, het complementaire en het bevorderen van de zelfredzaamheid. Het bevorderen van de zelfredzaamheid is dus in iedere grondwaarde het einddoel.
3. Etische verantwoording. De gemaakte afspraken leiden tot een formeeel besluit. Hierbij moet de vraag worden gesteld wat het effect zal zijn van het besluit op de persoon, het gezin, de omgeving, de mogelijkheden en vaardigheden en de overige bedoelingen.
4. Randvoorwaarden. Als laatste stap wordt een formeel besluit genomen op basis van de gemaakte afspraken. Hiervoor zijn instrumenten (wetten) beschikbaar met 'schakelaars' die toegang bieden tot ondersteuning of deze afsluiten en 'draaiknoppen' waarmee de mate van ondersteuning door de burger zelf vast te stellen zijn.

Kan omgekeerd toetsen succesvol zijn?

Voor een gesprek voor de omgekeerde toetsing zullen álle gegevens over iemands situatie nodig zijn en dus verzameld worden. Dit staat op gespannen voet met de privacyregelgeving. Maar de Awb biedt wel de ruime mogelijkheid om de gegevens die relevant zijn voor de aanvraag in de brede zin van het woord te verzamelen. Ook zal de medewerker goed opgeleid moeten zijn om goed te kunnen inschatten of maatwerkvoorzieningen op de persoon het beoogde effect zullen hebben.

Het probleem kan zijn dat er binnen een organisatie in bepaalde hokjes wordt gedacht, waardoor omgekeerd toetsen toch niet tot echt maatwerk kan leiden. Het tweede promleem is is sommige wetten en verordeningen dichtgetimmerd zijn en de medewerker er dan weinig mee kan in de trant van maatwerk.

Wel zal het contact tussen overheid en burger een stuk prettiger worden door omgekeerd toetsen, dus het is de moeite waard om te kijken hoe de problemen kunnen worden opgelost.