College: Ingebrekestelling vereist? Andere aspecten van afdeling 6.1.9

Sheetnotes 18/19

• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege? Maak (desgwenst) verwijzingen naar de literatuur.

​​​​​​​Dit college gaat over blijvende onmogelijkheid, verzuim en vertragingsschade bij betaling geldsom. 

De schuldeiser heeft verschillende opties: nakoming, ontbinding en schadevergoeding. 6:74 lid 1 en 2 omvatten de vereisten van schadevergoeding. Er dient sprake te zijn van een tekortkoming, toerekening, schade én causaal verband. Alternatief kan er sprake zijn van nakoming blijvend onmogelijk OF verzuim (art. 6:81 e.v.)

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur? Vat deze kort samen.

​​​​​​​Hier is geen sprake van.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

​​​​​​​​​​​​​​Hier is geen sprake van.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

​​​​​​​​​​​​​​Hier is geen sprake van.​​​​​​​

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen? Neem deze op en vermeld ook het antwoord.

​​​​​​​Wat is het verschil wanneer nakoming blijvend onmogelijk is of niet blijven onmogelijk is? 

Indien nakoming blijvend onmogelijk is kan direct beroep worden gedaan op schadevergoeding ex. art. 6:74 BW. Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, is er een ingebrekestelling vereist ex. art. 6:82 BW, tenzij er sprake is van 6:83 BW.

Niet correct nakoming kan inhouden dat er in het geheel niet wordt nagekomen, te laat wordt nagekomen, kwalitatief niet correct wordt nagekomen of anders wordt nagekomen dan was afsproken. Het idee is dat schudlenaar nog kan nakomen middels het verzenden van een ingebrekestelling. Is nakoming nog mogelijk kan tevens een beroep worden gedaan op vertragingsschade. 

Waar dient een ingebrekstelling aan te voldoen? 

Artikel 6:82 lid1 BW; ingebrekestelling dient sprake te zijn van een schriftelijke aanmaning waarin een redelijke termijn wordt gesteld tot nakoming. Indien een redleijke termijn ontbreekt is er slechts sprake van een aansprakelijkstelling ex. art. 6:82 lid 2 BW. 

Wat zijn de gevolgen van verzuim?

Recht op vertragingsschade ex art. 6:85 BW en vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW verschudlgid. Ook ontstaat er verspringing van het risico ex art. 6:84 BW, zuivering van het verzuim ex. art. 6:86 BW en recht op ontbinding ex art. 6:265 BW.

Collegeaantekeningen 16/17

Blijvende onmogelijkheid en verzuim

Schuldeisers hebben op grond van de wet een aantal rechten, die afgewogen moeten worden tegen de rechten van de schuldenaar. In beginsel heeft de schuldeiser volgens de wet de keuze welk van de volgende rechten hij wil uitoefenen. In de praktijk vallen een aantal van deze echter vaak af.

• Nakoming vorderen - hiervoor is geen ingebrekestelling nodig. Dit recht heeft de schuldeisers immers al op grond van het contract. (Dit geldt ook voor verrekening)

• Schadevergoeding vorderen - hierbij moet er onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten schadevergoeding. Hierbij is verzuim noodzakelijk.

  • Vervangende schadevergoeding - in plaats van de overeengekomen prestatie.

  • Aanvullende schadevergoeding - naast de overeengekomen prestatie.

• Overeenkomst ontbinden - hierbij is verzuim noodzakelijk.

• Eigen prestatie opschorten - hiervoor is verzuim (en dus een ingebrekestelling) niet nodig.

Schadevergoeding bij tekortschieten (in de nakoming). Dit wordt geregeld in art. 6:74 BW. Zowel lid 1 als lid 2 van deze bepaling geven hiervoor een toets.

Uit de toets van lid 1 volgt namelijk dat er een tekortkoming moet zijn, die toerekenbaar is. Ook moet er sprake zijn van toerekening in de zin van art. 6:75 e.v. en moet er een causaal verband zijn tussen de tekortkoming en de schade. In dit college worden de tekortkoming en de schade als gegeven beschouwd.
Uit de toets van lid 2 volgt dat er ofwel blijvende onmogelijkheid van de nakoming moet zijn, ofwel verzuim van de schuldenaar. Dat verzuim van de schuldenaar kan intreden na een ingebrekestelling, of van rechtswege.

In beginsel treedt verzuim in na een ingebrekestelling, volgt uit art. 6:82 BW. Daarvoor is een briefje nodig waarin een redelijke termijn gegeven moet worden. Dit illustreert het “beginsel van de laatste kans” in ons privaatrecht. Niet (volledig presteren) kan zich nou eenmaal voordoen, dus is het logisch dat er een tweede kans gegeven wordt. Een schriftelijke aanmaning is daarvoor voldoende. Als de debiteur de termijn haalt die gegeven wordt, treedt deze niet in verzuim. Haalt hij het niet, wordt er wel in verzuim getreden. Bedenk hierbij dat dit beginsel van de tweede kans wel een groot aantal uitzonderingen kent. Het recht op nakoming staat altijd centraal. Dat ligt ook voor de hand, want dat is wat partijen zijn overeengekomen. Dit is een typisch Europese benadering. In het Engelse en Amerikaanse recht kan er direct bij niet nakoming schade (in plaats van nakoming) gevorderd worden.

Voor de uitoefening van het recht van reclame als in art. 7:39 BW is ook een ingebrekestelling nodig. Dat is af te leiden uit het feit dat er in de bepaling wordt genoemd dat aan de eisen van ontbinden voldaan moet zijn.

Het idee achter art. 6:74 lid 2 en 6:265 lid 2 BW is dat er een laatste kans wordt geboden. Dit geldt niet altijd. Er kunnen ook uitzonderingen aangenomen op grond van de wet dan wel ongeschreven rechtsbeginselen. Een voorbeeld daarvan is verzuim van rechtswege in de zin van art. 6:83 BW. Of in het geval van blijvende onmogelijkheid van de nakoming. Hierbij is het belangrijk om te weten dat er bij blijvende onmogelijkheid van de nakoming geen verzuim nodig is. Het idee is dat het bieden van een herkansing niet zinvol is. Immers, nakoming is onmogelijk, waarom zou je nog een herkansing geven?

Tekortkoming

Dit is een (technisch) centraal begrip in het wanprestatierecht. Belangrijk hierbij is te bedenken dat de schuldenaar moet nakomen. Dat doet hij vervolgens niet, dus ‘de prestatie blijft in enig opzicht achter bij hetgeen de verbintenis vergt’. Dat kan het geval zijn bij niet-nakoming, te laat nakomen, of ondeugdelijk nakomen. Tot slot moet er, indien vereist, verzuim zijn ingetreden.

Dat laatste zorgt ervoor dat je pas mag spreken van tekortkoming, als er sprake is van verzuim in gevallen waarin verzuim vereist is.

Bij het bepalen of er sprake is van een tekortkoming kan gebruik gemaakt worden van de ruime leer en de strenge leer. De ruime leer stelt dat als er niet wordt nagekomen, er al sprake is van een tekortkoming. De Hoge Raad is een aanhanger van de enge leer en vindt dat er alleen sprake is van tekortkoming als verzuim is ingetreden in de gevallen dat dat vereist is. Reden daarvoor is dat een van de functies van een ingebrekestelling is dat de schuldenaar weet tot wanneer hij heeft om te presteren.

Onmogelijkheid van de nakoming

Er is een verschil in blijvende onmogelijkheid als in 6:74 lid 2 BW en tijdelijke onmogelijkheid als in art. 6:265 lid 2 BW. Het begrip onmogelijk kan verdeeld worden in absolutie en relatieve onmogelijkheid. Absolute onmogelijkheid wordt in het arrest Schwarz/Gnjatovic behandeld. Voorbeeld hiervan is als een unieke vaas kapot valt, die kan niet meer nagemaakt worden. Ook het schenden van een geheimhoudingsbepaling is een vorm van absolute onmogelijk.

Daarnaast is er nog de relatieve onmogelijkheid. Dit kan bijvoorbeeld een wettelijke onmogelijkheid zijn. In feite zou je iets kunnen nakomen, maar door een wettelijke bepaling mag je het niet meer doen. Praktische onmogelijkheid betekent dat je wel zou kunnen nakomen, maar de kosten van nakoming zijn bijvoorbeeld disproportioneel hoog. Morele onmogelijkheid is ongeveer hetzelfde, nakoming is wel mogelijk, maar door morele bezwaren of andere belangen wil je dan alsnog niet nakomen.

Het arrest Schwarz/Gnjatovic betreft de huur van bedrijfsruimte en een der partijen wil ontbinden. Onder meer omdat de huurder zich agressief zou gedragen tegen andere huurders en de verhuurder. Ook was er afgesproken dat het gehuurde gebruikt zou worden als bedrijfsruimte, maar huurder gebruikte het als woonruimte. Tot slot was de stroomrekening exorbitant hoog, waar huurder geen verklaring voor kon geven. De rechter weigert de overeenkomst echter te ontbinden omdat er geen ingebrekestelling was verstuurd. Daarop ging de verhuurder in appel en daarna naar de Hoge Raad. Die overwoog dat het om huurcontract, en dus een duurcontract, ging. “Voor zover er bij de uitoefening van een duurcontract leden iets is misgegaan kan dat voor de toekomst nog goed komen, maar de tekortkoming, voor zover deze betrekking heeft op het verleden, niet meer goed komen.” Datgene wat is misgegaan kan niet meer goed gaan omdat het een duurcontract is. Dit is dus een voorbeeld van onmogelijkheid in de nakoming, waardoor een ingebrekestelling niet vereist is.

In art. 6:82 lid 2 BW blijkt dat er soms in gebreke gesteld kan worden zonder een redelijke termijn. Dat kan bijvoorbeeld op grond van de houding van de debiteur. Denk hierbij aan een overeenkomst waarbij allerlei voorbereidingen getroffen hadden moeten worden.

In beginsel is een ingebrekestelling dus nodig om in verzuim te treden. Uit art. 6:83 BW bleek dat verzuim ook van rechtswege kan intreden.

Uit sub a wordt een van de gevallen waarin dat voorkomt genoemd, namelijk de fatale termijn. Als er in het contract een termijn is bepaald en je haalt deze niet, treedt het verzuim automatisch in. Bij een afspraak om op 20 december te leveren, en dat gebeurt niet, wordt er op 21 december in verzuim getreden. Dit geldt voor alle in het contract genoemde termijnen, tenzij uit het contract blijkt dat die termijn een andere strekking heeft. Dat is ruimte om de Haviltex criteria daarop toe te passen.

Uit sub c volgt dat er in verzuim getreden wordt als uit de mededeling blijkt dat de schuldenaar zal tekortschieten. Voorbeeld daarvan is als de schuldenaar zegt dat het niet meer gaat lukken om wat voor reden dan ook. De houding van de schuldenaar is hier niet voldoende, dan zou eerder art. 6:82 BW van toepassing zijn.

Sub b is een erg onduidelijk bepaling. Het lijkt alsof het over schadevergoeding zelf gaat, maar dat is niet zo. Met sub b wordt namelijk bedoeld dat je vanaf het moment dat je in verzuim treedt, niet alleen schadeplichtig bent, maar ook schadeplichtig voor de wettelijke rente over het schadebedrag tot aan het moment van betalen. Die plicht gaat van rechtswege, de plicht van de schade zelf niet.

Het intreden van verzuim heeft rechtsgevolgen. Een daarvan is vertragingsschade als in art. 6:85 BW, maar je kan ook denken aan het recht op vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW. Verder is een gevolg risico omslag als in art. 6:84 BW. De risico verdeling tussen schuldeiser en schuldenaar verandert namelijk. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de ingebrekestelling ook achterwege gelaten worden.

Voorbeeld hiervan is het arrest Endlich / Bouwmachines. Bouwmachines verhuurt bouwmachines en sluit een overeenkomst waarbij Endlich schilderwerkzaamheden moet verrichten. Daarvoor huren zij een steiger aan Endlich. Die steigers zouden voor een aantal fases van het schilderwerk geplaatst worden, maar na een zekere fase was Endlich hier niet tevreden over. Loopplaten op de steigers zouden los liggen en bepaalde delen zouden loslaten. Kortom, er waren allerlei klachten over de veiligheid. Ze hebben zich gewend tot Bouwmachines, maar deze was niet of nauwelijks bereikbaar. Bij de laatste fase zijn ze het zat en huren ze een ander bouwbedrijf in en betalen ze de laatste huurtermijn niet. Endlich wil schadevergoeding voor de tekortkoming en de extra kosten, en eist ook nog ontbinding van het huurcontract. Uiteindelijk komt het bij de Hoge Raad met de rechtsvraag of het voor Endlich was vereist om een ingebrekestelling te sturen of niet. Als die namelijk verstuurd zou zijn hadden de werkzaamheden stil moeten liggen. Het intreden van verzuim was hier dus enigszins spoedeisend. De Hoge Raad overweegt dat de functie van de ingebrekestelling is dat er een laatste termijn van nakoming gegeven moet worden. “Voor zover in verband met spoedeisendheid de ingebrekestelling niet is vereist, zal de schuldeiser andere dingen moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alsnog na te komen”. Als je hem niet kunt bereiken heb je dus redelijkerwijs geprobeerd hem een termijn te geven. Als dat het geval is, kan verzuim van rechtswege intreden op grond van de redelijkheid en billijkheid. Het arrest is dus een voorbeeld van het achterwege blijven van de ingebrekestelling op grond van spoedeisendheid. Hieruit volgt daarom ook dat art. 6:83 BW gene limitatieve opsomming is.

In het arrest Kimheim / Pelders blijkt dat als er ondeugdelijk is gepresteerd, er twee vragen kunnen worden onderscheiden. In dit arrest krijgt Pelders de opdracht van Kinheim om schroefelementen te vervaardigen. Dat gaat niet goed, waarop Kinheim schade vordert van Pelders. Dit arrest geeft dat ondeugdelijkheid in de nakoming soms leidt tot blijvende onmogelijkheid van de nakoming als van de schuldeiser redelijkerwijs niet kan worden geëist dat hij de schuldenaar nog een redelijke termijn biedt. Als de schuldeiser door een gebrek in de aanvankelijk geleverde prestaties schade heeft geleden en de schuldenaar nadien alsnog nakomt, kan het zijn dat je door alsnog na te komen niet alle geleden schade wegneemt. Dat gaat over gevolgschade. In die gevallen is dus een deel van de schade onmogelijk om weg te nemen. Voor dat stukje van de schade treedt verzuim daarom van rechtswege in.

Soorten schadevergoeding

• Vervangende schadevergoeding - deze geldt in plaats van de oorspronkelijke prestatie. Wordt 6:74 lid 2 jo. 81 jo. 82/83 jo.87 BW voor gebruikt (als nakoming nog mogelijk is). Als nakoming niet meer mogelijk is wordt art. 6:74 lid 2 BW gebruikt.

• Aanvullende schadevergoeding - bijvoorbeeld door vertragingsschade. Dit kan optreden als in gevallen met wettelijke rente (6:119).

• Gevolgschade - wordt bepaald in Kinheim / Pelders.

Een contract kan een boetebeding hebben. Dit kan de functie hebben van aansporing tot nakoming, of de functie van schadefixatie. Een toets voor de verschuldigdheid van de boete moet dan gebruikt worden. Ten eerste moet er een tekortkoming als in art. 6:91 BW zijn, die toerekenbaar is op grond van art. 6:92 lid 3 BW. Ook moet gekeken worden of er een ingebrekestelling is vereist op grond van art. 6:93 BW. Uit art. 6:92 lid 1 en 2 BW volgen twee beperkingen. Zo kan er gekozen worden tussen boete en nakoming op grond van lid 1, en tussen boete en schadevergoeding op grond van lid 2.