Legaliteit: in overeenstemming met de wet. Legitimiteit: in overeenstemming met beginselen van rechtvaardigheid. Wanneer mag de gehoorzaamheid aan staatswetten worden opgezegd? Is er een hoger recht (natuurrecht of ‘goddelijk’ recht) dat voorgaat op het positieve recht? Voordeel: niet overgeleverd aan de willekeur van de staat. Nadeel: men kan zich met een beroep op het hogere recht onttrekken aan het positieve statelijke recht. Een voorbeeld vormt het theoterrorisme: terrorisme gebaseerd op een godsconceptie. Deze god schrijft wetten verbindend voor, waarvan de naleving mag worden gerealiseerd middels het gebruik van geweld. Denk aan de moord op Theo van Gogh door Mohammed B, deze laatste beriep zich op een goddelijke opdracht.
Vijf kenmerken van het natuurrecht: 1) status: het natuurrecht heeft absolute gelding (naar tijd en plaats: universaliteit), 2) bron: het natuurrecht vloeit voort uit de natuur, 3) keninstrument: de menselijke rede, 4) functie: kritische toets (van positief recht aan natuurrecht. Doorstaat het positieve recht deze toets niet, dan kan het niet als geldig recht worden erkend en is de burger hieraan niet gebonden. Burgers mogen zich verzetten als de overheid natuurrecht schendt. Het verzet is niet legaal, maar wel legitiem) en 5) Inhoud: metafysische ideeën.
Aanhangers van het natuurrecht zijn Thomas van Aquino, Sir William Blackstone en John Finnis. Van Aquino werd geïnspireerd door Aristoteles en Plato. Hij zag de natuur als een teleologische orde: alle delen van de natuur zijn gericht op een bepaald, eigen doel. De mens onderscheidt zich van de natuur door zijn redelijkheid. Alleen mensen – als rationele wezens – zijn bekend met deze doelgerichtheid. Het redelijk denken wordt niet gestuurd door de christelijke openbaring. Een ander kenmerk van de mens is zijn vrije wil, hij kan de natuurlijke beginselen waaraan hij zich moet houden negeren.
Volgens Van Aquino geldt als hoogste principe: ‘het goede doen, het kwade nalaten’. ‘goed’ is het zoeken naar waarheid omtrent god, het in gemeenschap met anderen leven, het huwelijk tussen man en vrouw en het opvoeden van kinderen. Deze regels vormen het primaire natuurrecht. Het secundair natuurrecht betreft de regels uit de Tien geboden. Het natuurrecht bestaat uit een geheel van metafysische ideeën: onafhankelijk van de ervaring.
Kritiek op het klassieke natuurrechtsdenken: het sluit niet goed aan bij de methodologie van de exacte wetenschappen en de ideeënleer is achterhaald. Veel kritiek vanuit de hoek van het rechtspositivisme: onder de mantel van een objectief natuurrecht worden verschillende politieke ideologieën de rechtswetenschap binnengeloosd. Rechtspositivisme: gericht op de legaliteit. Natuurrechtsleer: gericht op de legitimiteit van het recht. Bekende rechtspositivisten zijn Austin, Hart, Bentham en Kelsen.
Kelsen: rechtsorde op een zuiver formele manier benaderen. Zijn bezwaren tegen de natuurrechtsleer: 1) er wordt overgestapt van het zijn (Sein: recht zoals het is), naar het moeten (Sollen: recht zoals het moet zijn), 2) met de natuurrechtelijke beginselen kan men niets beginnen (want wat is ‘goed’, wat is ‘kwaad’ en wat is ‘vrijheid’) en 3) de natuurrechtelijke beginselen kunnen niet gelegitimeerd worden, omdat het uitingen van gevoel zijn.
Hayek en Perelman zijn voor een bescheidener natuurrechtelijk denken. Als normatieve grondslag van het recht zien zij grondrechten, mensenrechten en rechtsbeginselen. Dit wordt het ´cultuurrecht´ genoemd: het geheel van grondrechten, mensenrechten en rechtsbeginselen waarover in de westerse samenlevingen een bepaalde mate van consensus is bereikt. Dit is een tussencategorie tussen ‘natuurlijk’ en ‘gemaakt’.
Volgens de natuurrechtsdenkers moet het recht een bepaalde morele kwaliteit hebben. Volgens een rechtspositivist hoeft dit niet, zolang de wet maar door de bevoegde instantie is uitgevaardigd middels de voorgeschreven procedure.
Volgens de Duitse rechtsgeleerde Radbruch moeten rechters en juristen de gelding aan een wet ontzeggen wanneer deze onrechtvaardig is. Onrechtvaardig positief recht moet wijken voor de gerechtigheid: het natuurrecht en mensenrechten. Hij lijkt zich hiermee aan te sluiten bij het ‘cultuurrecht’.
Rechtspositivisten, zoals Hart, zijn het niet met Radbruch eens. ‘Recht’ en ‘moraal’ moeten gescheiden blijven. Dat is typerend voor het rechtspositivisme. Een onrechtvaardig rechtsstelsel kan de kwalificatie ‘recht’ daarom niet worden ontzegd. Wanneer een bepaalde norm echter als ‘recht’ kan worden aangemerkt, welke moreel verwerpelijk is, dan bestaat er een plicht tot ongehoorzaamheid.
Fukuyama stelt dat de liberale democratie als staatsmodel tegenwoordig het enig levensvatbare ideologische model is. Er is daarom sprake van het einde van de ideologische evolutie van de mensheid: het is de uiteindelijke regeringsvorm. Zijn betoog is echter aan het wankelen gebracht door de spanningen in het Midden-Oosten.
Democratie: politiek bestel dat gelegitimeerd wordt door de goedkeuring van de burgers. Indirecte democratie: vertegenwoordiging middels verkiezingen waaraan burgers kunnen deelnemen op basis van gelijk kiesrecht. Liberalisme: recht op vrijheid van de mens wordt beschermd door het opleggen van beperkingen aan de bevoegdheid en macht van de staat (ook wel: rechtsstaat). Meestal gaan liberalisme en democratie hand in hand.
Het ideaal van de rechtsstaat kan het best worden verwezenlijkt, wanneer: 1) de staat gebonden is aan recht (legaliteitsbeginsel), 2) de staat gebonden is aan grondrechten, 3) het recht en de grondrechten zijn neergelegd in een speciaal document (grondwet – constitutionalisme), 4) dit document enkel met verzwaarde meerderheid kan worden gewijzigd (verschansing) en 5) een speciaal orgaan de bevoegdheid heeft om te waarborgen dat de rechten van de burgers niet worden geschonden door de staat (rechterlijke controle).
Humanisme en verlichting: vertrouwen in de menselijke mogelijkheden. De mens kan zich boven het dierlijke verheffen door cultuur, zedelijkheid en redelijkheid. Kernwaarde: het afleggen van rekenschap. De rechtsstaat is een uiting van het ideaal dat men zich als collectief bepaalde beperkingen kan opleggen: collectieve zelfbinding. Bijv. door grondrechten.
De eerste spanning binnen de democratische rechtstaat speelt op tussen het idee van een verschansing van hoger recht en democratie. De macht van de overheid wordt beperkt door hoger recht, dit houdt echter tevens een beperking van de wil van de democratisch gekozen meerderheid in. De tweede spanning speelt op tussen de rechterlijke toetsing en democratie. De rechter zou als niet-democratisch gelegitimeerd orgaan boven de wetgever staan.
De oplossing voor de spanningen tussen de rechtsstatelijke en de democratische aspecten vindt zijn oplossing in rechterlijke terughoudendheid en een wetgevende terughoudendheid (beperking van het verlenen van een constitutionele status aan rechten).
In 1999 werd door Britse moslims het doodvonnis uitgesproken over een Amerikaanse toneelschrijver die Jezus als homoseksueel voorstelde. Dit werd godslasterlijk bevonden, conform de Saoedische wetgeving. Zodra de schrijver naar een islamitisch land reist, moet hij worden aangehouden en terechtgesteld. Er is hier sprake van een cultuur conflict. Van belang zijn de verschillen ten aanzien van de waardering van homoseksualiteit, de waardering van godslastering (in Engeland niet strafbaar), de opvatting over de doodstraf (op godslastering staat volgens de moslims de doodstraf) en de opvatting over eigenrichting (moslims hadden een ‘goddelijke opdracht’ om te doden – beroep op hoger recht).
Een ander voorbeeld van een botsing tussen culturele opvatting betreft de vrouwenbesnijdenis. Dit is een ritueel in Noord-Afrikaanse landen. Het is in ons land niet wettelijk strafbaar gesteld (lastig te controleren). In onze cultuur is besnijdenis verwerpelijk en wordt het gezien als een grove schending van de lichamelijke integriteit. Voor ouders van een te besnijden meisje is het echter normaal. Ook is er een verschil wat betreft de visie op het kind en de rechten van het kind.
Cultuurrelativisme: culturele verscheidenheid is de norm. We mogen ‘hen’ niet aan ‘onze’ normen meten. Er bestaat geen cultuuroverschrijdende maatstaf, zoals universele mensenrechten. Een gevaarlijke zijde hiervan is dat verwerpelijke praktijken uit respect voor de andere cultuur worden gedoogd.
Zes cultuurrelativisten: Herodotus, Protagoras, Sumner, Montaigne, Westermarck en Benedict.
Herodotus wijst op de culturele verscheidenheid. Protagoras kwalificeert moraal als een functie van tijd en plaats: het een product van cultuur. Er is daarom geen sprake van universaliteit van normen en waarden. Cultuur mag alleen beoordeeld worden aan de hand van de normen van die cultuur zelf. Montaigne: cultuurrelativisme moet worden beschouwd als een bescheiden levenshouding. Je mag de eigen cultuur niet verhogen in vergelijking met die van anderen.
Sumner: morele maatstaven zijn altijd culturele maatstaven. Het ene moraal is niet superieur aan de andere. Hij komt met de ‘folkways’: de juiste manieren om alle belangen mee te bevredigen. Wanneer deze constructieve invloed gaan uitoefenen over mens en samenleving worden ze ‘mores’ genoemd. Immoreel is dus handelen in strijd met de mores van de plaats en tijd: het handelen in strijd met de eigen groepswaarden.
Benedict: culturen moeten tolerant zijn ten opzichte van andere gewoonten of zeden. Westermarck: morele oordelen zijn gebaseerd op gevoelens en zijn daarom niet objectief.
Het cultuurrelativisme verzette zich tegen Kipling en Dickens, 19e –eeuwse auteurs die de westerse samenleving superieur achten.
Kritiek op het cultuurrelativisme: aanhangers zien het moraal volledig aan de leiband van de cultuur lopen. Moraal kan zich bevrijden van culturele bepaaldheid, men kan zich van de culturele binding bevrijden. Een cultuurdeterminist stelt dat de mens zich niet kan bevrijden van de cultuur van zijn groep.
We kunnen wel constateren dat bijvoorbeeld vrouwenbesnijdenis onderdeel uitmaakt van de Somalische cultuur, het maakt het nog niet juist. Dit geldt ook voor het doden van een toneelschrijven. Deze laatste kan zich namelijk beroepen op zijn universele en onvervreemdbare recht om zijn eigen opvattingen over Jezus of Mohammed te hebben. Het doodvonnis is aldus in strijd met een fundamenteel mensenrecht. Ook de meisjes in Somalië hebben een onvervreemdbaar recht op hun eigen lichamelijk integriteit..
In de middeleeuwen vormden de christelijke theologie de grondslag van de maatschappelijke ordening en het recht. Hieraan kwam een einde door de moderne tijd. Het volk werd vanaf toen gezien als het fundament voor de soevereine macht waarop een rechtsorde zich kan baseren. De wil van het volk geeft inhoud en vorm aan de rechtsorde. Het ‘contract’ vormt de fundamentele grondslag voor de moderne rechtsorde.
Contractsdenkers: Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau.
Het middeleeuwse christendom was vanaf de renaissance (kenmerk: onafhankelijkheid van geest) onderhevig aan verandering. De moderne tijd ving aan met Descartes: vader van de moderne filosofie en het modern rationalisme. Alles is onzekerheid, behalve algebra en meetkunde, en moet aan de hand van de rede worden onderzocht. Zekerheid wordt niet meer verschaft door god, mensen moeten hun eigen verstand gebruiken.
In de 13e eeuw kwam er verandering ten aanzien van het (accusatoire) strafproces: inquisitoire revolutie. Factoren die hebben bijgedragen aan het ontstaan en de ontwikkeling van het huidige strafrecht: 1) centralisatie, 2) economie, 3) bestrijding van irrationaliteit, 4) eenheid, 5) zekerheid, 6) bewijsrecht en 7) Romeins en canoniek recht.
Verlichting: culturele periode in de geschiedenis van Europa & een kritische houding tegenover verschillende overgeleverde tradities en gebruiken. Er wordt gepleit voor het individuele gebruik van de rede. Men heeft de morele plicht om zelfstandig te denken. Hiervoor is de vrijheid om openlijk (publiekelijk) gebruik te maken van de rede vereist.
Contractsdenkers richten zich op de vraag waar het menselijk samenleven uiteindelijk op gebaseerd is en waarom de staat gezag over ons zou moeten hebben. Het antwoord hierop hangt samen met de betekenis van de notie van het maatschappelijk verdrag of sociaal contract.
Hobbes: mensen hebben gelijke mogelijkheden en dus de gelijke hoop ter verwezenlijking van hun doeleinden. Uit deze gelijkheid vloeit wederzijds wantrouwen voort. Mensen kunnen daarom elkaars vijand worden, wanneer zij dezelfde zaak willen hebben waarvan zij niet tegelijk kunnen genieten. Wanneer mensen niet onder een gemeenschappelijke macht leven die bij hen ontzag afdwingt, zullen zij verkeren in een toestand van oorlog van allen tegen allen. De natuurlijke toestand van de mens is aldus oorlog. Men moet streven naar vrede, door middel het maatschappelijk contract of verdrag: men doet in ruil voor de collectieve veiligheid afstand van zijn vrijheid, wanneer dit tevens door anderen wordt gedaan.
Rousseau. Waar Hobbes meent dat mensen van nature elkaars vijanden zijn, denkt Roussea dat de betrekkingen tot zaken (en niet tot andere mensen) tot oorlog leiden. Het ontstaan van het eigendomsrecht zorgt hiervoor. Maatschappelijk verdrag: ieder van ons brengt zijn persoon onder de hoogste leiding van de algemene wil en tezamen nemen wij elk lid op als onscheidbaar deel van het geheel. De wil wordt dus ondergeschikt gemaakt aan de algemene wil. Degene die het maatschappelijk contract wil aantasten is een vijand van de staat, waarop het oorlogsrecht van toepassing is.
Belangrijkste kenmerken van de grondslagen van een moderne rechtsorde: 1) van god naar volk: het volk legitimeert de macht, 2) van de bijbel naar de rede, 3) het recht ziet de mens als subject, 4) het contract is de basis voor het samenleven, 5) de zin van de geschiedenis, 6) individuele zelfbehoud, 7) rationalisering en codificatie van het recht en 8) belang van publieke meningsvorming en de groei van wetenschappen.
De politiek-juridische verschuivingen hebben plaats kunnen vinden door revolutie, zoals de Franse in 1789. Hierdoor is de oprichting van liberale rechtsstaten bevorderd. De revolutie bracht echter ook maakbaarheid door middel van geweld met zich mee, gelet op de massale schendingen van de mensenrechten.
Het mensbeeld van de verlichting vormt de structuur van het mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de mensenrechten. Drie universele kenmerken van dit mensbeeld: 1) alle mensen zijn, in principe, rationele wezens, 2) alle mensen hebben behoefte aan beschermingen tegen de machten van de overheid en 3) mensen zijn autonome subjecten.
De liberale samenleving is de enige samenlevingsvorm waarin ook de mensenrechten kunnen worden gerespecteerd. Het ontstaan met de mensenrechten valt samen met het ontstaan van de democratische rechtsstaat. In de moderne wereld is een democratie zonder mensenrechten onmogelijk en vice versa.
De geschiedenis van de mens bevat twee grote momenten: de afkondiging van de mensenrechten & het daadwerkelijk streven naar het realiseren van de mensenrechten. Door het EVRM kwam een juridisch mechanisme tot stand ter effectuering van de mensenrechten. Dit verdrag verzag als eerst in mensenrechten als de hoogste categorie van juridische bindende en toetsbare normen. Het vormt daarom een belangrijk keerpunt in de juridische en politieke geschiedenis.
Add new contribution