Deze samenvatting bij Lijf ende Goedt: de juridische bescherming van de menselijke persoon en diens vermogen; een schets van de westerse rechtsgeschiedenis van Hallebeek is geschreven in 2015

Nummers 1-35

Inleiding

De Rechtsgeschiedenis bestudeert het recht als dynamisch fenomeen. Daarmee wordt bedoeld, dat het recht wordt gezien als iets dat voortdurend in beweging is. Het geeft daarmee een bredere visie op het recht dan het positieve recht, hetgeen zich enkel richt op het eindresultaat van die beweging. Het gevaar van het zich blind staren op het recht zoals dat naar tijd en plaats is gefixeerd loert dan, je krijgt een momentopname die snel veroudert. Rechtsgeschiedenis helpt het recht in sociaal historische context te begrijpen en is van belang voor het begrip van de onderlinge samenhang van de ons omringende rechtsstelsels. De externe of uitwendige rechtsgeschiedenis is samengevat in de woorden Lijf Ende Goedt, is van alle tijden en plaatsen. Het Corpus iuris civilis van keizer Justinianus (482-565) staat aan de basis van de Europese Rechtswetenschap vanaf de Middeleeuwen. De interpretatie van het middeleeuwse Romeinse recht had vooral een louter doctrinair theoretisch karakter.

De volgende periode indeling wordt aangehouden: de Oudheid (2000 v. Chr. – 590 na Chr.), de Middeleeuwen (590 – 1500), de Vroegmoderne/nieuwe tijd (1500 – 1800), de moderne/nieuwste tijd (1800 – 1945) en de huidige tijd (1945 – heden).

In de tweede eeuw voor Christus werd Nederland al bewoond door Germaanse stammen (de Germaanse periode). Omdat uit deze tijd stammen geen geschreven bronnen stammen, heerste er destijds enkel gewoonterecht. In Zuid-Europa ontwikkelde zich het Romeinse Rijk. In de achtste eeuw voor Christus werd Rome gesticht. De stad groeide uit tot een wereldrijk, waarbij het hoogtepunt van haar uitbreiding zich zo 200 na Christus liet gelden en waarvan ook delen van onze gewesten gingen uitmaken. De oudste geschreven bronnen dateren uit dit rechtstelsel (500 v. Chr.). De belangrijkste bronnen van het Romeinse Recht komen uit 600 na Christus. Dat was het moment waarop de Romeinse keizer Justinianus een compilatie van het recht liet maken. Hij kondigde deze compilatie met kracht van wet af. In 1200 kwam deze compilatie opnieuw in de belangstelling, waarbij het de naam Corpus iuris civilis (het geheel van het wereldlijke recht) kreeg.

In de Middeleeuwen woonden er drie verschillende stammen in Nederland, waaronder de Friezen, de Saksen en de Franken. Ten tijde van de Vroege Middeleeuwen, werd in de volksrechten of leges barbarorum (wetten van niet-Romeinen) het gewoonterecht van deze stammen geregeld. Voor het recht van de Franken gold in de vijfde eeuw de lex Salica en in de achtste eeuw de lex Ribuaria. Het recht van de Saksen was in de achtste eeuw opgetekend in de lex Saxonum. Het Friese recht stond in negende eeuw in de lex Frisionum. Vanaf ongeveer de zevende eeuw onderwierpen Frankische Koningen Karel Mantel en Karel de Grote grote delen van Duitsland en Frankrijk, waarin ook de andere stammen leefden. De koningen vaardigden aanvullende wetgeving uit (capitularia). In Zuid-Europa werd ook wel recht opgetekend, maar dat bestond naast het eigen gewoonterecht ook uit Romeins recht. In de vijfde eeuw werd de Lex Gundobada en de Loi Gombette van de Bourgondiërs opgetekend en in de zevende eeuw tekenden de Lombaarden het Edictum Rothari op.

In het West – Gotische rijk was de invloed van het Romeinse recht het sterkst aanwezig in het wetboek van koning Alarik de tweede (506), de Lex Romana Visigothorum.De Noordelijke Nederlanden gingen vanaf de negende eeuw deel uitmaken van het Heilige Romeinse Rijk. Uit de landheerlijkheden, gebieden waarover een heer of vrijheer het hoogste overheidsgezag uitoefende, ontstonden de latere gewesten. De graaf van Holland en de hertog van Gelre waren dergelijke landsheren. Ondanks dat zij leenmannen, vazallen, van de Duitse keizer waren, konden zij hun gezag vrij zelfstandig uitoefenen. Leenmannen stonden hun grond vaak weer af aan andere (onder)leenmannen. Wilde men deze grond gebruiken dan moest men als contraprestatie diensten verrichten. Dit soort grond werd feodaal (feudum) genoemd. Ging het over onbelaste grond, dan sprak met over allodiaal (alot, volledig eigendom).

Het gewoonterecht werd particulier of op gezag van een landsheer opgetekend. In Noord-Frankrijk heerste hoofdzakelijk gewoonterecht (droit coutemier). In Zuid-Frankrijk bleef de Lex Romana Visigotorum van kracht. In Engeland kwam dankzij de vestiging van een Normandische dynastie de Comman Law op.

Een kenmerk van de middeleeuwse samenleving was het rechtspluralisme. Dit betekent dat er meerdere organisaties en verbanden zijn die het maatschappelijk leven beheersen, rechtsnormen kunnen opleggen en de nalevering ervan afdwingen. Men heeft nooit aangenomen dat de wereldlijke overheid over een monopolie zou beschikken om recht te scheppen. Naast het recht van de vorst, had het recht van de katholieke kerk op veel gebieden exclusieve competentie en waren er territoriale eenheden, die hun eigen recht konden creëren en afdwingen. Verder waren er personele rechtskringen, zoals de adel, burgers met een bepaalde stand, of gilden, waarvan de rechtsnormen een beperkt geldingsgebied kenden. Dit wordt eigen recht (ius proprium) genoemd.

Het gemeenschappelijke recht (ius commune) is het recht waarvan de gelding niet is beperkt tot een afgebakend territoriaal gebied of gesloten rechtskring. Dit was het recht van de kerk (canoniek recht), hetgeen eigen bronnen kende en hetgeen universeel gold voor iedere gedoopte, ongeacht dienst herkomst, stand of geslacht. De bisschop of kerkelijke rechter was competent in zijn bisdom (diocees) op terreinen die door het wereldlijke recht werden beheerst, met name het personen- en familierecht. Vanaf het Concilie van Necaea (325) kreeg de kerk een territoriale structuur. De bisdommen en kerkprovincies bleven wel met elkaar verbonden op landelijk niveau, hetgeen in de Algemene Concilies werd bepaald en waarvoor de paus (bisschop van Rome) verantwoordelijk was. Het Romeinse recht was ook ius commune. Corpus iuris civilis werd vanaf de twaalfde eeuw tegelijk met het canonieke recht aan rechtsscholen en universiteiten bestudeerd. Het Romeinse recht kende minder universele gelding dan het canonieke recht, omdat de vroegste receptie plaatsvond via het canonieke recht. De canonisten gebruikten Romeins recht als aanvullende rechtsbron.

Romeins recht vormde wel de inspiratiebron/basis voor wereldlijke wetgeving. Voorbeelden zijn de Liber Augustalis (1231) van Frederik de tweede voor Sicilië en de Siete Partidas (1265) van koning Alfonds X in Castilie. Het Romeinse recht heeft zich niet tot een gemeenschappelijk recht ontwikkeld, wel tot een gemeenschappelijke rechtscultuur. Door receptie drong het door in de praktijk, men ging aan het Corpus iuris civilis als rechtsbron zien. Romeinsrechtelijke elementen versmolten zich met inheemse rechtsnormen (ius proprium), maar verdrongen deze niet. In het Zuiden vond receptie eerder plaats dan het Noorden en omdat ook de mate waarin receptie plaatsvond erg verschilde, kwam geen uniform recht tot stand. Wel bestond er grote overeenstemming in rechtsbegrippen, rechtsdogmatiek en rechtsbeginselen.

In de Vroeg-Moderne tijd vond in het Noorden vond receptie plaats, waarbij het Romeins recht met het inheemse recht versmolt, usus modernus pandectum (voor de Duitse gebieden). Rechtscolleges droegen hieraan bij. In de Noordelijke Nederlanden kreeg elk gewest een Hof van Justitie. In 1581 ontstond de Republiek der Verenigde Nederlanden, waarbij in Friesland het Romeinse recht volledig was gerecipieerd en in Drenthe nauwelijks. Provinciale rechtseenheid werd het doel, waarbij de provincies hun recht optekenden als ordonnanties of landrechten. De steden deden dit als keuren of costumen. Het Hollandse recht werd Rooms-Hollands recht genoemd.

Tevens drong het procesrecht uit het canonieke recht nu echt door in het wereldlijke recht.Ten tijde van de moderne tijd werden autonome delen van het recht in systematische wetboeken vastgelegd (codificatie). Dit hield het inheemse recht, het canonieke recht en de ideeën van de natuurrechtelijke juristen in. Belangrijk voor Nederland was de Franse Code Civil 1804. In 1838 kregen we een eigen burgerlijk wetboek. In Engeland vond geen codificatie plaats, maar werd wel het procesrecht aangepast. Tot slot codificeerde Duitsland zijn Bürgerliche Gesetzbuch (1900).

Tot slot de huidige tijd. Eenwording van Europa vond plaats door de opkomst van de EU. De gemeenschappelijke interne markt vraagt om een eenwording van het contractenrecht. De Unie maakt richtlijnen die in lidstaten rechtstreeks moeten worden toegepast, hetgeen een nieuw ius commune lijkt. De toenemende rechtseenheid lijkt het einde te zijn van nationale codificaties van statelijk particularisme.

Verschillen continent – Engeland

Het rechtstelsel van het continent wordt de civilian tradition (ius civile, Romeins recht) genoemd, omdat het Corpus iuris civilis veel invloed heeft gehad. Engeland ging een geschieden weg. Er vond geen receptie van Romeins Recht of codificatie plaats. De Koninklijke rechtspraak werd georganiseerd, waardoor nieuw recht ontstond.In 1066 had Willem de Veroveraar Engeland veroverd. Hij voerde een allesbeheersend leenstelsel in. Allodiaal land was er niet. De koning was de hoogste landheer. Al het grondgebruik was direct dan wel indirect van hem afgeleid.

Tot de twaalfde eeuw was er zowel op het continent als in Engeland gewoonterecht en werd bewijsvoering met behulp van godsoordelen of duel gevoerd. Hierop kwam kritiek, het werd weinig rationaal bevonden. Ook hadden lagere gerechten weinig gezag en was het moeilijk te bepalen wat de gewoonte precies inhield. Toen het canonieke recht daarnaast ook nog bepaalde dat de rede moest prevaleren boven een slechte gewoonte, was rechtsvernieuwing echt nodig. Echter, hiervoor was het bestaan van gezaghebbende rechtsbronnen of een gezaghebbende wetgever noodzakelijk. Wegens het feit dat het Romeins recht nog niet voldoende ontwikkeld was, kon Engeland zich daarop niet baseren. Koning Hendrik (1131-1189) hervormde door het reeds bestaande recht te moderniseren.

Dat deed hij door rondtrekkende rechters (justices in eyre) in te stellen. Zij spraken namens de koning recht. Ook voerde hij writs in. Dit zijn vergunningen die rechtsgang verlenen bij het koninklijk gerecht. Tot slot stelde hij juryrechtspraak in, waar twaalf gezworenen (jurors) moesten oordelen over de feiten. De rondtrekkende rechters deden vervolgens uitspraak. Op deze manier ontstond de Common Law. De Common Law was dus gevormd door het inheemse recht en het dankt zijn naam aan het feit dat het recht in het gehele koninkrijk geldt. Het was geheel gebaseerd op de feodaliteit voor rechten op grondgebruik. In Engeland heeft zich een stare decisis ontwikkeld. Dit betekent dat de rechter gebonden is aan eerdere rechterlijke uitspraken in vergelijkbare gevallen. Verder is de wetgeving (Statutes, Acts) niet gecodificeerd in wetboeken (Codes). Tegen de tijd dat het Romeinse recht wel voldoende was ontwikkeld, had Engeland geen behoefte meer aan verandering. Daardoor ontstonden gescheiden wegen met het continent.
De vernieuwing op het continent vond plaats doordat het elementen overnam uit een ander, vreemd rechtstelsel (legal transplant). Het continent ging vernieuwen door zich te baseren op het Romeinse recht en een door de kerk ontwikkelde procesvorm (Romano-canonieke procedure).

Hierbij werd geoordeeld met behulp van rationele overwegingen, door partijen aangevoerde stellingen en het bewijs daarvoor. Het Romeinse cognitie proces is het procesrecht zoals beschreven in het Corpus iuris civilis. Het nieuwe rechtstelsel kwam rond de dertiende eeuw tot stand. Op het continent was het rechtstelsel niet feodaal maar allodiaal, omdat in het Romeins recht eigendomsrecht allodiaal was.

3 levens Romeins Recht

De herontdekking van het Corpus iuris civilis heeft gezorgd voor een gemeenschappelijke rechtscultuur van het continent, vooral voor het privaatrecht. De wettekst is in de zesde eeuw na Christus ontstaan en kent een duizendjarige voorgeschiedenis namelijk, de Wet van de XII Tafelen uit 451 voor Christus. Deze bleef van kracht tot aan Justinianus tijdperk en dit wordt het eerste leven van het Romeinse recht genoemd. Het tweede leven van het Corpus iuris civilis betreft de hernieuwde bestudering van de wettekst in de twaalfde eeuw. Receptie begon in de vroegmoderne tijd en eindigde toen men begon te codificeren in de negentiende eeuw. In dit tweede leven heeft de voorgeschiedenis van het Romeinse recht geen rol gespeeld. Het gecodificeerde recht bevatte inmiddels elementen die terug waren te leiden op Romeinsrechtelijke teksten. Dit is het derde leven van het Romeinse recht.

Codificatie door Justinianus

De wetgeving van Justinianus bestond uit compilaties en bewerkingen van reeds bestaand materiaal. Het materiaal was bijeengebracht in drie wetten: De Instituten waren een leerboek. Deze beschreef het recht descriptief. De Digesten bevatten fragmenten uit juristengeschrifen en de Codex bevatte een selectie van keizerlijke beslissingen (constituties). De teksten uit de Digesten en de Codex waren casuïstisch. Aan het einde van de vijfde eeuw na Christus werd het West-Romeinse Rijk binnengevallen. Romulus Augustulus werd in 467 afgezet. Justinianus regeerde vanaf de zesde eeuw. Hij was enkel keizer van het Oost-Romeinse rijk. Hij beschouwde zich echter keizer van het gehele rijk en wilde het Westen heroveren. Er moest één rijk ontstaan, met één godsdienst (Christendom) en één codificatie van het recht. Het beroemdste edict is het Cunctos Populos (380) van Theodosius de Grote, waarin het Christendom de voorgeschreven godsdienst werd. Justinianus nam deze bepaling over in de Codex.

Waarom wilde hij codificeren? De constituties (leges genoemd, keizerlijk recht) kwamen van de keizer en diens kanselarij. Deze waren een belangrijke rechtsbron en daarnaast hadden keizers het recht zelf al ontwikkeld door nieuwe constituties. Dit werden er teveel en daarnaast werden niet in Oost en West altijd dezelfde constituties afgekondigd.Het oude juristenrecht wordt het ius vetus genoemd. Het stamt uit de klassieke periode. Na het midden van de derde eeuw had het zich niet meer ontwikkeld, maar werd het wel opnieuw bewerkt en uitgegeven. De leges en het ius moesten in compilaties worden gecodificeerd. Het zou als nieuwe wetgeving de bestaande ken- en rechtsbronnen vervangen. . In 426 werd een ordening in het juristenrecht uitgevaardigd, de citeerwet (lex citandi) door Theodosius II en Valentinianus. De adviezen van een vijftal juristen uit de klassieke periode werden als bindend aangemerkt. Gaius, Modestinus, Paulus (begin derde eeuw), Papinianus (dood 212) en Ulpianus (dood 223). De oude juristengeschriften waren hiermee niet vervangen. De Codex Theodosianus was een compilatie van het keizerlijke recht, die kracht van wet had.

In het oosten waren meer rechtsscholen, waardoor het recht daardoor makkelijker kon worden gecodificeerd. De hoogleraren noemde men antecessoren. De Instituten van Gaius uit de tweede eeuw werden als leerboek gebruikt. Ook maakte men gebruik van de commentaren van de klassieke juristen op het ius civile en op het Edict. Tot slot werden de rechtsadviezen van Paulus en Papianus in het lesprogramma betrokken.Compilatoren, humanisten en romanisten.

Van de constituties van Justinianus zelf uit de periode na 534 werden particulieren verzamelingen gemaakt (Novellen). Deze werden vanaf de Middeleeuwen tot het Corpus iuris gerekend. Het selecteren en bewerken van oude bronnenmaterialen werd overlaten aan compilatoren (leden van commissies). De belangrijkste was Tribonianus (dood 546).Van Justinianus moesten de compilatoren van de Codex en de Digesten de bestaande teksten wijzigen (interpolaties). De samenstellers van de Digesten hebben en de constituties van de Codex zijn niet alleen geïnterpoleerd. Er zijn fragmenten losgemaakt uit hun oorspronkelijke context en opnieuw gerangschikt bij andere fragmenten, waarmee de samenhang ontbreekt. Binnen de nieuwe omgeving ontstond een wisselwerking, dialectiek genaamd. Compilatoren moesten tegenspraak (antinomia) in de teksten wegwerken. Echter, door interpolatie ontstond soms juist nieuwe tegenspraak.

De middeleeuwse juristen zagen het Corpus iuris als een samenhangende wetgeving. Humanistische en romanistische juristen hebben geprobeerd het voor-Justiniaanse recht te reconstrueren door interpolaties uit het Corpus iuris weg te halen en de teksten in de oorspronkelijke context terug te zetten. Dit werd palingenese (wedergeboorte) van Digestenteksten genoemd.

De romanisten keken ook naar de Instituten van Gaies (voor-Justiniaanse bron, tweede eeuw na Christus) en gebruikten hun sociaal-historische en filosofische kennis om de teksten te interpreteren. De gekozen benadering door de humanisten en de romanisten is daardoor anders dan die van de traditionele benadering. Dit wordt de tweevoudige uitleg of duplex interpretatio genoemd.

Codex, Digesten en de Instituten

Het Corpus iuris verschilt met het Burgerlijk Wetboek van tegenwoordig. De systematiek van het Corpus ging niet uit van een algemeen, naar een steeds specifieker deel. Een ander verschil is het feit dat men tegenwoordig een algemene bepaling deductief op de feiten toepast. Het Corpus daarentegen, bevatten weinig algemene rechtsregels, die deductief toegepast konden worden. Het Romeinse recht kent geen goed gedefinieerde technische termen en heldere toepasbare regels. Het is wel mogelijk via inductieve weg de algemene regel op te zoeken of de casuïstiek analoog te interpreteren.

Codex

In 528 stelde Justinianus een commissie samen voor de eerste versie van de Codex, de Codex Vetus. Tribonianus en Theophilius waren de belangrijkste leden, zij moesten leges samenvatten en verzamelen, tegenspraak wegwerken en overbodige bepalingen schrappen. De Codex Vetus werd in 529 afgekondigd.

Digesten

In 530 stelde Tribonianus een commissie samen om het ius (juristenrecht) te codificeren. Zij moesten teksten verzamelen, herhalingen en tegenstrijdigheden wegwerken en de teksten aan de veranderde rechtsopvattingen aanpassen. Dit werd de Digesten (samengestelde) of Pandekten (allesomvattende) genoemd.
De meesten fragmenten kwamen uit geschriften van de juristen die genoemd werden in de citeerwet. De Codex Florentinus (littera Florentina) is het oudste bewaarde handschrift van de Digesten.

Instituten

De Instituten (Elementa) zijn gemaakt door Tribonianus, Theophililus en Dorotheus. Het leerboek is gemaakt aan de hand van een ouder leerboek van hoogklassieke jurist Gaius, hetgeen stamt uit de tweede eeuw na Christus (Instituten, Institutiones). Verder werden nog werken van klassieke juristen, Digesten en keizerlijke constituties gebruikt. De drie delen waaruit de stof was opgebouwd: Personenrecht, vermogensrecht en procesrecht liggen aan de grondslag van het Institutensysteem. De Instituten waren bedoeld voor beginnende rechtenstudenten (cupida legum iuventus).

Constituties en Byzantijns recht

De Codex Vetus verouderde snel, doordat de Digesten in 533 in werking waren getreden en doordat Justinianus in 529 nieuwe constituties had afgekondigd. Met behulp van vijftig nieuwe constituties wilde Justinianus een einde maken aan de meningsverschillen die de Digesten over klassieke geschriften hadden. Hij wilde dat deze constituties in de Codex Vetus zouden worden opgenomen en benoemde Tribonianus daarvoor. De nieuwe Codex repetitae praelectionis (Codex Justinianus) bevatte verschillende keizerlijke constituties (rescripten, dereten en edicten en mandaten). Omdat het in 12 boeken werd ondergebracht, werd naar de Wet van de XII Tafelen verwezen. Bij de constitutie van Cordi werd de nieuwe Codex afgekondigd in 534. De Codex Vetus was daarmee verleden tijd.

Na 534 tot 565 ging Justinanus door met het afkondigen van nieuwe constituties. Dit werden Novellen genoemd. Deze waren in het Grieks geschreven en horen bij het Byzantijnse recht, niet bij het Corpus iuris. De oudste particuliere verzameling was het Epitome van Julianus, hetgeen uit de zesde eeuw stamde. Verder stonden in het Authenticum vertalingen van de Griekstalige Novellen en ging vanaf de twaalfde eeuw bij het Corpus iuris horen. Ook was er een Griekse verzameling (collectio Graeca).
De Digesten worden geciteerd door de letter D., de Intstituten met door Inst. En de Codex door de C.

De Instituten, De Digesten en de Codex en de Novellen zijn de bronnen van het Justiniaanse recht. Voor de rechtswetenschap van het Westen en het Byzantijnse recht van het oosten is zij het uitgangspunt. Het oosten kende een sterke continuïteit. Het Oost- Romeinse Rijk ging pas ten onder in 1453, waarna het Corpus iuris zijn gelding bleef behouden aangevuld door de Novellen. Problematisch was het feit dat het Corpus is het Latijn was geschreven. Het Byzantijnse recht kwam daardoor op, dit kende Griekse rechtsbronnen. In 893 werd door Leo de Wijze (866-912) een Griekse bewerking van het Corpus gemaakt: de Basilica.

Nummers 66-160

Formula proces

De oudste vorm van het burgerlijke procesrecht van Rome is het legisactieproces (proces per legis actiones). Kenmerkend waren de formaliteiten. Denk daarbij aan voorgeschreven handelingen, rituele formules en gebaren. Het dateerde van 450 voor Christus tot Augustus het in 17 voor Christus afschafte. De tweede procesvorm was de formula proces (proces per formulas) en deze ontstond in de vierde eeuw voor Christus (afgeschaft in 342). De derde was het cognitieproces (extra ordinem cognitio, buitengewone kennisname genoemd). De jongere vorm was in opkomst, waarbij het de oudere liet vervagen. Toen het Corpus iuris ontstond, was het cognitieproces de enige overgebleven procesvorm. De klassieke juristen hadden hun adviezen, waarop de Digesten waren gebaseerd, gegeven op grond van de formula-procedure. Dit in tegenstelling tot het in het Justiniaanse tijdperk gehanteerde cognitioproces.

Het formula proces maakte gebruikt van standaardproces formules, waarmee de praetor (Romeinse magistraat belast met rechtsbedeling) rechtsingang verleende. Hij besliste of en hoe partijen een proces konden voeren.

De eerste fase wordt de fase bij de praetor (of de fase op de plaats waar de praetor is), in iure, genoemd. De zaak wordt door de praetor summier onderzocht. Voordat men kon procederen, was een bruikbare actio noodzaak. De acties stonden opgesomd in het edict. Dit was een lijst van rechtsmiddelen die de praetor kon verlenen voor zijn ambtstermijn (1 jaar). Ook excepties (verweermiddelen) en interdicten (bezitsacties) stonden erin. Hadrianus maakte een eind aan het feit dat praetoren het edict konden aanpassen. Hij fixeerde het edict als het Eeuwig Edict (Edictum Perpetuum), waarmee hij een einde aan de rechtsscheppende activiteit van de praetor maakte.

De eerste fase werd afgesloten met de procesovereenkomst (litis contestatio), waarbij niet alleen de afspraak tussen praetor en partijen door de rechter werd benoemd, maar waarin ook de actie en eventuele andere rechtsmiddelen stonden opgenomen. Op die manier werd het geschil vastgelegd. De tweede fase betreft de fase bij de rechter (apud iudicem). In de formula van de opgenomen actie stond wanneer de rechter moest veroordelen en hoe hij het bedrag van de veroordeling moest bepalen. De rechter was een burger, die in de procesovereenkomst door de praetor was gemachtigd een oordeel te vellen .Het beginsel van de condemnatio pecuniaria betreft de regel dat de rechter in het formula-proces de gedaagde alleen kan veroordelen tot het betalen van een geldbedrag, niet tot een handelen. Uit het formula proces stamt een onderscheid tussen gewone acties (actiones directae) en aangepaste acties (actiones utiles), welke nog terug te zien zijn in het Corpus iuris. De gewone actie was de actie zoals die woordelijk in het edict stond. De praetor kon een pretorische variant maken, als er in een concreet geval gelet op de omstandigheden geen mogelijkheid was deze actie ongewijzigd te gebruiken.
De praetor paste de directe actie aan en maakte een pretorische variant op een bestaande actie uit het edict (actio utilis). Daarnaast had de preator de bevoegdheid buiten het edict om de rechter op te dragen kennis te nemen van het geschil zoals dat zich feitelijk liet omschrijven (actio in factum), als hij het naar zijn oordeel wenselijk achtte dat er werd geprocedeerd. Beide termen zijn in het Corpus iuris terug te vinden, maar met een andere betekenis. De actio directa wordt gebruikt voor de vordering die de eiser onder normale omstandigheden toekomt. De actio utilis is de vordering die bij uitzondering wordt verleend. Denk daarbij aan twijfelgevallen door middel van analoge toepassing. De actio in factum steunt op een bepaling in het Corpus iuris, maar sluit niet aan bij een bestaande, benoemde vordering. Ook wordt deze laatstgenoemde gebruikt als een vordering steunt op billijkheidsoverwegingen.

Retorica en Romanisten

Retorica betekent welsprekendheid. Het gaat over de kunst van overtuigen. De Topica (1516) van Nicalaes Everaets is het belangrijkst. De loci of postiones waren de uitgangspunten waarop een argument of redenering kon worden gebaseerd. Zij waren aan het Corpus iuris, de menselijke rede of gezaghebbende auteurs ontleend. De romanisten kwamen erachter dat er in de voor-klassieke en klassieke periode een nauwe relatie heeft bestaan tussen retorica aan de ene kant en politiek aan de andere kant. De belangrijkste taak van de Romeinse juristen was het responderen (het geven van adviezen, responsa) voor juridische problematiek. Zij maakten gebruik van de retorica. Daarnaast was het in de late Republiek en vroege Keizertijd praktijk dat burgers zich bij problemen lieten adviseren door een jurist. De Oratore (55 voor Christus) van Cicero was de eerste monografie over retorica. Quintilianus (40 tot 100) was de auteur van de eerste systematische studie op het gebied van retorica (Institutio Oratoria). Dit boek bevatten de opbouw van een betoog, stijlfiguren en aan de praktijk ontleende voorbeelden.

Wil men Digestenteksten naar klassiek recht interpreteren, dan is kennis van retorica vereist. Juristenadviezen werden soms bepaald door retorische stijlfiguren, die dienen te worden herkend. Daarnaast bevatten de Digesten teksten die gaan over onrechtmatig toegebrachte schade, waarbij het juridische advies een criterium bevat dat aan de retorica is ontleend. De jurist Alfenus gebruikt in zijn advies de achterliggende gedachte dat alle gebeurtenissen in drie stadia voltrekken. Het eerste stadium is een begin. Daarna volgt een ontwikkeling (escalatie) en tot slot komt het eindresultaat. In Institutio Oratoria beschrijft hij deze vorm van argumenteren (locus) als het argument van initio incremento summa (het totaal vanaf een begin door middel van toename).

De romanisten van de negentiende en twintigste eeuw zagen de teksten van het Corpus niet meer als wetsbepalingen. Zij zagen het als opinies van individuele juristen en constituties van individuele keizers. In de vroeg-klassieke tijd hadden er twee scholen bestaan (secae, scholae). De eerste waren de Proculianen en bestonden uit volgelingen van Labeo (dood tussen 5 en 22) en Procules (eerste eeuw). De tweede waren de Sabinianen, dit waren volgelingen van jurist Sabinus (eerste eeuw). Zij bestreden elkaar op allerlei fronten. Dat verklaarde de tegenspraak tussen de verschillende juristen. Voor de Codex gold dat ook, dat werd een verhaal van individuele keizers die ieder hun eigen politiek hadden.

De romanisten wilden dus niet het wordingsproces van het thans geldende privaatrecht begrijpen. Zij wilden alleen historisch inzicht verkrijgen van hoe het klassieke recht zich had ontwikkeld. Dit was, na het wegvallen van het Romeinse recht als rechtsbron voor de rechtspraktijk, een doel geworden. De romanisten moesten dus niks hebben van de omgang met de bronnen, die juist kenmerkend was voor de Historische school en het Pandectisme. Toch waren de door de romanisten geschreven leerboeken nog op het pandectisme geschoeid. Het klassieke recht werd als systematisch geordend stelsel van rechtsregels gepresenteerd. Daarmee werd het karakter van het klassieke recht geweld aangedaan. Het klassieke recht is namelijk alleen vanuit comparatief oogpunt interessant. Het Romeinse recht heeft namelijk geen directe betekenis gehad in de ontwikkeling van juridische leerstukken en de doorwerking daarvan in codificaties.

Het eerste leven van het Romeinse recht

Onder het eerste leven van het Romeinse recht worden de volgende periodes begrepen:De Voorklassieke tijd (509-27 voor Christus).De Klassieke periode (0-300).De na-Klassieke periode (300-zesde eeuw).De tijd van Justinianus (midden zesde eeuw).De Voorklassieke tijd.Rome werd gesticht in 754 voor Christus. Rome veroverde een groot deel van het Middellandse Zeegebied. In 510 werd de regerend vorst verdreven en werd het een republiek. De bevolking bestond uit twee klassen. De patriciërs vormden de maatschappelijke bovenlaag, de benedenlaag bestond uit plebejers. Een belangrijk staatsorgaan was de Senaat, wat bestond uit een politiek college en waarbij aan het eind van de Republiek de macht kwam te liggen. Zij moest alle wetten bekrachtigen. Haar besluiten (Senatus Consulta) kregen aan het eind van de Republiek de status van directe rechtsbron. Verder waren er volksvergaderingen, die elk competenties hadden op gebied van politiek en wetgeving. De plebejers hadden hun eigen vergadering. Zij kozen uit hun midden hun leiders die volkstribunen werden genoemd. Als deze vergadering een besluit nam, op voordracht van een volkstribuun (plebiscieten), dan had deze bindende werking voor alle burgers vanaf de late Republiek. Een wet ontstaat als de magistraat een voordracht (leges rogatae) doet en deze door de volksvertegenwoordiging aanvaardt wordt. Ook kan een magistraat wetten afkondigen krachtens een besluit van de volksvergadering (leges datae).

In de tweede eeuw voor Christus vormde zich een groep vooraanstaande Romeinse burgers. Zij beschikten over expertise op het terrein van het recht. Volgens Cicero legde deze juristenstand zich toe op het opstellen van juridische teksten (cavere), contracten, testamenten, het pleiten in een procedure (agere) en het geven van adviezen zowel aan partijen als aan de praetor of de rechter. De juristenstand is in het Corpus nog zichtbaar. De twee rechtsmassa’s waaruit het recht was opgebouwd hadden ieder hun eigen bronnen. Het ius civile (wettenrecht) en het ius honorarium (edicten van magistraten). Tot het ius civile behoren de wetten en de aanvullingen daarop. Denk daarbij aan de gewoonte, de senaatsbesluiten, de plebiscieten en de adviezen van juristen. Het doel van het ius honorarium was het ondersteunen, aanvullen en corrigeren van het ius civile.
In het Corpus iuris heeft het ius civilis andere betekenissen. Éen daarvan is die van het wereldlijke recht. Daarnaast wordt de term gebruikt als wordt gedoeld op het eigen recht van de staat Rome. In die betekenis staat het niet tegenover het pretorische recht, maar tegenover het natuur en volkerenrecht. Het Corpus hanteert een driedeling tussen het recht van de staat, het recht van de natuur en het recht van de volkeren. Het natuurrecht (ius naturale) houdt het recht in dat de natuur heeft geleerd aan alle levende wezens, inclusief beesten. Het recht der volkeren (ius gentium) is het recht dat alle volkeren, het gehele mensenrecht, toepassen. Het ius civile is het recht dat alleen de mensen die tot één volk of één staat behoren onderling toepassen, het recht dat ieder volk voor zichzelf heeft vastgesteld. Dit recht wordt uitsluitend ontleend aan de eigen gemeenschap, vandaar de term civile. Het ius civile van Athene bestaat uit de wetten van Solon of Draco.

De klassieke periode

27 voor Christus greep Octavianus de macht, waardoor de Republiek Rome in een keizerrijk veranderde. Hij werd alleenheerser, omdat hij een aantal bevoegdheden van de Senaat en de volksvergaderingen kreeg. Augustus (de grote, de eerbiedwaardige) werd zijn titel. De Senaat en de volksvergaderingen verloren uiteindelijk al hun bevoegdheden, ten behoeve van de keizer.

Ten tijde van het hoogtepunt van het Romeinse Rijk (130 na Christus), bezette het zelfs delen van het Verenigd Koninkrijk en ons land. Het begrip klassieke periode of klassiek recht werd in de achttiende eeuw gebruikt om daarmee het Romeinse recht van de eerste drie eeuwen te beschrijven. Enerzijds werd hiermee het klassieke recht afgebakend tegenover het recht ten tijde van de Republiek en anderzijds tegenover het recht van de vierde en latere eeuwen. De periode kenmerkte zich doordat er twee juristenscholen ontstonden, het ius respondendi werd ingevoerd en er een nieuwe rechtsbron (het keizerlijke recht) opkwam. Capito en Labeo waren de grondleggers van de twee juristenscholen. Capito baseerde zich op de traditionele rechtsgeleerdheid. Hij werd gevolgd door Cassius en Sabinus (naar hem werd de school later vernoemd, Sabinianen). Labeo daarentegen vernieuwde. Zijn opvolgers waren Nerva en daarna Proculus (later werd deze school Proculianen genoemd). Tot de tweede eeuw na christus verdedigde deze school tegengestelde opvattingen over juridische vragen.

Voordat het ius respondendi aan het begin van de klassieke periode werd ingevoerd, hadden de juristen op eigen gezag hun adviezen gegeven. Het ius respondendi van Augustus hield de mogelijkheid in een jurist het recht te geven om te adviseren op gezag van de keizer. Keizer Tiberius verleende het ius respondendi aan Sabinus en Cassius. Proculianen hadden het ook, waaronder Iavolenus.

Salvius heeft het pretorisch edit vastgelegd rond 130 na Christus in opdracht van Hadrianus. Salvius was lid van het consilium principis (keizerlijke adviesraad) en stond aan het hoofd van de school van de Proculianen. Ook Celsius was lid van Hadrianus’ adviesraad. Hadrianus stopte met het verlenen van ius respondendi. Hij liet nu op zijn eigen naam adviezen uitvaardigen, waarin een gezaghebbend antwoord werd gegeven op een rechtsvraag. Dit werden rescripten genoemd.

Er ontstond nu concurrentie tussen de juristenadviezen en die van de keizer zelf. Een pretoriaans perfect was een hoge ambtenaar, hoofd van de keizerlijke lijfwacht. Laat klassieke juristen, waarvan de adviezen later werden opgenomen in de Digesten waren Gaius, Modestinus, Paulus (begin derde eeuw), Papinianus (dood 212) en Ulpianus (dood 223). Papinianus schreef Qauestiones en Responsa. Paulus heeft een belangrijk commentaar op een edict en een commentaar op het ius civile, zoals door Sabinus samengevat, op zijn naam staan. Ulpianus schreef ook commentaren op het edict, op Sabinus en ook schreef hij casuïstische verzamelwerken.

Laat-klassieke periode

In deze tijd nam het belang van keizerlijk recht toe. Dit ten koste van het gezag van de juristenadviezen. In de derde eeuw waren deze adviezen vrijwel verdwenen. Rescripten vormden niet de enige rechtsbron die voortkwam uit machtsconcentratie. De keizers kondigden ook algemene verordeningen (edicten) af, gaven instructies voor ambtenaren (mandaten), spraken recht in hoger beroep (decreten). Dit tezamen zijn de constituties en waren onderdeel van het ius civile. De Codex Gregorianus (291) en de Codex Hermogenianus (295) waren particuliere verzamelingen hiervan. De Codex Theodosianus (438) en de Codex Justinianus werden wel officieel afgekondigd.
Europese rechtswetenschap.De rechtsschool van Pavia onderwees geen Romeins recht, maar het Liber Papiensis (1070). Dit was een chronologisch gerangschikte compilatie van Lombardische wetgeving en van Frankische capitularia. De docenten schreven er verklarende aantekeningen bij, die glossen werden genoemd. Daarin verwezenn zij naar de bronnen van het Romeinse recht die op dat moment nog voorhanden waren (Instituten, het Epitome Codicis, Epitome Juliani). In 1100 ontstond in Bologna hernieuwde belangstelling voor het Corpus iuris. Het was een school waarin de zeven artes of vrije kunsten werd gedoceerd. De artes bestonden uit een groep van drie vakken (trivium). Taalkunde, logica en retorica. De groep van vier vakken (rekenen, geometri, harmonieleer en astronomie) werd het quadrivium genoemd.

Irnerius

Irnerius (dood 1130) was een van de eerste die in Bologna doceerde en de eerste glossator. Interlineaire glossen zijn verklarende aantekeningen die tussen de regels van de tekste van het Corpus iuris werden geschreven. Marginale glossen waren glossen die zich uitbreidden tot de marge van de tekst. De glossen van Irnerius waren het resultaat van zijn didactische aanpak. Eerst moesten de moeilijke termen uit een tekst nader worden verklaard. Daarna kwam de samenhang en de strekking van de gehele passage aan de orde. De periode van de glossatoren duurde tot eind dertiende eeuw. Omdat de veertiende en vijftiende eeuwse juristen geen glossen meer schreven, werden zij commentatoren genoemd. De vier volgelingen van Irnerius werden de vier doctoren (quator doctores) genoemd. Zij heetten Martinus (dood na 1157), Bulgarus (dood 1166), Hugo (dood voor 1171) en Jacobus (dood 1178).

Romidee

De Duitse keizers waren van mening dat het Romeinse Rijk nooit ten onder is gegaan (politische Romidee). Het Heilige Roomse Rijk zou een voortzetting van het Romeinse zijn (translatio imperii) en het Romeinse recht als keizerlijke recht. Keizer Barbarossa (1122-1190) gebruikte het Romeinse recht om zijn positie te versterken. Het Romeinse recht gaf namelijk aan de keizer veel bestuurlijke bevoegdheden en het maakte de keizer tot de hoogste appelrechter. Daarnaast hadden besluiten van de keizer kracht van wet volgens de Digesten. De glossatoren waren het eens met deze machtsaanspraken, als dank daarvoor verklaarde Barbarossa in de constitutie Habita de Universiteit van Bologna autonoom. Studenten waren daardoor niet meer onderworpen aan de stedelijke jurisdictie. De studenten uit Bologna volden colleges (lecturae) en oefenden in het disputeren naar aanleiding van een casus of quaestio. Abélard (1079-1124) was bedenker van de sic ét non methode. Daarop was de Middeleeuwse scholastiek gebaseerd. Bij het disputeren werden zoveel mogelijk argumenten gezocht om een bepaalde stelling te onderbouwen of te bestrijden. Deze werden dan tegenover elkaar geplaatst en uiteindelijk werden zij in een oplossing (solutio) tegen elkaar afgewogen.

Kulturelle Romidee is de gedachte dat het antieke Rome de oorsprong is van de Europese beschaving. Het Duitse rijk werd als voortzetting van het Romeinse Rijk beschouwd. Het concept van een christelijke kerk ontstond. De deelkerken waren over de grenzen heen verbonden als universitas christianorum. Het werd bevordert door de centralistische politiek die een aantal pausen vanaf de elfde eeuw voerde (Gregoriaanse kerkhervorming). Het canonieke recht, vanaf de twaalfde eeuw, had een universeel karakter (ius commune, gemeen recht). De kulturelle Romdee vatte het Romeinse recht op als een ius commune, een wereldlijke tegenhanger van het canonieke recht. Het recht van de keizer stond tegenover het recht van de paus. Echter, de kerk omvatte niet de hele wereld. In sommige gebieden leefden Joden of Moslims.

Corpus iuris in de Middeleeuwen

De Vulgaat is de benaming voor de middeleeuwse tekst van het Corpus. Deze verschilde van de tegenwoordige editio stereotypa. De Vulgaat is niet tekstkritisch, het bestond niet uit drie delen maar uit vijf. Oudere drukken bevatten nog een zesde deel.De Codex Florentinus was het oudst bekende handschrift van de Digesten. Het bestaat uit twee banden en de tekstversie wordt ook wel aangeduid als de littera Florentina. Er was waarschijnlijk wel een tweede oud handschrift aanwezig, een excerpt, hetgeen verloren is gegaan. De odex Secundi Ordinis is een juiste tekstversie van de Digesten die de Lombarden in de elfde eeuw hebben vastgesteld. Deze is ook teniet gegaan. De littera Bononiensis is de benaming voor de Vulgaattekst van de Digesten. Epitome Codicis zijn samenvattingen van de Codex uit de periode voor de elfde eeuw. Aan het begin van de dertiende eeuw veranderde de tekst. Fragmenten uit de Novellen werden ingevoerd. Omdat het latere voorschrift voor het eerdere gaat (lex posterior derogat legi priori) gaat een voorschrift uit de Novellen voor. Authentice zijn korte uittreksels in de Codex, die de nieuwere bepaling uit de Novelle weergaven. Ook brachten nieuw ingevoerde constituties van Duitse keizers verandering.

Het Volumen maakte ook onderdeel uit van het Corpus en bestond uit een tekst van 98 van de 134 Novellen uit het Authenticum.Een ander onderdeel van het Corpus betrof het Libri Feudorum. Dit was een geschrift over het Lombardische leenrecht. De glossatoren Pillus in modena en Accursius schreven er glossen bij.

Glossatoren

Wat schreven glossatoren zoal?

1. Glossen, waarin vaak werd verwezen naar andere teksten die in het Corpus verspreid stonden. Dit werden allegaties genoemd. Similia zijn ondersteunende allegaties, contraria daarentegen bewezen het tegendeel. Glossen waren anoniem of voorzien van een teken (siglum).

2. Apparaat (apparatus), een geheel van glossen waarin men ook een volgorde had aangebracht in de materie die in glossen aan de orde kwam.

3. Distinctiones zijn nadere uitwerkingen van bepaalde begrippen uit het Corpus. Hierbij werden vele onderscheiden gemaakt.

4. De Summae van de glossatoren beschreven een geheel onderdeel uit het Corpus en hadden een interne samenhang en een logische structuur. Dit in tegenstelling tot de summae van de canonisten, die meer op apparatus leken en uit de tekst van canon tot canon volgden.

5. Lecturae waren collegedicaten. Het waren series opmerkingen bij de teksten en zij vormden een weerspiegeling van een mondeling gegeven college.

6. Dissensiones dominorum waren verzamelingen van tegenstrijdige opvattingen tussen de verschillende glossatoren.

7. Quaestiones vormden schriftelijke weerslag van disputaties naar aanleiding van een casus.8. Brocarda waren algemeen aan het Corpus ontleende geformuleerde uitgangspunten. Tussen Bulgarus en Martinus ontstond in het midden van de twaalfde eeuw een discussie.

Het meningsverschil ging over de vraag hoe het Corpus moest worden geïnterpreteerd. Bulgarus en zijn volgelingen worden gerekend tot de reguliere lijn. Martinus werd gerekend tot de dissidente lijn. Bulgarus hield vast aan de oorspronkelijk, grammaticale betekenis van de teksten. Tegenspraak loste hij op door te kijken naar de oorspronkelijke bedoeling van Justinianus. De uitzonderlijke teksten die afweken van de hoofdregels, beschouwde hij als ingevoerd in strijd met de geest van de regels (ratio iuris, ratio legis). Daaraan moest men dan ook geen gevolgen verbinden. Martinus daarentegen, was geneigd uitzonderingsgevallen uit het Corpus bij elkaar te zoeken en deze te veralgemeniseren, extensief te interpreteren en vervolgens te beschouwen als de nieuwe hoofdregel. De eigenlijke hoofdregel zou dan voortaan als uitzondering moeten gelden. De teksten die in de geest van het Justiniaanse recht de hoofdregel tot uitdrukking brachten, diskwalificeerde hij als slechts de oplossing van het strikte recht (rigor iuris). Hij poneerde daartegenover zijn eigen oplossing, gebaseerd op billijkheid (aequitas) die consequent diende te zijn. De rechtsregel diende ook toegepast te worden in andere gevallen.

Bassianus (dood 1197) was een volgeling van Bulgarus. Hij was bekend om zijn arbor actionum, hetgeen een schema betrof dat alle Romeinsrechtelijke vordering in een boom onderbracht. Leerlingen van hem waren Hugolinus (dood na 1233) en Azo (dood 1120), zij waren ook elkaars concurrenten. Azo’s Summa Codicis was zeer gezaghebbend. Hugolinus’ commentaar op de Codex nam de vorm aan van een apparatus.

Accursius tegenover Odofredus

Accursius (1182-1263) en Odofredus (dood 1265) wilden allebei een volledig commentaar op het Corpus schrijven. Accursius wilde dat door middel van een glossenapparaat doen, dat een zuiver doctrinair karakter zou hebben en hoofdzakelijk gebaseerd was op de glossen van Azo en Hugolinius. Odofredus was van plan een commentaar te schrijven door middel van een uitgeschreven collegedicaat (Lectura) met daarin ook verwijzingen naar allerlei historische en eigentijdse gebeurtenissen. De strijd wie hem het eerst af zou hebben, liep midden dertiende eeuw hoog op. Accursius misleide zijn rivaal en won. Zijn Glosse Ordinaria (de Glosse van Accursius) werd de standaardglosse. De glosse werd, naast de Summa Codicis van Azo, enerzijds belangrijk in het onderwijs en anderzijds een belangrijk hulpmiddel om Romeins recht in de praktijk toe te passen.

Interpretatie en Commentatoren

Middeleeuwse juristen interpreteerde het Corpus niet uit historische belangstelling, maar omdat zij het boek in de rechts praktijk wilden toepassen en het een hulpmiddel kon zijn voor interpretatie van inheems recht en als additionele rechtsbron. Het gevolg van het totaal buiten beschouwing laten van de historische context en louter grammaticale interpretatie was misinterpretatie. De Middeleeuwse juristen gingen op drie manieren te werk:

1. De juristen hebben anatomie binnen het Corpus geharmoniseerd.Compilatoren moesten onderlinge tegenstrijdigheden uit het Corpus door interpolatie harmoniseren. Compilatoren zagen echter soms een tegenspraak over het hoofd, hadden soms een meningsverschil of zagen niet dat de tekst na interpolatie niet meer in overeenstemming was met het Justiniaanse recht als geheel. De Middeleeuwse juristen gingen de teksten door interpretatie alsnog harmoniseren, om het consistent te maken. Denk aan de strijd die Bulgarus en Martinus hierover voerden. Harmonisatie werd ook gebruikt om het recht verder te ontwikkelen. Hiervoor werden distincties (onderscheidingen) gehanteerd. Een juridisch begrip of rechtsmiddel uit het Corpus werd verfijnd en onderverdeeld in subcategorieën die het Corpus zelf niet kende.

2. Het Corpus werd zo geïnterpreteerd dat het grotendeels maatschappelijk aanvaardbaar was.Het Romeinse recht week soms erg af van de gevestigde tradities van het inheemse of cananieke recht. Zo was het onbruikbaar. Om de tekst van het Corpus inhoudelijk aan te passen, zodat het wel aansloot op de praktijk, werden middeleeuwse interpretatietechnieken gebruikt. Doel van deze misinterpretatie was: ‘saving the face of Roman Law’. Daarnaast kon door toevoeging van nieuwe constituties in de Codex het Romeinse recht worden aangepast.

3. Zij hebben het Romeins recht sterker gesystematiseerd.De glossatoren waren met systematiseren begonnen. Het Corpus was voornamelijk casuïstisch van aard. Het verschilde van het canonieke recht, waarin men vooral dacht vanuit algemene juridische en ethische beginselen. Hierdoor werden de glossatoren beïnvloed en ook beseften zij dat het Romeinse recht beter in de praktijk was toe te passen als teksten en argumenten pro en contra bij elkaar gebracht werden en tegen elkaar werden afgewogen. De glossatoren constitueerden de Brocarda. De commentatoren namen het over en gingen langs inductieve weg algemenere rechtsregels formuleren.

Commentatoren

In 1274 sloot de rechtenfaculteit van Bologna tijdelijk wegens een strijd tussen de Welfen, die de paus steunde in zijn conflict met de keizer, en de Ghibellijnen (oude landadel die tegen de wereldlijke macht van de paus was). Hierdoor ontwikkelde de rechtswetenschap zich nu ook in andere steden. Commentatoren zijn volgende generaties juristen die het Corpus hebben bestudeerd en gedoceerd. Zij schreven commentaren en oriënteerden zich breder dan glossatoren. Zij keken ook naar de rechtspraktijk en geldende rechtsbronnen van canoniek, Lombardisch en statutair recht. Ook zochten zij sterker naar algemene rechtsregels die achter de teksten schuilgingen en geschikt waren voor de rechtspraktijk.Commentatoren schreven:

1. Commentaren.Commentaren op onderdelen uit het Corpus per titel een samenvattende uiteenzetting, waarbij tal van rechtsvragen aan de orde kwamen en waarin ook naar inheemse rechtsbronnen en eigentijdse rechtsbronnen casuïstisch werd verwezen.

2. Traktaten.Traktaten zijn monografieën over een bepaald thema.

3. ConsiliaConsilia waren adviezen die voor de rechtspraktijk waren gemaakt. Bij lastige gevallen was de rechter volgens statutair en volgens het ius commune verplicht consilia in te winnen. Omdat de meeste commentatoren consilia schreven, werden zij ook wel consiliatoren genoemd.

Juristen die werkzaam waren op de universiteit van Orleans, werden tot de School van Orleans gerekend (ultramontanen). Zij waren het niet geheel eens met Accursius, ook Martinus’ opvattingen werden verdedigd. Jacques de Révigny (dood 1296) en Pierre de Belleperche (dood 1308) waren de belangrijkste aanhangers.Bartolus hield zich bezig met de toepassing van Romeins recht in de rechtspraktijk. Hij heeft een belangrijk aandeel gehad in de geleidelijke doorwerking van het Romeinse recht in het inheemse recht.

Men moest bij het toepassen van inheems recht Romeinse teksten als hulpmiddel gebruiken. Belangrijk daarbij waren de beginselen die achter deze teksten schuilgingen en dit werd de bartolistische methode genoemd. Hij ging selectief te werk, hij interpreteerde de teksten sterker dan Accursius en hij paste teksten aan. Romeins recht kon de normen van het lokale ius proprium aanvullen of zich ermee vermengen. De bartolistische methode werd naast de Summa Codicis van Azo en de Glosse van Accursius toonaangevend.

Het tweede leven van het Romeinse recht.

Door de commentatoren en de rechtsschool in Bologana begon het Romeinse recht aan een tweede leven. Men nam aan dat er een ius commune bestond, dat voor alle mensen gold. Ius commune nam nu de betekenis aan om de gemeenschappelijke rechtstradities van continentaal Europa te beschrijven (Romeins recht en canoniek recht). Het stond tegenover lokaal recht (ius proprium). Het Romeinse recht ontwikkelde zich nergens tot een zuiver rechtsstelsel voor de rechtspraktijk. Wel was het belangrijk voor de rechtsontwikkeling en wel het de leidraad voor de interpretatie van inheems recht en gold het als additionele rechtsbron (gemeenschappelijke rechtscultuur). Middeleeuws gewoonterecht had een bovenlokaal karakter en werd ook wel lex mercatoria genoemd.

Canoniek recht

Kerkelijk recht was enerzijds een geleerd recht, wat inhield dat het aan de rechtsscholen werd bestudeerd en gedoceerd, anderzijds ius commune, het had een universeel karakter. Het canonieke recht is niet te herleiden op de wil van een menselijke wetgever. Het moet de geopenbaarde waarheden in het Oude Verbond en de Evangelie tot uitdrukking brengen. Onderscheid wordt gemaakt tussen Goddelijk recht en kerkelijk recht in enge zin. Goddelijk recht heeft een kern van geopenbaarde nomen die onveranderlijk is. Afwijken en dispensatie (ontheffing voor ene specifieke situatie) kunnen niet. Kerkelijk recht in enge zin is uitwerking en aanvulling van de normen van het Goddelijk recht, waarvan afgeweken en gedispenseerd kan worden.

De kerk achtte zich competent exclusieve jurisdictie uit te voeren op bepaalde gronden:

1. Ratione personarum (vanwege de personen) betrokken in de procedure. Was er een geestelijke betrokken, dan was niet de wereldlijke rechter, maar de kerkelijke competent (privilegum fori).

2.Ratione rerum (vanwege de zaken). Het object van het geschil. Was er een causae spirituales in het geding, dan was de kerk competent. Denk daarbij aan sacramenten en testamenten.

3. Ratione peccati (vanwege de zonde). Was één der partijen zondig geweest dan was de kerk competent. De procedure werd denuntiatio evangelica genoemd. De rechter oordelen volgens de normen die voor het geweten golden (forum internum, forum conscientiae).Verschillen kerkelijk-wereldlijk recht.

Delicten

In wereldlijk recht (Romeins recht) was een onrechtvaardig contract geldig, kerkelijk recht beschouwde nakoming eisen van een dergelijk contract zondig. In wereldlijk recht kon men rente vragen voor een geldlening, in kerkelijk recht was dit zondig. Het was namelijk een inbreuk op de natuurlijk orde. Tevens gold in kerkelijk recht, in tegenstelling tot wereldlijk recht, simonie als een delict. Dit betrof het verhandelen van geestelijke of gewijde goederen tegen betaling van geld.

Karakter

Het Romeinse recht was gericht op het bevorderen van het algemene welzijn en moest de instellingen en structuren funderen en legitimeren. Het canonieke recht bevorderde het eeuwig heil in het hiernamaals en moest daarom in deze wereld de omstandigheden in het leven roepen en handhaven die noodzakelijk waren dat te bereiken. Daarnaast was het Romeinse recht casuïstisch. De Middeleeuwse juristen reconstrueerden de algemene regels langs inductieve weg. Het kerkelijke recht daarentegen dacht sterker vanuit algemene juridische en ethische beginselen die via deductieve weg konden worden toegepast in de rechtspraktijk.

Rechtsfiguur

Het canonieke recht kende het recht van zelfhulp (of verborgen compensatie). Kon men een subjectief recht naar wereldlijk recht niet afdwingen, dan was het volgens kerkelijk recht toegestaan dit recht zelf af te dwingen door verborgen compensatie. Men nam zo het recht in eigen hand, geweld daarbij was niet toegestaan.

Vanaf de veertiende eeuw ging met zowel Romeins recht als canoniek recht studeren. Daarvan komt de term rechten studeren. Beide rechten zijn altijd verbonden geweest. Voordat men het Corpus bestudeerde, stond in de Lex Ribuaria opgetekend, dat de kerk al naar Romeins recht leefde. De kerk gebruikte Romeins recht als additionele rechtsbron, als canoniek recht tekortschoot. Het Romeins recht verspreide zich zo als een bijverschijnsel over Europa.

De Gregoriaanse kerkhervorming was een reactie op een aantal misstanden in de kerk. Deze betroffen ongewenste inmenging door wereldlijke machthebbers, simonie en een ongeregeld leven door kloosterlingen en geestelijken. Paus Gregorius wilde terug naar de oertoestand. Hij wilde terug naar een hechte internationale gemeenschap van gelovigen die leefden volgens een moreel hoge standaard. Daarvoor was een versterking van zijn greep op de kerk en een juridisering van het kerkelijke leven nodig. De hervorming probeerde de versplintering van de kerkelijke bestuursmacht op te lossen door het gezag te centraliseren en een scheidingslijn aan te brengen tussen de competentie van de bisschoppen en die van de paus. Ook eiste de kerk competentie voor kerkelijke rechtspraak, onafhankelijk van de Duitse keizer. Het Dictatus papae (1075) was het beleidsdocument waarin de hervormingspolitiek van Gregorius en zijn opvolgers ligt vastgelegd.

Bronnen canoniek recht

De canonisten waren beoefenaars van het kerkelijke recht. Zij gebruikten verschillende rechtsbronnen, waaronder Bijbelcitaten, maar bijvoorbeeld ook Romeins recht en gewoonterecht. Het Decreet van Gratianus (rond 1140/1145) was een private compilatie van canoniek rechtelijk materiaal. Het was tevens de eerste compilatie van kerkelijk rechtelijk materiaal. De Decretalen van Gregorius IX (Liber Extra) was een compilatie van decretalen en werd door de paus in 1234 officieel met kracht van wet afgekondigd.Het Corpus iuris canonici bestond uit vijf onderdelen.

1. Het Decreet van Gratianus. Dit was een particuliere compilatie van canoniek rechtelijke teksten. De teksten worden als canones aangeduid. Een canon is een besluit van een synode of concilie. Het doel van Gratianus was het verzoenen van meningsverschillen en hij deed dat door de sic et non methode te gebruiken. Argumenten voor en tegen een bepaalde opvattingen en gezaghebbende uitspraken (auctoritates) werden erbij gehaald. Zo gaf hij dan een oplossing (dictum), waarin de auctoritates werden geharmoniseerd. Dit werd een succes. De eerste leerlingen van Gratianus vulde het decreet aan (paleae). Zij baseerden zich op Romeins recht en de verzameling van Burchard van Worms.In Bologna schreef men commentaren (summae) op het Decreet. Dit is een ander soort summae dan dat van de legisten. Het leek namelijk meer op apparaten. Tot 1180 waren de summae vooral theologisch van aard. De summae werden geschreven door aanhangers van de Bolognese school en van de Franse shool. Hugguccio (dood 1210) zat bij de Bolognese school. Hij had summa decretorum geschreven. Hij had het canonieke recht als zelfstandige discipline losgemaakt van de theologie. Animal est substania (1206-1210) was een belangrijk werk van de Franse school en bevatte veel verwijzingen naar Romeins recht.

2. Het Decreet van Gregorianus IX (Liber Extra) uit 1234. Een decretale was een brief van de paus, waarin hij zich uitsprak over een juridische vraag. De canonisten verzamelde de meest interessante. Voor 1234 gebruikten met vijf verschillende verzamelingen die ook van glossen waren voorzien (compilationes antiquae).

3. De Decretalen van Bonifatius VIII (1235-1303). Dit werd ook de liber Sextus (1298) genoemd. Er stonden nieuwe decretalen en adagia (rechtsspreuken) in.

4. De Clementinen of Constituties (1314/1317) van Clement V (1264-1314).

5. De Extravagantes van Johannes XXII (1317-1324) en de Extravagantes communes. Het waren particuliere collecties en werden niet met kracht van wet afgekondigd.

Het kerkelijke recht heeft niet enkel binnen de kerk invloed gehad. Buiten de kerk heeft het invloed gehad op personen- en familierecht, erfrecht en procesrecht. Met de Romano-canonieke procedure wordt de procedure bedoeld, waarbij zowel elementen uit Romeins Recht als canoniek recht worden gebruikt. Tancredys stelde in 1216 een beschrijving van dit proces samen in ordo iudiciarius. De belangrijkste procesrechtelijke beginselen werden aan de bijbel ontleend. Denk daarbij aan het beginsel van hoor- en wederhoor.

De oudste procedure die in het kerkelijke strafrecht werd gebruikt, was de accusatoire procedure (remedium ordinarium). De beschuldiging (accusatio) moest worden bewezen door de aanklager. Belangrijk was het talio-beginsel: Kon de aanklager niets bewijzen, dan werd hijzelf veroordeeld alsof hij het delict zelf had gepleegd.

Denuntio evangelica is een canonieke procedure om tot een oordeel te komen. Het ontstond begin dertiende eeuw. Deze procedure begon met een aanklacht (denuntiatio). De rechter beoordeelde het gedrag van de aangeklaagde naar de normen die bij de biecht golden. Zo werden de regels die voor het geweten golden in de rechtspraak toegepast. De procedure werd bij meineed of het breken van godsvrede gebruikt.

Tijdelijke belangen afdwingen kon de rechter in principe niet. Maar volgens de Glosse Ordinaria op het Liber Extra werd dit oneingelijke gebruik van de denuntio evangelica wel toegestaan.

Decretisten zijn canonisten die het Decreet van Gratianus bestudeerden. Zij schreven:

1. Glossen.Zij schreven interliniare en marginale glossen. Apparatus betekent dat er een samenhang tussen de glossen bestaat. De Glosse Ordinaria was een standaardapparaat, dat bestond uit algemeen aanvaarde glossen, die waren verzameld en zich hadden ontwikkeld tot een standaardapparaat.

2. Summae.Een summae was een systematische uiteenzetting van de canones en bevatte commentaar op de teksten.

Decretalisten waren canonisten die het Decreet van Gregorius IX (Liber Extra) bestudeerden en becommentarieerden. Zij schreven:

1. Glossen. Ook het Liber Extra had een Glosse Ordinaria.

2. Summae titulorum. Deze werken gaven de titels van het Liber Extra een systematische inhoud.

3. Quaestiones. Sic et non werd toegepast om te discussiëren over een vraag.

4. Commentaria (lectuae). Dit waren commentaren die de titels van het Liber Extra becommentarieerden.

5. Ordines iudiciarii. Hierin werd de Romano-canonieke procedure behandeld.

Verschillen tussen het ius proprium en het ius commune.

1. Het ius commune had een universeel karakter., het ius proprium was lokaal verschillend.

2. Het ius commune werd aan de universiteit gedoceerd, het ius proprium moest in de praktijk worden geleerd.

3. De inhoud tussen het Ius proprium en het ius commune verschilde. Denk daarbij aan concreet geldende rechtsnormen.

Ius proprium

De bewijsvoering had op lokaal niveau vaak een archaïsch karakter. Bij godsoordelen werd het bovennatuurlijke gevraagd welke partij gelijk had. Dat gebeurde door middel van proeven. Bij de gerechtelijke tweekamp werd de winnaar degene die onschuldig bevonden werd of in het gelijk stond. Werd de bijstand van eedhelpers ingeroepen dan werd de verklaring van één van de partijen ondersteund, doordat de eedhelpers de betrouwbaarheid van het persoon dat onder ede stond, bekrachtigden. Feodaliteit speelde in onze Gewesten een belangrijke rol. De rechtspraak door een rechter in oude zin, lag bij de leenheer. Hij sprak namens de vorst. Schepenen waren vertegenwoordigers van de bevolking van het gebied waar het proces zich afspeelde. De rechter werd een door de overheid aangestelde ambtenaar. In de late Middeleeuwen kregen de vorsten steeds meer wetgevende bevoegdheden. Er ontwikkelde zich het rechterschap in moderne zin. Men kon nu een beroep op de landsheer zelf doen. De landsheer gaf zelf een oordeel, als men procedeerde tegen een sterke wederpartij. Hij was ook vonniswijzer (rechter in moderne zin). Hij werd geadviseerd door zijn raad, dit advies werd later bindend.

De Hoven van Justitie ontstonden uit de raad en kwamen in de vijftiende en zestiende eeuw op. Men kon nu tegen vonnissen uit gewone gerechten bij het Hof in hoger beroep gaan.Hogere rechtscolleges uit Europa pasten geen oud inheems procesrecht toe. Vaker werd de Romano-canonieke procedure gehanteerd. Daarnaast ontwikkelde zich regelgeving door de vorst, procesordonnanties. Hierdoor verschriftelijkte het procesrecht en werd het rationeler. De rechter moest gaan oordelen volgens het geldende recht en op grond van hetgeen partijen in het geding openlijk hadden gesteld en bewezen en niet op grond van kennis waarover hij uit andere hoofde beschikte of naar zijn eigen geweten.

Met het personaliteitsbeginsel wordt het gegeven bedoeld, dat het recht in de vroege Middeleeuwen geboden was aan een volk en niet aan een geografisch gebied. Het territorialiteitsbeginsel houdt in, dat een rechtsstelsel is gebonden aan een bepaald geografisch gebied. In de late Middeleeuwen kwam dit op onder invloed van feodaliteit en de opkomst van de steden. Als het gewoonterecht werd opgetekend, dan sprak men van costumen.

De Usatges van Barcelona hadden het gewoonterecht van Catalonie opgetekend. Het was een aanvulling op het Liber iudiciorum (654). Het doel was het opvullen van lacunes en het aanpassen aan de veranderde omstandigheden. De Glosse Ordinaria was een anoniem apparaat op de Usatges.

In de Saskenspiegel (1220-1235) legde Eike von Repgau het Oost-Saskische gewoonterecht vast. Een speculum (spiegel) was een literair genre, waarin een geestelijke of wereldlijk leider werd voorgehouden hoe hij moest handelen. Ook kunnen de Sasksen hun recht in de spiegel zien.

In de Coutumes de Beauvaises uit 1283 stond een uitgebreide optekening van het materiële en het formele gewoonterecht van Clermont. Het bijzondere hieraan was het feit dat het meer geredigeerd was, het materieel recht bevatte en het naar praktijkbeslissingen verwees. Ook Romeinsrechtelijke elementen zijn erin te terug te vinden.

Gods- en landsvrede

Godsvrede kwam uit Frankrijk. Het hield in dat de kerk ter handhaving van de openbare orde en ter bescherming van de kerk zelf en de maatschappelijk zwakkeren een aantal leefregels oplegt, waarbij de bevolking werd gevraagd zich daaraan te houden. De godsvrede van Laprade (975-980), de godsvrede van Le Puy (993-994) en de godsvrede van Limoges (994) vonden na elkaar plaats. De landsvrede vloeide hieruit voort. De lokale gezagdragers verbonden zich de bepalingen van de vrede af te dwingen. Barbarossa’s Libri Freudorum kondigde de vrede af voor alle delen van zijn rijk. Hij meende de Romeinse keizers op te volgen. ‘De wet is wat de vorst wil’. Men had ook wel een onder ede beloofd zich aan de vrede te houden (gezworen landvredes).

Keur betekent gezamenlijk gekozen nieuw recht. Spreekt men over de Grote Keure, dan betreft dat de Keuren die rond 1170 werd opgedrongen aan de Vlaamse steden. Deze was door Filips opgelegd en was, in tegenstelling met andere Keuren, niet veranderlijk. De Italiaanse steden (communes) wilden vanaf het midden van de twaalfde eeuw hun onafhankelijkheid benadrukken. Dat deden zij door rechtsnormen uit te vaardigen. Dit bevatte gewoonterecht, besluiten van de gemeenteraad (statuta), rechtsnormen die waren vastgesteld door stadsbestuurders en aanvaard door de bevolking (brevia). De brevia leken op landsvrede, omdat een eed vereist was.

In 1231 kodigde Frederik I voor Sicilie het Liber Augustalis af, ook wel Liber Constitutionum. De gewoonten die in strijd met deze wet waren, werden ongeldig verklaard. Het Puritatem was een constitutie waarin de hiërarchie van de rechtsbronnen werd bepaald. In Castelie kende men de fueros. Dat zijn samenvattingen van het gewoonterecht, gericht op de rechtspraktijk. Koning Alfonds X probeerde meer uniformiteit te brengen in het recht van de verschillende steden en gebieden. Daardoor kondigde hij tussen 1251-1255 de Fuero Real af. Omdat dit niet het gewenste effect had, liet hij een bloemlezing van juridische teksten samenstellen (Siete Partidas). Alfonds XI gaf deze de status van additionele rechtsbron.

Tegen het einde van de Middeleeuwen wilden de vosten de macht van de kerk beperken. De opvatting dat de vorst beschermheer van de kerk is, waardoor de wereldlijke rechter competent was wordt regulisme genoemd. Het steunde op drie gronden:

1. De uitsluitende macht van de vorst in tijdelijke aangelegenheden. De kerk was competent op geestelijk gebied en de vorst bij wereldlijke aangelegenheden en tijdelijke goederen.

2. Jus placiti. Dit is het recht van de vorst om zijn goedkeuring te hechten aan kerkelijke regelgeving voor deze van kracht kon worden op zijn grondgebied.

3. Recursus ad principem. Dit was de mogelijkheid om in kerkelijke conflicten een beroep op de vorst te doen. De vorst bewaakte de procedure. Wat moest nou prevaleren? Moest het ius commune boven het ius proprium komen? In de veertiende eeuw werd besloten dat het statutaire recht zelf het ius commune vormt van de stedelijke gemeenschap. Romeins recht kon gelden als statutair recht ontbrak.

Nummers 169-213

Rechtsscholen

Francisco de Vitoria (1492-1546) werd de grondlegger van een nieuwe school, de school van Salamanca (vroeg moderne scholastiek). Het recht werd ondergeschikt gemaakt aan de natuur. De school richtte zich verder op het vertrouwen in de menselijke rede om de natuur te kunnen begrijpen en te interpreteren.

Thomas van Aquino is de schrijver van Summa contra gentiles, waarin hij andersdenkende confronteerde, en van de Summa Theologica. In deze laatste wilde de ideeën van Aristoteles incorporeren in de bestaande theologie van zijn tijd. Hij paste de dialectische methode toe (sic et non). Het werk bevatte de iustitia (over de rechtsvaardigheid) en de legibus (over de wetten). Vanaf de zestiende eeuw werd dit boek belangrijk voor de School van Salamanca.Voor de school van Salamanca was de moraaltheologie van belang. Alle regels waren uiteindelijk gefundeerd op één enkel beginsel, de restitutie. De restitutieleer houdt is dat elke inbreuk op de natuurlijke orde een zonde is, die dient te worden goedgemaakt. In Summa Theologica werd aandacht aan de restitutieplicht besteed. Enerzijds was er een restitutieplicht ratione tai (vanwege de zaak), gebaseerd op het feit dat iemand iets onder zich heeft wat een ander hoort te hebben, anderzijds ratione acceptiones (vanwege het krijgen), dit is gebaseerd op een handeling uit het verleden.

In de Natuurrechtscholen van Noord-Europa baseerde men zich op de menselijke rede. Men ging uit van de gedachte dat ieder concept het product is van de menselijke geest. De schrijvers maakten geen gebruik meer van sic et non. Het nieuwe natuurrecht was meer monopolistisch. Hugo de groot was een belangrijke grondlegger van deze scholen. In 1625 heeft hij De jure belli ac pacis (Over het recht van oorlog en vrede) geschreven. Hij sloot aan bij de vroeg-moderne scholastiek. Hij legde de nadruk op de rationaliteit van het natuurrecht. Ook zonder God zouden natuurrechtelijke geboden bindend zijn. Daarmee seculariseerde hij het natuurrecht. Doel was het creëren van een ordening die een vreedzame samenleving mogelijk maakt en wordt gekenmerkt door rechtszekerheid.

Pufendorf was een theoloog en jurist (1632-1694). Zijn belangrijkste werken over het natuurrecht zijn De iure naturae et gentium libri octo (1672) en De officio hominus et civis iuxta legem naturalem libri duo (1673). Hij volgde Hugo de Groot op en maakte het natuurrecht helemaal los van de theologie. Menselijke verplichtingen vloeien enkel uit drie bronnen voort: de menselijke rede, de wetten van de staat en de Goddelijke Openbaring. Hij fundeerde het natuurrecht op de juiste rede (recta ratio) en niet op de Goddelijke Openbaring. Het was een leer van verplichtingen die mensen hebben. Alle mensen waren volgens hem gelijk en jegens elkaar en de staat verplicht om wederzijdse betrekkingen aan te gaan. Mensen hebben de sociale plicht elkaar te ondersteunen, waarbij met plicht wordt bedoeld: alles te doen wat nodig is voor de instandhouding van een vreedzame gemeenschap (plichtensysteem). Dit systeem concretiseerde hij naar de verschillende deelgebieden van het recht.

Thomasius (1655-1728) schreef Institutiones jurisprudentiae divinae (1688) en Fundamenta juris naturae et gentium (1705). Ook hij was van mening dat het natuurrecht los stond van de theologie. God behoort niet tot het domein van de maatschappelijke orde, waardoor daaraan geen nomen kunnen worden ontleend die aan het recht ten grondslag worden gelegd. Verder vond hij dat het Romeinse recht geen universele gelding meer moest krijgen. Het gevolg voor Duitsland was de Positivitätsstreit. Dat ging om de vraag of een gemeen Duits privaatrecht moest worden gebaseerd op de bronnen van het middeleeuwse inheemse recht en zo ja, of dat dan als positief recht gelding zou moeten hebben boven het ius commune. Wolffs (1679-1754) schreef Institutiones iuris naturae et gentium (1750). Het natuurrecht was volgens hem de onveranderlijke en niet uit principes af te leiden waarheid. In zijn boek leidde hij natuurrechtelijke normen via een strikt logisch-mathematische deductie methode (mos geometricus) af van algemene regels, van algemenen naar concrete normen.

Het ontvangst van het recht in Europa

Bij receptie in complexu (in zijn geheel) werden de hoofdregels van het geldende recht in beginsel aan het Romeinse recht ontleend. Bij eclectische receptie worden slechts bepaalde rechtsfiguren en rechtsregels aan het Corpus iuris ontleend. Materiële receptie geldt wanneer en rechtsgelen uit het geleerde recht directe gelding kreeg in de gemeenschap waar de receptie plaatsvind. Formele receptie geldt wanneer de gedachtewereld en de geest van het Romeinse recht in de praktijk werden gebracht. Romeinsrechtelijk geschoolde juristen werden gevraagd, voor een concreet geschil een consilium te schrijven. Verder spraken de juristen bij conflicten hun oordeel uit over een geschil in een sententia. Uiteindelijk namen de juristen zitting in hoge rechtscolleges, waarbij zij Romeins recht gebruikten als inheems recht niet voldoende bleek.
Frankrijk In Frankrijk ging het ius proprium niet ten onder aan de receptie. De Franse koningen stelden zich terughoudend op. Ook had Frankrijk het voordeel nooit onderworpen te zijn geweest aan het Duitse rijk, dat altijd wel pro-Romeins recht was. Het gewoonterecht werd in de vijftiende eeuw op schrift gesteld door juristen die Romeins rechtelijk waren opgeleid. Daardoor werd het lokale recht geromaniseerd (het werd beschreven in Romeinsrechtelijke termen).

Dumoulin (1500-1566) had een voorkeur voor het Franse recht. Hij vond dat costumen een gemeenschappelijke kern bevatten waarover brede consensus bestond. Lacunes konden met Franse costumen worden opgevuld. De Costumes de Paris overschaduwde de andere costumes.

Nederland

Het belangrijkste permanente rechtscollege van de Grote Raad van Mechelen. Het trad vanaf 1445 voor het eerst zelfstandig op en had de hoogste jurisdictie. De rechtspraak van de Raad heeft de receptie van Romeins recht bevorderd. Precedentenrecht bestond in de Middeleeuwen en in de vroeg moderne tijd niet. De Grote Raad een zekere vrijheid de rechtsbronnen te interpreteren. Het recht diende stabiel te zijn (rechtszekerheid, billijkheid).

Duitsland

In 1945 kreeg Duitsland de Reichskammergericht, wat het hoogste rechtscollege werd. De rechters (assessores) waren professionele juristen en mensen van adel. Zij spraken recht naar het ius commune van het Duitse rijk, Romeins recht. Lokaal recht werd toegepast als men erom vroeg. Het bestaan van de lokale regel diende men te bewijzen en mocht niet in strijd zijn met het ius commune. Receptie had op ius complexu niveau plaatsgevonden. De receptie heeft snel doorgedrongen in de rechtspraktijk, doordat de Duitse Schöffelgerichte advies vroeg aan professionele juristen. De juristen adviseerden op grond van Romeins recht.

In de Vroeg Moderne tijd werden de Instituten opnieuw gesystematiseerd. Volgens de methode van Duaren begon men met algemene regels en ging men daarna op meer specifieke bepalingen over. Donelllus ontwikkelde een structuur om het privaatrecht te systematiseren. Eerst beschreef men de subjectieve rechten, daarna hoe deze konden worden afgedwongen.NederlandKarel V wilde dat alle Nederlandse provincies het gewoonterecht optekende. In 1532 kondigde hij voor de Duitse gebieden de Constitutio Criminals Carolina af. Hierin compliceerde hij het strafrecht en dit heeft voor Nederland veel invloed gehad. In de Republiek werd het landrecht van een aantal gewesten opgetekend, het handelsrecht (mercatoria) kreeg hierin een plaats. Deze golden voor het gehele gewest. Lokaal gewoonterecht bleef daarnaast van kracht. Keuren werden niet meer verleend. Het Romeinse recht gold als additionele rechtsbron, behalve in Friesland waar het primair gold. Problemen ontstond in het handelsrecht. Dit werd door middel van de statutenleer opgelost. Deze leer bepaalt welke regels moeten worden toegepast, als verschillende lokale regels van toepassing zijn.

Door de oorlog tegen Spanje waarin Nederland kwam te verkeren, werd hoger beroep bij de Grote Raad van Mechelen lastig. Dit werd dan ook vanaf 1582 afgeschaft. De Staten van Holland hadden in 1579 een derde Grote Raad opgericht, die zich vanaf 1581 in Den Haag vestigde. De Raad verschilt met de Hoge Raad die we nu kennen. De taak van de Raad was namelijk het opnieuw beoordelen van het voorgelegde geschil, waarbij het ook de feiten onderzocht. Daarnaast was de Hoge Raad slechts het hogere rechtscollege voor Holland en Zeeland. Tot slot waren de uitspraken van de Raad niet gemotiveerd of systematisch gepubliceerd. Daardoor vond geen rechtspleging plaats en dit kwam de uniformiteit niet ten goede.

Alleen in Holland werd gewoonterecht niet opgetekend. Daardoor werd hier het Romeinse recht sterker gerecipieerd, het bleef wel bij eclectische receptie. Veel inheemse regels bleven geldig. Het recht werd een amalgaam van inheemse en Romeinse elementen (Rooms-Hollands recht).

In Observationes Tumultuariae (ongeordende aantekeningen) van Cornelis van Bijnkershoek en in Observationes Tumultuariae Novae van Willem Pauw (nieuwe ongeordende aantekeningen) staat hoe de Hoge Raad het Rooms-Hollands recht in de praktijk toepast.

Door artikel 3 van het Wetboek die Napoleon ingericht had voor het Koninkrijk Holland (1809) kwam er een einde aan de gelding van het Romeinse en Oud Vaderlandse recht in Nederland. Artikel 1 van de Afschaffingswet (1829) bepaalde dat dit zo bleef, nadat Nederland en België in 1815 werden samengevoegd.

Buiten Europa

Het Romeinse recht was naar andere werelddelen gebracht door de VOC (1602), een bedrijf dat handel dreef met Azië. De VOC stichtte nederzettingen, waardoor Rooms-Hollands recht zich verspreidde naar Azië en Afrika. Toen de VOC in 1602 werd opgericht, kreeg het een octrooi van de Staten-Generaal. De VOC moest in de nederzettingen zorgen voor een goede ordening, politie en justitie. Daarvoor mochten ze rechtsfunctionarissen aanstellen, maar welk recht moest worden toegepast werd niet vermeld. Verschillende rechtsbronnen werden toegepast, met het Rooms-Hollands recht als aanvullende rechtsbron.

In 1657 vestigden zich op de Kaap (Zuid-Afrika) Europese bewoners die niet bij de VOC in dienst waren (vryburgers). Voor hen was een eigen rechtspraak nodig. Er werd een Raad van Justitie ingesteld en er werd een boekendocumentatie van Romeinsrechtelijke en Room-Hollandse werken gemaakt. De Kaap werd tweemaal bezet door Engeland. Door het verdrag van Wenen (1815) kwam het onder Engels bestuur te staan. In 1832 werd de Charter of Justice afgevaardigd, waarbij het Engelse proces- en bedrijfsrecht ingevoerd werd. Nederlandstaligen ontvluchtten hierdoor begin jaren dertig negentiende eeuw de Kaap (Grote Trek). De boeren werden voortrekkers genoemd en gingen richting en Noordoosten. Zij namen het Rooms-Hollands recht mee, waardoor nieuwe landen ermee in aanraking kwamen.

Hedendaags recht.Vanaf de zeventiende eeuw kregen professoren in Nederland een leeropdracht het hedendaagse recht (ius hodiernum) te onderwijzen. Het was niet gericht op de praktijk, maar op vergelijkingen van Romeins en canoniek recht met hedendaags recht.

Nummers 224-246

Einde tweede leven romeins recht

In 1815 vond het Congres van Wenen plaats. Napoleon was gevallen en Europa moest worden gereorganiseerd. Men ging er toe over, nationaal recht vast te leggen in wetboeken. Dit ging ten koste van lokale verscheidenheid en van het ius commune. De staten zochten aansluiting bij het voorheen geldende recht of het recht dat Napoleon destijds had ingevoerd. Het was niet meer nodig om het ius commune als subsidiare rechtsbron aan te houden, er waren namelijk ook andere oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld uit het natuurrecht. Het Romeinse recht werd niet meer als addiotionele rechtsbron gezien. Dit ging ten koste van de Europese gemeenschappelijke rechtscultuur. Het tweede leven van het Romeinse recht, dat was begonnen in de twaalfde eeuw, van het Romeinse recht, kwam door de codificatie ten einde. Wat zorgde er nou voor dat codificatie tot stand kwam?

1. De nationale eenheidsstaat ontstond.Afgezien van de Republiek, waarbij de gewesten autonoom bleven, ontstonden er in andere Europese landen eenheidsstaten. De politieke macht kwam bij een persoon te liggen, waarbij het noodzaak was eenheid in het recht te creëren.

2. Het natuurrecht.De natuurrechtsgeleerden stelden de menselijke rede centraal. De rede was in staat een volledige rechtstelsel af te leiden, doordat het kon reflecteren op de grondbeginselen van het natuurrecht. Daardoor kon het recht worden gereconstrueerd en werd het recht als onafhankelijk van tradities gezien.

3. De machtenscheiding.Montesquieu (1689-1755) schreef De L’Esprit des Lois (1748), waarin hij de machtenscheiding uitwerkte (Trias Politica). Frankrijk voerde deze theorie in na 1799, Nederland na 1798 bij de Staatsregeling.

In de zeventiende eeuw codificeerde een Engelse kolonie, Massachusetts, het recht. Onder andere Bijbels recht, Engelse Common Law en lokale plakkaten werden opgetekend. In 1648 kwam het wetboek: Laws and Liberties of Massachusetts, ook wel Massachusetts Code. In 1906 werd dit wetboek herontdekt. Het wordt gezien als de allereerste moderne codificatie. Het wetboek van Pruisen uit 1794 heette Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten (ALR). Het ging uit van het natuurrechtsysteem, specifieke bepalingen werden uit algemene rechtsbeginselen afgeleid. De rechter toetste terughoudend. De Gesetzkommision kon wel een authentieke interpretatie geven. Verder kende Beieren het Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), dat zich niet had laten beïnvloeden door natuurrecht, maar dat oude inheemse rechtsbronnen had gecompliceerd en Romeins recht intact hield. Verschillen codificaties oudheid en 19e eeuw.

1. Bij codificaties uit de 19e eeuw wilde men nieuw recht scheppen. Om nieuw recht te scheppen was een nieuwe rechtsorde noodzaak, die de oude moest vervangen. In de Oudheid en Middeleeuwen daarentegen werden de wetboek samengesteld aan de hand van bestaande bepalingen en compilaties.

2. De codificaties uit de 19e eeuw ontleenden hun systematiek aan kenmerken ontleend aan het natuurrecht.Uit algemene rechtsbeginselen werden specifieke bepalingen afgeleid, daarbij werden schakelbepalingen gebruikt. Via syllogisme leidde iedere regel tot een dwingende conclusie. In de Oudheid en de Middeleeuwen waren de bepalingen alleen globaal naar onderwerp gerangschikt . Via analogie of inductieve weg moest men proberen de casuïstiek te achterhalen en deze vervolgens toepassen.

3. De 19e eeuwse wetboeken wilden volledig zijn.De wetboeken uit de 19e eeuw moesten in alle gevallen voorzien. Legisme betekent dat het recht in de wet is te vinden en nergens anders. Additionele rechtsbronnen wilde men niet meer.

4. Bij de codificaties uit de 19e eeuw wilde men het autonome deelgebieden van het recht vastleggen. Scheidingslijnen werden voorafgaand aan de 19e eeuw niet gehanteerd.

Benaderingen Code Civil (1804)

1. De gedachte dat de menselijke rede iets nieuws kan ontwerpen.

2. Men moet vasthouden aan het bestaande.

Door aanhangers van het vroeg-moderne natuurrecht, werd op de menselijke rede vertrouwd. Daarentegen ging het jansenisme uit van de Goddelijke genade, waarbij het niet vertrouwde op de onafhankelijke menselijke rede. De natuurrechtaanhangers vonden dat de Code inhoudelijk overeenstemde met de rede, de jansenisten zagen in de Code dat de bestaande rechtsregels nu tot eenheid waren gebracht.

Belangrijk voor de Code Civil waren Jean Domat (1625-1696) en Pothier (1699-1772). Domat was jansenist en schreef Lex Loix civiles dans leur ordre naturel. Hij bracht daarin een ordening aan in verschillende rechtsnormen, met behulp van de natuurrechtelijke methode en het Franse gewoonterecht. Pothier was ook jansenist en schreef Traite des Obligations (1761). Hij schreef over deelgebieden van het privaatrecht waarbij hij ook de regels voor het forum van het geweten met die van het positieve recht betrok. Door zijn grote invloed, noemt men met ook wel Pere du Code civil. Na de Franse Revolutie van 1789 was de feodaliteit afgeschaft en was de adellijke stand zijn invloed kwijt. In 1791 kwam er een Grondwet. Men wilde het privaatrecht voor het hele land geldend maken. De Grondwet van het Consultaat (1799) gaf de wetgevende macht aan drie instanties. De Senaat, het Tribunat en het Corps legislatif. Napoleon zat vaak de vergadering van de Raad van State voor. Zo oefende hij ook invloed uit op het wetgevingsproces. De Code Civil werd in 1804 aangenomen, in 1807 veranderde de naam in Code Napoleon. Met de Code civil verloren oude inheemse rechtsbronnen hun gelding. Opvallend was dat, in vergelijking met het Ancien Regime, de positie van vrouwen was verslechterd. In de Code werden een aantal verworvendheden uit de Franse Revolutie naar voren gebracht.

e heerlijke rechten van de feodaliteit waren verdwenen, waardoor politieke rechten niet meer waren gekoppeld aan het bezit van grond. De adel verloor hun macht., waardoor eigendom niet meer werd bepaald door feodaliteit. Nu gold uniciteit van het eigendomsconcept, Bartolus beschreef dit als het volledig beschikken over een zaak tenzij de wet dat verbood. Artikel 17 van de Verklaring van de Rechten van de Mens en de Burger (1789): een eigendom is een droit inviolable et sacré (onschendbaar en heilig recht). Een ander gevolg van de Code was de scheiding tussen kerk en staat.

Hoe men de Code interpreteerde, hing af van de school waartoe men behoorde. Rechters probeerde naar de bedoeling van de wetgever te kijken. Van 1830-1880 werd de tekst van de wet belangrijk. De exegetische school (École de l’exégesè) kwam op, waarbij de rechter zich positivistisch opstelde en de wettekst grammaticaal interpreteerde. Na 1880 kwam de École de la libre recherche scientifique op, waarbij de rechter meer vrijheid kreeg.Lodewijk Napoleon was van 1806 tot 1810 Koning van Holland. In 1806-1807 vroeg hij Johannes van der Linden een ontwerp voor een Burgerlijk Wetboek te maken. Hij ging akkoord en maakte een ontwerp. Lodewijk besloot in 1807 een codificatiecommissie in te stellen. Voorzitter was Arnoldus van Gennep. Doel was de Code civil aan te passen aan de Nederlandse omstandigheden. Echter, hij nam het ontwerp van Van der Linde als uitgangspunt. In 1809 werd zo het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland ingevoerd. Toen de val van Napoleon een feit was, wilden veel staten hun nationale privaatrecht zelf gaan codificeren. In Pruisen en Beieren was de Code nooit ingevoerd en bleven de genoemde wetboeken gelden. Problematisch werd het in de Duitse gebieden waar de Code wel was ingevoerd. Daar ontstond een discussie over of het Franse recht moest worden afgeschaft.

Bij de codificatie in Europa werd de Code civil als model gebruikt. Ook het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (1838) en de Código Civil uit Spanje (1889) waren invloedrijk.Amerika
In Noord-Amerika werd in 1808 de Digest of the Laws in Force ingevoerd. Hierbij was de Code civil gebruikt. Men vond wel dat de oude onoverzichtelijke rechtsbronnen nog geldig waren. Om ook dit te codificeren werd in 1825 de nieuwe Code civil gemaakt. In het Canadese Quebec werd, omdat Canada voordat Engeland het veroverde een Franse kolonie was, het Coutume de Paris, gebruikt. In 1866 kwam de Code civil du Bas-Canda, die sterk gebaseerd was op de Franse Code Civil en de Common Law. In Midden en Zuid-Amerika was de invloed van de Code groter dan in het Noorden. Vele landen waren Spaanse kolonies geweest. Zij werden begin negentiende eeuw onafhankelijk, waarbij het Casteliaanse recht van kracht bleef. Naarmate de eeuw vorderde wilde men een eigen nationale codoficatie van het privaatrecht. Zij baseerden zich op de Franse Code civil. Het was onmogelijk de Spaanse Codigo civil te gebruiken, deze was pas in 1889 gereed. Nadat Nederland in 1810 bij Frankrijk hoorde, werd in ons land de Franse Rechterlijke organisatie ingevoerd. Wilde men in cassatie, dan moest met naar de Cour de Cassation in Parijs toe. Nadat Nederland weer een onafhankelijk land was, werd in 1813 het Hoog Gerechtshof der Vereenigde Nederlanden het hoogste rechtscollege.

Dit college diende toezicht te houden op lagere rechters (dit werd in de Grondwet van 1814 opgenomen). Vonnissen mochten worden vernietigd wegens ‘strijd met de wetten betredende de administratie der justitie’ en de ‘vorm der rechtspleging’. Het college mocht niet in de beoordeling van de zaak zelf treden. Vanaf 1815 was vernietiging ook mogelijk bij verkeerde toepassing van de wet. In 1838 werden voor elke provincie Gerechtshoven ingesteld. Deze werden in 1876 tot vijf teruggebracht. Na de Franse bezetting kreeg Kemper (1776-1824) de opdracht het privaatrecht te codificeren. Het eerste ontwerp kwam in 1816, waarin men had geprobeerd materieelrechtelijk recht van voor de bezetting toe te passen. Bezwaren kwamen vooral uit het Zuiden van Nederland, bijvoorbeeld door Nicolai (1763-1836). Het zou meer een leerboek zijn:

1. Het ontwerp was te omslachtig en te leerstellig.

2. Het ontwerp was niet goed ingedeeld.

3. Sommige bepalingen hoorden niet in het Burgerlijk Wetboek te staan.

4. Het was te breedsprakig geformuleerd en te onduidelijk.

De kritiek zorgde voor een nieuw ontwerp (1820), hetgeen ook werd afgekeurd. Tussen 1821-1826 kwamen de titels van het nationale burgerlijk wetboek tot stand. Kemper en Nicolai zaten samen in de commissie die hiervoor verantwoordelijk was. Kempers tweede ontwerp werd herschreven, waarbij het de Code Civil als voorbeeld nam. Doordat Pothier de Code had beïnvloed met Romeins recht, kwam het dichtbij het Rooms-Hollandse recht te staan. Het Burgerlijk Wetboek werd op 1838 ingevoerd. In België en Luxemburg bestaat de Code nog steeds. Een belangrijk verschil tussen de Code civil en Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (1838): Het Franse consensualistische stelsel (door de enkele wilsovereenstemming van de contractspartijen gaat eigendom over), vereist geen seperate leveringshandeling. Het traditionalistische stelsel uit Nederland wel.

Nummers 253-346

SavignySavigny (1779-1861) was de grondlegger van de Duitse Historische school. Hij schreef: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Het boek was een reactie op het boek van Thibaut (1814). Rechtseenheid was goed, maar codificatie niet. Hij was tegen de rationele aanpak van het natuurrecht, deze zou zich laten leiden door doelmatigheid en het had zich van de rechtstraditie van de geschiedenis vervreemd. In 1803 had hij Das Recht des Besitzes geschreven, waarin cultuuruitingen werden gezien als een historische concretisering van het veranderende wezen van een samenleving. Dit in tegenstelling tot de abstracte rede. Het recht zou moeten worden bepaald door traditie en geest van een samenleving (Volksgeist). De wetgever diende terughoudend te zijn, wat in overeenstemming is met de traditie moest de rechtswetenschap bepalen. Het Romeins recht was het element uit de traditie, dat een gemeen privaatrecht kon ontwikkelen voor de rechtspraktijk. De Historische school nam het Corpus iuris als uitgangspunt. De Historische school moest niks hebben van rechtsgeschiedenis, de bartolistische traditie of het usus modernus pandectarum. Savigny schreef tussen 1840-1849 System des heutigen römischen Rechts, waarbij het ging om het geldende recht. Hij nam een element uit het natuurrecht over: het Algemeen Deel, waarin rechtsbeginselen en leerstukken stonden beschreven.

In de Duitse rechtswetenschap kwam het pandectisme op. Het doel van het pandectisme was door exegese van de Digesten een dogmatisch privaatrechtsysteem te ontwikkelen. Deze moest consistent zijn en aan de liberale behoefte voldoen. Juridisch formalisme is de gebruikte methode van het pandectisme: het construeren van een systeem met abstracte begrippen. Het systeem moest voldoen aan de regels van de logica en allesomvattend zijn. De Pantecten uit de tweede helft van de negentiende eeuw gebruikten Romeinse recht als hulpmiddel en keken naar regels die nog bruikbaar waren. Tot de naturalistische school behoorde Rudolf von Jhering (1818-1892). Hij schreef Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884). Hij had kritiek op het Pandectisme. Met juridische dogmatiek zouden geen werkelijke feiten kunnen worden weergegeven. Hij was tegen Begriffsjurisprudentz: een rechtswetenschap die alleen uit concepten bestaat. Hij hanteerde een sociologische benadering. Daarbij beschermt het recht de belangen van het individue en de maatschappij, waarbij conflicten tussen die belangen moeten worden vermeden. Hierdoor kwam de Intressenjurisprudenz op: de wet kan nooit in alles voorzien, het geeft enkel aan hoe de belangen ten opzichte van elkaar dienen te worden afgewogen. Dit is tegenstelling tot het Pandectisme, dat eraan voorbij ging dat een concreet geschil kan worden gezien als een concreet conflict van belangen.

De Historische School en het Pandectisme hadden weinig invloed gehad op de praktijk, totdat het Bürgerliches Gesetzbuch werd gemaakt. Het Pandectisme was een hoofdstroming gebleven en de aanhangers lieten hun verzet tegen codificatie steeds meer los. Windscheid had in 1862 het Lehrbuch des Pandektenrechts geschreven. Hierin stond een op Romeinserechtelijke teksten gebaseerd rechtssysteem beschreven, hetgeen men op elke casus kon toepassen. In 1874 werd een Vorkommission gevormd. In 1887 werd een ontwerp gemaakt, mede door Windscheid. Otto von Gierke bekritiseerde het ontwerp, het zou niet socialistisch zijn. Na een aantal nieuwe ontwerpen werd in 1900 het Bürgerliches Gesetzbuch afgekondigd. Dit was uiteindelijk toch sterk liberalistisch gebleven. Klammertechnik duidt op de gelaagde structuur van het wetboek. Met Schuldrechtreform wordt de omvangrijke wijziging van het wetboek uit 2002 bedoeld. Japen en Zwitserland hebben zich door het wetboek laten beïnvloeden.

Romano-canoniek recht

Het Romano-canonieke recht is belangrijk geweest voor het proces-, personen- en familie recht. Op andere gebieden verloor het canonieke recht aan invloed. De kerk was door de Reformatie uiteengevallen. De 19e eeuwse liberale Grondwet had scheiding tussen kerk en staat tot gevolg. Echter, binnen de kerk ontstond een machtsvacuüm doordat de rol van de vorst was weggevallen. Volgens de ecclesiologie (de theoretische leer van de kerk) werd de kerk een societas perfecta, een op zichzelf staande maatschappij met eigen bestuurljike hierarchie, wetgeving en rechtspraak. Zo bleef de kerk zelfstandig en onafhankelijik van de staat en zo bleven staat en kerk eigenlijk toch aan elkaar gelijkwaardig.
Het Corpus iuris canonici was sterk verouderd. De ecclesoilogie was veranderd, maar er was nog geen nieuwe rechtsorde. Ook was het wetboek weinig systematisch en was er nieuwe pauseljike regelgeving. In 1917 werd de nieuwe Codex iuris canonici door Benedictus XV afgekondigd. Het betrof een codificatie en systematisering van het bestaande recht, strijdig recht werd ongeldig.

Codificaties in wetboeken

Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 is in 1992 vervangen. Meijers (1880-1954) schreef in zijn Het Feilloze deel van ons Burgerlijk Wetboek van 1838 aan vervanging toe was. Hij was tegen partiële aanpassingen en voor een algehele hercodificatie. Dit was nodig voor eenheid en overzichtelijkheid van het systeem en voor ontwikkelingen in de jurisprudentie. In zijn artikel uit 1938 Wijzigingein en aanvullingen van het Burgerlijk Wetboek na 1838 zei hij dat herziening noodzaak was. Paul Scholten (1875-1946) vond aanpassing minder noodzakelijk, hij zag het burgerlijk recht als een open systeem en vond codificatie daardoor niet waardevol. Nieuwe formuleringen zouden tot nieuwe onduidelijkheden leiden. Het nieuwe Burgerlijk Wetboek (1992) staat minder in Franse Code civil traditie en bepaalde termen staan meer in het teken van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch.

Het ius commune was door de nationale codificaties ten einde. Bij grensoverschrijdende problemen bleef de statutenleer haar invloed behouden. Savigny was tegen deze leer en ging uit van de verwijzingsregel. Welk recht van toepassing is, wordt aangewezen via een aanknopingsfactor die de internationale rechtsverhouding verbindt met een rechtsstelsel.Konrad Zwiegert (1911-1996) en Hein Kotz (1935) schreven Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Daarin staan acht verschillende rechtstradities, de belangrijkste voor Europa worden besproken.

De codificaties van continentaal Europa steunden op Romeins recht, canoniek recht, inheems recht en de invloed die natuurrechtsscholen op het rechtsdenken hebben gehad. De Franse Code civil steunde vooral op Frans gewoonterecht en op de opvatting van Franse rechtsgeleerden. Het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch steunde op de Historische School en het Pandectisme. Een overeenkomst tussen beide was de Romeinsrechteljike traditie. Andere Europese landen baseerden zich bij codificatie op beide wetboeken.
Anglo-Amerikaans recht is nooit aangetast door het Romenise recht en is nooit gecodificeerd. Engeland bezat vroeger vele kolonies, die hun recht aan het Engelse recht ontleenden. Sommigen behoren nog tot de Commenwealth, waarbij de hoogste rechterlijke instantie de Judicial Committee of the Privy Council uit London is. Dit verklaart een deel van de homogeniteit, die tussen alle landen geldt. Ook treft men rechtseenheid aan in de stare decisis en juryrechtspraak. Bij mixed legal systems zijn de rechtsbronnen van meer dan één rechtsstelsel afkomstig.

Zij hebben naast elkaar en tegelijkertijd gelding. In deze landen werd vaak de Engelse Common law ingevoerd, zonder dat het oude inheemse recht werd vervangen. In Israël kent men het op Islamitisch recht gebaseerde Mecelle. De Britten hebben er nog de Common Law en Equity en stare decisis ingevoerd. Na de onafhankelijkheid werd de Mecelle afgeschaft. De Common Law werd in 1980 weer ingevoerd.

In sommige landen is het ius commune deels geldig gebleven. In die landen is het afgeschaft door codificatie of door de Common Law verdrongen. Schotland, de Kanaaleilanden, Jersey en Geurnsey, Andorra en San Marino zijn voorbeelden van binnen-Europa. Buiten-Europa heeft het ius commune ook invloed, vooral in de vorm van Rooms-Hollands recht. Denk daarbij aan de landen Zuid-Afrika en Sri-Lanka.

Shari’a

Islamitisch recht wordt Shari’a genoemd, waarbij de Koran als rechtsbron geldt. Volgens de Shari’a is recht niet door mensen gemaakt, maar als normen die zijn gebaseerd op de geopenbaarde wil van de Allerhoogste. De Koran kon niet worden uitgewerkt tot een gedetailleerd stelsel van gedragsnormen. Daardoor had men een extra rechtsbron, de Soenna, nodig. Soenna is een abstract begrip. Het geeft een aantal handelingen en uitspraken van de profeet Mohammed en diens leerlingen aan. Deze werden neergelegd in een Hadith (overlevering). De Hadith-literatuur bevat de mondelinge doorgegeven overleveringen, die na Mohammeds overlijden op schrift kwamen te staan. Hierin trof men tevens geen toepasbare rechtsregels aan. De inhoud van de geopenbaarde normen werd door Islamitische geleerden uitgezocht en van toepassing gemaakt voor de praktijk (rechtswetenschap, Fiqh). Men kreeg vaste en onbetwistbare regels die in de Koran en de Hadith zelf worden genoemd aan de ene kant en de regels die zijn ontwikkeld door de moslimgeleerden aan de andere kant.

De Fiqh werd ontwikkeld door verschillende Islamitische rechtsscholen. Al-Shafi’i wilde de eenheid in het rechtsdenken bevorderen en kwam met de klassieke leer van de vier wortels van het recht: de Koran, de Hadith, Idjma (consensus, algemeen binnen de islamitische wereld aanvaarden opvattingen omtrent plichten van de gelovige) en de Qiyas (analogie, de toepassing van de regels op nieuwe situatues). Helaas bleven er interpretatieverschillen. Opvattingen mochten vanaf de vierde eeuw niet meer rechtstreeks op de Koran of de Hadith worden gebaseerd, dit had verstarring van het recht tot gevolg. Daardoor moest recht buiten de Shari’a worden ontwikkeld, dit was ook noodzaak omdat de Fiqh zich beperkte tot bepaalde rechtsgebieden.

Vergelijken van rechtsstelsels

Rechtsvergelijking is een methode waarmee juristen rechtstelsels met elkaar vergelijken, zodat zij die rechtsstelsels beter kunnen analyseren en doorgronden. Bij macro-rechtsvergelijking worden rechtsstelsels in het geheel met elkaar vergeleken. Bij micro-rechtsvergelijking worden bepaalde rechtsfiguren in verschillende rechtsstelsels met elkaar vergelijken. Bij dogmatische rechtsvergelijking vormt een bepaalde rechtsfiguur in verschillende rechtsstelsels het uitgangspunt voor de vergelijking. Bij functionele rechtsvergelijking vormt een meer feitelijke vraag het uitgangspunt voor hoe die vraag in verschillende rechtsstelsels wordt opgelost. Rechtsvergelijking:

1. Kan zorgen voor unificatie dan wel harmonisatie van het recht.

2. Kan uitleggen welke gevolgen receptie van vreemd recht mee zich mee zouden brengen (legal transplant).

3. Kan dienen ter voorbereiding van internationale regelgeving. Het bekijkt of er al een ius commune bestaat door primaire rechtsbronnen met elkaar te vergelijken.

Volkenrecht

Voor het ontstaan van internationaal recht moest er voldoende interne en externe soevereiniteit zijn. Externe soevereiniteit betekent dat er geen hoger gezag is, waaraan de staat is onderworpen. Europa was tot het einde van de Middeleeuwen een respublica christiana, waarbij de Europese eenheid was gelegen in het christelijke geloof en de katholieke kerk. Echter, in 1453 viel de stad Constantinopel en breidde het Ottomaanse rijk zich uit. Europa kreeg later te maken met de Reformatie, waardoor het christendom uiteen viel. Vitoria (1483-1546) kwam met een theoretische onderbouwing voor het bestaan van het volkenrecht. Spanje had in die tijd vele gebieden veroverd, dit vormde de aanleiding. Volgens hem maakte het volkenrecht niet alleen deel uit van het natuurrecht, ook was er een deel gebaseerd op de wil van de mens. Dat was de consensus van het grootste deel van de wereld. Het volkenrecht kende verbindende wetgeving (tegenwoordig ius cogens genoemd). Men gaat er vanuit dat de wereld één staat is, die wettelijke bevoegdheden kent. Staten moeten zich aan deze wetten houden, omdat deze wetten berusten op het gezag van de hele wereld.

Gentili schreef De jure belli Libri Tres (1589). De clausula rebus sic stantibus paste hij toe op verdragen. Dit betekent dat verdragen niet meer bindend waren, zodra de omstandigheden fundamenteel waren gewijzigd. Het verdrag moest dan worden aangepast. Hugo de Groot was het hiermee oneens, toch werd het de heersende leer (vastgelegd in het Verdrag van Wenen 1969). Hugo de Groot (de vader van het Natuurrecht) scheef in zijn De iure belli ac pacis dat het natuurrecht gelding heeft voor alle volkeren, ongeacht hun geloof. Het natuurrecht gaat boven het volkenrecht. Het natuurrecht laat zien dat alle afspraken moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda), Dit zou het bindende rechtsbeginsel tussen soevereine staten moeten zijn. Een andere regel die de pacta sunt servanda regel ongeldig kan maken is die van de clausula Si omnes. Deze regel houdt in dat een verdrag alleen bindend is, als alle bij een conflict betrokken partijen het hebben ondertekend. Door de wereldoorlogen uit de twintigste eeuw werd duidelijk dat alleen het volkenrecht onvoldoende was de vrede te bewaren. Daarom werden supranationale regelingen opgesteld en integreerde Europa. Het internationale recht zorgt er nu voor dat er rechtsnormen zijn ontstaan, die afdwingbaar zijn. Er is een laag van supranationaal recht, dat lidstaten in nationaal recht moeten implementeren.

Montesquieu was tegen rechtseenheid en unificatie. Hij was voor klimaattopos: het recht moet zich aanpassen aan de identiteit van de justitiabelen en die wordt bepaald door metajuridische factoren. De klimaattopos zorgt dus juist voor rechtsverscheidenheid.

Verdragen kunnen rechtstreekse werking of een coercive approach (een minimum aan implementatie eisen) hebben. Nederlands recht kan ook worden beinvloed door vreemd recht of door religieus recht. Internationaal recht kan ervoor zorgen dat een regel van vreemd recht van toepassing is. Ook kan vreemd recht van toepassing zijn, omdat dat wettelijk is bepaald. Dat speelt vooral bij regels van canoniek recht. Het Burgerlijk Wetboek benadrukt de zelfstandigheid van het canonieke recht. Vreemd recht kan ook doordringen in Nederlands recht doordat mensen behoefte hebben aan uitheemse rechtsinstellingen. Het kan voorkomen dat Nederland een bepaald rechtsfiguur mist. Dan wordt deze nagemaakt in de Nederlandse rechtsorde.

Kijken we naar personen- en familierecht, dan kan vreemd recht een maatschappelijk rol gaan spelen zonder het publieke domein van het statelijke recht binnen te treden, door uitsluitend parallel te functioneren binnen een bepaalde culturele of godsdienstige kring op basis van een vrijwillige onderschikking aan dit recht door justitiabelen. Soms kan er dan behoefte zijn aan rechterlijke instanties, die het religieuze recht toepassen binnen de Het Verdrag betreffende de Europese Unie (1992) wil de werking van de interne markt bevorderen en consumentenbescherming bieden. Harmonisatie van privaat- en contractenrecht is noodzakelijk. Europese richtlijnen op privaatrechtelijk terrein zouden hierbij kunnen helpen. Met behulp van een aantal richtlijnen zijn een paar deelgebieden geharmoniseerd. De eenwording is nog fragmentarisch, want er is geen nieuwe ordening van het gehele materiële privaatrecht gekomen. Daarom heeft de regelgeving het karakter van een lappendeken. Vergelijkbaar met de Statutory Law in een Common Law rechtstelsel. Men moet nog op nationaal recht terugvallen. Men wil momenteel op wel graag het Europese privaatrecht codificeren.

In hoeverre verschilt het nieuwe ontstane ius commune met het oude en is het oude nog van betekenis voor het nieuwe ius commune? De Duitse Reinard Zimmerman (1952) heeft gezegd dat de oude ius commune de inspiratiebron moet zijn voor het nieuwe gemeenschappelijke recht. Ook dient het oude ius commune voor legitimatie voor harmonisatie en unificatie van het recht. Of het oude ius commune normatief kan zijn, is problematisch. Men heeft namelijk niet meer het idee dat autoriteit kan voortvloeien uit de lange traditie. Daardoor is het Romeinse recht zijn positie als additionele rechtsbron verloren en kan het alleen nog als model fungeren. Ook zal in Europa het Latijn niet snel linqua franca worden. Daarnaast komt het nieuwe ius commune uit vele tradities voort, denk daarbij ook aan gebieden buiten Europa. Tot slot zijn er vele nieuwe rechtsgebieden ontstaan, die het oude ius commune nog niet kende. De kern van het gemeenschappelijke privaatrecht is wel gebaseerd op het oude ius commune. Ook Europese richtlijnen staan soms meer in de traditie van het oude ius commune dan het particuliere recht van de nationale wetgever.

Het corpus iurus: de verschillende delicten.

In 1625 had Hugo de Groot De iure belli ac pacis geschreven. Dat veranderde de onrechtmatige daad. In het boek beschreef hij de restitutieleer van de theologen van de vroeg-moderne scholastiek. Alle onrechtmatige gedragingen werden onder één noemer gebracht. Het was namelijk allemaal een verstoring van de natuurlijke orde, deze moest hersteld worden door het toegebrachte verlies te herstellen (ongedaan te maken). Dit ging dan om aan materiële en immateriële schade. Gelet op de Instituten kunnen verbintenissen ontstaan uit contract, als het ware uit contract, uit delict of als het ware als delict. Door een delict (delictum) of misdraging (maleficium) ontstaat een verbintenis tussen de gelaedeerde en de dader (laedens). Verbintenis wordt ook wel obligatio genoemd. Het is een rechtsband, waardoor wij noodzakelijkerwijs door het recht van onze staat verplicht zijn een prestatie te verrichten. De verbintenis geeft een verplichting tot nakoming. Wanprestatie vereist schadevergoeding. De verbintenis uit delict verplicht het betalen van een privaatrechtelijke boete aan de gelaedeerde. Sommige misdragingen geven het recht van bestraffing aan de gelaedeerde.

De definitie van diefstal is het met slechte bedoelingen pakken van een zaak, hetzij de zaak zelf, hetzij het gebruikop het bezit ervan, hetgeen volgens het natuurlijk recht niet mag worden toegestaan. Diefstal wordt furtum genoemd, waarbij wordt onderscheiden tussen diefstal op heterdaad (furtum manifestum) en diefstal buiten heterdaad (furtum nec manifestum). Een dief die op heterdaad betrapt wordt is:

1. De dief die wordt gepakt bij het stelen zelf.

2. De dief die wordt gegrepen op de plaats waar de diefstal plaatsvindt.

3. De dief die wordt gezien of gepakt met de zaak nog bij zich, voordat hij de plek bereikte waar hij de zaak naartoe wilde brengen of wilde opbergen. Hij moet zijn schuilplaats dus nog niet hebben bereikt. De schuilplaats is de plek waar de dief de rest van de dag wilde blijven.

Bij diefstal op heterdaad is de boete (poena) een viervoud van de waarde van de gestolen zaak. Bij diefstal buiten heterdaad krijgt de boete (poena) een hoogte van het dubbel van de waarde van de gestolen zaak. Diefstal wordt aangenomen:

1. Wanneer men zich een zaak toebehorend aan een ander toeëigend.

2. Als men zich meer in algemene zin vergrijpt aan een zaak en deze wegneemt, tegen de wil van de eigenaar. Denk daarbij aan het gebruiken van een in bruikleen gegeven zaak voor een ander doel dan waarvoor je het had gekregen.

3. Verduistering. Denk daarbij aan de pandcrediteur, die weigert het vuistpand terug te geven nadat de schuld is voldaan.

4. Alle gevallen waarin iemand zich vergrijpt aan de zaak van een ander tegen diens wil. Het is niet nodig dan men het doel had, zich de zaak toe te eigenen. Denk daarbij aan het geven van je kleren aan de kleermaker, zodat deze gereinigd kunnen worden. Worden je kleren door de kleermaker ongevraagd gedragen, dan pleegt hij diefstal. Of de pandhouder of bewaarnemer, die de zaak uiteindelijk wel teruggeeft, maar die zich in de tussentijd aan de zaak heeft vergrepen. Daarnaast is er sprake van furtum als de bruiklener van een zaak de ezel te ver meevoert, terwij de bruiklener weet dat de eigenaar dit niet zou hebben toegestaan.

5. Voor mededaders en medeplichtigen (diefstal met raad en daad). Zij hebben de diefstal niet zelf gepleegd, maar plegen toch diefstal als sprake is van raad en daad. Denk daarbij aan het uit iemands handen slaan van geld, waardoor een ander het opraapt. Ook als iemand een vee op de vlucht doet slaan, waardoor een ander het kan meenemen pleegt het diefstal. Pleegt iemand een dergelijke handeling uit baldadigheid, waarbij de bedoeling een diefstal mogelijk te maken ontbreekt, dan is een actio in factum mogelijk. Ook is van sprake van diefstal met raad en daad, als de dieven elkaar bij de diefstal helpen. Bij diefstal op heterdaad is het niet zo dat degene die hulp verschafte bij de diefstal, ook wordt gezien als op heteraad betrapte dief. De boete hetzelfde als die van de buiten heterdaad betrapte dief.

De diefstalactie (actio furti) mag worden ingesteld door een ieder die er belang bij heeft dat de zaak behouden blijft. Hij hoeft niet de eigenaar te zijn. Denk daarbij aan een pandcrediteur. Een apart geval, is dat van de kleermaker en de voller (iemand die kleding reinigt). De actie komt dan namelijk niet toe aan de eigenaar, die de kleding aan hen toevertrouwd had. De actie komt toe aan de kleermaker en de voller. De eigenaar kan van hen zijn zaak weer terugvorderen. Hierin verschilt het van de bruiklener. Deze mag ook de actie zelf instellen. Hij is namelijk door zijn contract, aansprakelijk voor diefstal. Het maakt niet uit of hij voldoende voorzorgsmaatregelen tegen diefstal had genomen. De bewakingsplicht wordt custodia genoemd. Maar bij een bruikleen mag de eigenaar kiezer of hij tegen de bruiklener een contractsactie instelt, of dat hij tegen de dief wil procederen. Hij moet wel een van de twee kiezen.

De eigenaar kan dus dubbele of het vierdubbele vorderen uit de diefstalactie. Het gaat daarbij om de marktwaarde van de zaak ten tijde van het proces. Als de zaak verloren is gegaan of in waarde is gedaald, dan wordt gekeken naar de waarde ten tijde van de diefstal. Bij simplum vormt de zaak zelf het uitgangspunt voor de berekening. Het kan ook zo zijn dat wordt gekeken naar de toegebrachte schade, bijvoorbeeld bij een zilveren schaal waarvan de ciselering is afgeslepen. Een modius is een inhoudsmaat van 8.78 liter. Bij diefstal van een modius graan, is de boete twee of viermaal de waarden van een modius graan. Als de eigenaar van de zaak die hij in pand heeft gegeven, deze heimelijk heeft weggenomen bij de pandcrediteur dan wordt de vordering het uitgangspunt om de boete te berekenen.

De diefstalactie is een zuivere poenale vordering, het is enkel gericht op een private boete. Daarnaast kan de bestolene zijn zaak terugvorderen door een eigendomsactie tegen de bezitter in te stellen of door een condictie tegen de dief of diens erfgenaam in te stellen. Bij condictie wordt de actie condictio genoemd. Stelt met deze actie tegen de dief in, dan spreekt men van de condictio furtiva. Bij ongekwalificeerde vormen van diefstal sluit publiekrechtelijke vervolging de private boete uit. Voor gekwalificeerde vormen van diefstal heeft het Corpus iuris speciale bepalingen die publiekrechtelijke zijn en straffen tegen de dief vorderen. Het delict roof betreft diefstal met geweld. Roof staat tegenover stiekem wegnemen. Roof is een apart delict: actio vi bonorum raptorum. De bestolene kan procederen met de diefstalactie en de roof actie. Hij hoeft daartussen niet te kiezen en kan beide gebruiken. Iedereen die er belang bij heeft dat de zaak niet verdwijnt, kan de actie instellen. Bij roof kan men ook een stafklacht indienen.

Bandieten (latrones) en plunderaars (expilatores) worden wegens geweld (violenta) met de dood bestraft. Dieven en inbrekers (effractores) die geweld hebben gebruikt moeten verplicht in de mijnen werken. Als de dader tot de hogere standen behoort dan wordt hij tijdelijk verbannen.Van eigenrichting is sprake, als iemand met geweld het recht handhaaft en zich het bezit van een zaak toe-eigent. Er is dan geen sprake van diefstal of roof. Het maakt niet uit of men echt de eigenaar van de zaak is, vergist men zich dan ontbreekt het vereiste boos opzet (dolus malus) en kan van diefstal of roof geen sprake zijn. Men moet zijn zaak in rechte opvorderen, doet men dat niet en pleegt men eigenrichting dan gaat zijn recht verloren. Lex aquilia.De lex aquilia is een besluit van de volksvergadering uit 286/287 voor Christus. Het is in het Corpus opgenomen om de aansprakelijkheid voor onrechtmatig toegebrachte schade (damnum iniuria datum) te regelen. Het bevat twee bepalingen:

1. Caput I (Hoofdstuk 1) Onrechtmatig doden van andermans slaaf of een tot het vee behorend viervoetig dier.Onrechtmatig (iniuria) doden wordt aangenomen, als men doodt zonder dat men daartoe enig recht heeft. Onrechtmatig doden vindt plaats als men doodt zonder rechtvaardigingsgrond. Men is dus niet aansprakelijk als men een slaaf doodt, omdat de slaaf hem vanuit een hinderlaag wil beroven. Wil men op grond van de lex Aquilia aansprakelijk zijn, dan moet men wel onzorgvuldig zijn geweest. Opzet is meestal een vereiste. Denk daarbij aan gebrek aan vakbekwaamheid. Het gaat erom of men weet danwel had kunnen weten dat iets gevaar voor een ander opleverde. Culpa duidt op onzorgvuldigheid. Iniuria betekent onrechtmatigheid, strijdig met het recht of het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond. De boete bedraagt de waarde die de zaak (ea res) het afgelopen jaar maximaal waard is geweest. Het gaat daarbij om de maximale marktprijs van de gedode slaaf of het gedode vee in het afgelopen jaar. Het heeft een poenaal karakter. Daarom kan men geen vordering instellen tegen de erfgenaam van de dader. Het is een private boete, geen schadevergoeding. Soms is de schadevergoeding hoger dan de maximale marktprijs. De Lex Aquilia geeft dan de mogelijkheid om te eisen alles wat men heeft moeten uitgeven of niet heeft verkregen ten gevolge van het doden van de slaaf of het vee. Men kan een private boete eisen of een strafklacht indienen.

2. Caput III (Hoofdstuk 3) Zaaksbeschadiging.In het derde hoofdstuk gaat het om alle overige gevallen van onrechtmatig toegebrachte schade. Denk daarbij aan verwonding. Ruptum betekent verminking. Hieronder valt ook alles wat is bedorven, verbrandt of gebroken. Van verminking is volgens de Digesten sprake als iemand een verwonding toebrengt. Er is opzet of schuld vereist. Aansprakelijkheid ontstaat alleen als er ook schade is ontstaan. Denk daarbij aan de waardevermindering van de verminkte slaaf of dier. Ook kosten die de meester voor het herstel van de slaaf heeft gemaakt, vallen onder schade. Echter, is een slaaf gecastreerd waardoor zijn waarde juist is gestegen, dan is er geen schade. Vermenging vindt plaats als iemand bijvoorbeeld iets toevoegt aan iemands wijn, waardoor deze bederft, of de wijn laat wegstromen of er azijn van maakt. Als vermenging heeft plaatsgevonden waardoor de zaken moeilijk kunnen worden gescheiden, zodat dat dit bederf tot gevolg heeft, dan moet een actio in fatum gegeven worden. Men kan alleen een vordering instellen op grond van de Lex Aquilia als iemand door eigen fysiek handelen (corpore suo) schade heeft toegebracht. Met het eigen lichaam moet schade zijn toegebracht. Heeft iemand op andere manier schade toegebracht, dan stelt men een vordering naar analogie in. Dit is de actiones utiles. Als iemand niet eigenhandig heeft gedood, maar wel schade heeft veroorzaakt, dan is ook hier een actio utiles op zijn plaats.

Gedragingen die niet eigenhandig doden kunnen worden genoemd, maar wel de dood teweegbrengen worden in de Digesten genoemd als gedragingen die ‘de doodsoorzaak teweegbrengen’. De boete bedraagt het bedrag dat de zaak waar is geweest in de dichtstbijzijnde dertig dagen.

Het kan voorkomen dat schade niet door fysiek handelen is veroorzaakt of dat er geen zaak is beschadigd, maar dat er toch schade is veroorzaakt (zuivere vermogensschade). Dan is een actio in factum op zijn plaats. De reguliere vordering en de vordering naar analogie kunnen namelijk niet worden ingesteld. Een voorbeeld is het bevrijden van andermans slaaf, waardoor de eigenaar inkomsten mist.

Is er opzettelijk brandgesticht (incendium), dan kan men een private en publieke strafvordering instellen. De straf is de doodstraf. Opzettelijke vernieling kent geen strafklacht. Het begrip iniuria heeft verschillende betekenissen. Spreekt men van het delict iniuria, dan heeft men het over krenking. Er kan in de eerste plaats onderscheiden worden tussen het krenken door handelingen of het krenken door woorden. In de tweede plaats kan een onderscheid worden gemaakt tussen het krenken dat betrekking heeft op iemands lichaam en krenking dat betrekking heeft op iemands goede naam. In de laatste plaats kan een onderscheid worden gemaakt tussen directe krenking en indirecte krenking. Bij indirecte krenking is iemand niet getroffen in zijn eigen fysieke intregiteit, maar is fysiek geweld gebruikt tegen zijn slaven of kinderen. De pater familias procedeert meestal, dit betreft het hoofd van de familie. In de Wet van de Twaalf Tafelen werd krenking al bestraft. Die regel geldt niet meer. De regeling die de Romeinse magistraat een paar eeuwen later had ingevoerd wel: De gelaedeerde moet zelf de boete taxeren, de rechter kan deze schatting vervolgens matigen. Bij de schatting van de hoogte van de boete, is de status van een persoon van belang. De gelaedeerde kan een keuze maken tussen een private boete of een strafklacht. De mogelijkheid om een private boete te vorderen, vervalt na één jaar.

De quasi-delicten uit het Corpus

Bij quasi-delicten gaat het om de verbintenis ‘als het ware uit delict’.

1. Doordat de rechter zijn plicht verzaakt.Dit gaat om de rechter die niet goed recht spreekt. Hij is aansprakelijk als hij het proces ‘tot het zijne’ heeft gemaakt (iudex qui litem suam fecit). De ene bepaling uit de Digesten lijkt aan te geven dat de rechter die fouten maakt al aansprakelijk is. Andere bepalingen lijken boos opzet (dolus malus) te eisen. Hiervan is sprake als de rechter vooringenomen, vijandig jegens één van de partijen of omgekocht was. De rechter moet een redelijke boete betalen of hij moet het bedrag van de daadwerkelijk omvang van het beding betalen.

2. Doordat iets naar beneden is gegooid of gegoten.Als een huurder of iemand anders iets naar beneden gooit of giet van een bovenetage, dan is de eigenaar van die etage daarvoor aansprakelijk. Hij wordt dan verbonden door de schuld van een ander. Daarnaast kan een verbintenis ontstaan, als zaken vanuit een bovenwoning naar beneden zijn gegoten of gegooid, waardoor schade is ontstaan. De dader en de bewoner van de bovenetage (waarbij het niet uitmaakt of hij schuldig is) kunnen worden aangesproken. De vordering heet actio de effusis vel deiectis. Het kan dat er meerdere mensen in de bovenwoning wonen. Dan kan tegen één van hen de gehele vordering worden ingesteld. Betaalt hij, dan bevrijdt dat de rest van de bewoners. De betaler kan vervolgens regres nemen op zijn huisgenoten. Dit is een analoge vordering uit vennootschap (actio pro socio utiles). De boete bedraagt tweemaal de schade.

3. Doordat iets is gestolen op een schip of in een herberg.Asl klanten in een herberg, stal of op een schip zjin bedrogen, bestolen of als hun bagage door persooneel is beschadigd, dan kan de herbergier, stalhouder en schipper worden aangesproken als het ware uit delict. Hen wordt verweten onbetrouwbaar personeel in dienst te hebben. De vordering is een actio in factum en kan niet tegen erfgenamen ingesteld worden.

Het Corpus onderscheidt vorderingen waarmee een absoluut recht geldend wordt gemaakt (actiones in rem) en vorderingen waarmee een verbintenis wordt afgedwongen (actiones in personam). Het verschil is gelegen in het wel of niet bestaan van een verbintenis tussen eiser en gedaagde. De actiones in personam wordt ingesteld als er een contract bestaat tussen de partijen. De delictsacties behoren tot deze categorie, ze verschillen wel van die op contract zijn gebaseerd.
Ze zijn gericht op boete, passief onovererfelijk, cumuleren onbeperkt tegen mededaders en kunnen in noxale vorm worden ingesteld tegen de meester wegens een delict dat zijn slaaf heeft gepleegd.

Een eerste kenmerkt is dat de delictsacties gericht zijn op een bestraffing. De zaak kan pas worden afgedaan als vergelding heeft plaatsgevonden. Zuiver poenale acties zijn vorderingen uit delict die alleen zijn gericht op bestraffing. Denk daarbij aan krenking en diefstal. Gemengde acties zijn gericht op bestraffing en op het compenseren van het vermogensverlies. Denk daarbij aan roof en de vordering op grond van de Lex Aquilia voor onrechtmatig toegebrachte schade.Een kenmerk van de delictsacties is het feit dat deze passief onovererfelijk zijn. De vordering kan niet tegen de erfgenamen van de dader worden ingesteld. De reden hiervoor is het poenale karakter van de acties. Een uitzondering doet zich voor, als de erfgenamen baat hebben gehad bij een vernieling. Dan kunnen ze worden aangesproken tot het bedrag van de verrijking. Een ander kenmerk van de delictsacties is dat zij onbeperkt cumuleren tegen mededaders. Iedereen moet dus bestraft worden.

Een laatste kenmerk is dat delictsacties ook in noxale vorm kunnen worden ingesteld. Het Romeinse recht gaat uit van de noxale deditio. Dit betekent de uitlevering van de veroorzaker van de schade. Denk daarbij aan de uitlevering van een slaaf van een meester, als de slaaf een delict heeft gepleegd. De meester is dan noxaal aansprakelijk.

Dierschade is ook een quasi-delict. De Wet van de XII tafelen kende al een regeling met betrekking tot schade veroorzaakt door dieren. Men maakte gebruik van het woord pauperies, dat ook in het Corpus is te vinden. De schade hoeft niet onrechtmatig te zijn toegebracht. Het dier moet zich hebben gedragen in strijd zijn met zijn aard. De vordering van de gelaedeerde heet actio de pauperie. Deze vordering mag alleen worden gebruikt, als de gelaedeerde geen andere vordering tegen de eigenaar kan instellen. Is er dus een analoge vordering mogelijk, dan moet die worden ingesteld. De actio de pauperie heeft daarmee een subsidiair karakter. De eigenaar kan kiezen tussen het betalen van een boete of het uitleveren van het dier. Uitleveren van het dier wordt noxae deditio genoemd. De aansprakelijkheid volgt de dader (noxa caput sequitur). Dit betekent dat de eigenaar van het dier moet worden aangesproken. Het maakt daarbij niet uit of deze ook de eigenaar was toen het dier schade veroorzaakte. Uit het edict van de curulische aedielen volgt nog een tweede regel: Iemand is aansprakelijk als het een dier dicht in de buurt van de verkeersweg houdt en het dier schade of letsel veroorzaakt. Is hierdoor een vrij man overleden dan moet de eigenaar 200 soldi (gouden munten) betalen. Heeft een vrij persoon letsel opgelopen, dan moet de eigenaar een bedrag betalen dat de rechter billijk acht. In de overige gevallen geldt een boete van het dubbele van de schade. Deze actie is niet noxaal en de eerste regel sluit deze bijzondere tweede niet uit.

Nummers 391-455

Summa Institutionum.In de twaalfde eeuw is het Romeins recht weer bepalend. De Summa Institutionum was een samenvatting van de Instituten, boek voor boek, titel voor titel, paragraaf voor paragraaf. De juristen uit de twaalfde eeuw hebben de Instituten als het geldende recht opgevat. De auteur van de Summa is onbekend. De eerste woorden van de Summa waren: ‘Justiniani est in hoc opere.’ Met die woorden wordt vaak naar de Summa verwezen. Hierna wordt het Summa behandeld. Er wordt uitgegaan van de twaalfde eeuwse juristen.

Diefstal wordt door de commentatoren en de glossatoren omschreven als het met slechte bedoelingen pakken van andermans zaak met de bedoeling daar voor zichzelf of voor een ander een voordeel uit te behalen, tegen de wil van de eigenaar. Wordt de dief op heterdaad betrapt, dan is de boete viermaal de waarde van de zaak. Buiten heterdaad wordt tweemaal de waarde beboet. Ook kan de eigenaar de gestolen zaak opeisen door te revindiceren. De gelaedeerde heeft ook de mogelijkheid om de diefstalcondictie in te stellen. Dit wordt conditio furtive genoemd, waarbij de gelaeedeerde de waarde van de zaak van de dief krijgt. Dat dient ter compensatie van zijn vermogensnadeel. Het simplum is bedrag dat het uitgangspunt vormt. Als de bruiklener de gegeven zaak voor iets anders gebruikt, dan waarvoor hij hem had gekregen, dan pleegt met ook diefstal volgens het Romeinse recht. De glossatoren hebben daar veel voorbeelden over kunnen vinden in het Corpus iuris.

In de Glosse van Accursius komen twee standpunten komen naar voren. De eerste is dat alleen de vervoersprijs als simplum dient te gelden, de hoogte van de boete moet namelijk wel in verhouding staan tot het delict. De tweede is dat als simplum moet worden aangenomen de waarde van de zaak, gebruik en zaak kunnen namelijk niet van elkaar worden gescheiden. Accursius verwijst naar het Corpus iuris en naar Bulgarus, die van mening was dat de boete het dubbele van de waarde van het gebruik moest zijn. Ondanks het feit dat Azo een leerling van Bassianus was, volgende hij de opvatting van Bulgarus. Bassianus en Hugolinus deden dat niet.

Door de Summa wordt roof (rapina) gezien als een vorm van diefstal. Van het delict roof is sprake als er diefstal met geweld is gepleegd, waarbij alleen roerende zaken kunnen worden gestolen. Men kan geen roof plegen, als een bezitter met geweld van de grond wordt afgezet. Bij roof wordt het viervoudige gevorderd. Dit is niet enkel een boete, maar bevat ook de schadevergoeding voor het vermogensnadeel. Haal je deze schadevergoeding van het bedrag af, dan blijkt de boete eigenlijk uit het drievoudige te bestaan.

Daardoor vroegen de glossatoren zich af of de rover lichter werd gestraft dan de dief. De dief op heterdaad krijgt namelijk een boete van het viervoudige. Volgens de Summa is dat onjuist, het zou gelijk zijn. In de Instituten stond dat de straf dus eigenlijk het drievoudige zou zijn, de rest was schadevergoeding. De glossator Martinus (dood na 1157) was het daarmee oneens. Hij vindt dat het gevorderde viervoudige enkel uit een boete bestaat. Bassianus schreef in zijn Lectura op de Instituten dat rovers door Justinianus vergeleken werden met hen die buiten heterdaad hebben gestolen. In de praktijk kwam dat het vaakst voor. Bij eigenrichting en roof beide stelt iemand zich met geweld in bezit van een zaak. Echter, bij eigenrichting ontbreekt de bedoeling om een ander te beroven omdat men denkt zijn eigen recht te handhaven. Het Corpus verbiedt eigenrichting. De Summa stelt dat het verbod op eigenrichting alleen van toepassing is op gebieden waar de overheid effectief rechterlijke vonnissen af kan dwingen.

In de Summa wordt benadrukt dat de Lex Aquilia niet op alle vorderingen van schade, maar enkel op die van schade aan zaken betrekking heeft. Gaat het om het doden van dieren, dan worden daarbij ook in het bos levende dieren erbij betrokken.

Verder is opvallend dat in het eerste hoofdstuk wordt gesproken over het doden van slaven, terwijl in het derde hoofdstuk niet het verwonden van slaven wordt genoemd.
Volgens de Instituten bedroeg de boete het bedrag dat de zaak ten hoogste waard is in de dichtstbijzijnde dertig dagen. De glossaroten gingen ervan uit dat de boete moest bedragen het bedrag dat de zaak maximaal waard is geweest in de afgelopen dertig dagen. Ook in het libel treft men deze opvatting aan. Het libel is de schriftelijke formulering van de eis in de Romano-canonieke procedure. Deze werd gebruikt voor het dagvaarden van iemand die een dier had verwond of die een zaak heeft beschadigd. Het bedrag werd gelet op het libel meer berekend op grond van wat de aangelegenheid (res, de beschadiging) voor kosten met zich meebracht, dan dat men keek naar de waarde van de zaak zelf. Bij verwonding hield de res de medische kosten en de gederfde inkomsten in. De Glosse Ordinaria van Accursius is het met deze opvatting eens.

Causaal verband

In de Summa staan twee problemen beschreven.

1. Is de Lex Aquilia van toepassing bij een verder verwijderd causaal verband tussen de handeling en het ontstaan van de schade? Volgens de Digesten wordt iemand ook geacht de schade te hebben veroorzaakt, als degene een situatie teweegbrengt waarin schade kan ontstaan. Voor de hoogte van het bedrag, maakt het niet uit of de schade eigenhandig is ontstaan. Het gaat daarbij om het criterium teweegbrengen. Juristen die dit causaliteitscriterium aanhangen zijn Wilhelm Durand en de rechter Albert de Gandino.

2. Wat moet er gebeuren als de vermogensschade niet bestaat uit schade aan zaken?

Over zuivere vermogensschade zegt de onbekende auteur van de Summa dat ook de dader aansprakelijk kan zijn voor gevallen waarin geen schade is toegebracht aan een stoffelijk object (corpus). Er geldt dan een actio in factum. Denk daarbij aan het bevrijden van een slaaf of het opjagen van een dier. Het stoffelijk object wordt onvindbaar. De Digesten schrijven voor sommige gevallen aansprakelijkheid op grond van de Lex Aquilia voor, de Glosse van Accursius een actio utilis. Glossatoren vonden ook een paar aanknopingspunten voor aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade. Volgens de Glosse dient er een algemene regel te bestaan. Deze houdt in dat de gelaedeerde altijd een actio in factum voor het dubbele van zijn geleden (zuivere) vermogensschade kan instellen, als dit het gevolg is van een verboden handeling. De glossatoren waren van mening dat er naar Romeins recht een subsidiaire actie moest zijn, als de Lex Aquilia niet kon worden gebruikt. De schade moest zijn voortgevloeid uit een verboden handeling. Deze delictsactie werd actio in factum ad interesse genoemd.

Volgens de glossatoren valt het verwonden van vrije personen toch onder de lex Aquilia. Men gebruikt dan het derde hoofdstuk. De vordering bedraagt zoveel als de aangelegenheid ten hoogste waard is geweest in de afgelopen dertig dagen. Denk daarbij aan gederfde inkomsten en het te verwachten toekomstige verlies aan inkomsten. Azo was van mening dat een vordering wegens onrechtmatig toegebrachte schade kon worden ingesteld in alle andere gevallen (daarmee bedoeld, alle gevallen buiten een bokswedstrijd) waarbij een vrij mens is gedood. Bulgarus was het daarmee oneens. Volgens Azo kon uit de Digesten duidelijk worden afgeleid dat de erfgenaam de actio legis Aquiliae niet kon gebruiken om de waarde van de erflater te vorderen. Dit sloot echter niet uit dat deze actie wel kon worden ingesteld voor schadevergoeding. Verder kont Azo met een a-contrario redenering om zijn argument te onderbouwen. Azo’s opvatting wordt de heersende leer en wordt ook in de Glosse Ordinaria opgenomen.

Bij verwijtbaar schade toebrengen gaat het over schuld. In de lex Aquilia moet er sprake zijn van schuld, daarmee wordt gedoeld op onzorgvuldigheid. Het begrip wordt ruim opgevat, ook het gebrek aan vakbekwaamheid en het gebrek aan fysieke kracht is al voldoende voor schuld. Dit wijst op een zware aansprakelijkheidsgraad (zorgplicht). Vaak leidde verwijtbaarheid tot aansprakelijkheid. Dit noemde de glossatoren culpa levissima (de allerlichtste schuld was voldoende). De commentatoren waren van mening dat de aansprakelijkheidsgraden afwijkingen waren van een standaardnorm.

Er is nog een andere mening over aansprakelijkheidsgraden te vinden. Deze staat niet in de Summa. Het stond in een anonieme verhandeling en het ging over een ernstige vorm van nalaten. Is daarvan sprake, dan is men aansprakelijk op grond van de lex Aquilia. Deze opvatting staat niet in het Corpus iuris. De glossatoren waren van mening dat alleen een ernstige vorm van nalaten tot schuld en daarmee tot aansprakelijkheid voor onrechtmatige schade kan leiden. Lichte of allerlichtste schuld was dus niet voldoende. De commentatoren huldigden deze opvatting ook. In de Summa komt ook de krenking (iniuria) voor. De vordering moet volgens de Summa binnen een jaar ingesteld worden en deze is niet overerfelijk. De Glosse Ordinaria geeft een uitvoerig commentaar. In de Glosse gaat Azo in op de vraag of de verjaring die geldt voor de oude actio iniuriarum (ontleend aan de Wet van de XII Tafelen), ook van toepassing is op de actio die in ingevoerd door de Cornelische wet inzake krenkingen. Martinus is van mening dat, gelet op de Cornelische wet, de verjaring van de vordering niet geldt. Vorderingen die op het ius civile zijn gebaseerd kunnen namelijk niet verjaren. Bassianus acht verjaring wel van toepassing. De gelaedeerde moet gelet op de Instituten kiezen tussen het instellen van een private vordering of een strafklacht. De Summa is het hiermee oneens. De auteur argumenteert dat men bij diefstal ook niet hoeft te kiezen. De glossatoren zijn het hiermee niet eens en houden vast aan de Instituten.

Het Verschuldensprinzip betekent dat er geen aansprakelijkheid is zonder schuld. Dit principe is zeer belangrijk geweest in de middeleeuwse interpretatie van quasi-delicten door juristen. De juristen waren strenger dan Jusitianus. Justinianus was van mening dat de rechter die het proces tot het zijne maakt in zekere zin iets verkeerds had gedaan. De middeleeuwse juristen interpreteerden dit als een handelen bij gebrek aan vakbekwaamheid. Ging het om de vordering van het naar beneden gooien of gieten dan waren de Middeleeuwse juristen ook strenger. Zij waren van mening dat degene die had betaald voor het geheel regres kon nemen op de schuldige. Dit ging verder dan de Digesten, die voorzagen alleen in regres voor een evenredig deel. Ging het nu om de vordering waarbij herbergier, stalhouder en schipper aansprakelijk waren, omdat zij gebruik hadden gemaakt van onbetrouwbaar personeel dan interpreteerde de middeleeuwse juristen deze regel op een andere manier. Zij gingen er vanuit dat de herbergier, stalhouder of schipper toch wel iets konden worden verweten. Accursius ging uit van zeer lichte schuld (culpa levissima).

Decreet van Gratianus

In de middeleeuwen bleef het poenale karakter van het delictenrecht centraal staan. De middeleeuwse samenleving kende rechtspluralisme en het Romeinse recht had weinig gelding in de rechtspraktijk. Het Decreet van Gratianus laat zien dat de vorderingen diefstal en zaaksbeschadiging ook bij canoniek recht een poenaal karakter hadden. De wijze waarop de boete wordt berekend is hiervoor het bewijs: viervoudige vergoeding. Belangrijk was het toegepaste sic et non van Gratianus. Het kerkelijke recht verschilde qua karakter van het Romeinse recht. Bij het kerkelijke recht werd de dader bedreigd met kerkelijke straffen al naar gelang de aard van de uiteenlopende laakbare handelingen. Daarnaast gold het beginsel van restitutie, waarbij de toegebrachte schade moest worden hersteld. Daarbij deed de bestraffing er niet meer toe. Er werd meer gelet op het geschade belang, dan op de gedraging die deze had veroorzaakt. Elk belang werd beschermingswaardig geacht. Het continentale (en het Romeinse) recht daarentegen stelde de schadetoebrengende handeling centraal. De vordering had vaak een poenaal karakter en kwam in het zoengeld tot uitdrukking. Het systeem was zoengeld wordt compositio genoemd. Daarmee werd wraak afgekocht. Het had een bestraffend en vergeldend karakter. Aan het einde van de middeleeuwen kwam een eind aan privaatrechtelijke schadevergoeding. Het publieke strafrecht kwam op.

Engels recht is verbrokkeld

In het Engelse inheemse recht, vooral de Common Law, ging het niet om de laakbare handeling van de dader. Het geschade belang stond centraal. Dit kwam door de writs die de gelaedeerde rechtsingang gaven in specifieke situaties. De Commom Law richtte zich op de uiteenlopende belangen die konden worden geschaad. Voor verschillende vormen van schade werden verschillende torts gemaakt. Deze torts hadden ieder een eigen writ en met eigen materiel le en formele kenmerken. Hierdoor is de law of torts net als het Romeinse recht verbrokkeld. Het recht van de kerk.

Het forum internum is het terrein van het geweten. Hierin had de resitutieleer zijn gelding. Iedere verstoring in de natuurlijke orde diende te worden hersteld. Verstoring werd ruim opgevat. Degene die het delict had gepleegd was volgens het canonieke recht moreel gezien gehouden tot restitutio (het teruggeven). Augustus (354-430) had gezegd dat zonder restitutie van wat werd weggenomen vergeving van zonde onmogelijk is. Daarmee werd aangenomen dat de restitutieleer gelding had in het forum internum. Vanaf de dertiende eeuw werd de restitutieleer meer in verband gebracht met de vereffende rechtsvaardigheid, na een schadetoebrengende handeling is de dader verplicht het verstoorde evenwicht te herstellen door de gelaedeerde terug te geven of te restitueren. Het werd ook wel ruilrechtvaardigheid genoemd. De ruilrechtvaardigheid was ontleend aan de Ethica van Aristoteles. Denk daarbij aan het onderscheid dat Thomas van Aquino maakte tussen de restitutieplicht. Hij onderscheidde ratione rei (vanwege de zaak) en ratione acceptionis (vanwege het in ontvangst nemen).

In de dertiende eeuw kreeg de kerk meer mogelijkheden te oordelen over zondig gedrag. Dit was het gevolg van de decretale Novit ille (1204). De gedachte van de restitutieleer zorgde ervoor dat men het betalen van een boete hoger dan het verlies dat men had geleden, niet meer logisch vond. De canonisten en de theologen ontwikkelden begin dertiende eeuw een schuldcriterium voor aansprakelijkheid. Deze week af van het Romeinse begrip culpa, zonder de vereiste zorgvuldigheid. In het canonieke recht werd schuld meer als ‘fout’ gezien. Deze fout kon ongeoorloofd of geoorloofd (maar dan wel onzorgvuldig) zijn. De canonieke opvatting van culpa impliceert dat iemand niet aansprakelijk is voor de schade, als die iets doet dat niet verboden is en dat ook op zorgvuldige wijze doet. Daarnaast impliceert het dat een verboden handeling die schade veroorzaakt aansprakelijkheid oplevert, ook al handelde de dader zorgvuldig. Het decretalenrecht en de scholastieke theorie past deze theorie toe. Het is te vinden in Thomas van Aquino’s Summa Theologiae.Bij het canonieke recht vervallen niet meteen alle verplichtingen die voortvloeien uit de restitutieleer, als de dader komt te overlijden. Vereist is wel dat de dader zijn wil om te restitueren openbaar had vastgelegd of dat iets dergelijks werd gefingeerd. De kerkelijke rechter kon Godsvredes afdwingen. Deze godsvredes hadden vaak tot doel de zwakkeren te beschermen. De gelaedeerde kon echter zelf nauwelijks in rechte optreden. Maar toen de rechterlijke competentie ‘vanwege de zonde’ was opgekomen werd deze mogelijkheid uitgebreid.

Zoengelden

Zoengeld werd in het oude Germaanse recht gevorderd op grond van de verzoeningsprocedure. Beide partijen moesten respectievelijk hun klacht of onschuld bewijzen. De Koning sprak geen recht, maar gaf wel de leiding aan het proces (rechter in oude zin), dit was ook in de Frankische tijd (500-1000) zo. De vergadering van ingezetene gaf op voorstel van de oordeelvinders een uitspraak. De schepenen (scabini) ontwikkelde zich uit deze oordeelvinders. De delicten werden nu in naam van de koning vervolgd. De hoffunctionaris werd aanklager. De koning stelde nu zijn oordeel zelf vast (rechter in nieuwe zin). De gelaedeerde speelde geen rol in het publieke strafrecht. Wel was dat zo, in de accusatiore strafproces.

De Saksenspiegel ging ook uit van het betalen van geldbedragen aan de gelaedeerde. De boete moest de schade herstellen. De zware delicten gold het Peinliche Strafrecht, waarbij de gelaedeerde een lijfstraf kon vorderen. Wilde de dader de boete betalen dan kon de gelaedeerde nog kiezen of hij ook nog de lijstraf wilde toepassen. De vordering kreeg zo een gemengd karakter, waarbij de gelaedeerde een grote rol toebedeeld kreeg.

Partijen konden er ook voor kiezen zonder te procederen uit eigen beweging een zoenovereenkomst te sluiten. Denk daarbij aan het geval waarbij iemand is gekrenkt door een ander. De schout kan vervolgens beide partijen verbieden geweld te gebruiken. De families kunnen over een zoenverdrag (opgesteld door arbiter) onderhandelen.
In de late Middeleeuwen werd de noodzaak van een publiek strafrecht groter. De vorst had deze nodig om landvredes af te dwingen. De overheid werd groter, waardoor er meer functionarissen in dienst waren. Hun gehoorzaamheid aan de vorst diende de mogelijkheid tot strafrechtelijk afdwingen. Hierdoor ontstond een inquisitoir strafproces,( het verdrong het accusatiore). De gerechtsofficier was vertegenwoordiger van de landsheer. Hij ging het delict vervolgen. Het proces werd versterkt door de opkomst van de steden. Men leefde daar namelijk meer anoniem van elkaar, waardoor de noodzaak tot verzoening kleiner was.

De landsvredes werden door de wereldlijke autonomie afgedwongen. De verbindende kracht werd aan de eed ontleend. De eed werd afgelegd door lokale gezagsdragers die zich daardoor verplichtten om de bepalingen van de landsvredes af te dwingen. Bepalingen die schadetoebrengende handelingen bestraften, werden via publiekrecht afgedwongen. De Grote Keure uit 1170 van Filips van Elzas kende geen zoenprocedure. De schepenbank kreeg de bevoegdheid door repressieve, strafrechtelijke bepalingen lijf en goed af te dwingen. De Grote Keure gaven de schepenen de mogelijkheid een vrede op te leggen. Het Liber Augustalis van Frederik II (1194-1250) kende een aantal bepalingen die schadetoebrengende handelingen betreffen. Denk daarbij aan de wijze waarop in geval van mishandeling of belediging (iniuria) de compositie moest worden vastgesteld. Veel wetten en gewoonten waren komen te vervallen. Daarvoor in de plaats moesten regels van het ius commune gaan gelden. De hoogte van de compositio moest de rechter bepalen, gelet op de maatschappelijke positie van de partijen.

In de Siete Partidas staat in de Partita VII zowel publiek als privaat strafrecht. De teksten zijn casuïstisch van karakter en vertonen een verbrokkelde regeling.

Nummers 467-529

Hugo de Groot

Met betrekking tot de bronnen van de verbintenis volgde Hugo de Groot in zijn Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd niet het schema van Justinianus. Justinianus had een schema dat uitging van contract, quasi contract, delict en quasi-delict. Hugo de Groot nam Thomas van Aquino als voorbeeld, beiden behoorden ze tot de vroeg-moderne scholastiek. Het onderscheid zat tussen twee bronnen van verbintenis: toezegging en de onevenheid. Toezegging betekent dat iemand zich bewust heeft verbonden tot een prestatie en daarmee een verplichting is aangegaan. Onevenheid betreft het verstoren van het evenwicht tussen partijen (inaeuqualitas), waardoor de een jegens de ander tot restitutie verplicht is. Volgens de Groot hoeft niet elke ongelijkheid te worden rechtgetrokken, omdat niet iedereen even rijk is. Rechttrekken moet wel, als de onevenheid bestaat in een ongegronde vermogensverschuiving of wanneer onevenheid is veroorzaakt dor een handelen van de wederpartij. Zijn opvatting is gelijk aan die van de vroeg-moderne scholastiek, die uitging van een restitutieplicht vanwege de zaak (de Groot spreek over onevenheid die een ander daadwerkelijk verrijkt of zonder vereffening zou verrijken) en een restitutieplicht vanwege het krijgen (de Groot spreekt van onevenheid veroorzaakt door een ander). Gaat het over vanwege het krijgen, dan moet onderscheid worden gemaakt tussen onevenheid ter minne (iemand heeft iets in ontvangst genomen, zonder het terug te geven) en onevenheid ter onminne (iemand heeft schade geleden door misdaad van een ander).

Verschillen bij buitencontractuele aansprakelijkheid van Hugo de Groot en het Romeinse recht.

1. Het natuurrechtelijke systeem van de restitutieleer zorgt ervoor dat buitencontractuele aansprakelijkheid een conceptuele eenheid vormt. Alle vormen berusten namelijk op hetzelfde uitgangspunt. Het Romeinse delictenrecht bestaat uit uiteenlopende delicten, die elk eigen regels kennen.

2. De restitutieplicht heeft een zuiver reipersectoir karakter. Het wil het verstoorde evenwicht vermogensrechtelijk herstellen, waarbij het niet draait om vergelding of leedtoevoeging. Romeins delictenrecht heeft een poenaal karakter. De dader moet worden gestraft.

3. De buitencontractuele aansprakelijkheid wordt in de restitutieleer ruimer opgevat dan in het Romeinse delictenrecht. Romeins recht beperkt zich tot schade aan zaken, voor krenking is alleen een boete mogelijk. De restitutieleer omvat ook vergoeding voor blijvende nadelige effecten. Denk daarbij aan lichamelijk letsel of reputatieschade. Naast aansprakelijkheid voor lichamelijke integriteit, hebben ook andere belangen bescherming nodig. Denk daarbij aan vrijheid en eer.

De Groot gebruikt in De jure belli ac pacis bij beschrijving van het begrip misdraging het begrip fout (culpa). Met fout bedoelt hij dat iemand iets doet wat hij niet behoort te doen, of iets nalaat wat hij wel behoort te doen. Fout is het midden tussen een onrechtvaardige handeling en pech. Het kan ook een hele lichte fout zijn. Fout is vereist voor aansprakelijkheid, hij ging uit van het schuldvereiste.

Pufendorf ging van hetzelfde idee uit. Hij ging uit van het beginsel dat men een ander niet dient te benadelen. Had iemand schade veroorzaakt en kon hem daarvan een verwijt worden gemaakt, dan diende hij deze schade ongedaan te maken.

Pufendorf en de Groot verschillen van mening over de noxale aansprakelijkheid voor dierschade. Hugo de Groot vond noxale aansprakelijkheid een instelling van positief recht. Pufendorf vond het in overeenstemming met de natuurlijke billijkheid.

Christian Thomasius (1655-1728) was het uiteindelijk oneens met de stelling dat de verplichting tot schadevergoeding van nature is gebaseerd op schuld. Hij schreef Institutiones jurisprudentiae (1688) waarin hij nog wel uitging va het schuldcriterium. Later schreef hij Larva legis Aquilia (1703), daarin verliet hij het schuldcriterium en nam hij ook aansprakelijkheid aan bij toeval. In Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheyd gebruikt Hugo de Groot niet meer het begrip schuld om de verbintenis uit misdraging te beschrijven. Nu gaat hij uit van het begrip misdaed (misdraging). Hieruit ontstaan twee verplichtingen. De eerste is dat men een straf moet ondergaan, die de overheid heeft opgelegd. De tweede is de restitutieplicht, het onstane onevenheid vereffenen (weder-evening).

De Groot vond dat ook blijvende nadelige effecten diende te worden vergoedt. In De jure belli ac pacis heeft hij het enkel over medische kosten en nog te derven inkomsten van de nabestaanden bij doodslag. In zijn Inleidinge betrekt hij de restitutieleer bij geval van doodslag. De vereffening bestond uit het betalen van het levensonderhoud van de weduwe en de kinderen. De erfgenamen krijgen de medische kosten/begrafeniskosten vergoed. De vordering kan niet hoger zijn dan dit bedrag, want iemands leven is geen overerfelijk goed.

Het vorderen van zoengeld bestond in de tijd van Hugo de Groot nog wel, maar had een subsidiair karakter. Voor de vaststelling van een passende straf of verzoening speelde de omstandigheden in het concrete geval een grote rol. De intentie is wel bepalend bij het zoeken naar een passende straf, maar niet bij de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Het maakt niet uit of de dader enkel medeschuld heeft, want alle schade wordt vergoed of helemaal niets. Van schuld is in ieder geval sprake bij gebrek aan kennis, vakbekwaamheid of fysieke kracht als dat iemand dood tot gevolg heeft. Ontbreekt schuld of is er een rechtvaardigingsgrond dan is men bij het ontbreken van fysieke kracht niet aansprakelijk.

Gaat het om verwonding, dan is natuurrechtelijk gezien de dader verplicht tot vergoeding van gemaakte medische kosten en het verlies aan inkomsten uit arbeid. De Groot neemt geen andere vorm van vereffening aan. Thomas van Aquino vond dat bij het verlies van ledematen een financiële genoegdoening noodzaak was. Dit was geen schadevergoeding, maar nodig om de restitutie te voltooien. Blijvend letsel was bepalend, immateriële schade kon niet gevorderd worden (want daardoor werd de natuurlijke orde niet verstoord).

De vroeg-moderne scholastiek ging er vanuit, dat aantasting van iemands eer en goede naam door laster, spot en kwetsingen, een vorm van diefstal was. Dit kon door restitutie in natura worden hersteld. Men moest openlijk de gedane uitspraken herroepen en zich daarbij verontschuldigen van de beledigingen. In het canonieke recht gold hetzelfde. De grondslag lag in de vordering tot herstel van de geschonden reputatie. Het kon voorkomen dat restitutie niet meer mogelijk was, doordat de dader zijn eigen leven daarmee in gevaar zou brengen. Voor vereffening was dan een geldbedrag verontschuldigd. Dit was geen schadevergoeding, maar financiële genoegdoening voor restitutie.

Bij (niet) fysieke-krenkingsvormen bleef het bestraffende karakter bestaan. Het was gericht op bestraffing van de dader. Vergoeding voor zuivere vermogensschade werd in de Middeleeuwen soms toegewezen. Het concept zuivere vermogensschade zoals we dat nu kennen bestond nog niet en een algemeen toepasbare regel ontbrak.
De juristen uit de vroeg moderne scholastiek hebben gekeken naar de omstandigheid, waarbij iemand die in een concurrentiepositie door toedoen van een ander een overheidsfunctie, een kerkelijk ambt, een leerstoel, aalmoes of nalatenschap misloopt. Zou degene deze andere daarvoor kunnen aanspreken? De resitutieleer van Aquino werd het uitgangspunt.

Hij ging uit van het geval waarbij iemand een ander op onrechtmatige wijze had verhinderd een aan hem toekomende prebende te ontvangen door te adviseren deze prebende niet aan hem te verlenen. De dader is gehouden tot een schadevergoeding, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. De schadevergoeding omvat niet de hoogte van de misgelopen prebende. Deze was immers nog niet ontvangen en er hadden zich ook nog andere omstandigheden kunnnen voordoen, waardoor de betrokkende werd behouden de prebende in ontvangst te nemen.

De vroeg-moderne scholastiek was het met Aquino eens. Zij zagen de schadevergoeding als een vorm van restitutie, er was namelijk inbreuk gemaakt op een subjectief recht.De legisten volgen de lex Aquilia, waarin de allerlichtste schuld (culpa levissima) voldoende was. De canonisten vonden dat men voor aansprakelijkheid een geoorloofde of ongeoorloofde handeling moest hebben verrichten, waarbij de vereiste zorgvuldigheid niet in acht was genomen. De vroeg-moderne scholastiek hanteerden verschillene opvattingen. Adriaan van Utrecht (1459-1523) vond dat de restitutieplicht niet was gegrond in de zodanige handeling van de laedens (peccatum), maar inbreuk op de rechtssfeer van de laedeerde maakte door het onrechtmatige wegnemen (iniuroise ablatio). Dit bleef de heersende leer tot in de zestiende eeuw.

Hugo de Groot vond dat het natuurrecht liet zien dat de aanwezigheid van schuld een vereiste is voor aansprakelijkheid. Echter, hij vond ook dat het positieve recht voor sommige situaties geen andere keus geeft, dan het bestaan van een misdraging en daarmee ook de schuld te vermoeden, omdat er een gebrek aan bewijs was. Hij komt tot een afzonderlijke categorie: de misdaed door wet-duiding. De gevallen zijn de volgende:

1. De brand die overslaat van het ene huis naar het andere.In het Romeinse recht wordt dit gebaseerd op schuld, omdat de bewoner zich niet genoeg heeft ingespannen om de brand te voorkomen. Volgens de Groot is de bewoner ook aansprakelijk, ookal is de schuld niet te bewijzen.

2. Als schade ontstaat, doordat iets uit iemand woning wordt gegooid of geworpen.

3. Als schade ontstaat, doordat iets dat aan een gevel hing daarvan af is gevallen.In de zeventiende eeuw bestond de aansprakelijkheid van werkgevers voor daden van hun werknemers nog niet (afgezien van het genoemde voor het herbergier, stalhouder en de schipper). Volgens de Groot is er voor aansprakelijkheid wetenschap of grove nalatigheid van de werkgever vereist.

De aansprakelijkheid van het dier baseert de Groot niet op het natuurrecht, omdat de schuld ontbreekt. Met de dood van het dier eindigt de aansprakelijkheid. De eigenaar die wist dat zijn dier schade of letsel zou kunnen gaan toebrengen, is aansprakelijk voor de schade. Hij heeft dan onvoldoende maatregelen getroffen om de schade te voorkomen. Ook is men aansprakelijk, zonder dat men schuld heeft, bij een aanvaring tussen schepen. Dan is volgens de Groot de eigenaar van het schip aansprakelijk. Als de schade komt, door één van de twee schippers dan moet deze schipper ook de schade van de ander vergoeden. Kan dit niet worden bewezen, dan wordt de totale schade bij elkaar opgeteld en door tweeën gedeeld. Het ging daarbij in Holland enkel om direct geleden schade, gevolgschade telde niet mee.

Hugo de Groot hanteert een systeem dat uitging van de belangen die waren geschaad.De meeste juristen uit de moderne tijd echter volgden de Instituten.
VinniusBelangrijk was een werk van Arnoldus Vinnius (1588-1657). Hij schreef een commentaar op de Instituten: In quattuor libros Institutionum imperialum commentarius accademicus et forensis. Vinnius behoorde tot de praktijkgerichte Rooms-Hollandse juristen (en die stonden weer in de bartolistische traditie). Hij gaf eerst de tekst uit de Instituten weer (textus), daarna schreef hij opmerkingen bij bepaalde bewoordingen (notae) en tot slot kwam zijn commentaar (commentarius).

Vinnius definieert het begrip misdraging (maleficium)als een soort delict, waarbij elk delict een ongeoorloofde handeling is die volgens de menselijke wet strafbaar is. Publieke delicten zijn misdrijven (crimina) en private delicten zijn misdragingen (crimina).

Vinnius omschreef diefstal als het met slechte bedoelingen pakken van een zaak, om voordeel te hebben van hetzij de zaak zelf, hetzij het gebruik of bezit ervan. Dit gaat in tegen het natuurrecht. De vroeg-moderne jursiten daarentegen, waren van mening dat de woorden ‘om voordeel te hebben van’ ooit uit de Instituten waren weggevallen, daardoor zou Vinnius’ definitie niet kloppen.Vinnius vondt dat private bestraffing niet van alle tijden en plaatsen was, zoals de Instituten dat vermelden. Niet elk volk hanteert een dergelijk vorm van bestraffing.

In de zeventiende eeuw werd het praktijk dat de bestraffing van de boosdoener door de overheid moest gebeuren. Karel V had een strafwetboek gemaakt: de Peinliche Gerichtsordnung (1532). Dit was de eerste Duitse codificatie van straf- en proces-recht en werd als aanvullend recht gebruikt in Nederland. In Nederland gold namelijk primair het recht van de verschillende landsgebieden. In 1614 werd het Plakkaat tegens Dieven, Dierveryen en Aanhouders van dien in Holland geldend gemaakt. Daarmee werd eenvoudige diefstal bestraft met strenge openbare geseling en brandmerken. Werd de dief nog een keer gepakt, dan werd hij verbannen. Bij een derde keer kreeg hij de galg als straf. Veediefstal en huisinbraak konden de eerste keer al met de strop of het zwaard worden bestraft. In de praktijk gebeurde dat bijna nooit. De gerechten gebruikten het meestal enkel als argument, als ze dat echt noodzakelijk vonden.

Bij roof wordt andermans zaak met geweld weggenomen. De private boete is volgens Vinnius afgeschaft. De bepaling van de constitutie die in 389 bevatte een regel, waarop veel kritiek was. Deze bepaling ging er om dat de eigenaar die zijn zaak met geweld in bezit heeft genomen, zijn eigendom verliest en de weggenomen zaak moet teruggeven. Komt nu vast te staan dat de zaak van de eiser was, dan moet hij de zaak teruggeven en ook nog de waarde van de zaak betalen aan de eiser. Vinnius was het eens met de vele kritiek die op deze bepaling heerste.

Huber (1636-1694) maakt duidelijk dat private boetes van het dubbele, driedubbele of viervoudige niet meer van toepassing zijn. De reden daarvoor is, dat een misdraging niet dubbel mag worden gestraft (dus door de overheid en de benadeelde). De benadeelde kan wel een boete vorderen als de overheid niet vervolgt, dat vond Hugo de Groot ook.
Volgens Vinnius staat in de Instituten dat onder schade het vermogensverlies wordt verstaan, dan ontstaat door het tenietgaan of bederven van een zaak doordat iemand anders slaaf, stuk vee of dier heeft gedood of verwond, of iets dat van een ander is onrechtmatig heeft verbrand, gebroken of bedorven. Caput 1 gaat over het doden van slaven. Vinnius bespreekt het doden van een vrij man, daarbij procedeert men niet op grond van de lex Aquilia, maar op grond van de Cormelische wet betreffende sluipmoorden. Hij baseerde zich op De Groot. Vergoed moest worden volgens Vinnius: het bedrag aan te derven inkomsten (rekening houdend met de leeftijd van de overledene) en begrafenis en medische kosten. Niet overal hielden ze rekening met de leeftijd van de overledene, bij het vaststellen van de nog te derven inkomsten (Friesland). Huber stelde dat een bedrag van duizend gulden vast dat aan de erfgenamen of de kinderen moest worden betaald.

Rond 1600 was de heersende opvatting onder Duitse juristen dat de vordering wegens toegebrachte schade niet kon worden ingesteld, als men aan zijn verwondingen was overleden. Verder volgden zij Bulgarus, die zei dat alleen het verwonde persoon recht had op gederfde inkomsten uit arbeid. Toch werden in de praktijk vorderingen van nabestaanden voor gederfd levensonderhoud toegewezen.

Vinnius zegt dat de lex Aquilia vereist dat de schade onrechtmatig is toegebracht, dus door een fout (culpa) of doordat de laedens iets niet heeft voorzien wat zonder enige twijfel kan worden voorzien. Volgens Vinnius is voor aansprakelijkheid geen opzet vereist, de allerlichtste schuld is voldoende. Men is niet aansprakelijk als het onmogelijk is de schade niet toe te brengen.

De Duitse jurist Johann Gottlieb Heineccius (1681-1741) had Vinnius Insitutencommentaar uitgegeven. Hij had daarbij zijn eigen aantekeningen gezet en ging diep op de culpa in. Hij vond het opmerkelijk dat de lex Aquilia voor aansprakelijkheid de allerlichste fout eist en gaat in op wanneer er van allerlichtste schuld sprake is. In het contractenrecht gaat het er bij het bepalen van allerlichtste schuld om dat gekeken wordt naar hoe voorzichtig men behoort om te gaan met andermans zaken.

De middeleeuwse juristen vonden dat men niet schadeplichtig kon zijn als de schade zonder enig menselijk handelen was voortgevloeid uit het verval van de zaak zelf. Nalaten of niet-handelen in de vorm van allerlichtste schuld leidde volgens hen niet tot aansprakelijkheid.

Vinnius noemt twee gezaghebbende schrijvers (Covarruvias en Doneau) om de opvatting dat een nalaten niet tot aansprakelijkheid op grond van de lex Aquilia kan leiden te ondersteunen. Covarruvias was aanhanger van de heersende leer van de canonisten en commentatoren. Hij dacht niet dat een nalaten tot aansprakelijkheid kon leiden, omdat de regel dat alleen de allerlichtste schuld tot schadevergoeding verplicht alleen betrekking heeft op een handelen. Doneau maakte een onderscheid tussen twee typen schuld. Grove schuld (culpa lata) lijkt op boos opzet (dolus). Lichte schuld (culpa levis) bevatte ook de allerlichtste schuld, wat in geval van een handelen al voldoende was voor aansprakelijkheid. Bij een niet-handelen wat de allerlichtste schuld niet voldoende en was grove schuld vereist. De twee opvattingen werden door Theodorus van Tulden met elkaar geharmoniseerd. In zijn tweede druk uit 1633 zei hij dat men aansprakelijk is voor het nalaten dat bestaat in het niet waarschuwen van anderen wanneer men een gevaarlijke handeling verricht.

Vinnius bespreekt het derde hoofdstuk van de lex Aquilia. Hij wil het verwonden van vrije personen bespreken. Hij is van mening dat de lex Aquilia niet rechtsstreeks kan worden toegepast, bij het verwonden van vrije personen.

Vinnius achtte smartengeld niet in overeenstemming met Romeins recht, maar merkte wel op dat het in de praktijk in de Gewesten wel veel voorkwam. Samueal Stryk (1640-1710) vond problematisch hoe de aansprakelijkheid smartengeld theoretisch kon worden gefundeerd.Vinnius bespreekt de schade die op andere wijze is toegebracht. De actio in factum kan dan worden ingesteld. Hij bespreekt het geval waarbij een stoffelijke zaak ongeschonden is, maar waar toch schade is ontstaan.

Huber haalt Plinius de Oudere aan (23-79 na Christus). Deze noemt kort gezegd het voorbeeld van het vangen van de leider van een school vissen, waardoor de school niet meer terugkeert. Daarvoor zou de kwaadwillende visser (dus de vanger van de leider), schadevergoeding moeten betalen. Dit betreft schade aan toekomstige inkomsten en lijkt enigszins op de tegenwoordige zuivere vermogensschade. In de Republiek en in Duitse gebieden waren in de zeventiende en achttiende eeuw veel gevallen te ontdekken, waarin dit werd toegekend.

De lex Aquilia verplicht tot het betalen van een boete aan de gelaedeerde, de vordering voor onrechtmatige toegebrachte schade is passief onovererfelijk gelet op het poenale karakter. Zeventiende eeuwse juristen vonden dat de passieve onovererfelijkheid niet meer gold, omdat het in die tijd het poenale karakter had verloren. De erfgenaam van de dader zou de gelaedeerde schadevergoeding moeten betalen. In Friesland echter, bleef de actio legis Aqiulia passief onovererfelijk.

Christian Thomasius scheef ‘Het masker van de lex Aquilia verwijderd van de vordering wegens toegebrachte schade’. Hierin wordt het karakter van de gerecipeerde actio legis Aquilia duidelijk.n de vroeg moderne tijd kan men bij krenking optreden met twee vorderingen. De amende honorable is gericht op eer herstel in natura. Denk daarbij aan openlijke herroeping van de belediging en verontschuldigingen. De amende profitable is gericht op financiële genoegdoening. Vinnius beschrijft krenking als alles wat men zegt of doet uit minachting, dat bedoeld is om een ander schande of pijn te bezorgen. De gekrenkte heeft vervolgens recht op een boete, die kan hij zelf schatten, waarbij de rechter dit bedrag kan matigen. Volgens Vinnius komt de gekrenkte niet altijd een vordering toe bij beschimpingen. Drie vragen zijn van belang:

1. Berust de beschimping op waarheid? Dan zou moeten worden vrijgesproken.

2. Gaat er een respectvolle opmerking vooraf of een verklaring niet met opzet te kwetsen? Dat zou ook op vrijspraak wijzen.

3. Is het toegestaan een mondelinge krenking met een mondelinge krenking te pareren?

Hiermee wordt bedoeld, dat iemand die wordt getergd wraak mag nemen. Vinnius geeft de volgende vorderingen die men bij kwetsing kan instellen:

1. Financiële genoegdoening. De hoogte mag door de gekwetste worden bepaald, de rechter kan dit bedrag matigen (Friesland vormde hierop een uitzondering. In de Friese Ordonnantie 1601 stonden vaste boetes, die voor de helft ten goede aan het slachtoffer kwamen). Er wordt een private boete gevorderd. De vordering heet amende profitable.

2. Vordering tot herroeping. Dit wordt de amende honorable genoemd. Uit het canonieke recht volgt verzoek tot herroeping en het verzoek om vergiffenis. De verklaring van eer volgt uit het inheemse recht.

Publiekrechtelijke vervolging voor belediging of laster vond bijna nooit plaats, vrijwel alleen als de geleadeerde een magistraat of overheidsfunctionaris was werd publiekrechtelijk vervolgd.Ook de middeleeuwse juristen lukten het niet om de quasi-delicten tot een categorie te maken. In de zestiende eeuw kwam in Duitsland een school van juristen op, die rechtsbronnen probeerden te systematiseren. Melchior Kling (1504-1571) legde uit wat onder een quasi-delict viel: als iemand niet kan worden aangesproken op grond van boze opzet of grove schuld, maar op grond van onkunde of nalatigheid van hemzelf of van ‘de zijnen’.

In Apotelesma (1555) van Joachim Mynsinger (1514-1588) werd deze formulering opgeschreven. In de eerste helft zeventiende eeuw werd de leer van Kling daardoor de heersende heer in Duitsland. Pothier maakte precies hetzelfde onderscheid in zijn Traité des obligations.Het probleem was gelegen in het feit dat de lex Aquilia onrechtmatig toegebrachte schade tot de delicten rekende en daarvoor enkel de allerlichtste schuld vereiste. Maar volgens de nieuwe heersende heer zou onrechtmatig toegebrachte schade onder de quasi-delicten vallen. Joacques Cujas (1520-1590) schreef Notae Posteriores in 1585. Hij bedacht de oplossing voor het probleem. Hij legt uit dat de quasi-delicten op schuld berusten, niet op misdragingen. Misdraging en schuld zijn niet aan elkaar gelijk. Toch geldt in de lex Aquilia de allerlichtste schuld al als misdraging als iemand uit argeloosheid met zijn lichaam of door een eigenhandig gecreëerde oorzaak andermans dier heeft gedood of verwond, of andermans levenloze zaak heeft verbrand, verminkt of gebroken vormen de schade vergroten. Dat vergroot dan ook de schuld en dat maakt de schuld een misdraging. Gaat het om een andere vorm waardoor schade is ontstaan, dan is een actio in factum van toepassing. Cujas transformeert de culpoze handeling in een misdraging, kijkend naar de wijze waarop schade is toegebracht. Vinnius is het met de nieuwe theorie oneens en blijft vasthouden aan de Instituten.

Imprudentia betekent onkunde

De Instituten schrijven niks over het geval waarbij een rechter opzettelijk een verkeerd vonnis wijst (denk daarbij aan omkoping). Sommige teksten uit het Corpus geven aan dat onkunde van de rechter onder de quasi-delicten valt. Vinnius spreekt in een dergelijk geval van een misdraging.

Het geval waarbij een bewoner aansprakelijk is voor schade, omdat er iemand iets uit zijn huis heeft gegooid en een voorbijganger raakt, is volgens Vinnius gebaseerd op schuld. De bewoner had moeten proberen te voorkomen dat er door zijn persoon iets uit zijn huis werd gegooigd. Johannes Voet is van mening dat de schuld van de bewoners zit in het feit dat hij hetzij boosaardige, hetzij onzorgvuldige personen tot zijn woning heeft toegelaten. De bewoners had deze personen moeten weigeren. Stryk ziet de aansprakelijkheid van de bewoners meer als risicoaansprakelijkheid. Hij is wel wat tweeslachtig. Enerzijds is hij van mening dat de bewoner ook buiten zijn schuld aansprakelijk is, als er iets naar beneden is gegooid door een insluiper.

Anderzijds zegt hij dat de bewoner beter toezicht op het gebouw had kunnen uitoefenen. Voor de herbergier, de schipper of de stalhouder geldt een vorm van schuldaansprakelijkheid. Zij zijn aansprkakelijk als iets is gestolen op een schip of in een herberg. De herbergier, de schipper of de stalhouder had het personeel niet zorgvuldig uitgekozen volgens Vinnius.

Het inheemse recht hield betreffende aansprakelijkheid voor werknemers de regel aan dat bediende zelf aansprakelijk is voor het delict, omdat zij vrije personen waren. De werkgever van de bediende kon nog wel worden gevraagd de verplichtingen uit het delict dat de bediende had gepleegd uit het achterstallige loon te voldoen en niet voor het meerdere. In de vroeg-moderne tijd gingen de juristen daar anders over denken. Er werden uitzonderingen aanvaard. Een werkgever was nu wel aansprakelijk als de schade was ontstaan door het onzorgvuldig uitvoeren van een taak die de heer des huizes aan zijn huispersoon had toevertrouwd. Daarnaast was de werkgever volgens Johannes Voet aansprakelijk als de plaatselijke verordening dat zo bepaalde. Volgens Vinnius had de actio de effusis vel deiectis en de vordering tegen de herbergier, schipper en stalhouder geen poenaal karakter meer.

Het Romeinse recht kende aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door viervoetige dieren, welke later werd uitgebreid tot alle dieren. De schadevergoeding kon de eigenaar voorkomen door het dier uit te leveren aan de gelaedeerde, deze regeling was volgens Vinnius niet meer geldig. Daarmee oneens was Simon van Groenewegen van der Made, volgens hem was de regel nog geldig.

Paulus Buis en Mathheus van Wesenbeek waren van mening dat de schade tegenwoordig door de rechter zou worden geschat. Zij gebruiken artikel 136 van de Peinliche Gerichtsordnung uit 1532, om hun argument te ondersteunen.

Nummers 548-588

Codificaties onrechtmatige daad

Het Verschuldnisprinzip (schuldbeginsel) zorgde voor verschillende meningen en opvattingen. Het Rooms-Hollands recht was bekend met de quasi-delicten, waarbij de schuld werd vermoed. Ook het kende het vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid die van het inheemse recht waren afgeleid. De hoofdregel in continentaal Europa was, gelet op het natuurrecht, dat er geen aansprakelijkheid geldt zonder schuld. Risicoaansprakelijkheid was daarvan een vreemde afwijking. Er waren wetboeken die wel aansprakelijkheid voor personen, dieren en zaken bevatten maar deze werden vaak niet als risicoaansprakelijkheid geïnterpreteerd. Men ging er gewoon vanuit dat er toch wel ergens schuld aanwezig was geweest.

Dat het Verschuldnisprinzip nodig was voordat aansprakelijkheid kon worden aangekomen werd versterkt door sociaal-politieke omstandigheden, die zich in de negentiende eeuw voordeden. Denk daarbij aan de Industriële Revolutie en de opkomst van het liberalisme.

Werd risicoaansprakelijkheid aangenomen, dan was dat nadeling voor de werkgevers. Het uitblijven van risicoaansprakelijkheid zorgde echter voor sociale misstanden. Het arbeids- en verzekeringenrecht kwam nu op en ook werd kwalitatieve aansprakelijkheid soms erkend. Daarvoor was nog wel een vermoeden van schuld nodig.
De Franse Code civil (1804) ging bij buitencontractuele aansprakelijkheid uit van twee bepaligen uit twee afzonderlijke artikelen (artikel 1382 en 1388). Er was een verschil tussen de artikelen. In artikel 1382 werd fout als oorzaak van de schade beschreven. In artikel 1388 ging fout over nalatigheid of onvoorzichtigheid. Welke de juiste is, werd door Charles Toullier (1752-1835) in zijn commentaar francais suivant l’ordre du Code Napoléon als volgt omschreven: een fout is een bewuste gedraging.

Pothier had in zijn Traité des obligations uit 1761 ook een onderscheid gemaakt, waarop die uit de Code civil is terug te voeren. Pothier maakte onderscheid tussen délit en qausi-délit. Délit betrof een caterogie waarbij het ging om schade of letsel dat met opzet was toegebracht. Quasi-déit betrof schade of letsel dat niet met opzet was toegebracht, maar wat het gevolg was van onvoorzichtigheid of onwetendheid. Het onderscheid tussen de artikelen 1382 1383 werd steeds minder gehanteerd. Rond 1880 ging met faute (fout) ruimer uitleggen. Het betrof daardoor niet meer enkel bewust handelen, ook handelingen die men verrichtten, terwijl men niet over de vereiste bekwaamheid of kracht beschikten, kwamen onder het begrip te vallen. Dit lijkt een beetje op onvoorzichtigheid.Toullier las er nog een ander verschil in. Volgens hem ging het in artikel 1382 enkel om gedragingen die strijdig waren met geschreven recht. Artikel 1383 kon daarentegen ook nog gaan om handelingen die wel geoorloofd zijn, maar onvoorzichtig werden verricht. Een lastig punt betrof het feit waardoor precies tot uitdrukking kwam dat artikel 1382 gedragingen die in strijd met de wet waren onder dit artikel laat vallen. In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek probeerde men hiervoor een oplossing te bedenken. Artikel 1401 BW kreeg het woord onrechtmatig. Lang niet iedereen was het eens met Toullier. De meesten namen aan dat de artikelen in hun onderlinge samenhang impliceerden dat men alles mocht doen, wat niet in de wet werd verboden zolang men maar geen inbreuk op de rechten van anderen maakten.

In de artikelen 1384 tot en met 1386 werd de aansprakelijkheid voor anderen geregeld. Het ging daarbij om schade die was veroorzaakt door een derde, door dieren en schade die voortvloeide uit onroerende zaken. De Fransen hadden niet de actio de effusis vel deiectis overgenomen, in tegenstelling tot het Oostenrijkse Algemeine Bürgerliches Gesetzbuch (1812) en de Spaanse Código Civil (1889).Ging het om schade dat was veroorzaakt door een kinderen, werknemers of leerlingen dan werd verondersteld dat de ouders, werkgevers en onderwijzers daaraan schuld hadden. Werkgevers kregen in tegenstelling tot de ouders en de onderwijzers niet de kans het vermoeden van schuld te weerleggen. Daarom lijkt er bij werkgevers van kwalitatieve aansprakelijkheid sprake te zijn.De Dierschade uit de Code civil stond in artikel 1385. De bezitter van het dier dat schade veroorzaakt is aansprakelijk, daarbij maakt het niet uit of hij ook de eigenaar was toen het dier schade veroorzaakte. Er wordt een vermoeden van schuld van de bezitter aangenomen.De Industriële Revolutie zorgde voor ontevredenheid over de bestaande regeling over de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door bepaalde roerende en onroerende zaken. Aansprakelijkheid werd alleen aangenomen als de schade kwam door een zaak als brandhaard en als schade door instorting was veroorzaakt. In artikel 1384 lid 1 wordt gesproken over instaan voor zaken welke men onder zijn toezicht heeft. Of schade aan overige zaken op dit artikel zouden kunnen worden gebaseerd werd nader uitgewerkt door Raymond Salailles (1855-1912) en door Louis Jossebrand (1868-1941). Hun theorie heette theorie du risque (de risicotheorie). Degene die voordeel behaalt uit een bepaalde activiteit, moet op grond van deze theorie ook de schade vergoeden die deze activiteit met zich meebrengt. Zij wilden dat de grondslag voor aansprakelijkheid, fout, zou worden vervangen door risico.

Het Hof van Cassatie doet een uitspraak over het probleem. Zij komen tot de conclusie dat artikel 1384 lid 1 zelfstandige betekenis toekomt. De werkgever kan zich niet van aansprakelijkheid onttrekken door te stellen dat de machines slecht waren geconstrueerd. Daarmee werd het responsabilité du fait des choses aanvaard. Dit is feitelijk risicoaansprakelijkheid, al werd het nog veronderstelde schuld genoemd.

In 1898 werd de vergoeding van schade door bedrijfsongevallen wettelijk geregeld. In de praktijk bleef artikel 1384 lid 1 nog een belangrijke rol spelen.

Codificatie van het privaatrecht in Nederland

In 1798 werd besloten dat er een Burgerlijk Wetboek moest komen. Hiervoor werd een commissie ingesteld. De basis werd gezocht in het boek Inleidinge van Hugo de Groot. Cras (1739-1820) was commissielid. Hij was van mening dat niemand aansprakelijk kan zijn zonder dat er sprake is van verzuim (culpa). Hij verwierp daarmee de gedachte van misdaed door wetduidinge. Hij formuleerde de grondslag voor buitencontractuele aansprakelijkheid in een Memorie van Toelichting van 1799. Een commissiegenoot Farjon (1766-1824) maakte rond 1800 een ontwerp. Het ontwerp was sterk door Grotius beïnvloed. Voor kwalitatieve aansprakelijkheid bevatte het de termen onevenheid en baattrekking. Farjon laat echter ook de misdaed door wetduidinge achterwege. Hij was van mening dat alle aansprakelijkheid door schuld of opzet moest komen.

Johannes van der Linde maakte in 1808 een ontwerp. Hij omschreef de verbintenis uit misdaad als een ongeoorloofde daad. Het verschilde van de Code civil, daarin werd gesproken over ieder menselijk handelen. Johannes onderscheidde de verschillende belangen die geschaad konden worden. In zijn ontwerp staan twee artikelen waarin staat hoe schade kan worden toegebracht. De eerste is artikel 33 en deze lijkt erg op 1382 van de Code civil. Het bevat ‘moedwillig of met opzet’, hetgeen lijkt op het Romeinse dolus en Pothiers délit. Artikel 34 lijkt op artikel 1383 van de Code civil. Het noemt ‘verzuim en nalatigheid’. Dat lijkt op het Romeise culpa en de quasi-delit van Pothier. Van der Linde baseert alle aansprakelijkheid op opzet of op schuld. Van der Lindes ontwerp is van invloed geweest op het Wetboek van Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland. In artikel 1313 is het woord verzuim te vinden. Hiermee wordt bedoeld het veroorzaken van schade door iemand opzet of schuld.

In 1811 werd het Wetboek van Napoleon ongeldig. Joan Melchior Kemper (1776-1824) zat in de commissie dat voor een nieuw ontwerp moest gaan zorgen. In 1816 was het ontwerp klaar. De buitencontractuele aansprakelijkheid werd heel ruim omschreven. Opzet werd omschreven als ‘eene stellige daad’. Schuld werd omschreven als ‘iets nalaten’. Het ontwerp gaat niet uit van aansprakelijkheid buiten schuld. In 1820 werd een wijziging van het ontwerp ingevoerd. Nu werd het schuldvereiste in de omschrijving voor aansprakelijkheid gezet.

Bij het maken van het Burgerlijk Wetboek uit 1838 werd Kempers ontwerp wel gebruikt, maar was de Code civil het echte voorbeeld. Artikel 1428 en 1429 zijn bijna hetzelfde als artikel 1382 en 1383 uit de Code civil. Artikel 1428 echter bevatte in tegestelling tot artikel 1382 het woord onrechtmatig. Na deze artikelen kwamen de artikelen over schuldaansprakelijkheid van ouders, werkgevers, onderwijzers, die van de eigenaar van een dier en die van een opstal.

De aansprakelijkheid van ouders en onderwijzers vereiste schuld. Die van werkgevers niet, zij kregen een onweerlegbaar vermoeden van schuld. In 1915 werd het onweerlegbare vermoeden van schuld voor de eigenaar van een dier opgeheven. Met betrekking tot het opstal gold dat de oorzaak van het instorten zou moeten komen door verzuim van onderhoud of door een gebrek aan het opstal zelf. Een verschil met de Code civil is dat het Nederlandse Burgerlijk Wetboek nog andere specifieke vormen van buitencontractuele toegebrachte schade kende. Denk daarbij aan de vordering van nabestaanden in geval van doodslag van hun kostwinner of de vordering vanwege verwonding en verminking of die vanwege laster, hoon en belediging. De bepalingen over laster, hoon en belediging stonden in 1408-1416 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. De gelaedeerde kan twee vorderingen instellen: schade (vermogensschade, geen privaatrechtelijkeboete) en betering (amende honorable). Men kon op grond van artikel 1409 een verklaring van de rechter vorderen dat de uitspraak daadwerkelijk lasterlijk, honend of beledigend was. De dader moest wel het oogmerk hebben gehad te beledigen. Ook mocht de uitspraak niet op de waarheid berusten, dan was de dader niet aansprakelijk. Hoe moest het begrip schuld uit artikel 1401 het Burgerlijk Wetboek worden geïnterpreteerd?Verschillende juristen hadden daar meningsverschillen over. Sommige schrijvers vatten het begrip schuld ruim op, dus dat het zowel dolus, als nalatigheid of onvoorzichtigheid (culpa) omvat.

ean Scipion Vernède (1836-1912) en Herman Jacob Kist (1836-1912) waren het hiermee eens. Belinfante vond ook wel dat het begrip schuld onzorgvuldigheid omvatte. Maar het begrip schuld moest volgens hem alleen doorslaggevend zijn voor buitencontractuele aansprakelijkheid. Een tweede criterium, onrechtmatigheid, was niet gepast. Of er aansprakelijkheid zou kunnen onstaan, hangt af van schuld. Hij vond dat het begrip zou moeten worden ingeperkt, anders zou iedereen aansprakelijk zijn voor iedere gedraging waaruit schade voortvloeit. Belinfante zei dat er niet bij ieder handelen schuld aanwezig was. Jure feci betekent dat je rechtens gehandeld hebt (schuld ontbreekt dan). Denk daarbij aan een bewuste geoorloofde gedraging. Een andere jurist was Opzoomer. Hij was het eens met de wetgever, die ervoor had gekozen het begrip onrechtmatigheid toe te voegen aan het artikel. Volgens hem ziet schuld slechts op toerekenbaarheid van een daad. Hij vatte het begrip schuld ruim op, als toerekenbaarheid. Hij ging uit van het verband tussen de handeling en de persoon die de handeling verricht. Opzoomer was het verder oneens met de gedachte dat artikel 1402 geen zelfstandige betekenis meer zou hebben, omdat de ruimte interpretatie van schuld uit 1401 ervoor zorgt dat de begrippen nalatigheid en onvoorzichtigheid liggen besloten in het begrip schuld uit 1401. Hij vond dat artikel 1402 nog iets toevoegde, namelijk het niet-doen wat men behoorde te doen (nalaten).Bij het begrip onrechtmatig staan twee arresten centraal, die onrechtmatigheid aannamen. Vernède gebruikte de twee arresten om het begrip onrechtmatig ruim uit te leggen. Het zou ook de strijd met goede zeden en strijd met de openbare orde omvatten. Ook vatte hij het begrip schuld ruim op (opzet en onzorgvuldigheid). Kist schreef in 1861 een proefschrift, waarin hij onrechtmatigheid eng uitlegde. Onrechtmatig zou betekenen in strijd met de wet, waarbij hij wet opvatte als wet in matriële zin. De Hoge Raad volgt deze opvatting in 1863. De wettelijke plicht kon daarbij ook van publiekrechtelijke aard zijn. In 1883 legde de Hoge Raad zijn interpretatie van onrechtmatig artikel 1401 vast. Deze leek erg op degene die Kist had verdedigd. De Hoge Raad nam aan dat onzorgvuldig handelen, niet altijd onrechtmatig hoeft te zijn. Het begrip onvoorzichtigheid uit 1402 werd eng uitgelegd. De Hoge Raad interpreteerde het niet als een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. De gedraging kon wel bestaan uit een niet-doen voor aansprakelijkheid, maar dit moest dan wel in strijd zijn met een rechtsplicht of inbreuk maken op een recht. Wel werd duidelijk dat de Hoge Raad aannam dat onvoorzichtige handelingen die lichamelijk letsel tot gevolg hadden, altijd een inbreuk op een recht maakten.

Willem Molengraaff (1887)

De uitspraken van de Hoge Raad uit 1883 zorgden ervoor dat een ruime buitencontractuele aansprakelijkheid niet kon worden aangenomen. Dit kwam enerzijds door de beperkte uitleg van het begrip onrechtmatigheid artikel 1401 (als onwetmatig) en anderzijds door de ontkenning dat onvoorzichtigheid artikel 1402 een zelfstandige grondslag zou kunnen vormen voor aansprakelijkheid. Willem van Molengraaff (1858-1931) ging de artikelen 1401 en 1402 anders interpreteren. In zijn artikel sprak hij negatief over de uitleg van de Hoge Raad. Het artikel ging over buiten contractuele aansprakelijkheid bij oneerlijke concurrentie. Hij schreef dat iemand die anders handelt dan in het maatschappelijk verkeer betaamt schadevergoeding dient te betalen. Hij was het met Belinfante eens, aansprakelijkheid moet afhangen van het bestaan van schuld. Een verschil tussen hun manier van interpreteren was het feit dat Belinfante zei dat alleen van het begrip schuld sprake was bij handelen in strijd met de wettelijke plicht (beperkte uitleg). Molengraaff zei dat schuld bestond uit het anders handelen dan men behoort te doen, zo een gedraging leidt tot aansprakelijkheid.

In 1905 deed de Hoge Raad een uitspraak in het Singer arrest, waarbij het de theorie van Molengraaf verwierp. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat aansprakelijkheid niet afhankelijk diende te worden gemaakt van de vraag of de handeling in strijd was met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het Weekblad van het Recht was zeer negatief over deze uitspraak, het zou oneerlijke concurrentie in de hand werken. In het Singer arrest had een tegenstander van Molengraaf, Theodoor Eyssell (1837-1921) zitting in de Hoge Raad. Eyssell werd in 1908 president van de Hoge Raad.

In 1910 deed de Hoge Raad uitspraak in het ‘De Zutphense juffrouw’ arrest. Daarin bleef de Hoge Raad bij zijn standpunt. Nalaten kon wel onbehoorlijk zijn, dat leidt echter niet tot een verplichting anders te handelen en een onrechtmatige daad. Ook oordeelde de Hoge Raad dat het eigendomsrecht niet door het Wetboek van Strafrecht werd beschermd. De rechtsgeleerden begonnen het steeds meer met de Hoge Raad oneens te worden. Steeds meer was men van mening dat schadevergoeding zou moeten worden betaald, als men een handeling verricht die niet door de wet is verboden, maar waarvan is te voorzien dat de handeling tot schade leidt. Men zou de schade stilzwijgend aanvaarden door de handeling te verrichten.

In 1911 diende minister Regout een wetsontwerp in. Dit ontwerp zou de artikelen 1401 en 1402 samenvoegen. In de Memorie van Toelichting werd duidelijk dat de arresten de aanleiding waren tot de wetswijziging. Onrechtmatig zou ruimer moeten worden opgevat.

De hoofdregel werd dat de dader aansprakelijk is, die in strijd heeft gehandeld met maatschappelijke regels van betamelijkheid en goede trouw. Het doet er daarbij niet toe of zijn handeling geoorloofd was.

Eyssell schreef in reactie op Regout een artikel in Themis. Hij was tegen verruiming van het begrip onrechtmatig. De rechtszekerheid zou hieronder leiden. Hij dacht dat de lagere rechters de burgers door verruiming een Bergrede-Moraal zouden gaan opleggen. Een moraalridder zou op de stoel van de rechter gaan zitten.
De Commissie van Rapporteurs waren het met Ragout eens. In 1912 maakten zij het Voorlopige Verslag, dat een deel van de wijzigingen overnam. Echter, het maakten enkele kanttekeningen. Bijvoorbeeld het feit dat het ontwerp terughoudend was met het aannemen van risicoaansprakelijkheid.

De minister Theo Heemskerk (1852-1932) maakte in 1913 een Gewijzigd Ontwerp. Hierin werd het begrip onrechtmatige daad weer veranderd, nu sloot het wel bij Molengraaffs definitie aan. Schuld werd uitgelegd als indruisen tegen de zorgvuldigheid. Het was de grondslag voor alle buitencontractuele aansprakelijkheid. Daarvoor was weinig ruimte voor risico-aansprakelijkheid.

Het begrip schuld kwam in artikel 1401 lid 2 te staan. Daardoor werd 1402 afgeschaft. Schuld betekende afwezigheid van overmacht en toerekeningsvatbaarheid. Het Ontwerp is echter door de Tweede Kamer nooit behandeld.

In 1914 kreeg de Hoge Raad een nieuwe president, Witius Hendrik de Savornin Lohman (1864-1932). Hij was voorzitter toen er een uitspraak werd gedaan in het Lindenbaum/Cohen arrest (1919). In dit arrest werd het begrip onrechtmatig ruim geïnterpreteerd. Molengraaff schreef in een noot in het Weekblad van het Recht dat dit arrest een grote invloed had op het rechtsleven.In artikel 1403 stond de aansrpakelijkheid van werkgevers voor hun werknemers, waarbij de werkgevers een onweerlegbaar vermoeden van schuld toekwam. Dit onweerlegbare vermoeden bleef de Hoge Raad vasthouden, ondanks kritiek.

Werd er schade toegebracht door dieren dan was artikel 1404 van toepassing. In het artikel was het begrip schuld niet te vinden. Er werd enerzijds betoogd dat schuld besloten lag in de schadetoebrengende handeling, anderzijds betoogden juristen dat de schuld moest worden aangetoond. In 1890 zocht Carl Otto Segers (1866-1933) naar een middenweg tussen de twee. Hij was ook raadsman van de Hoge Raad en schreef zijn middenweg in Rechtsgeleerd Magazijn. De schuld zou bij dierschade worden verondersteld, maar de eigenaar of gebruiker van het dier mag wel aantonen dat de schuld ontbreekt. Noyon (1848-1929) was ook raadsmann en was het hiermee oneens. Hij stelde cassatie in het belang der wet in, tegen een arrest waarin van Segers’ opvatting was uitgegaan. De Hoge Raad bleef Segers echter volgen.

In artikel 1407 stond dat de gelaedeerde een verordering had voor schade, die door de kwetsing of de verminking was veroorzaakt. Materiële schade werd sowieso bij de schade inbegrepen. Bij de berekening speelde de stand en het fortuin van het persoon een rol, dit zou volgens de literatuur een te subjectief karakter hebben. Dat was vreemd, want in 1401 werd een objectief karakter aangehouden. Opzoomer had daarop commentaar.

Het was de vraag op artikel 1407 ook immateriële schade aannam. In 1842 deed het Provinciaal Gerechtshof van Zuid-Holland een uitspraak. Het kwam erop neer dat een litteken niet op waarde kon worden geschat en dat het niet de bedoeling van de wetgever was geweest immateriële schade ook te compenseren (alleen winstderving en vergoeding van schade diende te worden gecompenseerd).Diephuis volgde de enge opvatting van artikel 1407, omdat hij zei dat gelaedeerde ook nog een andere mogelijkheid had, genoemd in artikel 1408.

De gelaedeerde kon in geval van belediging naast schade ook betering van het nadeel in eer en goede naam geleden vorderen en daaarnaast was door de aard van de pijn en verminking een compensatie in de vorm van geld niet mogelijk.

In 1943 paste de Hoge Raad zijn standpunt aan. De Hoge raad nam nu de mogelijkheid aan om voor geleden pijn en ongemak immateriële schade (ideële schade/smartengeld) te vorderen.In artikel 1408 tot en met 1416 werd de laster, hoon en belediging geregeld. Wil men het bedrag van de schadevergoeding bepalen, dan zijn de ernst van het feit, de hoedanigheid van partijen, de stand en het fortuin en de omstandigheden van belang. Verder kan de gelaedeerde nog betering van het nadeel in zijn eer en goede naam vorderen (amende honorable). Diephuis vond dat eer en goede naam niet op geld waardeerbaar zijn. De geroofde eer kon niet door geld worden hersteld, maar dat wilde de wetgever met het artikel wel bereiken.

In 1881 deed de Hoge Raad een uitspraak over het probleem waartoe de rechter de dader moest veroordelen als er een vordering op grond van artikel 1408 werd ingesteld. Diephuis werd daarbij niet gevolgd. Het werd wel voor mogelijk gehouden betering te doen plaatsvinden door betaling van een geldbedrag.

Nummers 607-644

Het burgerlijk wetboek van 1992

Het huidige Burgerlijk Wetboek is in 1992 ingegaan. Het begrip onrechtmatige daad wordt algemeen en objectief geformuleerd, de jurisprudentie bepaalt de maatstaf. Artikel 6:162 lid 2 lijkt op de formulering van het begrip van de Hoge Raad uit 1919. Er zijn nu drie vormen die aansprakelijkheid met zich meebrengen: De eerste is het inbreuk maken op een recht, de tweede het zich gedragen in strijd met een wettelijke plicht en de derde is het zich gedragen in strijd met ongeschreven recht. Dit staat lijnrecht tegen de Code civil, die een conceptuele eenheid van het begrip had gerealiseerd. De buitencontractuele aansprakelijkheid kent een aantal zelfstandige grondslagen en lijkt daarmee meer op het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch. In Artikel 6:162 is het schuldbeginsel niet meer te vinden. Lid 3 erkent ook toerekening op andere gronden (de wet of in het verkeer geldende opvattingen). Daarnaast kent 6:162 het relativiteitsvereiste. Dat verschilt met het Burgerlijk Wetboek uit 1838. Ook kennen we tegenwoordig de amende honorable niet meer. Wel kan men op grond van 6:167 ratificatie vorderen. Immateriële schade is geregeld in 6:95 en in 6:106 als ander nadeel. Tot slot regelt 6:108 de vergoeding als iemand door onrechtmatige handelen is komen te overlijden. Het omvat de kosten voor de lijkbezorging en het gederfde levensonderhoud. De medische kosten worden alleen aan de gelaedeerde vergoed.De risicoaansprakelikheid bestaat uit verschillende vormen, van een eenheid is geen sprake. Ook is hier het schuldbeginsel niet meer van toepassing. De artikelen zijn geen uitwerkingen van artikel 6:162 BW, het is een zelfstandige grondslag geworden. Er is geen schuld is de zin van verwijtbaarheid vereist. Is schuld wel vereist, dan moet de gelaedeerde bewijzen dat de dader schuldig is. Een onweerlegbaar vermoeden van schuld komt nu bijna niet meer voor.

Shock- en affectieschade.In het Romeinse recht werd immateriële schade niet vergoed. De gelaedeerde kon een boete krijgen, deze had een bestraffend karakter en was er niet op gericht de schade te compenseren. Ook het inheemse recht ging bijna niet uit van immateriële schade. De voorloper van de immateriële schade moet gezocht worden in de restitutieleer van de canonisten. De vroeg-moderne scholastiek en Hugo de Groot erkennen de restitutieleer, die verplicht de onevenheid van ieder belang dat wordt geschaad te herstellen.

In het Burgerlijk Wetboek uit 1838 was er de mogelijkheid immateriële schade te vorderen voor laster, hoon en belediging. In 1943 deed de Hoge Raad een uitspraak waarbij dit recht ook gold voor verminking en verwondingen. Alleen de rechtstreeks toegebrachte schade kwam voor vergoeding in aanmerking. In het nieuwe Burgerlijk Wetboek kent 6:106 de mogelijkheid immateriële schade te veroderen als iemand in zijn goede naam of eer is aangetast. Indirect veroorzaakte immateriële schade kon nog steeds niet worden gevorderd. Denk daarbij aan schade aan derden. Dit werd steeds meer als onwenselijk geacht, voor minder ernstige gevallen waarbij de schade wel rechtstreeks is toegebracht is namelijk wel immateriële schade toegestaan.In 2000 werd het feit dat een vordering voor immateriële schade alleen kan worden ingesteld als de gelaedeerde direct was geraakt bevestigd door de Hoge Raad in het baby Joost arrest. Hierop kwam veel kritiek. De minister Ben Korthals maakte vervolgens een onderscheid tussen affectieschade en shockschade. Affectieschade is de schade die men leidt als gevolg van het verdriet om de verwonding of het overlijden van een naaste. Dit kwam niet voor vergoeding in aanmerking. Shockschade is geestelijk opgelopen letselschade dat komt door een schokkende gebeurtenis. Dit komt wel voor vergoeding in aanmerking.

In 2002 (Taxibus arrest) deed de Hoge Raad een uitspraak waarin het de twee begrippen behandelde. Hierin werd benadrukt dat affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, shockschade wel. De definitie van shockschade werd het geestelijk letsel dat is opgelopen door een zeer schokkende gebeurtenis, waarbij een rechtstreekse confrontatie heeft plaatsgevonden. De dader moet wel een verkeers- of veiligheidsnorm hebben overtreden. Daarnaast moet sprake zijn van een pychiatrisch ziektebeeld bij de gelaedeerde en is causaal verband tussen de schokkende ervaring en het ziektebeeld noodzakelijk.

In navolging van het Taxibus arrest heeft de minister van jusititie een wetsvoorstel ingediend. Artikel :6107 en 6:108 zouden moeten worden gewijzigd. Dan zouden affectieschade en schokschade beide voor vergoeding in aanmerking komen. Affectischade vergoeding zou vooral met het oog op genoegdoening en erkenning aan de naasten moeten worden geaccepteerd. In 2006 werd een onderzoek ingesteld. De conclusie uit het onderzoek was dat smartengeld kon voorzien in een behoefte bij slachtoffers en hun naasten. De hoogte van affectieschade bleef onderduidelijk. Het voorstel werd in 2010 verworpen. Er zou een claimcultuur ontstaan en daarnaast was een financiële vergoeding voor menselijk leed ongepast.

In Frankrijk is de affectieschade niet wettelijk geregeld, maar volgens de jurisprudentie kan een beperkte kring was gerechtigden op grond van artikel 1382 wel affectieschade vorderen. Ook in Duitsland is de affectieschade niet wettelijk geregeld. In de jurisprudentie is aanvaard dat een derde onder bepaalde omstandigheden, die op shockschade lijken, smartengeld kan vragen. In Engeland is wettelijk geregeld dat de direct naasten van de gelaedeerde smartengeld kunnen vorderen, als deze is overleden.

Risicoaansprakelijkheid en productaansprakelijkheid

Door de industriële revolutie was verandering in het aansprakelijkheidsrecht noodzakelijk. Ook zou men aansprakelijk moeten zijn als er geen schuld aanwezig is. Artikel 1403 van het oude Burgerlijk Wetboek maakten ouders aansprakelijk voor hun minderjarige kinderen. Hiervoor gold een weerlegbaar vermoeden van schuld. Nu is deze aansprakelijkheid gebaseerd op risicoaansprakelijkheid. In 2004 kwam de uitspraak van de Hoge Raad in het Sneeuwballende kinderen arrest. Centraal stond de vraag of voor een onrechtmatige daad begaan door een kind, een afzonderlijke op leeftijd afgestemde zorgvuldigheidsnorm moest gelden. De Hoge Raad concludeerde dat gekeken moest worden of de gedraging een toerekenbare onrechtmatige daad zou opleveren als deze was verricht door een volwassene en dat daarbij volledig geabstraheerd wordt van de jeugdige leeftijd van het kind dat de gedraging heeft verricht.

Kwalitatieve aansprakelijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek.In Artikel 1403 van het oude Burgerlijk Wetboek was de aansprakelijkheid van werkgevers voor hun werknemers gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden van schuld. Het huidige 6:170 kent een andere aansprakelijkheidsvorm, de werkgever is namelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door zijn werknemer indien deze onrechtmatig heeft gehandeld. Kwalitatieve aansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid zijn beide blijven bestaan, er is geen duidelijk beginsel dat het begrip aangeeft.

Het oude Burgerlijk Wetboek kende geen aansprakelijkheid tegenover niet-ondergeschikten of vertegenwoordigers. In artikel 6:171 is deze aansprakelijkheid wel geregeld, Nederland is daarmee het enige land in continentaal Europa die deze vorm kent. Het is afgeleid van het Anglo-Amerikaanse recht, dat aansprakelijkheid voor independent contractors aanneemt.In artikel 1403 was de aansprakelijkheid van de bezitter voor roerende zaken gebaseerd op schuld, het nieuwe aritkel 6:173 lid 1 neemt een risicoaansprakelijkheid aan. In 6:174 staat de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. Deze ligt niet bij de bewoner, zoals in het Romeinse recht het geval was, maar bij de bezitter van een opstal (kwalitatieve aansprakelijkheid). Hieraan ligt een beschermingsgedachte ten grondslag voor de gelaedeerde, die in ieder geval de bezitter voor de schade aansprakelijk kan stellen. Ook kan een medebezitter van het opstal worden aangesproken voor de helft van de onstande schade.In 2003 legde de Hoge Raad uit van onder een gebrekkige opstal moet worden verstaan: een niet voldoen aan de eisten die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen. Belangrijk is dat dit de enige vorm van risicoaansprakelijkheid is, waarbij dezelfde zorgvuldigheidsnormen als in 6:162 BW een rol spelen bij de bepaling van aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen of dieren uit 6:175 volgt als het ware uit het vervoersmiddel van de gevaarlijke stof. Daardoor is de bedrijfsmatige gebruiker van de gevaarlijke stof de aansprakelijke.
In het oude Burgerlijk Wetboek stond de aansprakelijkheid voor dieren geregeld in artikel 1404, waarbij de eigenaar of gebruiker aansprakelijk was en er een onweerlegbaar vermoeden van schuld voor hen gold. In 1915 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak over dierschade, waarbij het een weerlegbaar vermoeden van schuld voor de eigenaar aannam. Belangrijk is dat de aansprakelijkheid nu voor de bezitter geldt en niet meer voor de eigenaar zoals in het Romeinse recht het geval was. De aansprakelijkheid is een vorm van risicoaansprakelijkheid. In het oude Burgerlijk Wetboek was over productaansprakelijkheid niks geregeld. Europa maakte in 1976 een richtlijn betreffende dergelijke aansprakelijkheid. Pas in 1990 werden deze in ons Burgerlijk Wetboek opgenomen.

De Code civil kende geen risicoaansprakelijkheid en de aansprakelijkheid voor schade dat was ontstaan door personen dieren en onroerende zaken stond geregeld in artikelen 1384 tot en met 1386. Waren dieren of ingestorte gebouwen in het geding dan gold een weerlegbaar vermoeden van schuld.

Men wilde deze aansprakelijkheid uitbreiden en deed dat door de wet anders te gaan interpreteren. Dat in het artikel genoemd stond dat men aansprakelijk was voor schade veroorzaakt door zaken welke men onder zijn toezicht heeft, zou ook andere zaken omvatten dan alleen degene die in de wet waren genoemd. Het weerlegbare vermoeden van schuld bleef voor de meeste gevallen bestaan.

In Duitsland bleef het Verschuldensprinzip bestaan. De Industralisatie kwam in dit land vroeg op, waardoor de behoefte ontstond aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen te gaan regelen. In 1871 kwam er een regeling voor aansprakelijkheid voor de spoorwegondernemers en andere risicovolle ondernemningen, de Reichs-Haftpflichtgesetzt. De bewijslast kwam bij de onderneming te liggen, deze moest aantonen onschuldig te zijn. In het Bürgerliches Gesetzbuch van 1900 werd de aansprakelijkheid van derden tegenover de ondernemer van de voor de personen van wier diensten hij gebruik maakt geregeld. In een ander artikel stond de aansprakelijkheid geregeld van een ieder op wie een wettelijke plicht rust als toezichthouder.

Bij de Engelse law of torts was al vanaf de MIdddeleeuwen verwijtbaar gedrag van de dader niet vereist om aansprakelijkheid aan te nemen. Een fault hoefde niet te worden bewezen.

Dit veranderde in de vroeg-moderne tijd, toen moest ook bij de prespass de tortfaesor een verwijt kunnen worden gemaakt. Vanaf de negentiende eeuw zette men de tort of negligence op de eerste plaats. De duty of care is de verplichting om tegenover een ander zorgvuldigheid in acht te nemen. Dit werd een fundamenteel bestanddeel van aansprakelijkheid. De duty of care is in de twintigste eeuw blijven bestaan, waardoor risicoaansprakelijkheid niet kon worden aangenomen. Wel is de betekenis en de grondslag van de duty of care veranderd. Negligence werd altijd beschreven als een nalatigheid, het niet in acht nemen van de redelijke zorg om voorzienbare schade te voorkomen. Dit begrip had een morele lading gehad, hetgeen begon te veranderen. Men vond dat de aansprakelijkheid op grond van torts minder moest afhangen van de morele verwerpelijkheid van de handeling. Het zou meer moeten afhangen van het openbaar beleid en van maatschappelijke normen. Bedrijven en rechtspersonen konden sneller aansprakelijk worden gesteld. De tortfeasor was niet altijd meer degene die zelf de schade had veroorzaakt. Daarnaast ging men zich steeds vaker verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid, hetgeen de gedachte verwierp dat aansprakelijkheid zou zijn gebaseerd op verwerpelijk moreel gedrag. De aansprakelijkheid voor negligence werd meer gebaseerd op maatschappelijke beginselen. Daaruit valt de aansprakelijkheid voor toezichthouders te verklaren.

Vaak had de aansprakelijkheid voor een toezichthouder betrekking op ouders en werkgevers. Steeds vaker wilde men echter de toezichthoudende instanties aansprakelijk kunnen stellen. Dat zorgde voor nieuwe regelgeving. De overheid ontwikkelde zich, maar wordt in deze periode ook terugtredend genoemd door de vele bezuinigingen.

Nadat in 1999 vele rampen zich hadden voorgedaan barstte de discussie los of het mogelijk zou zijn de getroffen burgers van staatswege steunmaatregelen te verschaffen. De EU kent daarop een verbod, een uitzondering is het geval als de maatregelen strekken tot het herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen. Daarnaast ging men zich aanvragen of de overheid ook civielrechtelijk aansprakelijk zou zijn, voor schade die het gevolg was van onvoldoende of gebrekkig toezicht. Al deze civielrechtelijke vorderingen werden afgewezen. Daarbij hebben de rechterlijke instanties niet gesproken over de vraag of falend toezicht tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden. Ook de meeste andere Europese landen kennen geen aansprakelijkheid op grond van falend toezicht. Duitsland en Engeland hebben de aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders wettelijk uitgesloten. Engeland heeft daarbij in de rechtspraak alle andere vormen van toezicht erkend in 1987 in het arrest Anns v. Merton London Berough Council.

Verzekeringen worden steeds belangrijker in het aansprakelijkheidsrecht. Daardoor kan de dader voor zijn wettelijke aansprakelijkheid verzekerd zijn en de benadeelde kan verzekerd zijn voor de toegebrachte schade. Een nadeel hiervan is het feit dat op deze manier bij beroepsziekte smartengeld niet wordt vergoedt. Daarnaast is het oneerlijk, omdat de werknemer een deel van het te ontvangen bedrag zelf heeft betaald door zijn premie. Verder motiveert het niet de vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen.

Verzekeringen hebben een depersonaliserend effect in het aansprakelijkheidsrecht. Het Nederlandse privaatrecht gaat bij de vraag op wie de aansprakelijkheid moet worden afgewenteld niet uit van het assurance oblige beginsel. Dat beginsel houdt in dat de laedends aansprakelijk is, als hij een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering heeft. In Nederland gaan we er vanuit dat de verzekering ervoor bedoeld is aansprakelijkheid te dekken en deze niet in het leven te roepen. Het gedateerde Fokker/Zenveld arrest is hierop een uitzondering. Het Romeinse recht kende geen verzekeringen. Het kende wel de foenus nauticum, hetgeen een geldlening was waarmee transport van handelswaar over zee werd gefinancieerd. Men hoefde het geld alleen terug te betalen, als het schip heelhuids terugkwam. De tegenwoordige verzekeringen zijn ontstaan in het handelsverkeer van de veertiende eeuw om risico’s van zeetransport te dekken.

Op Europees Niveau zal het aansprakelijkheidsrecht ook moeten worden geharmoniseerd. Het zal lastig worden te harmoseren op basis van de traditionele wetgeving van nationale staten. Er zijn verschillende initiatieven geweest het aansprakelijkheidsrecht te harmoniseren:

1. De European Group of Tort Law (1993).Deze groep ontwikkelde een leidraad: de Principles of European Tort Law 2005. Deze is gebaseerd op nationale rechtsregels en hierin zijn vooral basisnormen te vinden.

2. De Study Group for a European Civil Code (1999).Dit is een ontwerp voor een uniforme en gedetaillleerde regeling voor het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.

Verschillen vroeger en nu

De westerse wereld gaat in het heden niet meer uit van de wedervergelding (talio). De landen Saudi-Arabië en Iran doen dat nog wel. In Iran werd in 2008 nog arrest gewezen dat wedervergelding accepteerde. In de beide landen kan de wedervergelding bestaan uit geld of kan deze in natura geschieden. De wedervergelding uit deze landen stamt uit de mediterrane cultuur van de Oudheid. Was er een verstoorde relatie tussen twee stammen, dan diende deze te worden hersteld in geld of natura. In de Romeinse Wet van de XII Tafelenen (500 voor Christus) en de Bijbel is hetzelde standpunt te zien. Het oude Arabische gewoonterecht kende een fysieke vergelding (thar). Zoengeld betalen was ook mogelijk. Toen de Islam opkwam werd het gewoonterecht grotendeels opzij gezet. De wedervergelding werd ingeperkt, gerationaliseerd en het werd door de Koran aanbevolen vergiffenis te schenken in plaats van onrecht te wreken. De bedragen die bij zoengeld betaald moesten worden, werden gefixeerd en onafhankelijk gemaakt van sociale status. De fysieke wedervergelding bij doodslag werd ingeperkt.

Nog steeds komt in de islamistische landen deze regeling in deze vorm voor. De gelaedeerde kiest tussen een financiële vergoeding of fysieke vergelding (uitgevoerd door een overheidsorgaan). Is er lichamelijke letsel toegebracht of heeft doodslag plaatsgevonden dan kan de gelaedeerde kiezen tussen thar (lijfstraffelijke vergelding), een financiële vergoeding, zoengeld of hij kan de keuze maken vergiffenis te schenken.

In Nederland komt eigenrichting bijna niet meer voor. Alleen op plekken waar de christelijke gemeenschap nog zeer invloedrijk is, komt het soms nog voor. Ook kent Nederland geen regeling voor zoengeld meer, waarmee wraak kan worden afgekocht en waarmee de partijen met elkaar verzoend worden. In Duitsland daarentegen wordt zoengeld Täter-Opfer-Ausgleich genoemd. De rechter kan in het Duitse recht de straf matigen of kwijtschelden, als de dader een verzoeningspoging heeft gedaan.

De private boete kennen we in Nederland ook niet meer. Een aantal staten uit de Verenigde Staten nog wel, punitive damages genaamd. Deze is afgeleid van de Engelse Common Law, waarmee de rechter de tortfeasor wilde bestraffen en hem ervan wilde weerhouden een dergelijke overtreding nog een keer te begaan. Engeland is nu zeer terughoudend in het toekennen van punititive damages.

In Canada werd een verzoek om herroeping en verontschuldiging aangenomen. Dit lijkt heel erg op de amende honorable. In het Anglo-Amerikaanse recht zijn nog steeds rechtstelsels te vinden waarbij de rechter de gedaade kan bevelen zich te verontschuldigen. Weigert de gedaagde daaraan gehoor te geven dan kan een boete of hechtenis worden opgelegd op grond van contempt. Contempt betekent een gebrek aan respect voor het oordeel van de rechter. In de Common Law is herroeping en verontschuldiging niet terug te vinden. Deze gaat enkel uit van schadevergoeding in geld (damages). Wel kan men in Equity specific relief vorderen. Dat houdt een herstel van de schade door een daadwerkelijk handelen in. De rechter zou de gedaagde dan kunnen veroordelen tot een (openbare) verontschuldiging tegenover de gelaedeerde. Het oordeel is dan een mandatory injunction (rechterlijk bevel).