A New Introduction to Jurisprudence: Legality, Legitimacy and the Foundations of the Law wil beginnende rechtenstudenten inleiden in de filosofische grondslagen van het recht. Het resultaat is intrigerend en verrassend. Zo blijkt dat rechtsfilosofische stellingnames (onbedoeld) grote gevolgen kunnen hebben voor de manier waarop tegen maatschappelijk onrecht wordt aangekeken. Ook blijkt dat de democratische rechtsstaat vanuit juridisch-historisch perspectief helemaal niet de enige manier is om de maatschappij vorm te geven. Het is zelfs de vraag of de toekomst niet een ander regeringssysteem zal opleveren vanwege de spanningsvelden die in het model van de democratische rechtsstaat besloten liggen.
Daarnaast geven de auteurs naast een accurate weergave van hedendaagse maatschappelijke debatten ook hun eigen visie mee. Dit wordt bijvoorbeeld gedaan in het hoofdstuk waarin wordt onderzocht wat de juiste verhouding tussen staat en religie is. Ook wordt het al dan niet bestaan van universele waarden en normen tegen het licht gehouden, en uitgelegd waarom het cultuurrelativisme helemaal niet zo onschuldig is als het op het eerste gezicht lijkt. Het biedt immers geen weerwoord op barbaarse praktijken die in een cultuur besloten liggen.
Het boek eindigt met een beschrijving van de historische ontwikkeling van het recht van de Westerse wereld aan de hand van een analyse van het begrip 'moderniteit'. Hieruit blijkt dat aan het huidige recht en het recht van bijvoorbeeld de middeleeuwen compleet verschillende visies op de mens en de legitimering van de macht ten grondslag liggen. Zo wordt uit dit boek meer dan alles duidelijk dat filosofie en recht alles met elkaar te maken hebben.
Wanneer kunnen we terecht ongehoorzaam zijn aan de wetten van de overheid? Deze vraag hangt samen met het onderscheid tussen een legaal rechtsysteem (tot stand gekomen via de regels van het recht), en een legitiem rechtsysteem. In de Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring werd al verwezen naar 'hogere' rechten, die de autoriteit van de staat beperken. Wanneer de staat deze rechten schendt, mogen de burgers ongehoorzaam zijn. Ook wanneer de staat dingen van de burgers vraagt die zij moreel onacceptabel vinden, hoeven ze niet te gehoorzamen. Dit wordt al beschreven door Sophocles in zijn Antigone. Antigone besluit namelijk haar broer, in tegenstelling tot het bevel van de tiran Kreon, te begraven, omdat dit een bevel van Zeus was. Hoger recht kan er dus voor zorgen dat burgers ongehoorzaam zijn aan de staat. Dit wordt ook wel de goddelijke bevelstheorie van het recht genoemd: de goden hebben tijdloze morele voorschriften gegeven die boven alle andere menselijke regels staan. Dit biedt enerzijds een bescherming tegen tirannie en willekeur van de staat, anderzijds is het gevaar dat goddelijk, hoger recht vaak wordt misbruikt. Terroristen beroepen zich er bijvoorbeeld vaak op wanneer zij hun aanslagen plegen. Dit wordt ook wel theoterrorisme genoemd.
Wat zijn de wortels van het natuurrechtsdenken?
Natuurrecht is een ander woord voor hoger recht. Dit recht bestaat op zichzelf als een verzameling metafysische ideeën die geen juridische vastlegging (van overheidswege) nodig hebben. Daarnaast is het onveranderlijk en geldt het altijd en overal. De inhoud van dit natuurrecht blijkt uit de menselijke natuur of de werkelijkheid, en is met de menselijke rede kenbaar. Positief recht (recht dat van overheidswege vastgelegd is in wetten) dat de toets aan het natuurrecht niet kan doorstaan, is niet geldig. Thomas van Aquino en William Blackstone waren twee typische natuurrechtsdenkers.
Plato en Aristoteles zorgden voor een filosofische ondergrond van het natuurrechtsdenken. Zij zagen een onderscheid tussen een perfecte 'ideeënwereld' en de wereld die door de menselijke zintuigen kenbaar is. Deze ideeën moeten aangenomen worden om de kenbare wereld te omschrijven (bijvoorbeeld: ik moet een bepaald idee van 'schoonheid' hebben om dingen 'mooi' te kunnen vinden). Daarnaast is deze kenbare wereld minder 'echt' dan de ideeënwereld. De kenbare wereld bevindt zich als het ware op een lager niveau van de werkelijkheid dan de ideeënwereld. Plato stelde verder dat de mens een bijzondere positie heeft, omdat hij zich op de scheidslijn tussen de twee werelden bevindt. Omdat de mens rationeel is, is hij zich bewust van zijn doel (de lex naturalis), aldus Thomas. Daarnaast bezit de mens vrijheid, wat betekent dat hij er vrijwillig voor kan kiezen zijn doel/roeping voorbij te gaan.
In het klassieke natuurrechtsdenken was teleologie erg belangrijk. Teleologie houdt in dat men denkt vanuit het doel van bepaalde zaken. Zo draagt een zaadje het idee van de boom die er uiteindelijk uit zal groeien in zich, omdat dit het doel van het zaadje is. Aristoteles en Thomas van Aquino stelden dat alle dingen een doel hadden. Zij beschouwden de natuur dus als een teleologisch, doelgericht geheel. Dit betekent wel dat er ook een God is, die de natuur op een intelligente wijze gemaakt heeft en bestuurt (lex aeterna). Wat is nu de inhoud van dit natuurrecht? Volgens Thomas is dit: Het zoeken naar de waarheid over God, het samenleven met anderen, het huwelijk tussen man en vrouw en het opvoeden van kinderen. Dit is het meest belangrijke en basale primaire natuurrecht. Het secundaire natuurrecht is onder andere te vinden in de Tien Geboden. Dit natuurrecht bestaat uit metafysische principes, omdat ze onafhankelijk van de menselijke ervaring (het menselijke positieve recht) via de ratio ontdekt kunnen worden.
Cicero was degene die de universele geldigheid in tijd en plaats en de eeuwige onveranderlijkheid van het natuurrecht het sterkst benadrukte. Betekent dit niet dat het positief recht nutteloos gemaakt wordt door het natuurrecht? Nee, aldus Thomas, omdat de algemene principes van het natuurrecht een praktische toepassing nodig hebben via het positieve (van overheidswege opgestelde) recht. Dit positieve recht moet vervolgens wel weer getoetst worden aan het natuurrecht, en als het de toets niet kan doorstaan, is het recht van de overheid geen recht en hoeven de burgers het dus niet te gehoorzamen.
Welke kritiek is er op het natuurrechtsdenken gekomen?
Het klassieke natuurrechtsdenken is veel bekritiseerd. Allereerst omdat het idee van natuurrecht niet overeenkomt met de exacte wetenschappen die opbloeiden sinds de wetenschappelijke revolutie. Zo heeft de evolutietheorie van Darwin een andere verklaring voor de realiteit, zij is namelijk tot stand gekomen door natuurlijke selectie in plaats van het resultaat van een teleologische ordening. De kritiek op het natuurrecht leidde uiteindelijk tot een nieuwe stroming in het denken over het recht: het rechtspositivisme. Bij het rechtspostivisme draait het meer om de legaliteit dan om de legitimiteit van het recht. Hans Kelsen was een erg radicale rechtspositivist. Eén gevaar van het natuurrechtsdenken was volgens hem dat het gebruikt werd om politieke ideologieën op te leggen aan de rechtswetenschap. Rechtsnormen moeten juist gebaseerd zijn op andere, hogere rechtsnormen. Volgens Kelsen draait wetenschap om feiten en kennis. De wereld bestaat uit Sein en Sollen. De rechtswetenschap moet zich bezighouden met het Sein, omdat dit het domein van de feitelijke realiteit is. Bij het Sollen gaat het dan over normen. Bij de natuurrechtsdenkers worden deze twee domeinen met elkaar vermengd, omdat ze een feitelijke situatie (de natuur) door het teleologische denken tot een norm (Sollen) verheffen.
De tweede tegenwerping van Kelsen is dat het natuurrecht geen duidelijke stelregels oplevert waaraan we het positieve recht kunnen toetsen. Het levert slechts inhoudsloze stellingen op (Leerformeln), waarmee iedere willekeurige situatie kan worden gerechtvaardigd. Een stelling als 'ieder het zijne' heeft geen praktische inhoud. Het derde kritiekpunt van Kelsen is dat er nooit overeenstemming bereikt kan worden over de inhoud van het natuurrecht. Dus ook al zou het duidelijke normen opleveren, dan zou er nooit overeenstemming over deze normen kunnen worden bereikt. Dit omdat deze duidelijke normen volgens Kelsen allemaal subjectief en emotioneel gekleurd zijn. Er ontstaat pas behoefte aan gerechtvaardigheid wanneer mensen zich benadeeld voelen, dus als ze hun gelijk willen halen. Mensen kunnen dus niet op een rationele wijze tot legitieme, absolute doelen van het recht komen.
Natuurrechtsdenkers stellen dat zij niet de onterechte stap van Sein naar Sollen maken die Kelsen hen verweet. Onder andere Lon Fuller stelt dat rechtsystemen nu eenmaal aan bepaalde eisen moeten voldoen, wat echter niet betekent dat Sein en Sollen door elkaar gehaald worden. Zo moeten rechtsregels de vorm van algemene voorschriften hebben, moeten ze bij iedereen bekend en begrijpelijk zijn, betrekking hebben op toekomstige situaties (geen terugwerkende kracht), elkaar niet tegenspreken, haalbaar zijn, niet te vaak veranderen en doorgevoerd worden door de overheid. Wanneer een rechtsysteem op grote schaal niet aan deze eisen voldoet, is het volgens Fuller geen rechtsyssteem meer.
John Austin was één van de positivisten die natuurrechtsdenkers verweet dat zij het recht zoals het is en het recht zoals het zou moeten zijn, door elkaar haalden. Daarom was hij het oneens met Blackstone, die zei dat een wet die in strijd was met het natuurrecht, geen wet was. Volgens Austin blijft de wet van kracht, maar is er sprake van een immorele wet. De kritiek van de positivisten heeft echter twee problemen. Allereerst vooronderstelt zij dat het eenvoudig is om vast te stellen wat het positieve recht is zonder op het (speculatieve) terrein te komen van wat het positieve recht zou moeten zijn. Natuurrechtsdenkers stellen dat dit helemaal niet zo eenvoudig is: altijd is er bij de uitleg en toepassing van het recht door de rechter sprake van interpretatie. Altijd past de rechter het recht toe zoals hij denkt dat het zou moeten zijn. Zo is hij vergelijkbaar met een dirigent die 'zijn' interpretatie van een muziekstuk uitvoert omdat hij niet kan achterhalen wat 'dé' interpretatie van het muziekstuk is.
De tweede problematische vooronderstelling van het rechtspositivisme is dat het natuurrechtsnormen bij voorbaat al beschouwt als morele oordelen. Dit betekent dat men alleen mee kan gaan in het rechtspositivisme als men bereid is deze vooronderstelling te aanvaarden. De natuurrechtsdenker is het echter fundamenteel oneens met deze vooronderstelling dat natuurrechtsnormen slechts morele oordelen zouden zijn. Hij ziet natuurrecht als hoger recht dat van God afkomstig is. Hierom is het logisch dat zij positief recht dat in strijd is met deze hogere rechtsnormen niet beschouwen als recht. Daarnaast is het onderscheid tussen Sein en Sollen relatief. Het recht is namelijk altijd mede bedoeld om het samenleven van mensen vorm te geven en te regelen. Dit betekent dat er bepaalde verwachtingspatronen aan het recht verbonden zijn.
Wat was de verdediging van de natuurrechtsdenkers?
Kelsens kritiek dat het natuurrechtsdenken slechts inhoudloze formules voortbrengt, lijkt meer hout te snijden. Mede daarom is Kelsen erg belangrijk geweest in het aangeven van de zwakheden van het klassieke natuurrechtsdenken. Het is echter de vraag of de kritiek van Kelsen soms ook niet te ver gegaan is. Hij verwacht namelijk een rationele exactheid die misschien goed past bij de natuurwetenschappen, maar niet bij het recht. De auteurs van het boek stellen daarom een alternatief natuurrecht voor, waarbij de fouten van het klassieke natuurrechtsdenken vermeden worden maar er toch een diepere fundering van het recht mogelijk is. Om dit te bereiken worden rechtsnormen niet afgeleid van de feitelijke toestand en wordt gestreefd naar een meer concrete fundering voor het positieve recht dan de abstracte, metafysische aannames van het klassieke natuurrecht. Daarnaast wordt het natuurrecht niet meer rationeel gefundeerd, maar traditioneel.
Onder anderen Perelman en Hayek hebben op bovenstaande manier aangetoond dat het mogelijk is om tot een normatieve fundering van het recht te komen. Ook in de rechtspraktijk zijn hier aanwijzingen voor te vinden, bijvoorbeeld bij oorlogstribunalen die sinds de Tweede Wereldoorlog steeds vaker een beroep gedaan hebben op algemene normen die door alle beschaafde volken worden gedeeld. Deze normatieve fundering bestaat dus uit juridische principes (bijvoorbeeld: iets is alleen strafbaar wanneer het in de wet als strafbaar aangegeven staat) en bepaalde fundamentele (mensen)rechten. Deze normatieve fundering is gematigd, omdat zij vooral bestaat uit een overeenstemming tussen de Westerse constituties en de praktijk van Westerse staten. Om het verschil met het natuurrecht aan te geven, wordt daarom ook wel gebruik gemaakt van de term cultuurrecht.
Vormt cultuurrecht een synthese tussen natuurrecht en rechtspositivisme?
Het cultuurrecht neemt dus een tussenpositie in tussen het klassieke natuurrechtsdenken en het harde positivisme van Kelsen. Friedrich Hayek was een belangrijke behartiger van dit cultuurrecht. Hij hecht veel waarde aan de spontane juridische ordening van de wereld zoals die in de loop van de geschiedenis ontstaan is. Lang niet alles in deze ordening is volledig rationeel herleidbaar, maar is het resultaat van bepaalde menselijke gewoonten en opvattingen. Volgens Hayek is een compleet rationele ordening van de samenleving ook helemaal niet nodig. Dit betekent dat de juridische ordening van de wereld helemaal niet het resultaat is van een rationele planning (zoals Kelsen graag zou zien), maar ook niet het gevolg van een vooraf bepaald, allesoverkoepelend en volgens de critici willekeurig, natuurrecht. Hayek pleitte namelijk voor een middenweg tussen deze twee uitersten. Deze middenweg wordt ook ingenomen ten aanzien van de rol van de rede. Het klassieke natuurrechtsdenken stelde dat het natuurrecht door middel van de rede kenbaar was. Kelsen kwam hiertegen in verzet. De cultuurrechtsdenkers stellen dat de menselijke rede altijd het resultaat is van een bepaalde culturele ontwikkeling. Uiteindelijk kan een gemeenschap van mensen daarom na verloop van tijd komen tot cultuurrecht, iets wat één individueel mens niet kan. Onder andere David Hume benadrukte dat een gemeenschap van mensen in een lange tijdsperiode cultuurrecht kan bereiken.
Moet het natuurrecht als toets voor het positieve recht dienen?
Hoe wenselijk is het dat wetten worden getoetst aan natuurrecht? En wat gebeurt er met deze wetten wanneer zij in strijd blijken te zijn met het natuurrecht? Na de Tweede Wereldoorlog werd dit een concreet probleem, omdat rechters moesten bepalen of de wetten die de Nazi's maakten, recht waren. Dit Nazi-recht had mensen namelijk vaak aangezet tot immorele daden, die voor de Nazi-tijd verboden waren. Uiteindelijk kozen de rechters ervoor om het Nazi-recht alle gelding te ontzeggen vanwege de inhoud ervan. Deze beslissing werd mede veroorzaakt door de invloed van Gustav Radbruch. Aanvankelijk was hij een rechtspositivist, maar na de Tweede Wereldoorlog zag hij in dat het rechtspositivisme ervoor had gezorgd dat het Duitse recht weerloos was tegenover de Nazi-ideologie. Er bestaat een punt waarop rechters gelding aan een wet mogen ontzeggen, omdat deze wet strijdt met hogere principes van menselijkheid en rechtvaardigheid. Hij is echter niet duidelijk over wanneer dit precies is geoorloofd. Uiteindelijk komt hij hierom dicht bij het cultuurrechtsdenken uit. H.L.A. Hart verdedigde vervolgens het rechtspositivisme tegenover de kritiek van Radbruch. Harts belangrijkste weerwoord was dat de scheiding tussen Sein en Sollen die kenmerkend is voor het rechtspositivisme nog niet hoeft te betekenen dat men duidelijk onrechtvaardige wetten ook moet uitvoeren. Deze wetten blijven nog steeds recht, maar er bestaat dan een verplichting om ongehoorzaam te zijn. Hij vond dan ook dat de Duitse oorlogsmisdadigers alleen gestraft konden worden als er een wet werd doorgevoerd die met terugwerkende kracht het Nazi-recht ongedaan maakte. Later kwam er ook kritiek op Radbruchs standpunt dat het rechtspositivisme in Duitsland verantwoordelijk was voor het Nazi-regime. Ook in Engeland was er namelijk een sterke rechtspositivistische school en een kleine fascistische beweging, maar daar kwam het nooit zover als in Duitsland.
Is onrechtvaardig recht nu recht? Volgens rechtspositivisten is dit het geval. In de rechtspraktijk geldt echter dat recht dat tegenstrijdig is aan hoger recht, geen recht is. In de Verenigde Staten kan het Congres alleen maatregelen nemen die overeenstemmen met de Constitutie. Het Congres kan zo alleen werken binnen de grenzen van de Constitutie, die door het volk opgesteld is. Wanneer deze redenering toegepast wordt op het natuurrechtsdenken, is het helemaal niet zo gek dat natuurrechtsdenkers stellen dat recht dat in strijd is met het natuurrecht geen recht is.
Conclusie
Dit hoofdstuk heeft de basisprincipes van het natuurrechtsdenken beschreven, zoals het begon bij Thomas van Aquino die zich weer deels op Plato baseerde. Vervolgens was er de kritiek van Kelsen, die de zwakke plekken van het klassieke natuurrechtsdenken liet zien. Dit leidt (voor sommige rechtswetenschappers) tot een middenweg tussen natuurrechtsdenken en rechtspositivisme, namelijk het cultuurrecht. Het recht is hierbij het resultaat van een historische, culturele ontwikkeling. Dit cultuurrecht geldt minder sterk dan het natuurrecht, maar kan toch gelden als een toets voor het positieve recht.
In 1989 publiceerde Francis Fukuyama een artikel waarin hij schreef dat 'het einde van de geschiedenis' aangebroken was. Dit omdat de constitutionele, liberale democratie bijna wereldwijd als regeringsvorm en als ideologie was geaccepteerd. Dit betekende dat het einde van de ideologische evolutie van de mensheid, en dus het einde van de geschiedenis was bereikt. In latere jaren werd zijn stellingname bekritiseerd, onder andere vanwege toenemende spanning in het Midden-Oosten. Onder anderen Samuel Huntington sprak juist van een op handen zijnde 'clash of civilizations'. Dit hoofdstuk zal ingaan op de legitimiteit van de liberale democratie, en onderzoeken of deze liberale democratie mogelijk interne tegenstellingen bevat, die haar zouden kunnen verzwakken. Daarnaast wordt gekeken naar de ontwikkeling van constitutionele principes, met name in de vorm van de democratische rechtsstaat. Constitutionele principes zijn principes waarin de fundamenten van de samenleving zijn vastgelegd, (al dan niet vastgelegd in wetten) en die de grenzen van politieke macht bepalen. In het Duits wordt voor deze begrenzing het begrip 'Rechtsstaat' gebruikt, in het Engels 'constitutional'.
Fukuyama was onder meer opvallend omdat hij afweek van het gangbare postmodernisme. Het postmodernisme stelt dat het einde van 'de grote verhalen' is aangebroken: er zijn geen ideologieën meer die een sluitend en kloppend beeld van de wereld geven, zoals dit vroeger wel het geval was. Fukuyama is het hier in zekere zin mee eens, maar hij stelt juist dat dit komt omdat één van deze 'grote verhalen', namelijk dat van de liberale democratie, alle andere verhalen heeft verdreven. Maar hoe betrouwbaar is zijn these eigenlijk? Fukuyama zelf baseerde zich onder anderen op Marx en Hegel. Zij beschouwden de wereldgeschiedenis als gekenmerkt door tegenstellingen. Wanneer deze tegenstellingen eenmaal opgelost waren (Marx: de tegenstelling tussen arm en rijk is opgeheven na een revolutie van de arbeiders) zou de geschiedenis afgelopen zijn. Fukuyama heeft daarom gekeken of het model van de liberale democratie dit soort interne tegenstellingen bevat, die voor haar einde zouden kunnen zorgen. Daar waar Fukuyama vooral een cultureel-filosofische analyse heeft, gaan de auteurs van dit boek vooral de constitutionele geschiedenis en ontwikkeling analyseren, omdat dat een terrein is waarop meer consensus kan worden bereikt.
Bevat het model van de constitutionele democratie interne tegenstellingen?
Wanneer een regime democratisch is, betekent dit dat de regering plaatsvindt met instemming van de geregeerden. Constitutionalisme (Fukuyama noemt het liberalisme) houdt in dat bepaalde individuele rechten en vrijheden worden gegarandeerd, waar de overheid niet aan mag komen. In een constitutionele democratie bepaalt de meerderheid dus wat er gebeurt, maar wel binnen bepaalde grenzen. De privé van de burgers wordt namelijk beschermd door de grondrechten. Dit betekent dat constitutionalisme en democratie soms tegengesteld aan elkaar kunnen zijn, namelijk wanneer de meerderheid van het volk iets wil wat niet in overeenstemming is met de individuele rechten van de burgers. Hier zit dus een mogelijke spanning in het model van de constitutionele democratie.
Er zijn verschillende soorten democratie: directe (de burger participeert direct in het bestuur door middel van referenda's, etc.) en indirecte (de burgers kiezen politici die hen vertegenwoordigen en voor hen de beslissingen nemen) democratie. Joseph Schumpeter is een groot voorstander van de indirecte democratie, omdat hij denkt dat de gemiddelde mens zich niet zo interesseert voor het algemene nut en de politiek, maar voor meer alledaagse dingen zoals hun werk. Hierom is het beter dat er verkiezingen worden gehouden, waarin politici met elkaar kunnen concurreren voor de stem van de kiezers.
Het belangrijkste idee achter het constitutionalisme is het tegengaan van de negatieve gevolgen van politieke macht. Macht moet wettelijk beperkt worden, omdat bestuurders met onbeperkte macht deze macht vaak misbruiken. In een constitutionele staat is de wet belangrijker dan de staat. Dit betekent dat de overheid door de wet/het recht wordt beperkt. In de Verenigde Staten noemt men dit limited government. Deze beperking op de macht van de overheid moest worden gerealiseerd door bepaalde fundamentele rechten in een speciaal wettelijk document vast te leggen; ervoor te zorgen dat de inhoud van dit document lastig kan worden gewijzigd, en een speciaal controleorgaan in het leven te roepen dat toezicht houdt op de respectering van de fundamentele rechten door de overheid. De overheid is in het constitutionalisme namelijk onderworpen aan de wet. Daarnaast kunnen het principe van machtenscheiding en federalisme en de aanwezigheid van bijvoorbeeld een vrije pers als beperkingen op de overheidsmacht worden gezien.
Wat zijn de vijf principes van het constitutionalisme/de rechtsstaat?
Legaliteit
De staat is gebonden aan de wet, dit is het principe van legaliteit. De staat mag bijvoorbeeld alleen iemand arresteren wanneer hier in de wet omschreven redenenen voor zijn. Dit biedt bescherming aan burgers, omdat het het handelen van de overheid aan regels onderwerpt. Daarnaast maakt het het handelen van de overheid betrouwbaar en voorspelbaar.
Grondrechten
Het Britse begrip van het constitutionalisme is dat een staat is gebonden aan het recht. Alles is voor de overheid geoorloofd, zolang het maar volgens het recht gebeurt, en de overheid dus 'volgens de regels' handelt. Deze Britse definitie wordt ook wel formeel constitutionalisme genoemd. De Amerikaanse traditie gaat echter een stap verder, door te stellen dat er bepaalde rechten zijn waar de staat niet aan mag komen, zelfs niet via een officiële wet. Er is dan sprake van onvervreemdbare rechten. Het bestaan van dit soort rechten werd ook al aangenomen in de natuurrechtstraditie. Wat is echter de waarde van deze rechten als ze niet zijn vastgelegd in een formele wet? Dit was een vraag die veel critici van het natuurrechtsdenken al stelden. Om een effectief beroep op natuurrecht te kunnen doen, is het dus van belang dat het gecodificeerd is in formeel recht. In de loop van de geschiedenis is dit ook gebeurd, om een waarborg tegen overheidstirannie te zijn. Dit brengt ons bij het volgende principe, namelijk constitutionalisme.
Constitutionalisme
Het hogere recht dat is gecodificeerd en een hogere status heeft dan het 'gewone' recht van een rechtssysteem bestaat uit regels over het functioneren van de democratische besluitvorming (zoals de machtenscheiding) en fundamentele mensenrechten. In Nederland zijn deze fundamentele rechten (of: grondrechten) vastgelegd in het eerste hoofdstuk van de Grondwet. De klassieke grondrechten beslaan terreinen waarop de overheid traditioneel terughoudend moest optreden, bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst en meningsuiting. Sinds de opkomst van de verzorgingsstaat is er een tweede type grondrechten ontstaan, namelijk sociale grondrechten. Hierbij wordt er juist actieve inzet van de overheid verwacht om deze grondrechten te realiseren. Denk bijvoorbeeld aan het creeëren van werkgelegenheid en woonruimte.
Verschansing
Dit hogere recht is dusdanig belangrijk dat het is vastgelegd in speciale documenten en daarom ook een speciale status geniet. De eventuele wijziging ervan is onmogelijk (sacrosanct), of alleen mogelijk via een verzwaarde procedure. Het is als het ware 'verschanst'. Zo moet er bijvoorbeeld een meerderheid van 2/3 zijn gehaald, een referendum aan vooraf gaan, of een speciaal adviescollege worden geraadpleegd. Een grondwet die zo is beschermd, wordt ook wel een rigide constitutie genoemd, als tegenhanger van een flexibele constitutie.
Rechterlijke toetsing
In het Amerikaanse systeem heeft het volk de hoogste autoriteit. Dit volk heeft in de Grondwet de onderwerpen omschreven waarover het Congres is bevoegd wetgeving te maken. Dit betekent dat een wet die de grenzen van de in de Grondwet omschreven bevoegdheden overschrijdt, geen wet is. De Amerikaanse rechter John Marshall stelde dit principe vast in de zaak Marbury v. Madison, in 1803. Hiermee introduceerde hij ook het principe van rechterlijke toetsing in de Verenigde Staten. Het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft sindsdien de bevoegdheid om wetten te toetsen aan de Grondwet.
Hoe zorgen verschansing en rechterlijke toetsing voor spanningen binnen de democratische rechtsstaat?
Het model van de democratische rechtsstaat, met bepaalde vastgelegde grondrechten die de macht van de overheid beperken, is de afgelopen tijd steeds breder over de wereld verspreid en in gebruik genomen. Het model heeft ook een bepaalde interne samenhang. Fukuyama was degene die op dit verschijnsel wees. De auteurs van het boek noemen dit verschijnsel het Algemeen Constitutioneel Patroon van de Moderniteit (in het Engels: CCP). De betekenis van het begrip moderniteit is echter niet duidelijk. Volgens Lyotard is het streven van de mens om alles te begrijpen en te beheersen een belangrijk onderdeel van moderniteit. Descartes en Montaigne worden genoemd als centrale personen in het ontwikkelen ervan, omdat zij belangrijk waren voor de ontwikkeling van het rationele denken.
Daarnaast heeft het constitutionalisme ook een belangrijke verbinding met het humanisme en de Verlichting. Het humanisme gaat om het vertrouwen in de menselijke mogelijkheden en het gebruik van de rede. Ook menselijke autonomie is belangrijk, evenals een vooruitgangsgeloof. In de Verlichting, gaat het evenals bij het humanisme, voor een groot deel om het ideaal van beschaving. Deze beschaving houdt ook in dat mensen zichzelf kunnen beheersen en regels kunnen opleggen, om hun diepste impulsen te matigen. Deze twee denkstromen waren invloedrijk voor het denken over de staat, omdat het mensen niet meer zag als onderdelen van een collectief, maar als individuen. Daarnaast konden niet alleen individuen, maar ook hele samenlevingen zichzelf regels opleggen. Hieruit komt het constitutionalisme voort. Bepaalde rechten kunnen niet zomaar impulsief worden aangepast, doordat zij een hogere status hebben. Er is dus sprake van een soort zelfbeperking, om te voorkomen dat de publieke opinie op een gegeven moment besluit de grondrechten van een minderheid aan te tasten.
Dit principe van verschansing staat echter wel op gespannen voet met het principe van democratie dat de meerderheid regeert. Wanneer de meerderheid immers een besluit neemt dat tegen de grondwet in blijkt te gaan, gaat het besluit niet door en wordt de democratie dus geweld aangedaan. Daarnaast is het erg lastig of zelfs onmogelijk voor de meerderheid om deze grondwet te wijzigen. Dit is dus zo'n tegenstrijdigheid in het CCP, die erop kan wijzen dat het CCP niet het 'einde van de geschiedenis' is, zoals het door Fukuyama voorspeld werd. Dit conflict was al in de 18e eeuw aan de orde tussen Edmund Burke en Thomas Paine. Burke had kritiek op de Franse Revolutie en het politieke gedachtegoed van de Verlichting, omdat het volk volgens hem helemaal niet het recht had haar eigen heersers te kiezen en hen ook weer af te zetten wanneer ze hen niet bevielen. Het Engelse volk had zich namelijk voor eeuwig onderworpen aan de koning. Paine was het hier niet mee eens, omdat hij vond dat het Engelse volk niet het recht had haar nageslacht te binden. Ook in het heden is dit een prangende vraag. Heeft één generatie het recht om toekomstige generaties te binden door bijvoorbeeld een onwijzigbare grondwet op te stellen?
Een tweede spanningsveld bestaat omtrent de rechterlijke toetsing van overheidsmaatregelen aan de grondwet. Ook hier is er spanning tussen het principe van democratie en het principe van constitutionalisme, omdat besluiten die door politici (die de meerderheid van het volk vertegenwoordigen) zijn genomen, kunnen worden tegengehouden door niet-democratisch gekozen rechters. Volgens critici van rechterlijke toetsing wordt de rechter op deze manier boven de wetgever geplaatst. In de Nederlandse context was de rechtsgeleerde G. Van den Bergh daarom een belangrijk tegenstander van de rechterlijke toetsing. Hij ziet het ontbreken ervan als hét kenmerk van een democratisch systeem.
Wat is de oplossing voor de spanningen binnen het CCP?
Zullen de genoemde tegenstrijdigheden uiteindelijk fataal blijken te zijn voor het CCP? De auteurs denken dat de twee botsende principes van constitutionalisme en democratie weer bij elkaar kunnen worden gebracht, namelijk door rechterlijke terughoudendheid en een beperking van het aantal (verschanste) grondrechten.
Rechterlijke terughoudendheid houdt in dat rechters zich terughoudend opstellen bij het interpreteren van de grondwet en het toetsen van overheidshandelen aan deze grondwet. Het is belangrijk dat de rechter deze grondrechten niet al te extensief (uitbreidend) interpreteert, omdat daarmee de democratische besluitvorming en rechtszekerheid geweld wordt aangedaan. Het zorgt voor een zogenaamd democratisch tekort. Daarnaast is er ook terughoudendheid nodig van de kant van de wetgever. Het aantal rechten dat als grondrechten wordt aangemerkt en zo een hogere status krijgt, moet beperkt zijn. We moeten rechten niet te snel als mensenrecht omschrijven, omdat deze erkenning in de toekomst zal zorgen voor een beperking van de mogelijkheden van democratische besluitvorming. Niet iedereen denkt er echter zo over. Volgens sommigen moet het recht juist 'evolueren' en betekent dit dat rechters veel interpretatieruimte moeten hebben om het recht toepasbaar te laten zijn op actuele maatschappelijke ontwikkelingen. Ook op het gebeid van de wetgevende terughoudendheid is er juist een ontwikkeling gaande die de fundamentele- en mensenrechten steeds verder uit wil breiden, bijvoorbeeld met het recht op nationale zelfbeschikking en het recht op vrede.
Conclusie
Francis Fukuyama schreef dat de huidige democratische rechtsstaat zo breed geaccepteerd en consistent is dat het einde van de geschiedenis was aangebroken. Deze democratische rechsstaat beschermt burgers tegen tirannie van de overheid door de vastlegging van een aantal hogere rechten in constituties. Dit wordt ook wel het Algemeen Constitutioneel Patroon van de Moderniteit genoemd. Dit model is echter niet vrij van interne spanningen. Het toekennen van een hogere status aan bepaalde rechten zorgt namelijk voor een beperking op de democratische besluitvorming. Ook worden er dusdanig veel rechten als 'fundamenteel' beschouwd dat er uitholling van de grondrechten plaatsvindt. De auteurs noemen daarom rechterlijke en wetgevende terughoudendheid als mogelijke oplossingen voor deze interne tegenstrijdigheden.
Het is echter maar zeer de vraag of de voorgestelde beperkingen in de toekomst ook daadwerkelijk in de praktijk gaan worden gebracht. Zeker in het internationale recht wordt het hogere recht steeds verder uitgebreid, bijvoorbeeld door de toevoeging van solidariteitsrechten die de huidige generatie ten opzichte van toekomstige generaties bepaalde verplichtingen met betrekking tot het gebruik van de aarde opleggen. Vaak vergeet men echter de consequenties van dit streven, omdat het ervoor zorgt dat grondrechten steeds meer een onderwerp van politieke discussie worden. Er is steeds minder overeenstemming over de inhoud van het hogere recht. Dit maakt het gevaar dat het CCP uiteindelijk aan interne tegenstrijdigheden ten onder zal gaan steeds groter. Mensen gaan de fundamentele rechten namelijk steeds meer beschouwen als 'gewoon' recht. Wanneer de proliferatie van fundamentele rechten door zal zetten, verwachten de auteurs dat het CCP dus niet het einde van de geschiedenis en de constitutionele ontwikkeling zal zijn.
De verhouding tussen religie en de staat zorgt altijd voor veel discussie. Is het bijvoorbeeld toegestaan voor ambtenaren om een hoofddoek te dragen? Ook David Cameron's opmerking in 2013 dat Groot-Brittannië een christelijk land was, zorgde voor veel ophef. Wat deze discussie extra gecompliceerd maakt, is de opkomst van religieus geweld sinds de jaren '80, gepleegd in naam van het Jodendom, Christendom en de Islam. Dit gaat samen met een proces waarin de meest orthodoxe interpretaties van de religies in opkomst zijn en steeds meer aanhangers krijgen. Deze discussie zorgt ervoor dat publieke instellingen en uiteindelijk ook staten in het algemeen, gaan nadenken over hun identiteit. Dit hoofdstuk zal de 5 verschillende modellen voor de verhouding staat-religie beschrijven, en de eigen voorkeur van de auteurs toelichten. Om wat context te bieden wordt echter eerst dieper ingegaan op de Britse discussie.
Hoe verhouden religie en moraal zich tot elkaar?
David Cameron kreeg al snel bijval van bischop Nazir-Ali. Er was echter ook veel kritiek. Deze kritiek hield ondermeer in dat men zich afvroeg of Cameron en Nazir-Ali met zo'n standpunt wel recht deden aan de culturele diversiteit van Groot-Brittannië. En is het wel terecht om alleen de Joods-Christelijke traditie als voorloper van de Britse beschaving en waarden en normen te zien? Daarnaast vragen de auteurs zich af of de ontwikkeling van democratie en mensenrechten dankzij de Joods-Christelijke, of ondanks de Joods-Christelijke traditie tot stand is gekomen. Verder werd Nazir-Ali's standpunt als een onderschatting van de moderniteit beschouwd. Sinds de Verlichting heerst er namelijk een denkpatroon in Europa dat de rol van religie relativeert. Dit kritische denken heeft ervoor gezorgd dat bepaalde elementen uit de Joods-Christelijke traditie nu niet meer worden nageleefd. De traditie moet dus altijd kritisch tegen het licht worden gehouden, en worden getoetst aan criteria die niet in de traditie zelf besloten liggen.
Het belangrijkste kritiekpunt op Nazir-Ali is dat religie geen fundament kan vormen voor moraal. Alhoewel er vaak een psychologische en sociologische verbinding tussen religie en moraal is, is er geen filosofisch verband. Een moreel standpunt is niet per sé legitiem omdat het voortkomt uit een religie. Dit betekent ook dat het niet zo kan zijn dat de huidige cultureel-diverse samenleving naar één cultuur wordt vormgegeven. Veel elementen uit religieuze tradities (zoals vrouwenbesnijdenis en discriminatie van homoseksuelen) worden in het heden immers als onwenselijk beschouwd. Kritiek op religie is een belangrijk onderdeel van een beschavingsproces. Deze kritiek kan op een goede manier vormgegeven worden doordat moraal als apart van, en tegenovergesteld aan religie wordt gezien. De religie moet vervolgens worden gebaseerd op de moraal. Zo kan een principe als de inherente menselijke waardigheid worden aangenomen vanuit het christendom, namelijk omdat iedereen door God geschapen is, maar ook uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties in 1948. Deze Verklaring baseert morele principes (de menselijke waardigheid) op een niet-religieuze basis. Ook individuele staten kunnen ervoor kiezen een neutrale houding in te nemen tegenover religie. De morele principes die zij aanhangen zijn dan niet gebaseerd op een religie, maar hun onderdanen zijn wel vrij om religieus te zijn.
Theoterroristen (terroristen die uit naam van hun God terreurdaden plegen) zijn het hier niet mee eens. Hun terreur moet ervoor zorgen dat de staat zich aanpast aan de heilige regels van hun religie. De staat dient religieus gebaseerd te zijn, en als ze dit niet is, mogen individuen alles doen om ervoor te zorgen dat dit wel zo wordt, zo is hun standpunt. Saudi-Arabië is zo'n religieus gebaseerde staat. Het claimt dé enige islamitische staat te zijn. De grondwet bestaat uit het islamitische recht, en alle inwoners worden bij hun geboorte automatisch moslim. Christenen en Joden hebben een lagere status.
Wat zijn de vijf modellen voor de verhouding religie-staat?
De atheïstische staat
Dit is een staat die het bestaan van een God of goden ontkent. In het verleden was het een zware beschuldiging iemand atheïst te noemen, dus het is niet duidelijk hoeveel atheïsten er vroeger waren. Vanaf de 19e eeuw nam het sociale stigma echter af, en werden atheïsten mondiger. Zo noemde Marx religie het 'opium van het volk'. Atheïsten stellen dat religie door mensen is bedacht, en dat het hinderlijk is als mensen echt gelukkig willen zijn en vooruitgang willen realiseren. Sinds de aanslagen van 11 september 2001 is er een herleving van het atheïsme onder de noemer new atheism. Dit moderne atheïsme is prive-atheïsme, wat het fundamenteel anders maakt dan het klassieke atheïsme. Dit klassieke atheïsme werd namelijk ingevoerd als staatsdoctrine, onder andere in de Sovjet-Unie. Het leidde tot hevige onderdrukking van religieuzen. Het is niet zo dat privé-atheïsme per definitie tot staats-atheïsme leidt.
De theocratische staat
Dit model is precies tegenovergesteld aan de atheïstische staat. Hier is de staat gebaseerd op het bestaan van een God of goden en de bijbehorende godsdienst. (Theocratie: 'godsregering'). Hedendaagse voorbeelden zijn Saoedi-Arabië en Iran. Theocratieën worden geleid door machtige geestelijken, die de religie op het politieke betrekken. Deze 'verpolitiekte' religie is onderscheiden van een andere soort religie, namelijk religie als een zingevingskader voor het individuele leven. Er is dus politieke religie en religieuze religie. Deze politieke religie is een ideaal voor hedendaagse theoterroristen.
Saoedi-Arabië is het beste voorbeeld van een hedendaagse theocratie. Er is geen vrijheid van godsdienst of gedachte, en op blasfemie en apostasie staat de doodstraf. Ook is er geen functionerend democratisch systeem en machtenscheiding ontbreekt. Religieuze diversiteit wordt zoveel mogelijk tegengegaan. Het rechtssysteem is gebaseerd op de Koran en de gezaghebbende interpretaties ervan. Wanneer publicisten ongewenste informatie verspreiden kunnen zij zware lijfstraffen krijgen. Ook de academische vrijheid is zeer beperkt. De heersende klasse gebruikt de religie vaak om kritiek op haar functioneren als blasfemie aan te merken, waardoor de daders zwaar kunnen worden gestraft. Zelf heeft Saoedi-Arabië echter ook last van religieus geweld. Dit geweld komt van fanatici die vinden dat de overheid niet ver genoeg gaat met het doorvoeren van de islam. Theocratische overheden worden dus altijd bedreigd door individuen die claimen dat zij een betere, vaak strengere, toepassing van de religie naleven. Dit wordt ook geïllustreerd met het Bijbelse verhaal van Mozes en Phineas. Phineas neemt het recht in eigen hand, omdat hij vindt dat Mozes te slap optreedt tegen overspel.
Beide bovengenoemde modellen, zowel de atheïstische als de theocratische staat, zijn niet aantrekkelijk. Individuele vrijheid is namelijk erg beperkt in dit soort staten, en mensenrechten worden vaak niet gerespecteerd. En daar waar de atheïstische staat vrijwel is verdwenen, zijn er nog volop theocratische staten in de wereld. Veel mensen uit de Westerse wereld durven echter niet veel kritiek te hebben op de problemen in theocratische landen. Zij vragen zich af of er wel universele waarden zijn, die het Westen dan zou moeten verdedigen tegenover andere landen. Mag het Westen wel kritiek hebben op andere landen, gezien het soms gewelddadige verleden van de Westerse wereld? Het is daarom arrogant de eigen waarden op te leggen aan andere landen, die andere morele waarden hebben. Eén van de auteurs die dit standpunt innemen, is David van Reybrouck. "Wie zijn wij nog?", zo vroeg hij zich af in een lezing over de wreedheden die in de Belgische kolonie Congo hadden plaatsgevonden. De auteurs van het boek hebben echter een andere mening. Zij stellen dat we moreel verantwoordelijke mensen zijn, en dat deze verantwoordelijkheid niet wordt opgeheven door eventuele wreedheden die onze voorouders hebben uitgevoerd. Daarnaast hebben veel auteurs uit de niet-Westerse wereld kritiek op de Westerse bescheidenheid die Van Reybrouck vertegenwoordigt. Verder moeten Westerse landen zich ook een mening vormen over het theocratische model, om te reflecteren op de samenhang van staat en religie in hun eigen context. Hierbij komen we bij het derde model.
De staat met een staatsgodsdienst
Een staat met een staatsgodsdienst verschilt van een theocratie in het opzicht dat het ook andere religies naast de staatsgodsdienst toestaat. Minderheden worden niet vervolgd. De auteurs vinden dit model echter nog steeds onwenselijk, omdat er wel wordt gediscrimineerd tussen aanhangers van de staatsgodsdienst en aanhangers van andere godsdiensten. Zeker in landen waar de secularisatie vergevorderd is, betekent dit model dat een kleine groep gelovigen wordt bevoorrecht. Dit ondermijnt de legitimiteit van de staat. In het verleden is in veel Westerse landen de invloed van het christendom op de vormgeving van de staat teruggedrongen. In 2014 besloot Noorwegen om de Protestants-Lutherse kerk van de staat te scheiden, hoewel het ook een voorbehoud maakte in de betreffende wet. Men beschouwt Noorwegen namelijk nog steeds als een staat die is gebouwd op 'Christelijk en humanistisch erfgoed', zoals een grondwetsclausule aangeeft. Dit is dus niet helemaal consequent.
De multiculturele staat
In dit model geeft de staat gelijke steun aan alle religies. Zo'n aanpak wordt ook wel multiculturalisme genoemd. Onder andere Charles Taylor is een belangrijke aanhanger van dit model. Multiculturalisten willen bijvoorbeeld dat er speciale islamitische en Joodse rechtbanken komen, zodat de religieuze minderheden hun geschillen op hun eigen manier op kunnen lossen. Het probleem van dit model is echter dat er ook hier discriminatie plaatsvindt, namelijk tussen religieuzen en niet-religieuzen. Daarnaast is het lastig om te bepalen wanneer iets wel een religie is, en dus een beschermde status verdient, en wanneer niet. Daarnaast heeft het multiculturalisme de neiging slechte culturele praktijken, zoals vrouwenbesnijdenis, oogluikend toe te staan of te verdoezelen. Men durft namelijk niet openlijk kritiek op andere culturen te hebben, omdat men bang is dat dit culturele spanningen oplevert. Men moet juist 'openstaan voor andere culturen'. De auteurs van het boek zijn echter van mening dat dit 'openstaan' alleen goed is wanneer de andere cultuur een verbetering is van je eigen culturele patroon. Het is schadelijk wanneer je openstaat voor andere culturen die ook wanpraktijken bevatten, zoals dus vrouwenbesnijdenis. Het probleem van het multiculturalisme is daarnaast dat het vaak tolerantie voor de intoleranten inhoudt. Dit bleek bijvoorbeeld uit de Deense cartooncrisis in 2006. Veel academici die het multiculturalisme aanhangen, hadden namelijk (openlijk of indirect) sympathie voor de religieuze fundamentalisten die de cartoonist bedreigden. In de politiek is er meer kritiek gekomen op het multiculturalisme als overheidsbeleid.
De seculiere of agnostische staat
Dit is het vijfde model, en het model dat de auteurs het beste lijkt. Agnostisch betekent dat iemand geen standpunt inneemt in de vraag of God wel of niet bestaat. Voor een staat is dit een goed uitgangspunt. Het laat haar burgers vrij om religieus te zijn, maar de staat zelf maakt zelf geen keuze. Een voorbeeld van zo'n staat is Frankrijk. Het is de enige manier om een multiculturele gemeenschap in vrede te laten samenleven. Dit Franse model wordt ook wel laïcité genoemd. Wat echter vaak als argument tegen dit model wordt genoemd, is dat het een typisch Westers concept zou zijn, en daarom niet geschikt voor de rest van de wereld. Het zou 'cultureel imperialisme' zijn om het te willen verspreiden. Dit is echter onjuist, omdat ook in niet-Westerse landen het secularisme in het verleden ingevoerd is geweest (bijvoorbeeld in Pakistan) of erover is nagedacht.
Het agnostische model is dus het beste model voor een staat, omdat de staat zich hiermee kan verdedigen tegen kritische vragen over haar eigen identiteit en de claim van theoterroristen dat de staat religieus gebaseerd moet zijn. Een belangrijke voorwaarde is echter wel dat de staat zelf geen religieuze kenmerken moet laten blijken. Zo mogen Franse ambtenaren geen hoofddoeken of andere religieuze kledingstukken of voorwerpen dragen. Ook het Franse boerkaverbod ligt onder vuur, omdat het dragen ervan een religieus recht zou zijn. Het Franse antwoord is echter dat de boerka een symbool van onderdrukking is, en daarom niet welkom in Frankijk. Veel kritiek draait om het punt dat alleen moslims het slachtoffer zouden zijn van de Franse wetgeving. Het probleem van de kritiek is echter dat de Franse overheid met de wetgeving uiting geeft aan het grondwettelijke principe van de laïcité. Het zou juist discriminerend zijn als Joden geen keppel mogen dragen en Sikhs geen dolken, maar moslims wel hun hoofddoeken.
Conclusie
De verhouding tussen staat en religie is een onderwerp wat erg gevoelig ligt en waar de wereldwijde praktijken van uiteenlopen. Onder andere vanwege religieus geïnspireerd geweld en het bestaan van theocratische staten in het Midden-Oosten moeten staten nadenken over de rol die zij willen innemen tegenover religie. Van de vijf genoemde modellen lijkt het model van de agnostische staat het beste model om een multiculturele bevolking vreedzaam met elkaar samen te laten leven, zonder één groep te discrimineren of juist te bevoorrechten. In het bestrijden van theoterrorisme en de theocratie die deze terroristen vaak nastreven, is het belangrijk om te beseffen wat er wordt verdedigd, namelijk de democratische rechtsstaat.
In 1999 werd een fatwa (islamitische doodstraf) uitgesproken over Terrence McNally, omdat hij een toneelstuk had geschreven waarin Jezus Christus was afgebeeld als een homoseksueel. Een moslimgroep vond dit blasfemisch, omdat Jezus werd beschouwd als een boodschapper van God. Eén van hun leiders, de sheik Bakri, was van mening dat dit duidelijk maakte dat de hele Britse samenleving niet deugde. Het liefst zou hij Groot-Brittannië volledig islamiseren, eventueel met gebruik van geweld, zo zei hij. Dit voorbeeld laat zien dat door de huidige verbondenheid van de hele wereld ook in het Westen stemmen opgaan die (islamitische) blasfemiewetgeving die nu alleen in het Midden-Oosten voorkomt, in willen voeren.
Welke culturele conflicten ontstaan er in de Westerse wereld?
In de casus van McNally en sheik Bakri was er sprake van een cultureel conflict. Allereerst hadden beiden een verschillende waardering van homoseksualiteit. Bakri vindt het beledigend voor iemand om hem als homoseksueel af te beelden. Volgens het Britse recht is homoseksualiteit echter geen enkel probleem. Ook de Nederlandse Grondwet stelt in artikel 1 dat discriminatie, (onder andere) op basis van seksuele geaardheid niet is toegestaan. Daarnaast was er een conflict over blasfemie. In Nederland en Engeland is dit niet verboden, terwijl sheik Bakri van mening is dat dit wel zo zou moeten zijn. Het derde culturele conflict ging over het al dan niet hanteren van de doodstraf. De meerderheid van de Westerse wereld is hier geen voorstander van (een land kan geen lid worden van de Europese Unie wanneer het de doodstraf hanteert), maar Bakri wel. Zeker voor een ernstige misdaad als blasfemie zou iemand de doodstraf moeten krijgen, aldus Bakri. Daarnaast riep hij op tot eigenrichting. Het was namelijk de taak van iedere gelovige om de uitgesproken fatwa uit te voeren. Volgens het Britse recht is echter alleen de overheid bevoegd tot het straffen van misdadigers. Met zijn acties verwierp Bakri dus eigenlijk het hele Britse rechtssysteem. Dit omdat hij zich op hoger recht beriep dat de Britse rechtsorde oversteeg. Dit kan echter ernstige gevolgen hebben, bijvoorbeeld wanneer auteurs vanwege hun publicaties in levensgevaar zijn.
Veel mensen nemen tegenover deze praktijken het standpunt in van 'leven en laten leven'. We moeten andere mensen vrijlaten in hun levensbeschouwing, en hen niet zomaar veroordelen. Helemaal als Westerlingen, die in de 20e eeuw zoveel verwoesting hebben aangericht, moeten we ons niet teveel inbeelden. Anderzijds is het echter weer zo dat het Westen uit het verleden heeft geleerd wat moet worden vermeden. Het is dus de vraag of uitlatingen als die van sheik Bakri, of andere elementen van religieuze tradities zoals vrouwenbesnijdenis, moeten worden getolereerd. Vrouwenbesnijdenis komt vooral voor in Noord-Afrikaanse landen. In 1999 verschenen er echter ook berichten dat het in Nederland plaatsvond. Hierop reageerde D66 met een onderzoek naar de schaal van vrouwenbesnijdenis in Nederland. Het zou gaan om een groep van ongeveer 10.000 vrouwen, vanaf 8 jaar oud. Somalische actievoersters vonden de reactie van het Nederlandse publiek te lauw. Vaak durfde men, vanuit 'respect voor andere culturen', niet stevig op te treden tegen dit fenomeen.
Ook bij vrouwenbesnijdenis is er dus sprake van een cultureel conflict. Allereerst is er een verschillende conceptie van de vrouwelijke seksualiteit. De ouders van de meisjes die worden besneden, zijn namelijk van mening dat door de besnijdenis moet worden voorkomen dat hun dochters later in hun leven seksualiteit als iets plezierigs ervaren. Hierom hebben zij ook een andere visie op de lichamelijke integriteit. Volgens artikel 11 van de Grondwet geniet iedereen namelijk lichamelijke onschendbaarheid, maar bij de vrouwenbesnijdenis wordt hier ernstig inbreuk op gemaakt. Daarnaast gaat het om een andere invulling van kinderrechten. Het is niet vreemd dat ouders belangrijke beslissingen nemen voor hun kinderen (bijvoorbeeld de schoolkeuze), maar hier wordt een kind voor de rest van haar leven via een fysiek merkteken een bepaalde religie opgedrongen.
Wat is het cultuurrelativisme?
De bescheiden houding die vaak wordt aangenomen als het gaat om het bekritiseren van andere culturen zorgt ervoor dat er geen actie wordt ondernomen tegen culturele wanpraktijken zoals het oproepen tot de doodstraf van een schrijver en het genitaal verminken van meisjes. Een voortrekkersrol wordt in dit soort gevallen echter vaak genomen door politici die zelf ook een migratieachtergrond hebben, zoals Ahmed Aboutaleb. Zij voelen minder ongemak bij het bekritiseren van (in dit geval) de islamitische cultuur. Het tolereren van wanpraktijken uit andere culturen vanuit respect wordt ook wel cultuurrelativisme genoemd. Voor de cultuurrelativist is culturele diversiteit niet slechts een feit, maar ook een norm. Er zijn volgens de cultuurrelativist namelijk geen universele, cultuuroverstijgende normen waaraan culturele praktijken kunnen worden beoordeeld. Dit zou betekenen dat ook vrouwenbesnijdenis (of vrouwelijke genitale verminking) moet worden toegestaan.
Het cultuurrelativisme heeft diepe wortels in de Westerse cultuur. Eén van de eerste denkers die cultuurrelativistische elementen had was Herodotus. Hij was een Grieks geschiedschrijver, en hield zich zodoende veel bezig met gewoonten en praktijken van verschillende culturen. Iedereen denkt uiteindelijk dat zijn eigen cultuur het beste is, zo schreef hij. Hij noemt hierbij een voorbeeld van een ontmoeting tussen Grieken en een Indische stam. De Grieken moesten er niet aan denken de dode lichamen van hun voorouders op te eten, maar verbrandden hen. De Indische stam vond het echter een verschrikkelijke misdaad om de doden te verbranden, en at zijn doden daarom op. Uiteindelijk stuurt de gewoonte ons, was daarom Herodotus' conclusie. Hiermee sloot hij aan bij de school van de sofisten. Zij gingen ervan uit dat wetten en gewoonten het belangrijkste element van het menselijke leven waren. Zij zagen de gewoonte als tegengesteld aan de natuur. Socrates en Plato zochten echter naar 'deugd', wat betekent dat zij zochten naar datgene wat voor álle mensen, ongeacht hun woonplaats op de wereld, goed was. Het bepalende element van deze deugd was, dat het goed was voor alle mensen omdat het niet voortkwam uit een gewoonte, maar uit de natuur.
De beroemdste sofist was Protagoras. Hij stelde dat alle moraal door mensen was uitgevonden, en dat het ene morele standpunt even 'waar' is als het andere. Een moreel verantwoord leven is volgens hem een leven dat zich houdt aan de geldende opvattingen in de maatschappij. Alles wat mensen als goed en legitiem beschouwen, is goed en legitiem. De eventuele universaliteit van waarden en normen bestaat dus niet. Elke cultuur moet naar zijn eigen maatstaven worden beoordeeld. In de periode van de Renaissance ging Montaigne verder met het gedachtegoed van zijn sofistische voorgangers. Hij viel op doordat hij pleite voor tolerantie in een tijd van hevige religieuze conflicten. Hij streefde naar bescheidenheid wanneer het ging om het vaststellen van wat men zelf weet en hoe men anderen beoordeelt. We moeten leven in harmonie met de wetten van de natuur, en niet volgens de wetten die we zelf bedacht hebben. Hierom had hij ook sympathie voor zogenaamde 'barbaren': zij leefden dichter bij de natuur dan de gemiddelde mens uit zijn tijd.
Drie belangrijke elementen van het cultuurrelativisme zijn in het bovenstaande duidelijk geworden. Allereerst het feit dat er blijkbaar verschillende culturen en gewoontes bestaan (Herodotus). Ten tweede dat dit betekent dat we die andere culturen niet kunnen veroordelen vanuit onze eigen cultuur (Protagoras). Montaigne voegde hieraan toe dat we bescheiden moeten zijn als het gaat om het definiëren van onze eigen cultuur en het beschouwen van andere culturen.
Hoe werd het cultuurrelativisme invloedrijk in het heden?
Een vierde belangrijke denker is William Sumner. Hij was een sociale wetenschapper die sterk beïnvloed was door Darwin. Volgens hem bestaan er geen natuurlijke waarden en normen. Alles is een gevolg van de natuurlijke selectie. Morele standaarden hebben daarom geen eigen, 'diepere' basis, maar zijn altijd 'slechts' culturele standaarden. Het culturele is dus een allesomvattend fenomeen. Hij introduceerde ook het begrip folkways. Dit zijn gebruiken van culturele gemeenschappen. Het typerende van deze folkways is dat ze 'always right' zijn, omdat ze nu eenmaal voortkomen uit een gewoonte. Wanneer we de wereld door de lens van onze eigen moraal bekijken en anderen met onze eigen maatstaven beoordelen, is er sprake van etnocentrisme. Dit beschouwt hij als een negatief verschijnsel. Veel volken uit het verleden zagen zichzelf als beschaafd en de rest van de wereld als 'barbaars'. Dit is een gevolg van het etnocentrisme. Sumners houding heeft ook consequenties voor zijn ethiek. Volgens hem is iets immoreel als het ingaat tegen de heersende gewoonten van die tijd en plaats. Er is geen permanente, universele standaard voor moraliteit of immoraliteit.
Als vijfde intellectueel is er Ruth Benedict. Zij ging ervan uit dat het bestuderen van culturen die vrijwel geen contact met de Westerse cultuur gehad hadden ertoe zou leiden dat 'we' de Westerse waarden en normen makkelijker zouden kunnen relativeren. Dit betekent dat zij de Westerse beschaving niet als het eindresultaat van een proces van beschaving en vooruitgang zag, maar meer als één van de vele, mogelijke beschavingen. Ons beoordelingsvermogen is cultureel bepaald. We kúnnen dus niet eens een 'neutrale' houding innemen tegenover andere culturele praktijken. Samen met Sumner zorgde zij ervoor dat het cultuurrelativisme aan populariteit won in het sociaal-politieke domein, en een soort tegencultuur werd. Rond 1900 was er ook een andere groep filosofen, die de oorsprong van moraal zocht in de menselijke emoties. Deze stroming wordt ook wel emotivisme genoemd. Edward Westermarck was de belangrijkste denker van deze school. Morele oordelen zijn het gevolg van emoties. Toch speelt ook de samenleving een grote rol als het gaat om het bepalen van moraal en gewoonte. Moraal is uiteindelijk datgene wat algemeen sociaal geaccepteerd is. Dit besef leidt tot tolerantie richting andere culturen en gewoonten.
Inmiddels is het cultuurrelativisme wijdverspreid onder de Westerse culturele elite. Ook onder studenten is het erg populair geworden. Een verklaring voor deze populariteit wordt gegeven door Louis Pojman. Het relativisme is een soort basispositie, zo schrijft hij. Mensen zijn bang om bepaalde absolute claims te maken, omdat ze dat als ouderwets beschouwen. Daarnaast worden positieve begrippen als tolerantie, bescheidenheid en anti-imperialisme vaak met het cultuurrelativisme geassocieerd. In het publieke debat staat het cultuurrelativisme dus erg sterk omdat het zich met deze begrippen verbindt. Een andere belangrijke oorzaak van de populariteit is te danken aan datgene waartegen het cultuurrelativisme zich onder meer verzette, namelijk het cultuurimperialisme. Zo schreef Rudyard Kipling in 1899 nog over de 'White Man's burden', die inhield dat het de verantwoordelijkheid van de Westerse mens was om de andere 'wilden' in de wereld beschaving bij de brengen. Dit kwam voort uit het overmatige zelfvertrouwen van de Westerse cultuur, wat lang overheersend was ondanks de kritiek van bijvoorbeeld Montaigne. Het hedendaagse probleem van het cultuurrelativisme is dat het geen argumenten heeft tegen degenen die helemaal niet zo tolerant en bescheiden zijn, bijvoorbeeld tegenover degenen die vrouwenbesnijdenis uitvoeren of operaschrijvers bedreigen.
Hoe aantrekkelijk is het cultuurrelativisme?
Het eerste element van het cultuurrelativisme is de notie dat er culturele verscheidenheid bestaat. Dit is onmiskenbaar waar. Toch heeft ook dit gegeven een onplezierige kant, bijvoorbeeld het bestaan van culturen die vrouwen verminken (vrouwenbesnijdenis). Het tweede en derde element wordt gevormd door de notie dat moraal een onderdeel van cultuur is, en moraal daardoor afhankelijk van cultuur is. Ten vierde kunnen mensen zich niet onafhankelijk van hun cultuur opstellen. Onze morele standpunten worden volledig door onze cultuur en dus door onze afkomst bepaald. Het is de vraag of dit helemaal waar is. De auteurs van dit boek, Cliteur en Ellian, komen namelijk uit verschillende delen van de wereld, en toch hebben ze hetzelfde standpunt over de vrouwenbesnijdenis. Ten vijfde bestaan er geen universele waarden en normen. Uiteindelijk volgt uit deze vijf elementen dat het cultuurrelativisme ook normatieve standpunten oplevert. Het stelt dat mensen bescheiden horen te zijn als het gaat om culturele verschillen. Dit is daarom het zesde kenmerk: het is verkeerd om andere culturen te beoordelen met de normen van onze eigen cultuur, en (kenmerk zeven) ze moeten daarom slechts worden beoordeeld volgens de normen van diezelfde cultuur.
De auteurs zijn van mening dat het cultuurrelativisme ongelijk heeft. Het overschat de culturele bepaaldheid van moraal. Ronald Dworkin introduceerde het begrip kritische moraal. Hiermee bedoelde hij dat mensen onderscheid maken tussen moraliteit enerzijds en vooroordelen, persoonlijke opvattingen en voorkeuren anderzijds. Moraal moet dus juist onderscheiden worden van emotie. Morele opvattingen zijn niet het gevolg van emotie, maar als het goed is zijn emoties juist het gevolg van morele opvattingen. Morele opvattingen worden volgens Dworkin gevormd door zelf kritisch na te denken en een standpunt in te nemen. Ze zijn dus helemaal niet zo cultureel bepaald als de cultuurrelativisten willen doen geloven.
Ook heeft Dworkin kritiek op het mensbeeld van de cultuurrelativisten. Een belangrijk onderdeel van dit mensbeeld is namelijk dat een individu zich niet af kan scheiden van de culturele groep waartoe hij behoort. Hij kan niet zelfstandig een andere moraal ontwikkelen dan die van de samenleving waar hij deel van uitmaakt. Dworkin, en met hem denkers als John Stuart Mill en Schopenhauer zijn juist van mening dat het individu wel in staat is om zich onafhankelijk van de groep op te stellen (in moreel opzicht). Volgens Sumner is het een illusie dat dit mogelijk is. Hoe komt het dan dat ook culturen veranderen? Het antwoord van Sumner is dat nieuwe elementen in een cultuur worden ingebracht door kunst en wetenschap, die de natuur 'veroveren'. Zijn uitleg gaat echter niet op. Ook wetenschap is namelijk onmogelijk als mensen volledig gevangen zitten in de gewoonten en overtuigingen van hun cultuur. Denk bijvoorbeeld aan het conflict tussen Galileo en de Kerk. Ales Galileo niet had gedurfd tegen de Kerk in te gaan, had hij nooit zijn wetenschappelijke ontdekkingen kunnen doen.
De auteurs zijn van mening dat het cultuurrelativisme weliswaar elementen bevat die waar zijn, maar dat er toch ook culturele praktijken voorkomen (vrouwenbesnijdenis, rituele onthoofding, etc.) die ieder redelijk mens op aarde af zou moeten wijzen, ondanks zijn culturele achtergrond. Uiteindelijk blijkt het cultuurrelativisme ook inconsistent te zijn als het gaat om praktische problemen. Geen enkele cultuurrelativist zal namelijk stellen dat de genocide op de Joden nu eenmaal een gevolg was van de cultuur van de Nazi's en daarom moreel aanvaardbaar is. Ook denkers als Montaigne gingen er uiteindelijk vanuit dat er soms een kritische doordenking van de eigen cultuur mogelijk is, op basis van standaarden die niet in de eigen cultuur besloten liggen. Vanuit een bepaald opzicht bewezen de cultuurrelativisten ook het ongelijk van hun eigen theorie. Veel belangrijke denkers zoals Benedict en Sumner gingen namelijk tegen de heersende opvattingen en gewoonten van hun eigen tijd in. En dit terwijl ze een theorie opstelden die inhield dat het voor mensen onmogelijk was om aan de vooroordelen van hun eigen cultuur te ontsnappen, waarmee ze uiteindelijk ook veel succes hadden. Daarnaast presenteren ze hun idee van cultuurrelativisme en het ontbreken van een universele waarheid als een universele waarheid. Dit is dus een paradox.
Wat zijn praktische bezwaren tegen het cultuurrelativisme?
Een consequente toepassing van het cultuurrelativisme zou ertoe leiden dat de grote hervormers uit de wereldgeschiedenis altijd moreel verkeerd bezig waren. Abraham Lincoln zou in zijn strijd tegen slavernij dus immoreel bezig geweest zijn, omdat hij inging tegen de algemeen heersende opinie dat slavernij een goed idee was. Ook zouden de inalienable rights waar de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring aan appelleert slechts retorische onzin zijn. De oorlogstribunalen die na de Tweede Wereldoorlog de Nazi's veroordeelden deden dit met een beroep op universele normen van beschaafd gedrag. Het introduceerde de term misdaden tegen de menselijkheid, en koos daarmee dus voor het universalisme in plaats van het cultuurrelativisme. Uit deze voorbeelden blijkt dat het bestaan van universele waarden en normen moet worden vastgehouden. Alleen zo kunnen immorele praktijken krachtig worden bestreden.
Rosalyn Higgins schreef veel over mensenrechten. Dit zijn rechten die iemand ontleent aan het simpele feit dat hij/zij een mens is. En mensen hebben een bepaalde inherente waardigheid die moet worden gerespecteerd. De tegenwerping dat deze mensenrechten een Westerse uitvinding zijn die wordt opgelegd aan andere culturen wijst zij resoluut van de hand. Het is namelijk geen argument dat de onderdrukte partijen uit de niet-Westerse culturen gebruiken. Het cultuurrelativisme komt bepaalde staten die hun burgers onderdrukken en hun mensenrechten schenden vaak goed uit, maar individuele burgers zullen zich zelden op het cultuurrelativisme beroepen, zo schrijft ze. Volgens Higgins kan onrecht in de wereld alleen bestreden worden wanneer bepaalde universele waarden en normen worden aangenomen.
Terug naar het begin van dit hoofdstuk. Het is het recht van de kerk en van andere groepen religieuzen om hun normen en waarden over bijvoorbeeld homoseksualiteit erop na te houden. Het is echter ook het recht van anderen om hier kritiek op te hebben en hun eigen standpunten naar voren te brengen. Dit is een fundamenteel recht. De uitoefening ervan kan er dus nooit toe leiden dat de ene groep oproept om leden van een andere groep die er een onwelgevallige mening op na houden, te doden. Er moeten dus ook controversiële uitingen over religieuze figuren zoals Jezus en Mohammed kunnen worden gedaan.
De Duitse schrijver Hamed Abdel-Samad emigreerde van Egypte naar Duitsland. Hij beschrijft hoe hij in discussie raakte met zijn familie die nog in Egypte woonde, toen zij zijn nichtje wilden besnijden. Toen zijn familie het argument gebruikte dat dit in Egypte nu eenmaal de gewoonte was, en dat hij niet kon vertellen hoe men zich in Egypte behoort te gedragen omdat hij toevallig een aantal jaar in Duitsland heeft gewoond, was de discussie over. Dit laat zien hoe controversieel het is om andere culturele praktijken te bekritiseren. Toch is het belangrijk om alle elementen van culturen kritisch tegen het licht te houden, zo is de mening van de auteurs.
Conclusie
Door de toegenomen wereldwijde interactie ontstaan er culturele conflicten. Praktijken die in de ene cultuur als gewoon worden beschouwd, ziet de andere cultuur als barbaars. Een voorbeeld van zo'n praktijk is vrouwenbesnijdenis of vrouwelijke genitale verminking. De vraag is of mensen het recht hebben andere culturen te bekritiseren. De cultuurrelativisten zeggen dat dit niet het geval is. Er bestaat volgens hen niet zoiets als een universele moraal. Datgene wat een cultuur blijkbaar als moreel juist beschouwt, is moreel juist. Er zijn geen universele waarden of normen waaraan deze cultuur getoetst moet worden. Dit komt onder andere doordat de morele opvattingen van mensen volledig bepaald worden door de cultuur waar zij deel van uitmaken. Ze kunnen zich als individu niet tegen deze cultuur verzetten. Daarom past mensen bescheidenheid wanneer zij andere culturen bekritiseren. De cultuuruniversalisten zijn juist van mening dat mensen wél het recht hebben om bepaalde culturele praktijken te veroordelen. Er bestaan volgens hen namelijk wél universele waarden en normen. Deze zijn onder andere vastgelegd in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties. Alle culturele praktijken moeten kritisch worden beoordeeld aan de hand van deze universele normen. Alleen zo kan het onrecht in de wereld op een daadkrachtige manier worden bestreden.
Dit hoofdstuk wil de voorgaande hoofdstukken in het licht van de geschiedenis van het denken over politiek en recht plaatsen. De waarden en normen die wij associëren met de democratische rechtsstaat moeten als moderne waarden en normen worden gezien. In het denken van de moderniteit was het recht en de vormgeving van de maatschappij niet langer meer gebaseerd op het christendom, zoals dit in de middeleeuwen het geval was. Nu was niet meer God, maar het volk de basis voor de politieke macht. Verder was er de opkomst van het contractsdenken. Dit houdt in dat een rechtsorde gebaseerd is op een contract; een aantal afspraken tussen burgers onderling en de overheid. Spinoza, Hobbes, Rousseau en Locke waren verschillende contractsdenkers. Dit hoofdstuk begint echter met het beschrijven van de overgang van de middeleeuwen naar de moderniteit.
Wat is moderniteit?
Vaak wordt dit begrip verward met technologische en wetenschappelijke ontwikkeling. Dit zou dan maken dat iets 'modern' is of niet. Internetgebruik bijvoorbeeld, wordt dan gezien als een kenmerk van een 'modern' land. Toch is dit niet wat de definitie van moderniteit uitmaakt.
De filosofische geschiedenis van de Westerse wereld wordt opgedeeld in drie tijdperken:
- 600 v. Chr. - 600 n. Chr.: klassieke filosofie.
- 800-1450: middeleeuwse filosofie.
- 1500-heden: moderne filosofie.
Uiteraard staan deze drie tijdperken niet volledig los van elkaar, maar toch verschillen zij in belangrijke opzichten.
De politieke filosofie van de middeleeuwen werd bepaald door het christendom. Sinds het edict van Milaan van keizer Constantijn werden de christenen namelijk niet meer vervolgd, en kregen zij steeds meer politieke invloed. Hiermee was er voor het eerst in de geschiedenis sprake van een scheiding van de wereldlijke en geestelijke macht. Als geestelijke macht was de kerk erg goed georganiseerd. Het uitgebreide kerkelijke (canonieke) rechtssysteem dat zij opzette, is hier een voorbeeld van. In deze periode vormde zich ook de basis van de Europese beschaving: Romeins recht en politiek gedachtegoed, Griekse filosofie, en het joods-christelijke geloof. In de middeleeuwse politieke theologie was de macht van God afkomstig. Koningen regeerden 'bij de gratie Gods'. Het volk had dus niets met de vestiging van de macht te maken. Uiteindelijk vormden de vorst, de kerk en de christelijke samenleving als het ware één lichaam: het zogenaamde corpus mysticum.
Onder andere vanuit de Renaissance werd dit middeleeuwse gedachtegoed kritisch onderzocht. In de Renaissance wilde men terugkeren naar de bronnen van de klassieke oudheid. Men zag de middeleeuwen als een donkere tijd, vol achteruitgang. Men vond vrijheid van gedachte erg belangrijk. Zo ging men ook de Bijbel kritischer lezen. Maarten Luther bewerkstelligde hiermee zelfs de Reformatie, waarin fundamenteel afbreuk werd gedaan aan het gezag van de Kerk als enige religieuze autoriteit. Daarnaast werden er verschillende uitvindingen gedaan, en begonnen wetenschappelijke ontdekkingen vraagtekens te plaatsen bij het klassieke wereldbeeld van de Kerk, waarin de aarde het middelpunt van het universum vormde. Onder anderen Nicolaus Copernicus en Galileo Galilei waren hierin belangrijk. Ondanks tegenstand van de Kerk zetten de wetenschappelijke ontwikkelingen zich door. Newton en Kepler zorgden zelfs voor een wetenschappelijke revolutie.
Vanuit filosofisch opzicht begint de moderniteit met René Descartes (1596-1650). Hij viel het middeleeuwse (ook wel scholastisch genoemd) wereldbeeld aan. In de middeleeuwen was God namelijk het middelpunt van de werkelijkheid. Descartes ging hier tegen in en plaatste de mens in het middelpunt. En deze mens moest afscheid nemen van de oude, middeleeuwse opvattingen, en zélf gaan nadenken. Om dit te bereiken moest hij alles bevragen, en alle dingen waarover hij twijfelde, verwerpen. Dit wordt ook wel Cartesiaanse twijfel genoemd. Datgene waaraan echter niet valt te twijfelen, en wat dus het centrum van de werkelijkheid moet zijn, is het volgende: 'Ik denk, dus ik besta'. Dit is het enige waarover mensen absolute zekerheid kunnen hebben. Hij introduceerde het denken vanuit het individu, het subject (subjectivisme). De rede wordt nu de basis voor feitelijke kennis, in plaats van de openbaring van een autoriteit zoals God.
Wat was de uitwerking van de moderniteit op het recht?
Ook in denken over het recht vonden ontwikkelingen plaats die zouden leiden tot de overgang van middeleeuwen naar moderniteit. In de 13e eeuw was er namelijk de opkomst van de de inquisitie, en het inquisitoire proces. Enerzijds zorgde dit voor een rationalisering en uniformisering van de rechtsprocedures, anderzijds was het een initiatief van de kerk dat er vooral op gericht was ketters op te sporen. Hiermee introduceerde het ook nieuwe vormen van irrationaliteit in het recht. Een aantal factoren droegen in deze periode, door de introductie van het inquisitoriale proces, bij aan de vorming van het hedendaagse (proces)recht:
- Centralisatie. Dit ging vooral van de Kerk uit. Enerzijds moest het geloof worden verspreid, anderzijds moest ook de eenheid van het geloof worden bewaard, waardoor er controle van de Kerk nodig was.
- Economische ontwikkelingen speelden een rol in de invoering van het systeem waarin criminaliteit ex officio (ambtshalve) werd vervolgd door een 'officier van justitie'.
- Het tegengaan van de irrationaliteit die in het Germaanse recht voorkwam, en een systeem van rationele bewijsvoering introduceren.
- Het bevorderen van de rechtszekerheid voor burgers. De samenleving werd steeds complexer, dus was een meer officiële vormgeving van het recht via de overheid noodzakelijk. De burgers konden niet al hun geschillen meer zelf (al dan niet juridisch) uitvechten.
- Uniformiteit: het recht moest op alle plekken hetzelfde zijn, en niet meer zoals vroeger per plek verschillend.
- De herinvoering van het Romeinse recht. Dit herintroduceerde begrippen zoals 'rechtspersoon' en hechtte waarde aan de codificatie van het recht.
De invoering van dit inquisitoriale proces zorgde ervoor dat de rechtsgang werd 'geseculariseerd'. Men liet het vonnis namelijk niet meer afhangen van een 'godsoordeel', maar van een rationele gedachtegang en bewijsvoering. Het erom dat de verdachte uiteindelijk een bekentenis aflegde. Pas dan kon hij of zij worden veroordeeld. Toch mocht er ook worden gemarteld om een bekentenis af te dwingen. De ontwikkelingen brachten dus enerzijds centralisatie en rationalisering, anderzijds werden er ook weer nieuwe vormen van irrationaliteit geïntroduceerd via bijvoorbeeld het martelen. In de 16e eeuw werden pogingen ondernomen om het recht te codificeren. Dit kon immers voor meer zekerheid, en dus meer legitimiteit (er is meer vertrouwen in het (straf)recht) van het recht zorgen.
De discussies over de inhoud van het strafrecht in deze periode zijn niet los te zien van de bredere ontwikkelingen, waarin men traditionele autoriteiten in het algemeen kritisch begon te bekijken. Het viel namelijk samen met een cultureel conflict (Kulturkampf) tussen de traditionele opvattingen over God en de mens enerzijds, en een moderner, mensgericht wereldbeeld anderzijds. Hiermee brak ook langzamerhand het tijdperk van de Verlichting aan.
Wat is de Verlichting?
Een hevige aardbeving in Lissabon in 1775 zette Voltaire ertoe aan om de goddelijke voorbeschikking van alle dingen in twijfel te trekken. Als God inderdaad bestond, waarom gebeurden dit soort vreselijke dingen dan nog? Dit was een belangrijk kenmerk van het Verlichtingsdenken: het in twijfel trekken van het vroegere geloof dat alles in de wereld door God werd bepaald. Langzamerhand kwamen er op het gebied van de natuurwetenschappen, recht en politiek, en religie en geschiedenis nieuwe inzichten en denkpatronen op. John Locke en David Hume benadrukten het belang van empirische waarneming wanneer het ging om het opdoen van kennis. Dit empirische, rationele denken werd ook gebruikt om morele vragen te beantwoorden.
Immanuel Kant beantwoordde de vraag "Wat is de Verlichting?" als volgt: "de Verlichting is het uittreden van de mens uit zijn zelfverschuldigde onmondigheid." Vóór de Verlichting namen de meeste mensen namelijk klakkeloos aan wat autoriteiten tegen hen zeiden, zonder zelf kritisch na te denken. Dit vond Kant een verwerpelijke houding. Mensen moeten zélf durven na te denken (sapere aude). Dit zélf nadenken is een kenmerk van volwassenheid. Deze menselijke rede kwam tegenover traditie en autoriteit te staan. Het is eigen aan de menselijke natuur om zélf na te denken, en het gebruik van de rede moet de basis voor de maatschappij vormen. Dit betekent dat iedereen die andere mensen wil beletten zelf na te denken, een misdaad tegen de menselijke natuur begaat. Deze houding had ook gevolgen voor het denken over de vormgeving van de maatschappij, het leidde namelijk tot het contractsdenken.
Hobbes en Rousseau vroegen zich af wat de basis van de menselijke samenleving is, en waarom overheden macht hebben over hun onderdanen. Hobbes' visie over recht en politiek kwam tot stand onder invloed van de Engelse burgeroorlog tussen het parlement en de koning. In zijn boek Leviathan legde hij zijn visie neer. De overheid moet volgens hem als een leviathan zijn. Een leviathan is een Bijbels dier, dat iedereen angst inboezemt door zijn afschrikwekkende uiterlijk en grote kracht. Volgens Hobbes hebben mensen over het algemeen gelijke capaciteiten en gelijke doelen. Dit betekent dat ze met elkaar concurreren om hun eigen doelen te behalen en om zichzelf te bevoordelen. Mensen wantrouwen elkaar hierdoor, omdat ze bang zijn dat andere mensen hen in de weg zullen staan. Wanneer mensen niet onder een gemeenschappelijke macht leven die hen angst inboezemt en gehoorzaamheid afdwingt, zullen ze dus constant met elkaar in conflict zijn. De natuurlijke situatie van de mens (zonder een overheid die hem beperkt) is dus 'nasty, brutish and short' omdat er sprake is van een oorlog van allen tegen allen. In de natuurstaat van de mens heeft iedereen recht op alles, omdat de vrijheid van iedereen onbeperkt is. Dit zou dus leiden tot die oorlog van allen tegen allen. Er moet daarom naar vrede worden gestreefd, anders is het leven van alle mensen in permanent gevaar. Dit streven naar vrede houdt in dat mensen hun 'recht op alles' moeten opzeggen, en in plaats daarvan tevreden moeten zijn met de ruimte die ze ook aan een ander zouden gunnen. Hier ontstaat het sociaal contract van Hobbes. Mensen ruilen een deel van hun vrijheid in voor veiligheid, voorzover anderen dit ook doen. Er wordt een gemeenschappelijke macht opgericht, die de vrede en veiligheid moet waarborgen en daartoe een geweldsmonopolie heeft. Wanneer deze macht faalt, komt de macht als gevolg van het contract weer terug bij de burgers. De leviathan is deze gemeenschappelijke macht. Doordat hij de mensen angst inboezemt, durven ze niet in opstand te komen tegen het sociaal contract.
Een andere contractsdenker was Rousseau. Hij had een iets positiever beeld over de mens. Volgens hem konden mensen oorspronkelijk in harmonie met elkaar samenleven, maar ging het fout toen het fenomeen 'eigendom' werd uitgevonden. Toen gingen mensen met elkaar concurreren om zoveel mogelijk te bezitten, en dit was de oorzaak van de onderdrukking en ongelijkheid in de wereld. Vrijheid is de oorspronkelijke staat van de mens. Daarom is er geen enkele autoriteit legitiem, tenzij dat deze via afspraken tussen vrije burgers tot stand gekomen is. De mensen stellen gezamenlijk een algemene wil op, die gericht is op het voortbestaan van de mens, op vrijheid en op veiligheid. Iedereen dient naar deze algemene wil (volonté générale) te luisteren. Privébelangen zijn dus ondergeschikt aan dit algemene belang. Door de rol die de algemene wil speelt bij Rousseau, krijgt zijn politieke denken toch weer een religieus trekje. Deze opvatting kan ook leiden tot totalitaire regimes, omdat iedereen zich moet onderwerpen aan de algemene wil. In het sociaal contract van Rousseau geven burgers dus al hun macht over aan de overkoepelende autoriteit van de algemene wil. Uit de geschiedenis is gebleken dat dit gevaarlijke consequenties kan hebben, omdat iedereen die tegen de autoriteit ingaat, automatisch een bedreiging vormt voor de hele samenleving, en daarmee als een vijand van de samenleving wordt gezien. Dit kan leiden tot totalitaire regimes, zoals die van Robespierre en Stalin.
Wat is de basis van de moderne rechtsorde?
De hierboven beschreven ontwikkelingen van moderniteit, Verlichting en contractsdenken hebben geleid tot een klassieke fundering van het moderne recht. De belangrijkste kenmerken van deze moderne rechtsorde zijn:
- Niet meer God, maar het volk wordt gezien als de basis van de rechtsorde. Politiek wordt bedreven op basis van de volkssoevereiniteit. De rechtsorde ontleent haar legitimiteit aan de toestemming van het volk.
- Niet meer de Bijbel, maar de rede is de basis voor het denken over de wereld, het recht en de politiek.
- Een ander mensbeeld: de mens is niet meer het beeld van God (de middeleeuwse theologie) maar antropologisch onbepaald. Is hij nu een engel (Rousseau) of een beest (Hobbes)? Er bestaan nu dus meerdere perspectieven over de aard van de mens.
- Het contract als basis van de samenleving. Niet meer het corpus mysticum, maar een rationele afspraak tussen de burgers vormt de basis van de politieke- en rechtsorde.
- De veranderde rol van geschiedenis. In het heden is de betekenis van het verleden niet meer duidelijk. Vroeger bood het verleden duidelijkheid en was het in één lijn met heden en toekomst te plaatsen. Nu zijn er vraagtekens over de betekenis van het verleden en de toekomst van de wereld, en wordt aan alles getwijfeld.
- De verandering van een samenhang tussen het recht en de samenleving, naar het ontbreken van deze samenhang. Nu wordt de wereld gekenmerkt door een streven om voortbestaan van de mens. Er is nu veel meer onduidelijkheid over hoe de verhoudingen tussen mensen moeten worden vormgegeven.
- Codificatie en rationalisering van het recht. Alhoewel deze ontwikkeling al voor de moderniteit begonnen was, werd zij een belangrijk kenmerk van de moderniteit. In het moderne denken begon men namelijk pas echt het grote belang hiervan in te zien.
- De uitbreiding van de wetenschap en het belang van de publieke opinie. Sinds de moderniteit is er intellectuele concurrentie om de inhoud van de publieke opinie. Mensen proberen elkaar te overtuigen van hun gelijk door middel van feiten en analyses, en proberen zo hun visie op de wereld te verspreiden. Volkssoevereiniteit is immers sterk verbonden met de publieke opinie. Over het algemeen bepaalt de publieke opinie namelijk de politieke richting van een samenleving.
De bovenstaande kenmerken laten zien dat er een secularisering van de macht, kennis en het recht heeft plaatsgevonden. De huidige wereld wordt gekenmerkt door de homo equalis: de gelijkwaardigheid van alle mensen. Vroeger was er sprake van de homo hierarchicus, dit betekende dat iedereen een eigen plek in de samenleving had toebedeeld gekregen van God. Men moest hierom niet proberen de traditionele maatschappelijke orde te veranderen. De moderniteit heeft dit denkbeeld veranderd. Een belangrijke historische gebeurtenis die hiermee samenhangt, is de Franse Revolutie van 1789. Dit beeïndigde de middeleeuwse maatschappijordening van het Ancien Régime en legde zo de basis voor de liberale, democratische rechtsstaten. Alexis de Tocqueville zag de grote historische relevantie van de Franse Revolutie in. Volgens hem was deze onvermijdelijk, gezien de inherente fouten van het Ancien Régime. De schaduwzijde was echter dat de Franse Revolutie uitmondde in een periode van terreur, die erop was gericht de ideale samenleving te creëren. De filosofen die het gedachtegoed van de Franse Revolutie hadden ontwikkeld, zagen de toekomstige ideale samenleving als een voldoende reden om geweld te gebruiken om deze samenleving te realiseren. Uiteindelijk ontstaat er bij een revolutie echter ook concurrentie om de koers ervan en om de ideologie. Dit betekent dat een revolutie vaak zal eindigen in geweld, vaak ook tegen revolutionairen zelf. Hier komt de uitdrukking 'de revolutie eet haar eigen kinderen op' vandaan.
Hoe zijn de huidige mensenrechten tot stand gekomen?
Wat is de filosofische en politieke achtergrond van de huidige mensenrechten, die ontstaan zijn vanaf de Engelse Bill of Rights (1689), en de Declaration of Independence (1776)? De Franse Revolutie is hierin erg belangrijk geweest. Het introduceerde namelijk 'de mens' als iets abstracts, met een bepaalde inherente waardigheid. Hiermee zorgde de Franse Revolutie voor drie veranderingen:
- De invoering van de democratie en het einde van samenlevingen met een religieuze/mythische basis.
- De plek waar de macht zich bevindt wordt leeg verklaard: er is geen diepere basis voor de politieke macht meer.
- Mensenrechten vormen de basis voor een nieuwe samenleving die geen diepere fundering meer heeft.
Na de Franse Revolutie werd het nieuwe mensbeeld gecodificeerd in het recht. De samenleving kreeg een andere, vaste vorm.
De mensenrechten zijn gebaseerd op het mensbeeld van de Verlichting. Dit bestaat uit drie belangrijke elementen:
- Alle mensen zijn rationele wezens.
- Iedereen heeft bescherming tegen de macht van de overheid nodig.
- Mensen zijn autonoom.
Vrijheid is de belangrijkste conditie van het mens-zijn, volgens de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Dit betekent dat de eerbiediging van mensenrechten alleen mogelijk is in een liberale samenleving. Democratie is dus niet mogelijk zonder mensenrechten, en andersom. Toch zijn volkssoevereiniteit en mensenrechten soms conflicterende begrippen. Het kan immers zo zijn dat de meerderheid van het volk een wet wil invoeren die indruist tegen de mensenrechten. Er moet dus een bepaalde afbakening van de mensenrechten zijn, zodat er een ruimte is waarin (noodzakelijke) beperkingen op de mensenrechten kunnen worden gesteld. Halverwege de 20e eeuw kwam er aandacht voor de verdere realisering van de mensenrechten. Men had namelijk gezien dat politieke ideologieën die de mens als een abstract wezen dat door de ideologie in beweging wordt gezet zagen, gewelddadige gevolgen konden hebben, en tot grove mensenrechtenschendingen konden leiden (Denk dan vooral aan de Tweede Wereldoorlog). Hierom moesten mensenrechten, en niet volkssoevereiniteit de basis van de nieuwe samenleving worden. In Europa leidde dit tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit was het eerste verdrag waarin mensenrechten als hoogste rechtsnormen werden aangenomen. Een absolutering van deze mensenrechten is echter ook een gevaar voor de samenleving. In zo'n samenleving worden de mensenrechten namelijk steeds uitgebreider, en kan de politiek (de burgers) uiteindelijk niets meer bepalen, omdat alles door de mensenrechten wordt overheerst. Dit wordt ook wel depolitisering van de samenleving genoemd.
Conclusie
Het moderne recht wordt zo genoemd omdat het een product is van de moderniteit. Het mensbeeld van de middeleeuwen en daarvoor zag de mens primair als ondergeschikt aan God. De samenleving van de mensen was dan ook gebaseerd op de openbaring van deze God, zoals de Bijbel en theologische standpunten. Gezag en autoriteit van de traditie waren belangrijk. Vanaf de Renaissance en de Reformatie begon dit te veranderen. Wetenschappelijke ontdekkingen deden een ander wereldbeeld ontstaan, en filosofen werden kritisch op het gangbare mensbeeld. Zo ontstond de Verlichting. Mensen werden nu beschouwd als individuele, autonome en rationele wezens, die zélf kritisch moesten gaan nadenken. Dit mensbeeld had ook gevolgen voor de vormgeving van de samenleving. Het contractsdenken ontstond. De basis van de samenleving was niet meer religieus, maar rationeel. De burgers gaven een deel van hun vrijheid op in ruil voor veiligheid. De overheid moest dan de veiligheid bewaken. Vanaf de Franse Revolutie werd ook het idee van mensenrechten geïntroduceerd. Vanaf de Tweede Wereldoorlog vormen deze mensenrechten de basis voor de samenleving, en gelden zij als de hoogste juridische normen.
Add new contribution