Wat zijn semipublieke instellingen in de Awb? - Chapter 10

Publieke belangen worden behartigd door overheidsinstellingen maar ook steeds vaker door private rechtspersonen die door de overheid zijn ingeschakeld. Dit is ontstatelijking, hoewel de overheid wel private rechtspersonen opricht en aanstuurt. De ontstatelijking van publieke-belangenbehartiging heeft ertoe geleid dat er 'semipublieke instellingen' zijn ontstaan. Naast de ontstatelijking is er ook juist sprake van verstatelijking. Bedrijven als ProRail hebben publieke steun nodig om te blijven bestaan en de overheid maakt er publiekrechtelijk zelfstandige bestuursorganen van om dit te kunnen krijgen. De combinatie van ontstatelijking en verstatelijking is een slingerbeweging, geleid door economische crises waar de overheid grip op probeert te krijgen op verschillende manieren.

Een belangrijke vraag bij de ontstatelijking is of de eisen van de democratische rechtsstaat hierbij wel geborgd kunnen zijn. Denk aan legaliteit, machtsverdeling, normering en rechtsbescherming. Dit zijn beginselen tussen burger en staat, dus we kunnen er niet zomaar vanuit gaan dat ze meeverschuiven richting de relatie tussen private organisaties. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de bestuursrechtelijke rechtsbescherming jegens het handelen van semipublieke instellingen en op de publiekrechtelijke normering van semipublieke instellingen.

Wat houden de ontwikkelingen voor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming in?

Alleen besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb genomen door een bestuursorgaan zijn in beginsel appellabel bij de bestuursrechter. Het is dus van belang in hoeverre een semipublieke instelling kan worden aangemerkt als bestuursorgaan zoals in art. 1:1 lid 1 Awb. Semipublieke instellingen kunnen zo worden aangemerkt voor zover ze zijn bekleed met openbaar gezag zoals in art. 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb. Dit openbare gezag kan bij of krachtens de wet worden verkregen.

Volgens uitspraken gedaan door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kunnen ook privaatrechtelijke rechtspersonen die zonder wettelijke grondslag geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken als bestuursorgaan worden aangemerkt. Hiervoor moet aan twee eisen worden voldaan. Ten eerste moeten de inhoudelijke cirteria voor het verstrekken door een 'echt' bestuursorgaan zijn bepaald. Ten tweede moeten de uitkeringen of voorzieningen voor twee derden of meer gefinancierd worden door een 'echt' bestuursorgaan.

Door de ontstatelijking rijst de vraag of deze afbakening van het bestuursogaan-begrip nog wel voldoende duidelijk is. Hoewel het begrip door de bestuursrechter nog vrij breed wordt uitgelegd, moet er op gewezen worden dat dit kan veranderen, omdat er geen bindende recente wetgeving of jurisprudentie over is. Omdat het begrip belangrijk is voor de toegang tot de bestuursrechter, is dit een gevaar voor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

Wat houden de ontwikkelingen voor de publiekrechtelijke normering in?

Het bestuursorgaanbegrip wordt dus afgebakend aan de hand van het criterium van openbaar gezag. Dit is alleen begrijpelijk voor wat betreft de toegang tot de rechter, maar niet voor wat betreft de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen, zoals de algemene besginselen van behoorlijk bestuur. Een begrip als 'overwegende overheidsinvloed' zou een belangrijke toevoeging kunnen zijn. Nu zijn namelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet meer van toepassing op private rechtspersonen die onder overwegende overheidsinvloed staan. Dit lijkt verkeerd, omdat de overheid hierbij de publiekrechtelijke normering mee zou kunnen omzeilen. Daarom is er al een dergelijk begrip als criterium in het EU-recht en het EVRM. Art. 1:1 lid 1 Awb zou om deze reden ook uitgebreid moeten worden.

Uitbreiding van het bestuursorgaanbegrip zou knnnen worden gezien als verticalisering. Dit is in sommige gevallen gewenst, maar niet altijd. Zo zijn er nog gevallen waarin het beter zou zijn als een semipublieke instelling niet tot overheid wordt gerekend. Er zijn daarom mensen die bepleiten dat de wetgeving uitgebreid moet worden, maar dat er hierin ook voor specifieke instellingen nog uitzonderingen in gemaakt moeten worden.

Gaan we van Awbmens naar responsieve burger? - Chapter 11

Een burgerbeeld is een perceptie door wetgever, openbaar bestuur, bestuursrechter en anderen van wat zij redelijkerwijs van een gewone burger mogen verwachten in zijn relatie met het open baar bestuur. Een bestuursbeeld is wat er door deze actoren inclusief de burger redelijkerwijs van het openbaar bestuur verwacht maf worden in zijn relatie met die burger. Door een onrealistisch burgerbeeld komen burgers regelmatig in de problemen.

De Awb gaat ervan uit dat de verhouding tussen de burger en het openbaar bestuur een horizontale rechtsbetrekking is. Decentralisatiewetten in het sociale domein gaan steeds meer uit van een humane rechtsbetrekking, waarbij van de burger wordt verwacht zelfredzaam te zijn.

Sinds kort duikt het begrip van de responsieve rechtsstaat op, een rechtsstaat waarin de burger ervaart dat het bij de rechtsstaat om hem gaat. De overheid heeft een dienende rol in de responsieve rechtstaat. Dit is een ouder idee dat een nieuwe impuls heeft gekregen en nu ons burgerbeeld verandert.

Opstellers van de memorie van toelichting bij de Awb hadden te hoge verwachtingen van over de wederkerigheid tussen het bestuur en de burger. De Awbmens is geen homo juridicus, maar meer een machtig rechtspersoon om wie het openbaar bestuur niet heen kan en waarvan het soms afhankelijk is.

De Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) gaat uit van de beleidstheorie van de humane rechtsbetrekking. Hierbij wordt de zelfredzame burger dus weer aangehaald. Al deze burgerbeelden zijn gebaseerd op het idee dat de burger de overheid nodig heeft. In sommige burgerbeelden is de burger afhankelijker dan in de andere, maar de afhankelijkheid van het bestuur wordt miskend. De heersende burgerbeelden zien te veel toe op de wederkerigheid tussen bestuur en burger, en kijken te weinig naar de kracht van de burger.

Naar wat voor burgerbeeld moeten we toe?

Er moet een dediffentieerd burgerbeeld komen met maatwerk. Er wordt nu rekening gehouden met de uitvoerbaarheid van de overheid, maar niet met die van de burgers. M. Scheltema wil de differentiatie bij de toepassing van wettelijke regels mogelijk maken, maar alleen in situaties waar dit nodig is vanwege het tekortschietende doenvermogen van de burger.

Dit is juridisering maar dan de goede kant op. Als het bestuursrecht zich richt op de burger die echt bestaat, kunnen we burgeronvriendelijke ideeën verwerpen en meer maatwerk bieden.

Wat houdt het belanghebbendebegrip in volgens de jurisprudentie? - Chapter 12

Het begrip belanghebbende is heel belangrijk voor de besluitvorming en de rechtsbescherming in het bestuursrecht. Volgens de wetgever is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, maar dit laat veel ruimte over voor interpretaties in de jurisprudentie. Er zijn een aantal kwesties waarvoor deze interpretaties nu en in de toekomst een rol spelen. De ontwikkelingen in het bestuursrecht hebben namelijk invloed op het belanghebbendebegrip.

Hoe moet de grens van het begrip belanghebbende worden afgebakend bij besluiten met effecten voor velen?

Het is belangrijk om te weten wie toegang krijgt tot de bestuursrechter en wie niet en daarvoor moet duidelijk zijn wie belanghebbenden zijn en wie niet. Er zijn bijvoorbeeld activiteiten met potentiële effecten op de fysieke leefomgeving van veel mensen. Wie van die mensen dan belanghebbend is, moet worden beoordeeld met het vereiste van een persoonlijk belang.

In beginsel is iemand die feitelijke gevolgen ondervindt van een activiteit belanghebbende. Het besluit kan dan wel vele anderen raken, maar het individuele belang verdient rechtsbescherming. Hierbij moet diegene zich wel kunnen onderscheiden van de grote groep mensen, de amorfe massa of willekeurige anderen. Beroep moet namelijk niet openstaan voor iedereen die wordt geraakt door een besluit. Bij effecten op de fysieke leefomgeving is het onvoldoende als mensen die leefomgeving regelmatig bezoeken.

Naast het persoonlijk belang is er ook nog het vereiste van 'gevolgen van enige betekenis'. Dit is pas in 2016 geïntroduceerd als een correctie op het beginsel dat iedereen die feitelijke gevolgen ondervindt belanghebbende is. Er zijn dus ook verwaarloosbare gevolgen waardoor iemand niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Deze bijschaving van de jurisprudentie heeft een 'butterfly-effect'. Dit betekent dat een gering verschil in het belanghebbendebegrip grote gevolgen heeft veroorzaakt. Het vaststellen of iemand ontvankelijk is, neemt nu een heel groot deel van de procedures in, wat ten koste kan gaan van inhoud van die procedures of wat zorgt dat procedures veel meer tijd innemen. Ook is de term 'enige betekenis' zo ruim in te vullen dat hier veel over wordt gediscussieerd.

Bij zaakoverstijgend maatschappelijk jruidisch belang of om proceseconomsiche redenen mag art. 1:2 worden overgeslagen. Ook mensen zonder persoonlijk belang kunnen op deze manier worden beschermd, bijvoorbeeld bij de Zwarte-Piet-uitspraak omdit de maatschappelijke discussie hieromtrent zo heftig was dat een uitspraak hierin noodzakelijk was. Dit zijn echter de enige uitzonderingen op art. 1:2 Awb, maar het artikel zelf blijft erg streng. Wel mag de bestuursrechter zelf iemand aanmerken als belanghebbende en is hij daarin 'vrij', maar die vrijheid wordt alleen in uitzonderlijke situaties gebruikt.

Wie hebben als vertegenwoordiger van belanghebbenden toegang tot de bestuursrechter?

Bovenindividuele belangenbehartigers hebben toegang tot de bestuursrechter als ze werkzaamheden verrichten ter behartiging van het belang waar zij volgens de statuten voor opkomen. In de praktijk wordt deze eis echter soepel ingevuld, waardoor ook organisaties met actieve websites, nieuwsbrieven en bijeenkomsten volgoende feitelijke werkzaamheden verrichten. Ook kunnen er meerdere belangen 'als bundel' worden behartigd.

In de literatuur wordt ervoor gepleit om de toets of een rechtspersoon daadwerkelijk opkomt voor een collectief belang, strenger toe te passen. Dit zou echter ook weer voor meer procedures over de ontvankelijkheid zorgen, dus niet iedereen vindt dit een goed idee. Het zou hierbij alleen gaan om verdere verfijning van het bestuursrecht richting individuele geschillenbeslechting, maar het is maar de vraag of we dit moeten willen.

Wat zou er in de toekomstige jurisprudentie moeten gebeuren?

De correctie op het persoonlijk belang zou alleen moeten worden toegepast als er duidelijk sprake is van verwaarloosbare hinder, niet als hier nog twijfel over bestaat. Het hoeft niet te gaan om aantasting van rechten, maar er moet wel een zekere bescherming nodig zijn.

Het belanghebbendebegrip zou ook niet moeten worden gepasseerd wegens een zaakoverstijgend maatschappelijk belang of om proceseconomische redenen, want dit zou volgens de Awb niet moeten kunnen. Het probleem dat ontstaat als dit niet meer mogelijk is, zou via de bovenindividuele belangenbehartiging opgelost moeten worden.

Hoe vanzelfsprekend is de bestuursrechter en moeten we niet afstappen van het 'besluitcentrisme' van ons bestuursrecht? - Chapter 13

Veel landen hebben een bestuursrechter, maar het heeft in Nederland lang geduurd om een algemene bestuursrechter in het leven te roepen. Een bestuursrechter spreekt recht op basis van bijzonder procesrecht, het bestuursprocesrecht. Het gaat om geschillen over besluiten en enkele andere handelingen. Dat we deze bijzondere rechtsgang hebben, is goed wegens de noodzaak van specialisatie en de eenheid van de geschillenbeslechting. Maar juist door het bestaan van de gespecialiseerde bestuursrechter met beperkte rechtsmacht is er nu geen eenheid vnan het bestuursrecht, omdat de burgerlijke rechter op rechtsstatelijke en verdragsrechtelijke gronden als plaatsvervanger moet optreden.

De Grondwet verlang geen bestuursrechtspraak maar opent alleen de mogelijkheid in art. 112 lid 2 Gw. Ook in Europees recht is geen verplichting tot bestuursrechtspraak te vinden. Het instellen van een bestuursrechter is dus een vrije keuze van de wetgever. Specialisatie is belangrijk, maar er zou ook specialisatie kunnen zijn binnen een algemene rechterlijke organisatie.

Noorwegen kent geen afzonderlijke bestuursrechtspraak, maar 'gewone' rechters die ook rechtsbescherming bieden in bestuursrechtelijke geschillen. Alle geschillen worden beslecht op basis van algemeen procesrecht. Er zijn ook in ons land mensen die graag een dergelijk model zouden zien, zoals K.J. de Graaf en A.T. Marseille.

Hoe zou het beter kunnen?

De 'Noorse route' heeft duidelijk voordelen ten opzichte van ons huidige model. We kunnen dit bereiken door geleidelijke uitbreiding van de rechtsmacht van de bestuursrechter waarmee we integratie van hogere bestuursrechtspraak in de gewone rechtelijke organisatie kunnen verwezenlijken.

Door procedurele integratie krijgt de rechter een veel grotere bevoegdheid waardoor we minder energie hoeven te steken in vragen over wanneer er toegang tot de rechter is en wanneer niet. Ook kunnen geschillen geïntegreerd worden behandeld, wat zorgt voor meer mogelijkheden voor adequate behandelingen. Ook zullen ingewikkelde leerstukken verduidelijkt kunnen worden als we één geïntegreerd procesrecht hebben met één type rechter, omdat er nu binnen begrippen nog verschillen zijn in bestuursrechtelijke interpretaties en andere interpretaties.

Het procesrecht moet worden gervormd voor de geïntegreerde procedure, maar dit hoeft niet moeilijk te zijn. Het bestuursprocesrecht heeft namelijk al veel gemeenschappelijke elementen met de burgerlijke rechtsvordering. Het enige knelpunt wat hoeft over te blijven, is wat er met hoger beroep dient te gebeuren. Dit kan echter nu blijven zoals het is. Door procesrechtelijke harmonisatie zullen de rechtsgangen naar elkaar toe groeien waardoor uiteindelijk één geschikte rechtsgang voor alle procedures kan worden gevonden.

Het 'Noorse model' sluit misschien zelfs beter aan bij de Nederlandse rechtstraditie. We hebben namelijk buiten de besluiten al niet een sterke scheiding tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke geschillen en we zijn al gewend aan het idee dat een 'algemene' rechter bestuursrechtelijke geschillen kan beslechte

In welke richtingen kan de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking groeien? - Chapter 14

Het besluitbegrip is bepalend voor de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbescherming, maar deze is nu te beperkt. Daarom moet het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming stapsgewijs groeien. Dit kan in twee richtingen. Als eerste kan de rechtsmacht van de bestuursrechter worden uitgebreid met aan het appellabele besluit gerelateerd handelen, zoals feitelijke handelingen en sommige overheidsovereenkomsten. Ten tweede kan de toegang tot de bestuursrechter worden verruimd tot meer besluiten dan die nu appellabel zijn.

Wat houdt de groeirichting naar besluitgerelateerd handelen in?

Besluitgerelateerde feitelijke handelingen zijn feitelijke bestuurshandelingen ter voorbereiding en ter uitvoering van besluiten. Deze vallen nu niet of slechts deels onder de competentie van de bestuursrechter, wat zorgt voor fragmentatie van met elkaar samenhangende geschillen tussen de bestuursrechter en de burgerlijk rechter. Als besluitgerelateerd feitelijk handelen bij de bestuursrechter kon worden ondergebracht, kan het gehele geschil beter worden behandeld. Dit zal op het terrein van overheidscommunicatie, toezicht en handhaving veel voordelen hebben. Besluiten over publiekrechtelijke overeenkomsten, bevoegdhedenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten zouden dus moeten kunnen worden bediscussieerd bij de bestuursrechter.

Wat houdt de groeirichting naar algemeen verbindende voorschriften in?

Niet alle besluiten zijn nu vatbaar voor beroep, maar als er goede redenen voor zijn zou de competentie van de bestuursrechter moeten kunnen groeien. Omdat indirect beroep vaak wel mogelijk is, liggen bepaalde algemene besluiten nu ter toetsing voor aan de bestuursrechter én de burgerlijk rechter. Dit is problematisch, net als het feit dat belangenorganisaties soms helemaal geen toegang tot de rechter krijgen. Er zou dus rechtstreeks beroep tegen bestuurswetgeving moeten worden opengesteld.

Wat is de verhouding tussen de beroepschrift- en de verzoekschriftprocedure?

De beroepschriftprocedure of het vernietigingsberoep zou behouden blijven als het bovenstaande wordt toegepast. Dus voor rechterlijke toetsing van besluiten hoeft niets te veranderen. Voor besluitgerelateerd handelen moet naar een andere procedure, de verzoekschriftprocedure worden gekeken. De twee procedures kunnen los van elkaar worden gevoerd maar kunnen ook samengevoegd worden behandeld.

Het hanteren van het bovenstaande model van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking sluit aan bij ons systeem, onze geschiedenis en de toekomstvisie van de wetgever. Er is in de toekomst ook verdergaande groei mogelijk, maar dit is een goed beginpunt. Dit zorgt ervoor dat we dichter in de buurt komen van de integrale geschillenbeslechting bij de bestuursrechter.

Moet er meer verscheidenheid in uitspraakbevoegdheden gecodificeerd en gesystematiseerd worden? - Chapter 15

In de Awb zijn uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter neergelegd. De voornaamste uitspraakbevoegdheid is het vernietigen van in rechte bestreden besluiten. Er kunnen echter meer algemene uitspraakbevoegdheden voor de bestuursrechter komen voor de rechtsontwikkeling. Ook zal in de toekomst meer behoefte ontstaan voor andere uitspraakbevoegdheden bij specifieke geschillen.

Passen de uitspraakbevoegdheden in de Awb bij de geschillen die nu spelen?

In het klassieke Awb-bestuursprocesrecht heeft de bestuursrechter niet de bevoegdheid om een declaratoire uitspraak te doen of om een bestuursorgaan te verplichten tot het verrichten of afzien van een feitelijke handeling. Onder strenge voorwaarden is het de bestuursrechter toch toegestaan om declaratoire uitspraken te doen, maar dit is nooit gecodificeerd. Ook zijn er situaties waarin de bestuurechter bestuursorganen wel verplicht om een handeling te verrichten, zoals het bekendmaken van een besluit als dit niet tijdig gebeurt.

Tevens staat in art. 8:72 lid 4 onder b Awb dat een bevoegdheid tot het verplichten van bestuursorganen om een handeling te verrichten, als alternatief mogelijk is op de opdracht om opnieuw te besluiten. Het zou de bestuursrechter goed uitkomen om dit artikel te kunnen gebruiken om zowel de opdracht te geven om opnieuw te besluiten, als om te verplichten te handelen, maar dit is nu nog oneigenlijk gebruik. Het is nu nog het één of het ander, niet beide.

Ook is er door de invoering van de zelfstandige schadeverzoekschriftprocedure in 2013 gekozen voor een andere rechtsgang dan die van het beroep tegen een besluit. Een gelaedeerde kan via deze procedure een verzoekschrift rechtstreeks aan de bestuursrechter richten wanneer de termijn voor schriftelijke aansprakelijkheid is verstreken. Een passende uitspraakbevoegdheid hierbij zou zijn dat bestuursorganen kunnen worden opgedragen om de schade vergoeden en dat die uitspraak dan een executoriale titel oplevert. Uitbreiding van art. 6:3 Awb van enkel beslissingen (besluiten) naar ook feitelijke (voorbereidings)handelingen zou dit vergemakkelijken, maar is nog niet gebeurd.

Dus de bestuursrechtspraak kiest bij bepaalde geschillen voor andere rechtsingangen, zoals de ingebrekestelling en het verzoekschrift, en uitspraakbevoegdheden, zoals declaratoir en het gebod, indien die passend zijn voor de aard van het geschil. Hierdoor is de behoefte ontstaan in geschillen over de voorbereiding en uitvoering van besluiten aan een bestuursrechter die er adequaat voor kan zorgen dat bestuursorganen aan hun verplichtingen worden gehouden. De Awb-wetgever zou moeten erkennen dat het klassieke besluitenprocesrecht niet meer voldoet en dat er bijpassende uitspraakbevoegdheden moeten komen voor de daartoe aangewezen geschillen.

Moeten de bevoegdheden van de bestuursrechter worden verruimd?

Er wordt vaker gesteld dat de bestuursrechter alle geschillen over bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen zou moeten kunnen beslechten. Hiervoor is introductie van nieuwe, andere uitspraakbevoegdheden noodzakelijk. De behoefte hieraan zou in de toekomst ook nog eens kunnen groeien.

In het omgevingsrecht is al langer een ontwikkeling gaande waarin afstand wordt genomen van het vastleffen van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking in een vergunning of een ontheffing. Die ontwikkeling zet door in het project dat moet leiden tot de Omgevingswet in 2021. Om deze wet tot stand te kunnen brengen, zijn er meer mogelijkheden nodig voor toetsing van algemeen verbindende voorschriften en uitspraakbevoegdheden. Ook zal de nieuwe wetgeving voor onzekerheid zorgen die met een declaratoire uitspraakbevoegdheid kan worden opgelost.

Binnen het sociaal domein zijn ontwikkelingen gaande die nogal wringen met het huidige bestuursprocesrecht en de daarbij passende uitspraakbevoegdheden. Dit kan worden opgelost doordat de bestuursrechter kan vaststellen wat de rechten en plichten zijn, maar ook of de voorbereiding en uitvoering van die rechten en plichten aan de eisen voldoet. De bestuursrechter zou dus ook over feitelijke handelingen moeten kunnen oordelen, niet alleen over besluiten.

Door de rechtsontwikkeling wordt de behoefte aan adequate rechtsbescherming tegen de overheid steeds groter. Dit kan worden beantwoord door een procesrecht dat procedures en uitspraakbevoegdheden kent die passend zijn voor de verscheidenheid van de bestuursrechtelijke geschillen.

Welke tien opmerkingen kunnen er worden gemaakt over bestuursrechtelijke soft law? - Chapter 16

Wat is de oorsprong en verdere ontwikkeling van de beleidsregels in de Awb?

Beleidsregels zijn instructies van een baas of vorst aan zijn ondergeschikten voor de uitoefening van zijn bevoegdheid. Zulke instructies bestonden al in de Romeinse tijd. In onze Awb zijn de beleidsregels in drie stappen ontwikkeld:

1. Eerst werd aangesloten op de mandata principis; er werden interne dienstaanwijzingen en ambtelijke werkregels neergelegd.
2. Daarna werd recht gedaan aan de externe werking van die aanwijzingen en regels.
3. Tenslotte kwam het besluit, dus de publiekrechtelijke rechtshandeling.

Vooral door die laatste stap neemt het verschil met wettelijke voorschriften af. Maar er zijn nog steeds onnodige verschillen, die met een vierde stap kunnen worden weggenomen. Ook moet worden opgemerkt dat beleidsregels ook betrekking kunnen hebben op privaatrechtelijke rechtshandelingen. Hierover is op het voorontwerp kritiek gekomen, met name over de inherente afwijkingsbevoegdheid. Toch is het voorontwerp grotendeels overgenomen in de wettekst. Er wordt daarom nog steeds gepleit voor differentiatie zodat van beleidsregels kan worden afgeweken.

Hoe zullen de beleidsregels in de toekomst (moeten) zijn?

Na decennia van juridische verharding van beleidsregels is nu een kentering opgetreden. Er is dus een slingerbeweging te zien, maar die zal niet volledig naar het vorige uitslagpunt terugkeren. Dit kan worden toegelicht met tien opmerkingen.

1. De verhouding tot wettelijke voorschriften: convergentie en divergentie. Bij de inwerkingtreding van de Awb werd vooral convergentie geambieerd: de meeste beleidsregels lijken nu meer dan voorheen op wettelijke voorschriften. Er is nu echter divergentie te zien omdat er steeds meer verschillen optreden. Het blijft speculatief of er een verdere ontwikkeling van divergentie of convergentie zal optreden. Toch is het belangrijk om mee te wegen dat we gehecht zijn geraakt aan meer zorgvuldigheid met betrekking tot het democratisch gehalte van de totstandkoming van regels, wat er in resulteert dat besluiten en andere regels vaak niet dezelfde eisen hebben.
2. Inherente afwijkingsbevoegdheid: beperkte betekenis. De verruiming van de inherente afwijkingsbevoegdheid zal met zich meebrengen dat de lat voor het bestuur hoger wordt gelegd. De rechter zal de toepassing van beleidsregels kritisch blijven toetsen dus er worden extra inspanningen van bestuursorganen verlangd.
3. Verhouding tot andere beleidssoorten: geen knelpunten. De beginselen van behoorlijk bestuur, gelijke behandeling, rechtszekerheid en evenredigheid blijven centraal staan in de verhouding tussen verschillende beleidssoorten.
4. Plannen. Er zijn verschillende regelingen voor beleidsregels dan voor plannen. Aan plannen is men namelijk niet altijd gebonden en plannen lenen zich niet altijd voor herhaalde toepassing. Toch wordt het begrip plan nu verruimd, waardoor het verschil met het besluit moeilijker te zien wordt.
5. Digitale vormen van beleid: algoritmen, blockchain. Het gebruik van algoritmen staat in de weg aan de kenbaarheid en controleerbaarheid. Het is moeilijk om met algoritmen toch genoeg transparantie te bieden. Daarom zullen algoritmen slechts een aanvulling om de beleidsregels gaan vormen, maar ze niet overnemen. Ook blockchain zal in de nabije toekomst nog geen grote rol krijgen in het beleid, om er nog te veel onbeantwoorde vragen zijn omtrent de privacy, de kosten, het legaliteitsbeginsel, etc.
6. Geen verplichte beleidsregels, wel verplicht beleid. Het bestaan van de verplichting tot het vaststellen van beleidsregels wordt in de jurisprudentie ontkend, maar zou moeten worden geaccepteerd en duidelijker worden gemaakt.
7. Privaatrechtelijke rechtshandelingen: geen knelpunten. Er zijn geen relevante problemen.
8. Driedeling en wetsinterpretatie: geen knelpunten. Er bestaat nog steeds de driedeling tussen belangenafweging, feitenvaststelling en wetsinterpretatie. Dit vraagt om toetsing maar leidt er niet direct toe dat sommige regels buiten het begrip beleidsregels vallen.
9. Open normen en zorgplichten: dynamiek en interactie. Wetsinterpreterende regels worden buiten het begrip beleidsregels gehouden. In geval van 'vage normen' zoals open normen en zorgplichten is het hierdoor wel lastig om die invulling te geven.
10. Conclusie: niet de wetgever, maar de rechter aan zet. Het draait allemaal om de beginselen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, consistentie, transparantie en controleerdbaarheid, en tegenwoordig ook evenredigheid. Beleid is dus beginselgedreven en daarom is de verdere rechtsontwikkeling van bestuursrechtelijke soft law een zaak voor de rechter. Hierbij moet aandacht blijven uitgaan naar het burgerperspectief en de oplopende eisen en verwachtingen van het bestuursperspectief.

Wat is de rol van de onafhankelijke deskundige in procedures over overheidsaansprakelijkheid? - Chapter 17

De Awb van vijfentwintig jaar geleden kende weinig bruikbare regelingen over schadevergoeding en helemaal niks over nadeelcompensatie. Er was enkel een gebrekkige regeling van schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten, die in 2013 werd vervangen. Toch kan ook de vervanging nog worden verbeterd.

Is er in huidig recht de verplichting tot het inschakelen van een onafhankelijke deskundige?

Er zijn gevallen waarin schade kan worden verhaald op de overheid via een procedure bij de burgerlijke rechter. Hierbij hoeft de overheid geen onafhankelijke deskundige in te schakelen voor de vraag of en hoeveel schadevergoeding moet worden vergoed. Het is dus aan de eisende partij om zijn vordering te onderbouwen. Als een deskundige wordt ingeschakeld, zijn de kosten ervan in beginsel aan de eisende partij. De rechter heeft wel de mogelijkheid om een onafhankelijke deskundige in te schakelen na overleg met de partijen. Als de eisende partij geen gelijk krijgt, is hij meestal verplicht de kosten van de door de rechter ingeschakelde deskunidge te betalen, als een soort vergoeding van proceskosten van de wederpartij.

Er zijn ook gevallen waarin de schade kan worden verhaald via een bestuursrechtelijke procedure, die van het verzoekschrift. Deze regeling bevat geen regels voor het inschakelen van een onafhankelijke deskundige. De rechter mag wel een onafhankelijke deksundige inschakelen. De kosten komen ten laste van het Rijk volgens art. 8:47 lid 1 Awb.

Nadeelcompensatie kan zonder onrechtmatige daad van de overheid worden gevorderd. Voordat de Wet ruimtelijke ordening in 2008 in werking trad, was er voor nadeelcompensatieprocedures ook geen wettelijke verplichting tot het inschakelen van een onafhankelijke deskundige. Wel kwam er de ongeschreven regel dat beslissen op een aanvraag zonder advies van een onafhaneklijke deskundige alleen mocht in uitzonderlijke gevallen. In 2008 werd dit een geschreven verplichting. Ook de rechter kan nog een onafhankelijke deskundige inschakelen als er gegronde twijfel bestaat over of het advies dat het bestuursorgaan voor zijn besluit heeft gebruikt, wel klopt. Deze kosten zijn voor het Rijk.

In de toekomst kan titel 4.5 Awb worden ingesteld, maar hierin staat niets geregeld over een verplichting tot inschakelen van een onafhankelijke deskunidge. Wel wordt er gezegd dat het in veel gevallen noodzakelijk is omdat de beoordeling van de aanvraag ecpertise vereist die het bestuursorgaan niet heeft. De rechter moet dus nog bepalen in welke gevallen dit zo is.

Verplichte advisering wordt niet alleen nodig geacht voor zorgvuldige voorbereiding maar ook voor de belangen van de verzoeker. Het ligt in het belang van de verzoeker om zonder kosten of voor lage kosten een procedure te kunnen starten. Een onafhankelijke en onpartijde deskundige kan voorkomen dat "de slager zijn eigen vlees keurt" ten nadele van de verzoeker.

Welke vragen rijzen er over de inschakeling van onafhankelijke deskundigen?

Naast vragen over de draagplicht van de kosten van deskundigen, zijn er veel vragen over de inschakeling van deskundigen zelf. Waarom is er in het nadeelcompensatierecht wél de verplichting tot inschakeling en bij een fout door het bestuur niet? Moet die verplichting bij een fout van het bestuur aansluiten op wat in het burgerlijk recht gebruikelijk is? Moet de bestuursrechtelijke cultuur van de goede toegang en ongelijkheidscompensatie wijken voor beginselen uit het burgerlijk recht? Is het wel mogelijk om de inschakeling van een onafhankelijke deskundige in de bestuursrechtelijke verzoekschriftprocedure te passen? Zou het nadeelcompensatierecht niet juist meer op het burgerlijk recht moeten lijken of zelfs vervangen moeten worden door de verzoekschriftprocedure? Op veel van deze vragen is nog geen antwoord te bedenken.

Waar staat nadeelcompensatie met betrekking tot de rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad? - Chapter 18

Het recht op nadeelcompensatie zal zich in de toekomst vooral binnen het bestuursrecht afsprelen omdat de bestuursrechter volgens titel 4.5 Awb dé nadeelcompensatierechter is. De civiele rechter zal dus afstand moeten nemen. Maar net als bij aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten bestaat er nog keuzevrijheid. De inwerkingtreding van 4.5 zal ervoor zorgen dat de verhouding tussen alternatieve grondslagen en de nadeelcompensatie via het bestuursrecht sterk veranderen.

Wat gebeurt er met een onzuiver schadebesluit?

De jurisprudentie heeft de lijnen uitgezet van de constructie van het 'onzuiver schadebesluit':

1. Een besluit is pas rechtmatig als daaraan een rechtmatige afweging van belangen is voorafgegaan. Het besluit moet ook noodzakelijk en geschikt zijn om het beoogde doel te berieken. Tenslotte moet er een redelijk evenwicht zijn tussen de belangen die het besluit beoogt te dienen en de daardoor geschade belangen, de evenredigheid in concreto.
2. Als een appellant kan betogen dat het besluit niet noodzakelijk of geschikt is, dan is deze onrechtmatig en vernietigbaar.
3. Als de evenredigheid in concreto is geschonden, is dat nog niet genoeg om naast herziening van het bestreden besluit ook schadevergoeding toe te kennen. Maar de appellant kan wel betogen dat hij schade heeft geleden en als dit 'ernstige schade' is, dan kan sprake zijn van een 'twijfelgeval'. Hierbij speelt ook een rol welk vertrouwen de overheid heeft gewekt.
4. Als het bestuursorgaan concludeert dat er sprake is van een twijfelgeval, dan moet de schade worden vergoed. Als wordt geconcludeerd, met genoeg motivatie, dat hier geen sprake van is, dan kan het bezwaar worden 'doorgeschoven' naar een nadeelcompensatieregeling.
5. Als wordt doorgeschoven, moet er voor benadeelden een reële mogelijkheid bestaan om nadeelcompensatie te krijgen. Hierdoor is de verwachting dat alle gevallen die geen twijfelgeval zijn zullen worden doorgeschoven naar titel 4.5 Awb.

Bij onrechtmatige besluiten, waar sowieso sprake van is als besluiten zijn vernietigd, kan nog via de verzoekschriftprocedure van art. 8:58 Awb worden getracht schadevergoeding te krijgen. De vaststelling van de schade is hierbij echter heel moeilijk, omdat die pas kan worden berekend als een nieuw besluit ingaat. Het bestuur kan afzien van de maatregel waardoor geen schade ontstaat, of de maatregel wordt (deels) doorgezet en het bestuur kent nadeelcompensatie toe. De verzoekschriftprocedure zal hier dus slechts een theoretische optie blijven in de meeste gevallen.

Is het na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb nog mogelijk om nadeelcompensatie bij de burgerlijk rechter te verkrijgen?

Uit het Asha-arrest volgt dat de burgerlijke rechter het oordeel of een belanghebbende op grond van het égalitébeginsel recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden door appellabele besluiten, over dient te laten aan de bestuursrechter. Voor niet-appellabele besluiten staat nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel open bij burgerlijk rechter. Er wordt voor gepleit dat de burgerlijk rechter deze gevallen ook doorschuift naar titel 4.5, tenzij er echt sprake is van een twijfelgeval. Als dit niet gebeurt neemt de betekenis van de civiele rehter als restrechter niet af, terwijl de wetgever dat wel beoogt.

Is artikel 1 EP een verkapte grondslag voor nadeelcompensatie?

Art. 1 EP is een derde grondslag voor aansprakelijkheid. Burgers doen vaak een beroep op dit artikel als ze ook een beroep hadden kunnen doen op het égalitébeginsel. Er moet per geval worden gekeken of er sprake is van een inbreuk op een eigendom en of die inbreuk als ontneming of als regulering moet worden gekwalificeerd. Alleen als er een ontneming van eigendom is, is het bestuursorgaan verplicht om een schadevergoeding toe te kennen. Het EHRM vereist hierbij een adequate beoordeling van de gevolgen en vaststelling van de vergoeding. Doorschuiven naar titel 4.5 Awb zal bij deze gevallen ook niet mogelijk zijn. Over de andere gevallen is het EHRM minder streng dus hier kan doorschuiven wel.

Doorschuiven zorgt echter voor het opknippen van een geschil in deelprocedures, wat het de benadeelde moeilijker maakt en de tijd en kosten kan opdrijven. Ook zal soms een uitspraak kunnen worden bereikt met een beroep op artikel 1 EP die bij de bestuursrechter via Awb inclusief titel 4.5 niet verkregen kan worden, zoals een verbod, een gebod of een verklaring voor recht. Ook is een civiele rechter misschien meer thuis in de schadevergoedingsmaterie dan de bestuursrechter. Doorschuiven lijkt dus niet per se wenselijk.

Voor de burger heeft de inwerkingtreding van titel 4.5 tot gevolg dat hier vaker naar zal worden doorgeschoven, wat ervoor zorgt dat hij zijn eigen en soms ook de door de wederpartij gemaakte proceskosten zelf zal moeten betalen. Hier moet een oplossing op worden gevonden want het staat haaks op het idee dat rechtstoegang de burgers niet onnodig moeilijk moet worden gemaakt. Ook blijft door titel 4.5 het schadeveroorzakend overheidshandelen in een schemergebied liggen tussen rechtmatig en onrechtmatig handelen.

Hoe wordt de keuze tussen de civiele of de bestuursrechtelijke schadevergoedingsrechter gemaakt? - Chapter 19

In alle geschillen waarvoor bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat is, als gevolg van het arrest Guldemond/Noordwijkerhout, ook de burgerlijke rechter bevoegd. Dit heeft tot gevolg dat de rechtzoekende kan gaan 'forumshoppen', wat de rechtsmacht van de gespecialiseerde bestuursrechter ondermijnt. De rol van de civiele rechter wordt verkleind om de burgerlijke rechter meer ruimte te geven, maar dit zorgt voor een ingewikkeld stelsel van ontvankelijkheidsregels.

Wel werd bij de inwerkingtreding van de Awb ook één mogelijkheid tot forumshoppen bewust gecreëerd zodat de mogelijkheden om bestuursorganen te veroordelen tot vergoeding van de door een vernietigd besluit veroorzaakte schade kon worden verruimd. Deze bevoegdheid van de bestuursrechter kwam naast die van de burgerlijke rechter te staan. Dit stond in art. 8:73 Awb die nu is vervangen door een nieuwe schadetitel met een laagdrempelige verzoekschriftprocedure. Nu worden de zaken opgesplitst en is de burgerlijk rechter bevoegd op andere terreinen dan de bestuursrechter. Maar in de gevallen waarvoor de burgerlijk rechter is bevoegd, de art. 8:89 lid 2-besluiten, is óók nog de bestuursrechter bevoegd als de schade maximaal 25.000 euro. De benadeelde kan hier dus nog forumshoppen. De vraag staat centraal waar de benadeelde het beste kan aankloppen. Dit verschilt voor kleine en grote schadezaken.

Waar kan een benadeelde het beste aankloppen als het gaat om kleine schadezaken?

Bij kleine schadezaken gaat het om maximaal 25.000 euro. Het griffierecht is in het bestuursrecht lager dan in het civiele recht. Ook zijn er bij de bestuursrechter geen dagvaardingskosten. Hiernaast is het risico op een proceskostenveroordeling bij de bestuursrechter kleiner dan bij de civiele rechter, als de benadeelde een natuurlijke persoon is.

Dan is er nog de vraag of de kans op toewijzing van de claim bij een van beiden froter is. Die verschillen kunnen niet groot zijn, want de bestuursrechter past hetzelfde recht toe als de burgerlijke uitspraak. Toch zijn er drie sitauties waarin de bestuursrechter iets 'burgerbriendelijker' lijkt te zijn. Dit is ten eerste zo bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het primaire besluit na rechterlijke vernietiging van het besluit op bewzwaar. Ten tweede bij de beoordeling van het causaal verband tussen vernietigd besluit en schadevergoeding. En tenslotte bij de beoordeling van het leerstuk van de relativiteit.

Zowel in de kosten als in de kans van slagen kan een kleine benadeelde dus het beste naar de bestuursrechter gaan.

Waar kan een benadeelde het beste aankloppen als het gaat om grote schadezaken?

Schade boven de 25.000 euro mag voor het deel tot 25.000 euro worden voogelegd aan de bestuursrechter en voor de rest aan de burgerlijk rechter, of in zijn geheel aan de burgerlijk rechter. Het lijkt omslachtig om twee procedures te voeren, maar in de praktijk zal de burgerlijk rechter het oordeel van de bestuursrechter overnemen omdat deze is gebaseerd op dezelfde rechtsgronden. Het blijft dus, zoals hierboven beoordeeld, slim om het eerste deel van de vordering voor te leggen aan de bestuursrechter.

Hoe worden subsidierelaties door de Awb genormeerd? - Chapter 20

Wat houdt de subsidietitel van de Awb in?

In 1998 werd de subsidietitel in de Awb opgenomen. Nederland onderscheidt zich hierin van de meeste andere landen. De invoering van de titel verliep probleemloos. In art. 4:23 Awb is bepaald dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift. Hierdoor zijn de afgelopen jaren veel concrete subsidiebeschikkingen opgesteld. Dit heeft niet alleen geleid tot professionalisering van de subsidiepraktijk, maar ook tot de juridisering van subsidieverhoudingen. Het dagelijks leven van subsidieverstrekkers is niet eenvoudiger gemaakt met de subsidietitel omdat er zoveel bijzondere regelingen zoveel jurisprudentiële ontwikkelen op zijn gevolgd. Maar het biedt wel meer rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, transparantie en rechtsbescherming.

Welke nieuwe vormen van subsidies zijn er ontstaan?

Door de economische crisis werden publieke middelen schaarser. Daarbij kwam de trend om overheidsbeleid samen met burgers, bedrijgen en maatschappelijke organisaties uit te voeren als een participatiemaatschappij. Hierdoor ontstonden nieuwe manieren voor het uitgeven van publiek geld die werkten als lening, garantie of deelneming. Dit viel allemaal onder de werking van de subsidietitel en dus onder de rechtsmacht van de bestuursrechter. Maar er zijn ook private partners die publiek geld uitgeven. Alleen als deze bestuursorganen zijn vallen hun uitgaven onder de werking van de subsidietitel. Door de jurisprudentie kunnen b-organen tegenwoordig door slim rekenwerk zorgen dat veel van hun uitgaven buiten de reikwijdte van de Awb vallen.

Ook de bijzondere wetgever sluit zich aan bij deze trend. In bijzondere wetten wordt tegenwoordig snel gesteld dat een nieuw opgerichte entiteit geen bestuursorgaan is, zodat het de Awb-regelingen kan ontlopen.

Hoe dient de Awb-wetgever te reageren op het verliezen van relevantie van de subsidietitel?

Veel verstrekkingen van publiek geld vallen dus niet langer onder de subsidietitel 4.2 Awb. En wat hier wel onder valt, kan nog gebruik maken van de zogenaamde incidentele subsidie waarvoor volgens art. 4:23 Awb geen bijzondere wettelijke regeling hoeft te worden vastgesteld. Zowel bestuursorganen als wetgevers willen de Awb ontwijken.

Het echte probleem ligt diep verankerd in de Awb. Er kan nog wat veranderen aan het bestuursorgaanbegrip om de subsidietitel relevanter te maken. Maar dan wordt het probleem van de passende publiekrechtelijke normering nog niet opgelost. Zowel van de burgerlijk rechter als van de bijzondere wetgever valt weinig te verwachten.

Dus moet worden gekeken naar een andere benadering. Het zou kunnen dat sommige normen dwingend worden, zodat de bijzondere wetgever daarvan alleen in opgestelde uitzonderingen kan afwijken. Dan wordt het ontwijken van de Awb niet meer de standaard. Een dergelijke regeling met een vangnetkarakter past beter in de Awb, maar alleen als het bestuursorgaan- en besluitbegrip niet meer zo belangrijk zijn. Dus ook die verdienen een aanpassing.

Zijn er genoeg mogelijkheden om te experimenteren met algemene regels van bestuursrecht? - Chapter 21

Jarenlang was de heersende mening dat 'experimenteerwetgeving' terughoudend moest worden toegepast. Maar dit is veranderd. De behoefte om te experimenteren wordt steeds groter. Belangrijk is hoeveel ruimte de Awb biedt voor experimenteerwetgeving.

Wordt er al geëxperimenteerd onder de Awb en is het überhaupt mogelijk?

Nieuw beleid of nieuwe regels werd vaak eerst getest voordat het werd ingevoerd. Het nadeel hiervan is dat er tijdelijk meerdere regels naast elkaar bestaan. De Awb werd ingesteld om eenheid te creëeren, en de aard van de Awb komt dus niet overeen met een grote verscheidenheid aan ecperimenteerbepalingen. Toch wordt er ook nu nog geëxperimenteerd binnen de grenzen van de Awb.

Een van de doelstellingen van de Awb was dus het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke rechtsgeving. Hiervoor bestaat er nu dwingend recht, regelend recht, aanvullend recht en facultatief recht in de harmonisatie. Binnen niet-dwingend recht kan nog geëxperimenteerd worden, en anders is er een ecpliciete ecperimenteergrondslag nodig.

Er wordt dus geëxperimenteerd en hier zijn mogelijkheden voor, maar die worden wel sterk gereguleerd door de Awb.

Hoe kan meer worden geëxperimenteerd onder de Awb?

Om meer te kunnen experimenteren zijn er verschillende strategieën denkbaar. Ten eerste is er de mogelijkheid van een algemene experimenteergrondslag in de wet. Ten tweede de experimenteerwetten. Ten derde het 'ingroeimodel' waarbij vooruitlopend op nieuwe regelgeving al ervaring wordt opgedaan om de regelgeving voor de inwerkingtreding of uitvoering te kunnen perfectioneren. Ten vierde kan 'regelluwte' worden gecreëerd door de regels waarmee een experiment in strijd zou kunnen zijn tijdelijke voor een beperkte groep buiten werking te stellen.

Een algemene experimenteergrondslag lijkt geen goed idee, omdat er dan van ieder Awb-artikel kan worden afgeweken in alle situaties, terwijl er veel verschillende onderwerpen in de Awb staan. Dan zou ook met kernbegrippen en beginselen kunnen worden geëxperimenteerd, en dat ligt niet in lijn met de doelstellingen van de Awb.

Bij de behoefdte aan experimenteermogelijkheden verdient het dus de voorkeur om dit op een meer gecontroleerde manier aan te pakken, met specifiekere experimenteerwetten.

Moeten we op zoek gaan naar algemene beginselen van behoorlijk burgerschap in het Nederlands bestuursrecht? - Chapter 22

Het bestuur moet altijd rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van burgers. Dit behoort tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een interessante vraag is of er geen algemene beginselen van behoorlijk burgerschap moeten komen, waarbij de burger rekening houdt met de belangen van het bestuur.

Wat houden de algemene beginselen van behoorlijk burgerschap in?

De algemene beginselen van behoorlijk burgerschap kunnen op dezelfde manier worden opgedeeld als die van bestuur. Ze bestaan uit het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod om een bevoegdheid te misbruiken, het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

Het bestuursorgaan moet onderzoek doen en staat in voor het nemen van correcte besluiten. Als besluiten nadelige consequenties hebben voor burgers, moet het bestuur de burgers met de relevante gegevens confronteren. Dit is het zorgvuldigheidsbeginsel. Andersom heeft de burger de plicht om informatie aan het bestuur te verschaffen waar het bestuur redelijkerwijs niet achter kan komen. De burger staat in voor de juistheid van zijn verstrekte informatie. Ook dient de burger mee te werken met het bestuur om gegevens boven water te krijgen. De burger heeft dus informatieplicht en medewerkingsplicht, maar die eindigen waar zijn zwijgrecht begint. De bestuursrechter zal het niet voldoen aan de informatieplicht zien als gebrek aan bewijs van de burger.

Volgens ‘fair play’ en het verbod van ‘détournement de pouvoir’ mag het bestuur zijn bevoegdheden niet misbruiken. De burger heeft ook een integriteitsplicht jegens het bestuur. Zo mag een burger bijvoorbeeld niet uitsluitend procederen voor eigen financieel voordeel of om anderen financieel te benadelen of voorrang te krijgen ten opzichte van andere rechtszoekenden. Het beroep van iemand die niet aan zijn integriteitsplicht voldoet zal door de bestuursrechter als niet-ontvankelijk verklaard worden. Ook zullen de proceskosten door de burger die misbruik heeft gemaakt moeten worden betaald.

Het bestuur moet voorkomen dat de burger onevenredig wordt belast. Dit betekent dat, tenzij in geval van een bestraffende sanctie, de maatregel moet worden gekozen die de burger zo min mogelijk pijn doet. Omgekeerd moet de burger het bestuur in zijn werkprocessen zo min mogelijk belemmeren. Wie deze terughoudendheidsplicht schendt, dus het bestuur meer belast dan nodig, loopt het risico dat de bestuursrechter zijn verzoek van tafel veegt als zijnde een ‘los’ verzoek waardoor het niet-ontvankelijk verklaard zal worden. Dit is een probleem in het proces waardoor tot de inhoudelijke toetsing niet gekomen kan worden.

Volgens het rechtszekerheidsbeginsel mag het bestuur geen misverstand laten ontstaan of bestaan over de rechten en de plichten van de burger die uit rechtshandelingen voortkomen. Dit stelt eisen aan de communicatie van bestuur naar burger. Het moet de burger volkomen duidelijk zijn of het gaat om een beslissing of iets anders zoals een voornemen, en wat hij moet doen of nalaten voor het verkrijgen van een aanspraak of voor het vermijden van handhavingsmaatregelen. Ook de burger moet duidelijk zijn in hoe zijn brief juridisch moet worden gekwalificeerd, al moet het bestuur hem wel helpen als het juridisch kader in een specifiek geval te ingewikkeld is. Wie niet voldoet aan de duidingsplicht en dus verwarring zaait over de juridische status van zijn brief, loopt weer het risico dat de brief als ‘los’ verzoek wordt gezien en dus niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Het bestuur moet aan de burger voldoende duidelijk maken welke feiten en omstandigheden het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit heeft betrokken, hoe het aan deze informatie komt, welke belangen tegen elkaar zijn afgewogen en waarom aan bepaalde belangen meer gericht is toegekend. De burger is in beginsel niet verplicht om zijn redenen voor de keuze tot een aanspraak te benoemen. Dit wordt in de praktijk wel genuanceerd. De burger heeft wel een stelplicht. Als hier niet aan wordt voldaan dus als de burger verzuimt om een rechtsmiddel tijdig van gronden te voorzien, kan het rechtsmiddel buiten behandeling blijven of niet-ontvankelijk worden verklaard.

Tenslotte is er het vertrouwensbeginsel dat is gelinkt aan het rechtszekerheidsbeginsel. Gerechtvaardigde verwachtingen van de burger moeten in beginsel worden gehonoreerd, tenzij dit tegen dwingend recht of onvoorziene omstandigheden ingaat. Ook de burger mag het bij het bestuur gewekte vertrouwen niet zomaar beschamen. De burger heeft ageerplicht, wat inhoudt dat hij niet onredelijk lang mag wachten met het ageren omdat daardoor het vertrouwen bij het bestuur wordt opgewekt dat het niet gaat gebeuren. Wie niet voldoet aan de ageerplicht, verwerkt zijn recht.

Sommige van de beginselen staan al in het bestuursrecht, zoals de informatie- en stelplicht in respectievelijk art. 4:2 lid 2 Awb en art. 6:5 lid 1 sub d Awb, maar ook die zijn niet heel uitdrukkelijk gecodificeerd. Andere beginselen worden nog niet echt erkend. Er zijn twee redenen waarom alle beginselen codificatie verdienen. Ten eerste maakt dat het voor bestuursorganen makkelijker om adequaat te handelen, omdat aan ‘verkeerde’ procedures niet hoeft te worden begonnen met een beroep op schending van een plicht. Ten tweede kan het bijdragen aan belangrijke rechtsvorming, zoals die van het bewijsrecht in het bestuursrecht.

Is er equality of arms in de Awb? - Chapter 23

De regel van equality of arms staat in art. 6 EVRM en is tevens neergelegd in art. 47 EU Handvest. Met alle recente ontwikkelingen kun je je afvragen of er nog wel balans is tussen in een procedure betrokken partijen. Het is misschien noodzakelijk om het idee van ongelijkheidscompensatie weer naar de voorgrond te verplaatsen om de balans te herstellen.

Uit art. 6 EVRM over het recht op een eerlijk proces leidt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een aantal procedurele garanties af die samenhangen met de equality of arms, zoals het recht om met ‘dezelfde wapenen’ als de overheid te kunnen procederen. Ook volgt hieruit de motiveringsplicht van de rechter en de verplichte onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deskundigen. Tenslotte is het voorzien in kosteloze rechtsbijstand heel belangrijk voor de equality of arms. Art. 6 EVRM is niet uit zichzelf op alle geschillen van toepassing, maar wij hebben het bestemd als een rechtsbeginsel voor het gehele bestuursrecht. Het moet dus overal worden getoetst, maar is op zichzelf vaak niet genoeg om formele wetgeving dat ermee strijdig is opzij te zetten.

Wat zijn de knelpunten en mogelijke oplossingen in de equality of arms?

In grote lijnen komen de procesrechtelijke regels van de Awb tegemoet aan de eisen van equality of arms. Knelpunten liggen dus niet in de Awb, maar in de praktijk. De bestuursrechter benut niet altijd de procesrechtelijke mogelijkheden uit de Awb. Uit de zaken Korosec en Gillissen volgt een aansporing voor een actieve opstelling van de nationale rechters als het gaat om het oproepen van getuigen en deskundigen. In Nederland maakte de bestuursrechter de afgelopen jaren steeds minder gebruik van zijn bevoegdheid om een deskundige te benoemen vanwege de kosten en het feit dat deskundig onderzoek extra tijd kost. Voor het horen van getuigen geldt hetzelfde. Volgens art. 8:60 lid 1 Awb mag de rechter afzien van het oproepen van getuigen in het geval de getuigenverklaring niet noodzakelijk is. Wat noodzakelijk is mag de rechter zelf bepalen.

Hiernaast is er nog het knelpunt van de bestuurlijke lus. Dit gaat over art. 8:51a Awb waarmee de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid kan stellen een gebrek te herstellen. Door te gedetailleerde aanwijzingen aan het bestuur, lijkt de rechter het bestuur boven de burger te plaatsen. In bredere zin betekent de bestuurlijke lus dat het bestuur een herkansingsmogelijkheid krijgt en de burger niet.

De Awb is dus wel in balans als het gaat om het accommoderen van de eisen van equality of arms, maar de bestuursrechter moet wel daadwerkelijk gebruik maken van de bestaande bevoegdheden als dit nodig is om het evenwicht tussen beide partijen te herstellen.

Waarom is data een blinde vlek in de Awb? - Chapter 24

Er zijn dingen die we vermoeden te zien maar eigenlijk niet echt waarnemen omdat we een blinde vlek hebben. Onze hersenen vullen ons beeld aan met kennis uit ervaring. De Awb heeft ook een blinde vlek: op sommige vragen weten we het antwoord niet, terwijl we wel vermoeden dat we hem zouden moeten kunnen beantwoorden. Dit is het geval bij vragen omtrent data. Onder data worden zowel persoons- als niet-persoonsgegevens verstaan.

Hoe verloopt de digitalisering?

De overheid verzamelt en verwerkt altijd al data, maar de hoeveelheid, variëteit en snelheid waarmee nu verzameld kan worden is sterk gegroeid. Hoe meer data, hoe beter het bewijs voor regulering. Maar de ontwikkelingen zetten wel het denken over het juridische belang van feiten en rechtshandelingen onder druk. Zo zijn veel beschermingsmogelijkheden aan het besluitbegrip gekoppeld, maar dit blijft niet houdbaar. Ook kunnen veel rechtshandelingen worden teruggedraaid, maar data wordt voor eeuwig vastgesteld en kunnen daardoor in de toekomst voor onvoorziene omstandigheden zorgen. Data kan nu voor het ene doel worden verzameld en later voor een ander doel worden hergebruikt. De burger is niet meer zeker van bescherming.

Hoe is data gereguleerd binnen en buiten de Awb?

Het woord 'data' staat niet in de Awb of de bijbehorende parlementaire geschiedenis. Ook 'persoonsgegevens' staan er niet in, alleen 'gegevens' waarbij niet gespecificeerd wordt. Het juridisch kader bij gegevensverzameling is sterk gekoppeld aan het besluitbegrip. Denk hierbij aan het zorgvuldigheidsbeginsel. De Awb is geschreven met het idee dat de burger zelf de relevante gegevens verstrekt aan een bestuursorgaan. Echter, nu data veelvuldig wordt opgeslagen, is het meewerken van de burger steeds minder belangrijk. De Awb heeft bijna geen grip op de omgang met data. De enige wetten die erop toezien zijn vaag omschreven. De burger weet niet wat de overheid over hem weet en de overheid weet niet welke gegevens wel en niet gebruikt mogen worden.

Er zijn regelingen buiten de Awb tot stand gekomen. Zo is er de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) waarvan gewenst wordt dat die geïntegreerd wordt in de Awb. De regering wil echter eerst de evaluatie afwachten. Dan is er het wetsvoorstel van de Wet open overheid (Woo) die buiten de Awb dient te blijven omdat het ook betrekking heeft op andere organen en instellingen dan die die onder de Awb vallen. De Wob en de Woo scoren goed op techniekonafhankelijkheid. De Woo is iets progressiever, maar staat daardoor ook op wat meer weerstand.

Dan is er nog de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) maar ook deze neemt de problemen niet weg omdat hde grondslagen voor gegevensverwerking lastig toe te passen zijn in het publieke domein. Dit komt mede omdat de overheid juist de burgers veilig moet houden door gegevens die zij heeft, maar dat het ook gevaarlijk kan zijn voor de burgers dat de overheid die gegevens heeft. Bestuursorganen weten dus alsnog niet hoe ver ze moeten of kunnen gaan. Daar komt bij dat het begrippenkader van de AVG niet goed aansluit op dat van de Awb.

Tenslotte is er het wetsvoorstel Wet Digitale Overheid (WDO) die zich neit tot burgers en bedrijven richt maar tot bestuursorganen die verplicht worden met bepaalde open standaarden te werken en identificatiemiddelen te accepteren. Deze wet is niet op al het elektronisch berichtenverkeer van toepassing, maar alleen voor dat waarbij de betrouwbaarheid heel belangrijk is. Ook hier wijkt het toepassingsbereik af van de Awb omdat de WDO alleen voor bestuursorganen geldt. Ook weet de burger door de WDO niet hoe hij bescherming kan krijgen.

De vergaring en verwerking van data krijft in de Awb dus te weinig aandacht. Via de Wob en Woo, AVG en WDO wordt de omgang met data wel per wet gereguleerd, maar het toepassingsbereik van die wetten loopt sterk uiteen. Bestuursorganen en burgers weten niet goed welke rechten en regels voor hen gelden. Hierdoor is de datahuishouding nu sterk gefragmenteerd. De Awb zou aangepast moeten worden om eenheid te creëeren, waarbij de andere wetten als ondersteuning kunnen worden gebruikt.