Hoorcollegeaantekeningen 2016/2017: Methoden en Technieken van de Rechtswetenschap - Universiteit Leiden

• Zie ook een update voor deze hoorcollegeaantekeningen: Sheetnotes 2018-2019

Aantekeningen bij hoorcollege 1

Dit vak kan onderverdeeld worden in drie onderdelen, die elk zullen worden besproken aan de hand van een filosoof en een stroming. De eerste twee weken zullen gaan over de wetenschappelijke methode in het algemeen. De filosoof Russell heeft hierover geschreven, en de stroming die hierbij hoort is het logisch positivisme. In week 3 en 4 zal de rechtswetenschappelijke methode worden besproken aan de hand van de teksten van H.L.A. Hart. De bijbehorende stroming is het rechtspositivisme. De laatste twee weken zullen toegespitst zijn op de hermeneutiek, een onderdeel van de wetenschappelijke methode, waar Dworkin over geschreven heeft. De stroming die besproken zal worden is de leer van de uitleg.

Het logisch-positivisme

Het logisch-positivisme is een filosofische stroming die zich bezint op de wetenschappelijke methode. Daarnaast is het de basis voor het rechtspositivisme. De nadruk wordt gelegd op de logica, en de wijsgerige oriëntatie is die van het positivisme. Het logisch-positivisme is een herleving van de oude positivistische idealen, die vooral plaatsvond in de jaren ‘20/’30 van de vorige eeuw. Het is ontwikkeld door natuurwetenschappers met een filosofische interesse. Zij hebben invloed gehad op andere wetenschappen, waaronder de rechtswetenschap.

David Hume (1711 – 1776)

Hume is de grondlegger van het logisch-positivisme. Hij was een verlichtingsfilosoof en een scepticus (iemand die vooral observeert en kritische vragen stelt). Hij was vooral sceptisch ten aanzien van belangrijke aspecten van zijn tijd, zoals de religie en de metafysica (= de leer van datgene wat er achter de ervaring ligt, dat kan niet direct worden waargenomen).
Hume heeft het boek A Treatise on Human Nature geschreven, maar het was boek was geen succes. Hume dacht dat het aan de schrijfstijl lag, en heeft het boek herschreven: Philosophical Essays Concerning Human understanding, na 1758 bekend als An Enquiry Concerning Human Understanding, wat weer werd bewerkt tot An Enquiry Concerning the Principles of Morals. De boeken maakten dat Kant kritischer werd. Daarnaast schreef Hume Dialogues Concerning Natural Religion, maar omdat dit de religie erg bekritiseerde besloot hij ze niet te publiceren. Ze verschenen in 1779, drie jaar na zijn dood.

Logisch-positivisten willen weten waar onze kennis vandaan komt. Volgens Hume zijn er twee bronnen van kennis, namelijk relations of ideas en matters of fact. Voor relations of ideas heb je geen ervaring nodig: puur door over concepten na te denken kun je tot bepaalde conclusies komen. Bijvoorbeeld: een vrijgezel is niet getrouwd, en 3+5 = 8. Een matter of fact is een feitelijke vaststelling, hier heb je wel ervaring voor nodig. Het kan zo zijn door standen van zaken die je niet verwacht zou hebben: het is mogelijk dat de zon morgen opkomt, maar het kan ook zijn dat de zon niet opkomt. De wetenschap gaat door middel van matters of fact proberen daar oorzakelijke relaties vast te stellen: als je een stem in het donker hoort, dan concludeer je dat er iemand is.

Door ervaring doe je kennis op: je moet eerst ervaren dat een beer kan bijten, voordat je weet dat een beer bijt. Voor kennis moet je generaliseren: door te generaliseren dat niet alleen déze beer kan bijten, maar dat alle beren kunnen bijten, verwerf je kennis. Het is dus een onzinnige uitspraak dat je niet mag generaliseren, want zonder generalisatie loopt de wetenschap op een eind. Het is natuurlijk wel zaak dat je verantwoordelijk generaliseert.

Er zijn twee manieren om tot algemene uitspraken (kennisverwerving) te komen: deductie en indictie.
Bij deductie trek je algemene conclusies uit premissen die al bekend zijn. Als de premissen waar zijn, is de conclusie ook waar. Als je denkt dat de conclusie niet klopt, dan moet er iets mis zijn met de premissen. Dit is een zwak punt van deductie: de premissen moeten waar zijn om tot een juiste conclusie te komen. Deductie wordt gebruikt bij relations of ideas. Een voorbeeld van deductie:

1. Alle boeken over filosofie zijn saai.

2. Dit is een boek over filosofie.

3. Conclusie: dit boek is saai.

Bij inductie kijk je naar individuele gevallen en ga je vervolgens generaliseren. Inductie wordt gebruikt bij matters of fact. Voorbeeld van inductie: ieder flesje water dat je probeert lest de dorst. Dat maakt het aannemelijk dat volgende flesje water de dorst ook zal lessen. Het zwakke punt van inductie is volgens Hume dat je nooit tot volstrekte zekerheid kunt komen. Er kan zich altijd nieuwe informatie voordoen: er kan iets komen dat je stelling onderuit houdt. Je moet daarom altijd bereid zijn je standpunten te veranderen naar aanleiding van nieuwe inzichten. “Uniformity of nature” is een “geloof”.
Er is gepoogd een oplossing te vinden voor dit inductieprobleem, namelijk de nadruk te leggen op de waarschijnlijkheid van iets. Hoe vaker je iets toetst waarbij de theorie die je toetst juist blijkt te zijn, hoe groter de kans dat de theorie klopt. Echter: ten opzichte van het aantal keren dat ik nog kan toetsen, valt het aantal bevestigingen dat ik heb gekregen in het niet.
De wetenschap lijkt dus heel stevig, maar je hebt altijd ofwel het deductie- ofwel het inductieprobleem.

Auguste Comte

Auguste Comte is een Franse positivist. Hij maakte een onderscheid tussen verschillende stadia die je in de ontwikkeling van de wereld zou kunnen aantreffen. We beginnen in het religieuze stadium, waarin je alle vragen die je hebt door middel van religie probeert te beantwoorden. Daarop volgt het metafysische stadium, waarin we niet op de religie beroepen, maar wel op iets achter deze werkelijkheid. Tot slot komt het positieve stadium, waarin de wetenschap leidend is.

Russell legt ook sterk de nadruk op de wetenschappelijke methode, deze is leidend voor hem. Hij draagt Galileo op als de vader van de wetenschappelijke methode.

Plato

Plato en Aristoteles vormen de strijd tussen rationalisme en empirisme op het fresco ‘de Atheense school’. Plato wijst omhoog, naar het metafysische, en Aristoteles wijst omlaag, naar de aarde.

De ideeënleer van Plato houdt in dat er bepaalde absolute vormen zijn die normerend zijn van alles wat we in het hier en nu zien. Een algemeen concept, een idee, is bijvoorbeeld ‘het goede’. Deze ideeën hebben we aangeboren, en met ons verstand kunnen we toegang krijgen tot deze ideeën.

De antropologie (leer van de mens) van Plato was dat de mens is samengesteld uit een lichaam en een geest. Vóór dit leven leefde de mens echter als ziel, zonder lichaam, in een anderen werkelijkheid, waarin de mens in contact is gekomen met de pure ideeën. Vervolgens wordt de mens geïncarneerd, hij krijgt een lichaam, en doordat hij zich de pure ideeën herinnert, kan hij in deze wereld vormen van die ideeën herkennen. Hij herkent bijvoorbeeld het goede in deze wereld. Na dit leven keert de mens terug naar een bovenaardse sfeer. Kennisverwerving wil dus zeggen dat je je herinnert dat wat je in een vorig leven hebt gezien.
Om deze theorie te illustreren gebruikt Plato de Grot-mythe: in een grot zit en gevangene, die daar geketend is. Hij heeft nooit iets anders gezien dan de schaduw op een muur voor hem. Het schaduwbeeld komt van een voorwerp, bijvoorbeeld een vaas, die achter de gevangene staat. Als je die gevangene zou confronteren met de werkelijke vaas, de pure vaas, en je zou hem vragen wat de werkelijkheid was, dan zou de gevangene waarschijnlijk antwoorden dat de ware werkelijkheid het schaduwbeeld op de muur was. Ook wij zijn gevangenen, omdat wij allemaal denken dat de schaduwbeelden de echte werkelijkheid is. We denken allemaal dat wat wij zien werkelijk is, maar alles wat wij zien is maar een zwakke afspiegeling van de pure werkelijkheid uit het ideeënrijk. Daarom moeten wij ons oriënteren vanuit de metafysische opvatting over kennisverwerving. Daar is het logisch-positivisme heel erg tegen. De logisch-positivisten gaan uit van de drie stadia die door Comte zijn beschreven. In het derde stadium hebben wij ons losgemaakt van de metafysica, en volgens Russell kunnen wetenschappers ons daarmee helpen. Russell is dus heel erg kritisch tegenover de religieuze en de metafysische filosofie.

Russell

Hij legt de nadruk op de wetenschap die algemene wetmatigheden formuleert. Galileo speelt hier een grote rol in.
Volgens Russell moet de ideale wetenschapper kunnen leren, en afstand kunnen nemen van fouten die hij heeft gemaakt. De mensen zijn echter dromers, wij willen onze vooroordelen niet makkelijk prijsgeven.

Russell loopt in zijn tekst de belangrijkste fases van het wetenschappelijk denken na, te beginnen met de Grieken. Zij zijn erg deductief ingesteld, minder inductief: zij zijn niet zo experimenteel. Maar later, vanaf de 16^e/17^e eeuw, vindt de ontwikkeling van de wetenschappelijke methode plaats. Deze wetenschappelijke methode moet de strijd aanbinden met alle irrationele pretenties, vooral ook met de georganiseerde religie. Deze is immers een enorme bedreiging voor de wetenschap. Dit wordt uitgelegd aan de hand van het verhaal van Galileo:

Galileo Galileï komt er door empirische waarneming achter dat niet de aarde, maar de zon het middelpunt is van het universum (heliocentrisme). Hierdoor komt hij in conflict met de katholieke kerk, en de paus roept hem naar Rome. In psalm 93 staat echter: vast staat de wereld, zij wankelt niet. Het heilig boek zegt dus dat de aarde vast staat, maar Galileo beweert dat de aarde rond de zon beweegt. De vraag die dan rijst is: moet je vertrouwen op je waarneming of op het heilige boek? Sommige mensen zeggen dat je zodanig een interpretatie geven aan de psalm dat de visie van Galileo en de visie van de kerk met elkaar te vereniging kunnen zijn.

Je zou kunnen zeggen dat er nog een derde bron van kennis is: naast empirisme en rationalisme, is er ook kennis die gebaseerd is op de openbaring (de Schrift). Sommigen ontkennen deze derde bron, zoals S.J. Gould: hij zei dat er nooit strijdigheid zijn tussen religie en wetenschap, omdat ze zich bezighouden met twee verschillende domeinen van de werkelijkheid. Russell zegt echter dat de kerk toch wel echt bepaalde uitspraken heeft gedaan die strijdig zijn met wat de wetenschap zijn.

Het was niet alleen de kerk die in conflict komt met de wetenschap, maar ook bijvoorbeeld het Marxistisch-Leninistisch dogmatisch denken (ideologieën).

J.W. Draper

In de tweede helft van de 19^e eeuw begint het positivisme populair te worden. Men raakt onder de indruk van het conflict tussen wetenschap en religie. Draper is een van de wetenschappers geweest die dit conflict heeft uitgewerkt, en wel in History of the conflict between religion and science (1874). Zelf was Draper scheikundige.

Een andere wetenschapper is Andrew Dickson White, die History of the Warfare of Science with Theology in Christendom (1896). Bijzonder is dat het hierbij niet gaat om ‘religie’, maar om ‘theologie’ binnen het christendom. Het hoeft dus noodzakelijk religie en wetenschap te zijn die met elkaar botsen, maar de wetenschap en de religie zoals deze door de theologie is geïnterpreteerd. Hij is dus eigenlijk iets voorzichtiger.

Richard Dawkins legt veel nadruk op het darwinisme. Martin Gardner schrijft over allerlei pseudowetenschappen. Skepter is een hedendaags positivistisch tijdschrift dat probeert nadrukkelijk de betekenis van de wetenschappelijke manier van denken naar voren te halen en de strijd aan te binden met aanhangers van de metafysica.

Het feit dat wij aan de universiteit studeren geeft al een beetje blijk van vertrouwen in wetenschap. Door titels te geven aan mensen die aan de universiteit hebben gestudeerd, zoals professor of dokter, geeft al aan dat er een zeker vertrouwen is in de wetenschap, dat de wetenschap een zekere superioriteit heeft tegenover een dame die in een kristallen bol kijkt.

Aantekeningen bij hoorcollege 2

William Kingdon Clifford (1845-1979)

Hij was onderdeel van de ‘metaphysical society’, een groep geleerden die samenkwamen om te discussiëren, en daarnaast was hij hoogleraar toegepaste wiskunde.

Hij schreef Lectures and essays, waarvan Frederick Pollock de inleiding van heeft geschreven. Hij beschrijft daarin Cliffords schrijfstijl als helder, maar niet erg uitgebreid. Clifford vertelde zijn verhaal altijd eerst, en schreef het daarna pas op (verhalende stijl). Pollock benadrukte in zijn inleiding ook dat kennis het doel in zichzelf was voor Clifford. Clifford was een protagonist van de wetenschappelijke methode, en geloofde dus niet dat iedere wetenschap zijn eigen methode heeft. Volgens Clifford was de wetenschappelijke methode overal toepasbaar (zelfs bij religie), en was kenmerkend voor de wetenschappelijke methode was dat je vooruitgang kunt boeken. Clifford was een logisch positivist avant la lettre.

Daarnaast was Clifford een universalist: volgens hem waren er algemene wetmatigheden die voor iedereen, altijd en overal op dezelfde wijze gelden. Dit gold niet alleen voor wetenschappelijke waarheden, maar ook voor bijvoorbeeld het recht.

Een onderdeel van Lectures and essays is The ethics of belief. Clifford begint zijn tekst met een verhaal over een schipbreuk. Zelf was hij ook schipbreukeling geweest, maar hij had dit overleefd. Door deze schipbreuk ging hij nadenken over de vraag wie verantwoordelijk was geweest voor de schipbreuk. Volgens hem was dit de reder, want die had het schip het water opgestuurd, ondanks dat hij wist dat het schip niet zeewaardig was. Hij had dit gedaan omdat hij wel geloofde in de goede afloop, hij was optimistisch. Clifford ging zich afvragen of het altijd goed is om te vertrouwen, te geloven en optimistisch te zijn. Volgens Clifford kun je het de reder aanrekenen dat ij zich niet als een goed wetenschapper heeft gedragen, aangezien hij iets heeft aangenomen terwijl daar niet genoeg bewijsmateriaal voor was.

Volgens Clifford is vertrouwen/geloof niet ieders eigen zaak. Geloof heeft namelijk nooit alleen betrekking op jezelf. OP het moment dat je een bepaald idee hebt, heeft dit niet alleen relevantie voor jezelf, maar is dit een gemeenschappelijk erfgoed. Volgens Clifford heeft iedereen de plicht om zich kritisch op te stellen tegenover de wereld om hem heen.

In Why I am not a Christian gaat Bertrand Russell hierop verder, door zich af te vragen wat de definitie van ‘geloven’ en ‘christen’ is.

J.S. Mill

Volgens Mill is het zowel ongerechtvaardigd wanneer één persoon alle anderen het zwijgen op wil leggen, als wanneer iedereen één persoon het zwijgen op wil leggen. We zijn er zelfs bij gebaat dat één persoon een afwijkend standpunt heeft, omdat er in de wetenschap altijd een eenling is die ergens mee begint. Toen Darwin bijvoorbeeld begon met zijn evolutietheorie, was hij de enige met dit standpunt. Zowel Clifford als Mill zijn sterk vóór de vrijheid van expressie, Clifford ziet het zelfs als plicht om je te uiten. Volgens Mill zijn er ook grenzen aan deze vrijheid, namelijk als het tot fysiek geweld oproept.

Wie zegt wat waar is?

De kerk, noch politieke organen, noch een andere autoriteit kan bepalen wat een wetenschappelijke waarheid zou moeten zijn. Een ideologie ook niet.

Het Stalinisme had een enorme invloed op de wetenschap. Lysenko was een Sovjet-wetenschapper, en werkte volgens de uitgangspunten van het stalinisme. Dit maakte hem populair bij het regime. Lysenko baseerde zich op de evolutietheorie van Lamarck, en niet op die van Darwin. Volgens Lamarck konden verkregen eigenschappen erfelijk overgedragen worden. Giraffen die hun nek uitrekken om bij de bovenste blaadjes te komen krijgen een langere nek, en deze eigenschap (die langere nek) kon hij overdragen op zijn nakomelingen. Darwins theorie was dat alleen de giraffen met de langste nekken overleefden, omdat het hebben van een lange nek een evolutionair voordeel opleverde voor de giraf (survival of the fittest).
De theorie van Darwin is juister, maar die van Lamarck is aantrekkelijker: iemand die immers heel veel nadenkt, zal uiteindelijk beter kunnen denken, en zou deze eigenschap kunnen overdragen op zijn nakomelingen. Volgens Gardner is de valkuil van de ideoloog: je moet je niet laten leiden door wat aantrekkelijk is. Clifford benadrukt dat je je standpunten moet kunnen wijzigen.

Vanaf het moment dat de Weense bioloog Paul Kammerer de overdraagbaarheid van verkregen eigenschappen gaat proclameren, en een leerstoel in Moskou krijgt, gaat het bergafwaarts met de wetenschap: de wetenschap komt steeds meer onder de greep van de ideologie te liggen. Lysenko wordt het gezicht van deze revolutie. De theorie wordt pas gecorrigeerd als in Rusland de graanoogsten mislukken, terwijl in het westen de graanoogsten wel lukten.

Hospers vraagt zich af of communisme aan te merken valt als een religie? Woorden kunnen immers verschillende betekenissen hebben, en het hangt af van afspraken welke betekenis je aan een woord toekent. De ene definitie is daarmee ook niet beter dan de ander, het is een kwestie van afspraken. Het hangt dus af van onze definitie van religie of het communisme als een religie valt aan te merken.

Je móet ook zelf definities bijstellen, zeker in de rechtspraak (is elektriciteit een goed?). Je kunt een definitie ook “stipulatief” maken (woorden kun je wijzigen qua betekenis), niet altijd “reportatief”.

Karel van het Reve

“Ik geloof niet dat de meest effectieve manier om een mening te bestrijden is de mening te verbieden.”

Karel van het Reve heeft het Marxisme als een geloofsleer geanalyseerd, en hieruit kun je afleiden om geen ideologie als uitgangspunt te nemen.

Aantekeningen bij hoorcollege 3

Bij geleerdheid weet je een hoop dingen over een bepaald onderwerp, bijvoorbeeld wat er in de wet staat. Wetenschap heeft hogere idealen dan geleerdheid, men moet meer denken in de trant van methodiek en meer betrouwbare resultaten. De vraag die in dit hoorcollege centraal staat is of de rechtswetenschap de potentie van wetenschap waar kan maken.

Carel Stolker heeft Legal scholarship: venerable and vulnerable geschreven (in Rethinking the law school). Hierin heeft hij uitgezocht of rechten een wetenschap is of een geleerdheid.

De wetenschap is een combinatie van ervaring en verstand. Voor de ontwikkeling van de wetenschap is het belangrijk dat je op beiden durft te vertrouwen. Galileo heeft hier een belangrijke rol in gespeeld: hij kwam in conflict met de kerk over de hemellichamen. Galileo had namelijk kraters op de maan gezien, wat volgens de Bijbel en volgens Aristoteles niet kon: volgens hen waren de hemellichamen perfect. De filosofie van Aristoteles ging heel goed samen met de opvattingen van de kerk, en dus proclameerde de kerk de theorieën van Aristoteles heel erg. Aristoteles is een voorbeeld van een zogenaamde gecanoniseerde filosoof. Thomas van Aquino is een ander voorbeeld: hij heeft door de kerk zo’n enorme status gekregen dat het voor anderen moeilijk werd om hem te bekritiseren.

Voor de wetenschap is het erg van belang dat je op je verstand vertrouwt: als je niet op je verstand vertrouwt kun je eigenlijk helemaal geen wetenschap bedrijven, want dan is er geen opvatting beter dan een andere. Je zou je af kunnen vragen of je verstand je ook kan bedriegen.
Luther noemde de rede een hoer, en de grootste vijand van geloof. Volgens hem was het geloof hetgeen waar je op moest vertrouwen, maar wat je moest geloven stond in het geschrift. Dat was problematisch, aangezien Luther het kerkelijk gezag, die het geschrift uitlegde, verwierp, en het kerkelijk gezag stond weer onder het politiek gezag, namelijk Karel V. Dit betekende dat als je het kerkelijk gezag onderuit haalde, dat je dan ook gelijk het politiek gezag onderuit haalde.
Volgens Luther moet je dus niet vertrouwen op je verstand, alles staat in het geschrift. Dit veranderde bij Immanuel Kant: hij zei dat wetenschap erop gebaseerd was dat je je verstand moet durven te gebruiken: durf te denken. Durf mensen tegen te spreken, eventueel zelfs je eigen opvattingen te veranderen.

Friedrich Nietzsche: het zijn slechte leerlingen die altijd leerlingen blijven. Loyaliteit heeft bepaalde grenzen.
Carl Popper: je vind dit bij Popper ook. Houdt een pleidooi voor de falsifieerbaarheid van opvattingen (maak het mogelijk dat die opvattingen worden herzien).

De tekst van Stolker

Stolker bespreekt in zijn tekst drie bezwaren van de rechtswetenschap. Volgens hem zijn dit echter alleen bezwaren in de ogen van buitenstaanders.

1. Het is te normatief. Er is sprake van een is/ought fusion (vooral Kelsen zegt dit). Dworkin en Fuller vinden dit helemaal geen probleem: interpretatie is niet mogelijk zonder norm, maar dat maakt de rechtswetenschap niet onwetenschappelijk.

Stolker behandelt dit naar aanleiding van een uitspraak van Pascal. Hij zei dat er verschillende waarden en normen zijn op verschillende tijden en plaatsen. Cliteur: deze uitspraak haalt in ieder geval niet de wetenschappelijk van de rechtswetenschap onderuit, het is meer een feitelijke constatering. Het kan nog steeds zo zijn dat er wel een identiek idee van recht is.

Stolkers tweede voorbeeld betreft de sharia: hieruit zou blijken dat het recht op verschillende plaatsen in de wereld verschillend wordt toegepast. Dit houdt dus verband met die uitspraak van Pascal. Volgens Cliteur maakt het feit dat de sharia op verschillende plaatsen anders wordt toegepast het onderzoek daarnaar niet onwetenschappelijk. Volgens hem wordt het pas problematisch wanneer men zegt dat er nooit iets algemeens over de sharia gezegd kan worden.

Het ordenen van een chaos kan wetenschappelijk zijn volgens Cliteur, maar het wordt onwetenschappelijk als men gaat stellen dat het niet uitmaakt wat je ordent (‘anything goes’).

Stolker vindt het wel belangrijk dat je het ‘ought’ probeert te ordenen.

2. Er is een overlapping tussen de onderzoeker en zijn onderzoeksobject.

3. Er is een innige relatie tussen theorie en praktijk. Dit is een uitspraak van Julius von Kirchmann, hij zie dat als de wetgever de wet corrigeert, dat je dan een hele bibliotheek aan papier weg kunt gooien. Daarmee bedoelt hij dat alles wat de rechtsgeleerden uitdenken met één pennenstreep van de wetgever van tafel worden geschoven. Heb je dan wel iets aan die rechtswetenschap?

Uit het Elektriciteitsarrest volgt wat juristen allemaal moeten kunnen. Ten eerste moeten zij kunnen lezen en analyseren (voorwaarden kunnen onderscheiden en zien hoe deze in relatie tot elkaar staan). Daarnaast moeten zij een zaak kunnen verdedigen, aan kunnen voelen wat redelijkheid en billijkheid is, weten wat er in de wet staat en de weten hoe de wet is uitgelegd.

Dat de overheid gebonden is aan wetten maakt dat de rechtsstaat wordt onderscheiden van een dictatuur.

Lon Fuller heeft eisen opgesteld waar wetten aan moeten voldoen. Volgens Fuller moeten wetten algemeen zijn, ze moeten te begrijpen zijn en niet tegenstrijdig. Ook moeten ze uitvoerbaar zijn en niet te vaak veranderen. Ze moeten toegepast worden door de overheid. Verder moeten ze ook bekend zijn bij de bevolking, en ze mogen alleen gelden voor toekomstige gevallen.

Soms hebben de rechter, wetgever en rechtsgeleerde hele verschillende ideeën. Een voorbeeld hiervan is de staatsrechtelijke positie van het Openbaar Ministerie. Volgens de strafrechtsgeleerden is het OM onafhankelijk, maar de politiek vond het afhankelijk. De wetgever heft uiteindelijk gekozen voor een afhankelijk OM.

Falsifieerbaarheid is een kenmerk van de wetenschap, het is wetenschappelijk om de betere theorie als uitgangspunt te nemen.

De is/ought fusion is ook terug te vinden in de ethiek. Volgens Peter Singer is de ethiek een wetenschappelijke discipline als je de ethiek bindt aan de wetenschappelijke methode. Hij heeft het boek Practical Ethics geschreven. Hij heeft een groot aandeel geleverd in de vraag of dieren rechten hebben.

Aantekeningen bij hoorcollege 4

H.L.A. Hart is de schrijver van het boek Positivism and the separation of law and morals, een geschreven uitwerking van zijn eerdere lezing die hij aan de Harvard Law School mocht geven. John Fuller had hem voor deze lezing uitgenodigd. Het was helemaal niet zo vanzelfsprekend dat Hart deze lezing mocht geven, aangezien hij groot voorstander was van de Britse filosofie. Deze filosofie was helemaal niet populair op Harvard. Hart had echter zo’n status bereikt dat hij de lezing toch mocht geven.

Drie jaar later publiceerde Hart The concept of law, zijn grootste werk, waarin hij de analytische rechtsfilosofie beschrijft. Hierbij focust hij op de rol die taal hierbij speelt. Hij houdt zich vooral bezig met het analyseren van de ‘rule’: wat betekent het precies en hoe verhoudt het zich tot andere regels? Volgens Hart bestaat het rechtssysteem uit primaire en secundaire regels, waarbij primaire regels direct regels geven aan mensen, en secundaire regels aangeven hoe de primaire regels functioneren. Primaire regels zijn dus het materiële recht, en secundaire regels het procesrecht.

Hart heeft het over zes belangrijke rechtsfilosofen, die allen belangrijk zijn geweest in de discussie over het onderscheid tussen recht en moraal.

Jeremy Bentham

De eerste die hij aanhaalt is Jeremy Bentham, zijn held. Bentham is een 18^e/19^e-eeuws denker en de grondlegger van het rechtspositivisme. Hij is vooral bekend wegens zijn ethische opvatting: volgens hem moet je zo handelen dat dit zoveel mogelijk geluk realiseert in deze wereld (the greatest happiness of the greatest number). In zijn rekensom neemt hij alle wezens op die pijn of geluk zouden kunnen voelen, dus ook bijvoorbeeld dieren. Dit adagium van het grootste geluk voor de meeste mensen heet het utilisme, en bestond ook in de Oudheid al: het epicurisme.
Daarnaast was Bentham ook een sociale hervormer op het gebied van het recht, vooral op het gebied van het strafrecht. Door zich bezig te houden met de proportionaliteit van straffen, heeft hij ervoor gezorgd dat veel nodeloos wrede straffen werden afgeschaft, door op een rationele manier te gaan nadenken over het strafrecht. In zijn tijd werd extensief gestraft, bijvoorbeeld door doodstraf of verminking.
Bentham waarschuwt tegen de positie van de anarchist, en tegen de positie van de conservatief. De anarchist beroept zich alleen maar op hoger recht, en legt het in onze wereld geldende recht naast zich neer. Dit leidt ertoe dat elke godsdienstwaanzinnige het recht naast zich neer kan leggen omdat hij zich beroep top hoger recht. Iemand die pretendeert in naam van God te handelen, kan dus bepalen wat het recht is. Natuurrechtsdenken heeft volgens Bentham altijd het gevaar van de anarchie in zich: je kunt niet van het normatieve naar het feitelijke stappen.
De conservatief is het spiegelbeeld van de anarchist: volgens hem moet is het recht, omdat het recht is, wel goed zijn. Volgens Bentham kun je echter ook niet van het feitelijke naar het normatieve stappen.

John Austin

De tweede rechtsfilosoof die Hart aanhaalt is John Austin. Hij was een volgeling van Bentham, en is ook een grondlegger van het rechtspositivisme. Austin was systematischer dan Bentham. Hart systematiseert hun werk helemaal.
Bentham, Austin en Hart ambieerden een wetenschappelijk bestudering van het recht. Volgens hen moest je recht en moraal hiervoor strikt scheiden: je moet het recht zoals het is niet verwarren met het recht zoals het zou moeten zijn. Het wetenschappelijke hieraan is dat men in de wetenschap een zeker respect heeft voor de feiten.

William Blacksstone

Hierna gaat Austin over op William Blackstone, een natuurrechtsaanhanger. Hij was een commentator, en probeerde het Britse recht te systematiseren en jurisprudentie te ordenen. Volgens Blackstone was er naast het mensenrecht ook een goddelijk recht, die boven het mensenrecht stond. Als gevolg hiervan zou het mensenrecht geen recht zijn, als het goddelijk recht geschonden zou worden door het mensenrecht.
Hart is het hier helemaal mee oneens. Hij bekritiseert Blackstone omdat hij op de natuurrechtelijke aspecten heeft gewezen toen hij het recht in de VS ging ordenen, bijvoorbeeld bij de onafhankelijkheidsverklaring. Volgens Hart is het niet wetenschappelijk om alle wetten te ontlenen aan de goddelijke moreel.

Oliver Wendell Holmes

Oliver Wendell Holmes, de vierde rechtsfilosoof, stelt de rechtspraak centraal. Volgens hem wordt het recht bepaald door dat wat rechters doen of wat je zou kunnen verwachten dat rechters doen.

Lon Fuller

Lon Fuller is de tegenspeler van Hart. Hij is de aanhanger van ‘een soort van’ natuurecht: volgens hem zijn recht en moraal intrinsiek aan elkaar verbonden (‘the morality of law’). Fuller vergelijkt de jurist met een dirigent: zoals voor een dirigent een symfonie is zoals hij in zijn beste interpretatie is, zo is het recht dat ook voor de jurist.
Daarnaast was Fuller een schrijver van zogenaamde juridische sprookjes.
Mede door toedoen van Lon Fuller raakt het rechtspositivisme onder vuur. Hart vindt dat dit onterecht is. Volgens hem is de essentie van het rechtspositivisme in drie opvattingen te vatten: ten eerste de overtuiging dat het recht een eigen dementie is van de werkelijkheid, ten tweede de opvatting dat men het recht kan onderscheiden van moraal, en ten derde dat recht en moraal niet noodzakelijk met elkaar verbonden zijn. Rechtspositivisten ontkennen niet dat het recht beïnvloed wordt door de moraal. Het recht kan wel immoreel zijn, en als dat zo is dan moet je je best doen om dit te veranderen, maar je kan niet zeggen dat het recht geen recht is.

Gustav Radbruch

Gustav Radbruch is de laatste rechtsfilosoof die Hart aanhaalt. Radbruch was eerst een rechtspositivist, maar is daar sinds de Tweede Wereldoorlog vanaf gestapt. Volgens hem zou het rechtspositivisme de juristen weerloos maken ten opzichte van het recht. Het zou beter zijn geweest als juristen hadden nagedacht over hoe het recht had moeten zijn, dan waren ze minder snel meegegaan met het nazirecht.

Hart benadrukt dat de opvattingen van Bentham en Austin een liberale invloed heeft gehad. Dit doet hij, omdat hij zich bewust is van de kritiek dat juristen als een soort machines de wet uitvoeren.
In Groot-Brittannië hebben Bantham en Austin juist een positieve invloed gehad: zij waren democraten, en aanhangers van een verlichte kritiek op het recht.

Volgens Hart is er echter één situatie waarin je recht en moraal niet los van elkaar kan zien, namelijk bij schaduwgevallen. Daarbij moet de rechter gaan interpreteren. Het voorbeeld dat hij hierbij geeft is het verbod op ‘voertuigen’ in het part. Auto’s vallen duidelijk onder voertuigen, dit zijn zogenaamde ‘core cases’. Een prullenbak is evident geen voertuig. Hart maakt hier een onderscheid tussen het morele ought en het niet-morele ought.

Aantekeningen bij hoorcollege 5

John Searle

Searle verdedigt het positivisme, zijn leer sluit nauw aan bij die van Hart. In zijn tekst valt hij het postmodernisme aan: postmodernisten proberen bepaalde veronderstellingen over waarheid, objectiviteit en rationaliteit te ondermijnen.

Searle verdedigt de ‘Western Rationalistic Tradition’. Volgens hem ligt deze ten grondslag aan onze westerse opvatting van de wetenschap.

Russell zegt hierover in The Scientific Outlook het volgende: volgens hem heeft de moderne wetenschap gezorgd voor een enorme technologische controle over onze natuur. We hebben bijvoorbeeld enorme macht over planten en dieren gekregen: we zijn planten gaan manipuleren en nieuwe soorten gaan creëren. Daarnaast is de mens inmiddels het sterkste dier op aarde geworden. Ook hebben we door de wetenschap macht gekregen over de mens zelf: doordat we in de Verlichting de mens zijn gaan bestuderen, kunnen we hem voorspellen. Dit is met name relevant voor psychologen en economen, die vervolgens zijn gaan onderzoeken hoe het gedrag van de mens kan worden gemanipuleerd. In de moderne wetenschappelijke samenleving zijn er allemaal beleidstoestellen die de samenleving ordenen en reguleren. Het recht speelt hierin een belangrijke rol: zij heeft grote invloed op de openbare orde, de welvaart, en het welzijn van mensen.
Een discussiepunt is volgens Russell dat als alles gemanipuleerd wordt ten gunste van de openbare orde, veiligheid en gezondheid, het betwijfelbaar wordt of deze waarden nog wel doelen dienen.

Russell noemt Pavlov als een hele belangrijke wetenschapper uit de 20^e eeuw. Pavlov heeft veel onderzoek gedaan naar conditionering. Hij kwam erachter dat als je een hond vaak eten geeft, nadat je een belletje hebt gerinkeld, dat de hond uiteindelijk gaat kwijlen bij het horen van een belletje. Dat ook mensen zo geconditioneerd konden worden, kwam als een schok. George Orwell heeft deze conditionering beschreven in zijn boek 1984.

Nietzsche

Nietzsche is een tegenstander van Searle. Volgens hem gaat het bij kennis alleen maar over het verkrijgen van macht over het ding wat je onderzoekt. Al onze kennisclaims en pretenties van objectiviteit draaien om het verkrijgen van macht: zodra iets ‘objectief’ is vastgesteld, is de discussie geëindigd, en moeten mensen wijken voor jouw ‘objectieve’ theorie. De slogan van Nietzsche is “alles is wil tot macht”. Fun fact: Nietzsche is uiteindelijk gek geworden. Dit maakt de mythe van zijn genie nog groter.

Nietzsche zegt dat in onze samenleving iedereen voortdurend bezig is met controleren of anderen het wel goed doen. De mens wordt hierdoor in een keurslijf gedwongen. Dit zie je volgens Michel Foucault het sterkst terug in een gevangenis. Vroeger waren straffen gericht tegen het lichaam van de mens, iemand werd gestraft door pijn. Tegenwoordig is het strafrecht meer gericht op de persoon. Deze persoon proberen we te resocialiseren, en alsnog te disciplineren. Dit gebeurt vanuit een streven om greep te krijgen op de samenleving. Nietzsche vraagt zich af of er niet sprake is van een complottheorie.

De vijf stellingen van Searle

De eerste stelling van Searle is dat er een ‘mind-independent reality’ is. Volgens postmodernisten is onze werkelijkheid een sociale constructie: geld, eigendom en het huwelijk zijn allemaal voorbeelden van dingen die door de mens bedacht zijn. Het huwelijk bijvoorbeeld, bestaat niet in een werkelijkheid die los staat van onze taal, het bestaat niet in de natuur. De postmodernisten geloven dus niet in een ‘mind-independent reality’.

Ten tweede beschrijft Searle de manier waarop we de taal gebruiken om de werkelijkheid om ons heen te beschrijven. Hij heeft het over ‘the communicative and referential character of language’. Martin Heidegger heeft een hele andere opvatting over taal. Hij heeft ooit de nazi’s gesteund, en was ontzettend invloedrijk. Zijn opvatting over taal was dat wij allemaal taal leren in onze socialisatie, en dat taal heel erg ons persoon beïnvloedt: je wordt als het ware een beetje een ander mensen als je een andere taal spreekt, aangezien taal bepaalt wat je kunt denken en wat je kunt zeggen.

Vervolgens bespreekt Searle de correspondentietheorie van de waarheid, die inhoudt dat een theorie moet corresponderen met de werkelijkheid. Richard Rorty is het helemaal niet eens met het idee dat taal hiermee wordt gezien als een soort spiegel van de natuur, en dat je niet zolang de spiegel op moet poetsen tot hij perfect reflecteert wat de waarheid is.

De vierde stelling van Searle is dat kennis objectief is. Als alle kennis gebonden is aan subjectieve uitspraak, maar als wereldwijd allerlei natuurkundigen in hun onderzoek naar dezelfde objecten onafhankelijk van elkaar uitkomen op dezelfde uitkomsten, dan kun je stellen dat deze kennis objectief is: blijkbaar is het niet afhankelijk van opvoeding of persoonlijke omstandigheden, maar een objectieve werkelijkheid.
Vervolgens zegt Searle dat interpretatieve wetenschappen wél volledig afhankelijk zijn van de culturele vorming van iemand, en zijn specifieke opvattingen. Daarmee zijn deze wetenschappen niet subjectief in de zin dat je er niet een opvatting over kan hebben, maar ze zijn ook niet objectief, omdat niet iedereen dezelfde opvatting ervoer heeft. Dit maakt deze wetenschappen intersubjectief.

De vijfde stelling van Searle is dat logica en rationaliteit formeel zijn. We kunnen niet door redelijk nadenken tot bepaalde waarheden komen, hier hebben we empirie voor nodig.

Deconstructivisten, zoals Derrida, denken dat ze de Westerse traditie kunnen ontwrichten. De methode van Derrida is een antimethode, en wordt deconstructie genoemd. Je kunt hier de worden constructie en destructie in terugvinden. Derrida probeert de menselijke geest al deconstruerend op te bouwen. Hij is antipositivistisch, tegen het positieve denken. Volgens hem moet je niet te werk gaan als een natuurwetenschapper als je een product van de menselijke geest, zoals het recht, onderzoekt. Als je objectief naar een boek kijkt, dan zie je inkt op papier. De natuurwetenschapper kan niet de betekenis van een boek objectief vaststellen.

Dworkin

In The moral reading of the constitution zegt Dworkin dat in de moderne wereld grondwetten rechten toekennen aan burgers, die heel abstract zijn geformuleerd. Vaak is het niet duidelijk wat bepaalde rechten nou precies betekenen voor een bepaalde situatie. Dit leidt ertoe dat wij onze grondwet gaan begrijpen als een paar morele beginselen die onze morele vrijheid garanderen.

Hart betoogt echter dat je recht en moraal van elkaar moet onderscheiden. Over moraal zijn we het vaak niet eens, maar we zijn het er wel over eens dat we antwoorden op juridische vraagstukken in bepaalde rechtsbronnen terug kunnen vinden.

Dworkin is het daar niet mee eens: volgens hem komen in de constituties recht en moraal samen, rechters gaan immers toch altijd onwillekeurig interpreteren.

Dworkin ziet de constitutie als voorwaarde voor een democratie, omdat de constitutie bepaalde politieke moralen bevat. Volgens Dworkin is gelijkheidsbeginsel het belangrijkst voor de moderne democratische staat, zonder dat beginsel kan de moderne democratische staat niet goed functioneren. Dit gelijkheidsbeginsel is volgens Dworkin een moreel uitgangspunt, en daarmee hebben rechtspositivisten ongelijk. Zij zeggen immers dat er géén moreel uitgangspunt is.

Dworkin vindt interpretatie heel belangrijk, en hij benadrukt dat we in onze interpretatie de hele geschiedenis moeten meenemen, en mee laten tellen voor beslissingen die we nu maken. Volgens Dworkin moet je de wet in je eigen woorden kunnen uitleggen om hem te begrijpen. Daarnaast geeft hij als eigenschappen van interpretatie dat je goed historisch onderzoek moet doen, en wel naar de gehele geschiedenis, en dat elke interpretatie een constructie is. Daarmee bedoelt hij dat we eerste verschillende interpretaties verzinnen, en daarna gaan kijken welke van die interpretaties de beste is. Verder vindt Dworkin dat het hele rechtssysteem moet bestaan uit beginselen en regels die een integer geheel vormen om tot de beste interpretatie van die regels te kunnen komen.

Aantekeningen bij hoorcollege 6

Dit college gaat over de interpretatie van het recht, een belangrijk onderdeel van de methodiek van de rechtswetenschap. De vraag die in dit hoorcollege aan de orde komt is: hoeveel vrijheid moeten de rechters hebben om het recht te interpreteren?

G.J. Wiarda

Wiarda heeft veel ervaring als jurist: niet alleen is hij hoogleraar in Utrecht geweest, ook was hij een tijd president bij de Hoge Raad en is hij lid geweest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Wiarda heeft het boek 3 typen van rechtsvinding geschreven, dat veel invloed heeft gehad over de manier waarop men in Nederland denkt over de manier van interpreteren van het Nederlandse recht, en de houding van de rechters. Wiarda heeft de klassieke leer geformuleerd die heerste in het naoorlogse Nederland.

Volgens Wiarda moest rechtsvinding autonoom zijn, hierbij hebben de rechters veel vrijheid. Montesquieu was echter voor heteronome rechtsvinding, waarbij de rechters juist weinig vrijheid hebben. De rechters moesten de wet mechanisch toepassen.
In de tijd van Wiarda werd de rechterlijke vrijheid groter, en in zijn boek betoogt hij dat dit iets goeds is. In zijn boek zet hij zich af tegen Montesquieu.

Montesquieu

Samen met Rousseau en Voltaire behoort hij tot de drie grootste denkers van de maatschappij. Voltaire staat voor efficiëntie, Rousseau staat voor gelijkheid, en Montesquieu staat voor vrijheid.
Montesquieu ontleende zijn reputatie aan zijn Perzische brieven. Hierin geeft hij commentaar op de situatie in Turkije. Eigenlijk bekritiseerde Montesquieu Frankrijk, maar wegens de censuur die in Frankrijk heerste, was het gevaarlijk om openlijk kritiek op het Franse bestuur te uiten. Daarom probeerde hij, net als vele filosofen in zijn tijd, op indirecte wijze zijn land te gaan bekritiseren: hij beschreef een ander land, en hoopte dat de Franse bevolking daar dan Frankrijk in zou gaan herkennen. Turkije stond in die tijd symbool voor tirannie.

Het belangrijkste werk van Montesquieu is Geest der wetten. Dit werk is in Nederland gepubliceerd, anoniem.

Montesquieu had deterministische ideeën. Hij ging niet uit van de zogenaamde what if-history (wat zou er gebeurd zijn als Constantijn de Grote er niet was geweest?). Toeval speelde bij hem geen grote rol, in tegenstelling tot vele andere grote schrijvers, zoals Voltaire en pascal. Montesquieu ging juist uit van bepaalde wetmatigheden, en niet van toevalligheden.

Hij was voor tolerantie, tegen kettervervolgingen. Daarnaast as hij socioloog en Verlichter. Hij was ook tegen de Jodenvervolging, wat bijzonder was voor die tijd, aangezien men toen tegen de Joden was. Montesquieu was voor godsdienstvrijheid.

Verlichters waren in die tijd ook erg tegen de herroeping van het Edict van Nantes (1685). Dit was een tolerantie-edict, ten gunste van de hugenoten. Het was in feite een Verlichtingsedict, maar het werd ingetrokken door Lodewijk de Veertiende (‘Un roi, une foi, une loi’ – één koning, één geloof, één wet).
Montesquieu reageerde hierop met zijn leer van de Trias Politica. Deze had hij ontleend aan onder andere John Locke. De leer heeft invloed gehad op onder meer de Amerikaanse constitutie. Montesquieu heeft hiermee veel betekend voor het moderne begrip van vrijheid, te onderscheiden van de klassieke vorm, waarbij vrijheid slechts inhield dat je mocht deelnemen aan het staatsbestuur.

Montesquieu onderscheidt drie staatsvormen: een republiek, een despotie en een monarchie. In die tijd waren er vooral veel monarchieën. Montesquieu was fel tegen de despotie, en streefde naar de republiek. In de republiek is de rechtsvinding heteronoom, in de despotie is deze autonoom. In de monarchie bevat de rechtsvinding zowel autonome als heteronome elementen. Montesquieu vond heteronomie zo belangrijk, omdat hij dacht dat rechters bevooroordeeld waren.

Wiarda beschrijft dat de rechtsvinding steeds meer autonoom is geworden. Je kunt op twee manieren zien dat de rechter meer vrijheid heeft gekregen, namelijk door de ontwikkeling van de onrechtmatige daad, en door de ontwikkeling van het verdragenrecht.

De onrechtmatige daad

In het arrest Zutphense waterleiding (1910) springt er een hoofdleiding en ontstaat er veel waterschade bij de buren van mevrouw De Vries. Mevrouw De Vries kan echter als enige de kraan dichtdraaien, maar zij weigert dit te doen. Is deze weigerig te kwalificeren als een onrechtmatige daad? Volgens de heteronomie moet je kunnen wijzen op een wettelijke bepaling, en aangezien deze er niet was, werd mevrouw De Vries niet veroordeeld. Dit leidde echter tot veel protesten.

In het arrest Lindenbaum-Cohen (1919) koopt Cohen de knecht van Lindenbaum om, om bij zijn baas te gaan spioneren. Dit aanzetten tot spionage is niet onwetmatig, maar de Hoge Raad vond het zo onzedelijk, dat hij het toch als onrechtmatig heeft aangemerkt. Hier heeft de Hoge Raad vergaand autonoom gehandeld.

Het verdragenrecht

Met de introductie van artikelen 93 en 94 van de Grondwet ging het verdrag boven de nationale wet. Rechters mochten dus Nederlandse wetten toetsen aan verdragen, en konden zo de Nederlandse wetgever corrigeren.

De mensenrechten die in de verdragen staan zijn allemaal behoorlijk abstract geformuleerd. De vage termen geven de rechters meer vrijheid, ze zijn erg normatief geladen. Aangezien de wetgever hierdoor noch criteria uit de wet kon halen, noch uit de jurisprudentie (er was bij de oprichting van de verdragen nog weinig jurisprudentie), moest de rechter zelf veel gaan uitvinden, waardoor zijn autonomie groeit. Doordat ook de beperkingen op de mensenrechten vrij vaag zijn, wordt de rechterlijke vrijheid nog groter.

Problematisch aan deze gang van zaken is dat de rechter hierdoor betrokken wordt in de politieke discussie. De rechter kan immers ook te ver gaan met het zich toe-eigenen van vrijheden. In 2014 bijvoorbeeld voegde de Hoge Raad een nieuw criterium toe aan de vrijheid van meningsuiting: het aanzetten tot onverdraagzaamheid geldt ook als het zich beledigend uitlaten tegenover een bepaalde groep mensen.
Een argument tegen de rechterlijke vrijheid is dat als de wetgever iets strafbaar had willen stellen, hij het wel had opgenomen in zijn wetboek. Op het moment dat je een heel nieuw criterium gaat gebruiken, een die de rechter heeft bedacht, geef je de rechter te veel macht. Het legaliteitsbeginsel wordt hier door de Hoge Raad geschonden.