Een koopfictie in een fictieve wereld. De hanteerbaarheid van het kooprecht voor digitale inhoud in het CESL - artikel

Een koopfictie in een fictieve wereld. De hanteerbaarheid van het kooprecht voor digitale inhoud in het CESL

1. Inleiding

In dit artikel staat het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL) centraal. Dit voorstel betreffende een optioneel instrument biedt veel ruimte voor de toepasselijkheid van het kooprecht in situaties betreffende digitale inhoud. In art. 2 sub j CESL is de definitie van digitale inhoud te vinden:

‘Gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd kunnen worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd.’

Hoe zit het in het geval dat de eindgebruiker de digitale inhoud niet als bestand ontvangt, maar allen toegang krijgt tot het informatieproduct? Denk bijvoorbeeld aan Spotify of ‘Software as a service’.

Loos pleit voor een brede toepassing van het CESL, maar maakt een uitzondering voor overeenkomsten waarbij men eenmalig via streaming toegang krijgt tot een informatieproduct. Rinzema pleit ervoor om voor elk denkbare licentieverschaffing voor software het kooprecht toe te passen.

De centrale vraag betreft de vraag in hoeverre het begrip ‘digitale inhoud’ hanteerbaar is om contracten met betrekking tot dit object tot koop te kunnen kwalificeren.

2. De casus

Een consument schaft het PC-spel Simlaw in een winkel aan. Dit spel staat op een fysieke drager en wordt verkocht tegen een bepaalde prijs. Op de doos is te vinden dat het spel alleen kan worden gespeeld via de server van een hosting provider en dat de algemene voorwaarden van de hosting provider op de koopovereenkomst van toepassing zijn. Bij de installatie moet de consument akkoord gaan met de gebruikslicentie, zoals deze door de auteursrechthebbende (de spelaanbieder) op het spel wordt verschaft.

Er kunnen drie typen non-conformiteit voorkomen met betrekking tot het informatieproduct:

1. Er kan iets mis zijn met de drager;

2. Er kan iets mis zijn met de kwaliteit van het computerspel en de achterliggende programmatuur;

3. Er kan iets mis zijn met de toegang van de online server.

3. De consument, de drager en het werk

3.1 Koper van een boek en koper van een spel

Het enige wat een koper na de aanschaf van een boek hoeft te doen, is zich te gedragen als een eigenaar. Bij de aanschaf van een computerspel ligt dit vanwege een aantal zaken net iets anders.

3.2 Nadere complicatie: Het computerspel als auteursrechtelijk beschermd object

In de digitale wereld worden richting eindgebruikers licenties verschaft waardoor de koper het recht krijgt van het gekocht gebruik te mogen maken. Het computerspel betreft een samengesteld digitaal informatieproduct, wat bestaat uit mogelijke auteursrechtelijk beschermde tekeningen, muziek, film, tekst en software.

In het Nintendo-arrest heeft het HvJ besloten dat een computerspel als een enkel auteursrechtelijk beschermd werk wordt gezien waarvoor de Europese regels van de Richtlijn Computerprogramma’s niet van toepassing zijn, maar enkel de regels betreffende auteursrecht in de informatiemaatschappij.

4. De consument, de auteur en het informatieproduct

4.1 De eenzame gamer en zijn auteursrechtelijke positie

De spelaanbieder heeft als auteur exclusieve bevoegdheden tot de exploitatie van zijn product. Een ieder die hiervan gebruik wil maken, heeft hiervoor toestemming nodig van de auteur, tenzij er gebruik wordt gemaakt van een wettelijke exceptie op het auteursrecht. Art. 2 Auteursrechtlijn is van toepassing op de tijdelijke reproductiehandelingen van een computerspel (het laden, uitvoeren en in beeld brengen). Het installeren is geen verveelvoudiging van voorbijgaande aard, maar toestemming voor deze handeling is uiteraard bij de aanschaf van het spel impliciet gegeven. De consument als eenzame gamer in onze casus, nog afgezien van het element van online toegang, ziet impliciet of expliciet een licentie-element verweven in zijn positie als verkrijger van de drager van het spel.

4.2 De eenzame gamer en de kwalificatie van de overeenkomst

Uit de arresten Usedsoft en Hulskamp/De Beeldbrigade zijn criteria ontwikkeld voor de koopkwalificatie voor de aanschaf van standaardprogrammatuur. De verwevenheid van de aanschaf van een kopie van een informatieprodut met het verkrijgen van een licentie hoeft niet aan de koopkwalificatie in de weg te staan. De vraag betreft of dit toepasbaar is op computerspellen.

Het arrest Usedsoft is niet goed toepasbaar, de maatstaven van Hulskamp/De Beeldbrigade zijn wel toepasbaar in onze casus. In het laatstgenoemde kent de Hoge Raad een potentieel breed bereik toe aan de kooptitel, waardoor ook de aanschaf van een computerspel hier onder valt. In de ogen van Neppelenbroek is hierbij te eenvoudig aan het auteursrechtelijke element voorbij gegaan. Op grond van art. 7:47 BW kan volgens hem het auteursrechtelijke component van de transactie in het kooprecht worden geloodst.

4.3 Nadere complicatie: De splitsing tussen de winkel en de spelaanbieder

De spelaanbieder wenst in het algemeen over het hoofd van de verkoper heen zijn licentievoorwaarden van toepassing te laten zijn. Deze voorwaarden kunnen bijvoorbeeld een EULA (end user license agreement) of een shrink-wraplicentie betreffen. De methode van de shrink-wrap is naar Nederlands recht geen doeltreffende manier om algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.

Indien er geen gebruiksrechtovereenkomst tussen de consument en de auteur tot stand is gekomen is het kooprecht van art. 7:1 jo. 7:47 BW van toepassing, op grond waarvan de consument de conformiteitsproblemen op kan lossen via de verkopende winkel. Voor problemen met de drager is de eventuele non-conformiteit te constateren via art. 7:1 jo. 7:17 BW, voor problemen met de software is dit mogelijk via art. 7:17 jo. 7:47 BW.

4.4 Tussenstand: De auteursrechtelijke relatie en het kooprecht

In theorie kan de consument zijn kooprelatie tegenover zowel de winkel als de spelaanbieder handhaven. In de praktijk dient de verkoper nog steeds als het voorportaal, aangezien de praktijk van de shrink-wrap licenties niet leidt tot het succesvol binnenbrengen van de spelaanbieder als contractpartij.

5. De consument, de hosting provider en de verkrijger

5.1 De rechtmatige verkrijger als sociale gamer

In de huidige computerspellen wordt de speler bijna altijd de keuze geboden het spel ofwel in een singleplayer modus, ofwel in een multiplayer modus te spelen. Deze internettoegang wordt gefaciliteerd door de spelaanbieder zelf. Het virtuele, in het spel geïntegreerde platform dient er toe om multiplayer modus mogelijk te maken, evenals de speler zich te laten registreren bij de spelaanbieder waarmee hij gratis patches en updates aangeboden zal krijgen. Noch het online-element, noch het patch-element blokkeren de koopkwalificatie.

Het online-element van het spel betreft niet meer dan een dienst die in de koopprijs is inbegrepen. Op grond van de koopovereenkomst mag de consument verwachten dat dit online-element niet zomaar zonder valide reden wordt afgepakt.

Software is geen statisch product waaraan niets meer hoeft te gebeuren als het ‘af’ is. Doordat computergebruikers er al lang aan gewend zijn dat enige tijd na het uitkomen van een computerspel updates en patches verschijnen via het internet, mogen zij dat op grond van de koopovereenkomst met betrekking tot het informatieproduct verwachten (art. 7:47 jo. 7:17 BW). Dit ligt pas anders als de spelaanbieder komt met een aparte uitbreiding of een geheel nieuwe opvolger van het spel, omdat er dan sprake is van een onderwerp van een eventuele nieuwe koop.

5.2 Nadere complicatie: De splitsing tussen de spelaanbieder en de toegangverlening

Een complicerende factor betreft het feit dat de spelaanbieder vaak niet meer zelf het platform aanbiedt waarbinnen het computerspel met anderen kan worden gespeeld. Hiervoor wordt steeds vaker een hosting provider zoals Steam voor gebruikt. Vanaf dit platform kunnen vele spellen van verschillende spelaanbieders worden benaderd. Ook wordt het platform gebruikt om patches en downloadable content (DLC) aan te bieden. Het is de vraag in hoeverre dit juridisch uitsplitsen van de verkoop leidt tot problemen met de kwalificatie als koopovereenkomst.

De manier waarop in de winkel naar de voorwaarden van de hosting provider wordt verwezen, niet de onaantastbare toepassing ervan garandeert. Als op de verpakking wel wordt gewezen op de toepasselijkheid van de voorwaarden van de hosting provider, kan de consument alsnog een beroep op vernietiging doen, nu enkel deze verwijzing niet volstaat als een redelijke mogelijkheid om van de inhoud daarvan kennis te nemen ex art. 6:233b BW. Als hiermee de voorwaarden van de hosting provider niet van toepassing zijn, is de winkel de enige wederpartij van de consument. Deze kan dan ook worden aangesproken voor alle non-conformiteitseisen.

Als we de transactie ontvlechten, ontstaat er het volgende : De winkel kan worden aangesproken voor een kras in de doos, de spelaanbieder voor bugs in het spel en het uitblijven van patches, en de hosting provider voor storingen in de toegang tot het speelplatform.

5.3 Tussenstand: Toegang naast verkrijging en toepasselijkheid van het kooprecht

De complicatie dat de consument naast het spel toegang krijgt tot een speelplatform, doet niet af aan de mogelijkheid om via art. 7:47 BW het kooprecht van toepassing te achten bij de overeenkomst waarbij in een winkel tegen een prijs voorgoed een computerspel wordt aangeschaft.

6. De consument, de hosting provider en de voortdurende toegang

6.1 Verplichte toegang en het schijfje als tegoedbon

Steeds vaker komt voor dat het spelen van het spel zonder internettoegang onmogelijk is. De schijf die bij de winkel wordt aangeschaft is dan niet meer dan een hulpprogramma om toegang te krijgen tot de virtuele spelwereld. De speler heeft enkel nog het account waarop hij elke keer dient in te loggen.

De consument heeft volgens Neppelenbroek slechts een tegoedbon gekocht voor de toegang tot een spelserver die wordt aangeboden door of via een hosting provider. Het is niet meer de consument die bepaalt wanneer hij is uitgespeeld: Hij levert zich over aan allerlei providers van wie hij afhankelijk is en blijft.

6.2 Een complicatie minder: Het wegvallen van de winkel als voorportaal

Naar gelang de technologie voortschrijdt, is het voorstelbaar dat de kopers van muziekdragers, papieren boeken en computerspellen in doosjes gaan behoren tot een uitstervend ras. Hierdoor valt de complicatie van de winkel als voorportaal (straks) weg.

7. De koopfictie in het CESL

De regeling in het CESL heeft de vorm van een fictie, afkomstig uit de trukendoos van de Europese wetgever. Het laat alles over aan het kooprecht. Volgens Eggens bestaan in de juridische werkelijkheid geen regels, maar gelden deze enkel. Ook Scholten acht de houdbaarheid van een fictie niet vanzelfsprekend. Neppelenbroek voert zelf aan dat het CESL gezien kan worden als een schot hagel waarmee meer dan het doelwit geraakt wordt, waardoor schade wordt toegebracht aan de nationale rechtssystemen. In zijn ogen valt de fictie in het CESL dan ook door de mand. Het CESL heeft teveel ‘bijvangst’ van overeenkomsten voor welke de kwalificatie ‘koop’ niet is weggelegd.

Het CESL maakt, terecht, geen onderscheid naar digitale inhoud die al dan niet op een materiële drager wordt aangeleverd. Ook wordt geen onderscheid gemaakt tussen auteursrechtelijk beschermde dan wel onbeschermde content. Wanneer enkel toegang wordt verleend tot een informatieproduct is in de ogen van Neppelenbroek de fictie van mogelijke toepasselijkheid van het kooprecht misplaatst. Zolang de consument niet degene is die bepaalt wanneer hij is uitgespeeld, is de kwalificatie van de toegangsovereenkomst als koop niet hanteerbaar.

8. Een hanteerbare oplossing

Volgens Neppelenbroek is voor een hanteerbare oplossing niet een ingrijpende wijziging nodig: Bij de interpretatie van de CESL bepaling dient helderheid te bestaan over welk type overeenkomst het gaat. Op deze manier kan onhanteerbare fictie worden vermeden.

9. Slot

Als de consument voor het kunnen spelen van het spel afhankelijk is van de voortdurende toegangsverlening door een spelaanbieder of hosting provider, ontbreekt het voor de koop essentiële element dat de consument in een vermogensrechtelijk onafhankelijke positie ten opzichte van de koper verkeert.