Artikelsamenvatting bij Wettelijk onrecht en bovenwettelijk recht van Radbruch en Mertens - 1946

1. Bestaat er onwettelijk recht?

In de tijden van het Duitse nationaalsocialisme bestonden twee belangrijke beginselen: ‘bevel is bevel’ en ‘wet is wet’. Met deze laatste is bedoeld dat er geen kritiek mogelijk is op de wet, want wat in de wet staat is altijd goed en altijd geldend. Deze stroming heet rechtspositivisme. Na de Tweede Wereldoorlog zijn vele Duitse wetten toch met terugwerkende kracht ‘onwettig’ en strijdig met natuurrecht verklaard.

2. Hoe motiveerde de rechtbank het vonnis van Puttfarken?

De Duitse ambtenaar Puttfarken had in het Derde Rijk de handelaar Göttig aangegeven bij de autoriteiten, omdat Göttig in de wc had geschreven dat Hitler schuldig was aan massamoord. Göttig is hiervoor vervolgens opgepakt en ter dood veroordeeld. Na de oorlog oordeelde de rechtbank van Thüring dat Puttfarken door zijn aangifte medeplichtig was aan de moord op Göttig. De rechtbank overwoog ten eerste dat de handeling onrechtmatig was. Volgens de rechtbank had Puttfarken er rekening mee moeten houden dat er in die tijd geen echt recht werd gesproken. Aangezien hij geen rechtsplicht tot aangifte had, had Puttfarken moedwillig Göttig in een levensgevaarlijke en onwettelijke situatie gebracht door zijn aangifte. Vervolgens keek de rechtbank naar de verwijtbaarheid van de daad. Uit getuigenverklaringen over Puttfarken was gebleken dat hij Göttig uit de weg wilde ruimen. Hoewel hij dit niet zelf gedaan had (het is zelfs uitgevoerd door een rechtbank, op grond van geldend ‘recht’), had hij hier toch indirect schuld aan. Hij wist heel goed wat de consequenties van zijn aangiften zouden zijn.

Op grond van dezelfde redenering zijn ook de rechters die Göttig hebben veroordeeld schuldig aan moord. Na de oorlog is er een consensus ontstaan over het feit dat de meeste wetgeving van de nationaalsocialistische partijstaat juridisch ongeldig was. Dit alleen al vanwege het feit dat de zogenaamde Machtigingswet niet met de vereiste meerderheid van stemmen was aangenomen. Hitler had de tegenstanders namelijk van te voren laten arresteren. Diegenen die nog over waren, werden gedwongen om voor te stemmen. Belangrijker is echter dat geen enkele rechter zich op een wet mag beroepen die pertinent misdadig is. Mensenrechten gaan nu en altijd voor op misdadige bevelen van onmenselijke dictators.

Een andere zaak betrof een Saksische soldaat die deserteerde en een wachtmeester neerschoot. Hoewel dit natuurlijk in strijd was met de destijds geldende wet, werd dit gedrag achteraf goedgekeurd omdat desertie uit het leger van Hitler en kompanen naar bovenwettelijk (natuur)recht geen misdaad is.

3. Wat was de rol van rechtspositivisme in het Derde Rijk?

De stroming van het rechtspositivisme heeft een grote klap gekregen door het Derde Rijk. Het bood helaas een rechtvaardiging voor de extreme misstanden in de rechtspleging van het Duitse Rijk in die periode. Er kleven principiële problemen aan de opvatting ‘wet is wet’.

Er bestaan in ieder geval drie belangrijke waarden in de wereld van het recht: rechtszekerheid, doelgerichtheid en rechtvaardigheid. Rechtspositivisme biedt weliswaar rechtszekerheid, maar het schiet soms tekort als het aankomt op de andere waarden. Doelgerichtheid (ofwel: nut voor het algemeen welzijn) is minder belangrijk dan rechtszekerheid en rechtvaardigheid, want hierin zitten de laatste twee waarden eigenlijk in besloten. Alleen recht dat enigszins zeker en rechtvaardig is, is nuttig.

Wat nu als er, zoals in het Derde Rijk, recht bestaat dat weliswaar in overeenstemming is met de rechtszekerheid, maar niet met de rechtvaardigheid? Dan is er een conflict tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Een oplossing hiervan kan gevonden worden in de regel dat doorgaans het positieve (vastgestelde) recht voorrang heeft, zelfs al is het niet rechtvaardig. Zo belangrijk is rechtszekerheid, want het is beter dat er überhaupt recht geldt dan helemaal geen recht. Die voorrang heeft echter een grens. Als de rechtvaardigheid in te ernstige mate wordt overschreden, dan moet het positieve recht toch ongeldig worden verklaard. Waar de grens precies ligt, is moeilijk vast te stellen.

Wel kan de gelijkheid als essentieel onderdeel van rechtvaardigheid als uitgangspunt dienen. Als het positieve recht op fundamentele wijze de gelijkheid aantast, dan kan het eigenlijk geen ‘recht’ meer genoemd worden. Recht, ook positief recht, is namelijk niets anders dan een ordening die erop gericht is rechtvaardigheid te bewerkstelligen. Zo bezien heeft een groot deel van de wetgeving van het Derde Rijk nooit de status van ‘recht’ bereikt. Het was dermate losgeweekt van de fundamentele rechtsbeginselen dat de wet veelal volstrekt willekeurig was. Als het al geen onjuist recht was, was het dus überhaupt geen recht.

4. Hoe kan ‘wettig onrecht’ in te toekomst worden voorkomen?

Het is de taak van toekomstige generaties om het beginsel van rechtvaardigheid met zo veel mogelijk behoud van de rechtszekerheid in onze rechtsorde te verankeren. Geleerd kan worden van de zaak tegen Puttfarken. De rechtbank bepaalde dat hij opzet had aan de dood van Götter, omdat hij misbruik maakte van de politiek tendentieuze en misdadige strafrechtspleging van zijn tijd. Als hij met zijn aangifte geen ander oogmerk had dan mee te werken met de destijds geldende strafrechtspleging, had hij echter wel een mindere mate van opzet gehad. Dan was hij alleen medeplichtig geweest, als ook vaststond dat de rechtbank zelf zich schuldig maakte aan een moord door het vonnis ten uitvoer te leggen.

Tot slot nog een beschouwing over de strafbaarheid van de rechters van het Derde Rijk zelf. Als vast is komen te staan dat de ten tijde van het Derde Rijk geldende wet inderdaad geen recht was en de rechter in kwestie de doodstraf naar eigen inzicht oplegde, dan is er naar objectieve maatstaven sprake van rechtsverkrachting. Mogelijk kunnen dergelijke rechters nog een beroep doen op het levensgevaar dat zij zouden hebben gelopen, als zij de nationaalsocialistische wet als onrecht hadden benoemd.

De tenuitvoerleggers van de doodstraffen voeren de onrechtmatige vonnissen van de rechters uit. Deze beulen hadden zich noch moeten laten leiden door de sociale ‘functie’ die hun beroep in die tijd pleegde te hebben, noch door de winstgevendheid van dit beroep. Net als rechters kunnen beulen juridisch alleen aansprakelijk worden voor de gruweldaden zie zij via hun beroep verrichten, als zij daarmee op een bepaalde manier rechtsverkrachting plegen. De beul is naar Duits recht strafbaar als hij opzettelijk een straf ten uitvoer legt die niet ten uitvoer gelegd mag worden. De legitimiteit van de daad van de beul is afhankelijk van de legitimiteit van het vonnis dat daaraan ten grondslag ligt. Aangezien de desbetreffende vonnissen neerkwamen op rechtsverkrachting, resulteert ook de tenuitvoerlegging daarvan in rechtsverkrachting en dus een strafbaar feit.