Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 1

Recht wordt vaak bepaald en uitgelegd in het kader van de geschiedenis. Vb. het debat over doodstraf in de VS en over de grondwettigheid ervan).

Codificatie: recht dat op schrift is gesteld. Het is recht dat het hele recht of een deelgebied van het recht omvat (algemene wetboeken). Vb. BW, Wetboek van Strafrecht, GW, AWB.

Twee juridische families:

• civil law: recht is gecodificeerd (Europese vasteland)

• common law: recht is niet gecodificeerd (Engeland, VS). Zelfs geen constitutie in Engeland. Je hebt rechtersrecht aangevuld met specifieke wetgeving.

De reden dat wij civil law hebben is sterke invloed van het Romeinse recht. In Engeland minder Romeinse invloeden geen codificatie.

Het boek geeft een meer technische definitie van codificatie. Drie elementen noodzakelijk voor codificatie:

1. Recht dat door de overheid is afgekondigd

2. Geschreven recht (niet al het recht is geschreven, vb gewoonterecht niet)

3. Exclusieve gelding en volledigheid (Codificaties gaan gepaard met een aanspraak op volledigheid. Vb. BW bevat alle regels van het burgerlijk recht. Daarnaast aanspraak op exclusieve gelding  codificaties dulden geen alternatieve rechtsbronnen naast zich).

Einde 18e begin 19e eeuw ontstaan codificaties. Erg beïnvloed door de verlichting en het natuurrecht.

Politiek staatskundige toestand in die periode: periode voorafgaand aan de Franse Revolutie  ancien regime standenmaatschappij (geestelijkheid, adel en burgerij: elke stand had zijn eigen rechten en privileges), overheid was nauwelijks aan het recht gebonden (vorst was wel aan het recht gebonden, maar kon niet voor de rechter worden gedaagd, dus willekeur in het handelen en uitoefenen van macht door de vorst), rechtsverscheidenheid (iedere regio had zijn eigen recht. Romeins recht en gewoonterecht waren in deze periode van kracht. Het gewoonterecht verschilde in deze periode erg per plaats.

Initiatiefnemers van de codificatie van het recht verzetten zich tegen de toestand die door het ancien regime werden veroorzaakt.

Doel codificatie:

• Rechtsgelijkheid (hetzelfde recht voor allen)

• De wens om meer rechtszekerheid te hebben (dat wilden ze bereiken door het recht op schrift te stellen en rechters te binden aan het recht)

• Codificaties dienen het belang van rechtseenheid (door exclusiviteit te verbinden aan het gecodificeerde recht).

Door nadruk op rechtszekerheid wordt de rechter een beperkte rol toebedeelt: hij moet het recht slechts toepassen, niet zelf uitleggen. Rechter is de mond van het recht.

Snel blijkt echter dat de hoop dat codificaties volledig kunnen zijn ijdel is (steeds nieuwe gevallen doen zich voor in de rechtspraktijk, die niet zijn geregeld in het wetboek) toch aanvulling door rechterlijke interpretatie.

De vrijheid van rechters om recht te interpreteren is onbegrensd betekenis van elke tekst is ambivalent (bepaald door tijdsperiode en achtergrond rechter). Die vrijheid bij interpretatie volgt ook uit de noodzaak om het te interpreteren (rechter kan nooit om interpretatie heen art. 13 AB).

De belangrijkste grenzen aan de interpretatie recht:

• Hij moet gebruik maken van één van de bekende interpretatiemethodes: grammaticaal, wetshistorisch, systematisch, teleologisch. Keuze hiertussen is in principe vrij. Dit kan leiden tot hele verschillende en soms zelfs tegengestelde uitkomsten.

Voordeel vrijheid van de rechter: het recht verstart niet, maar wordt zo steeds aan de eisen van de tijd aangepast.

Nadeel: rechter kan de uitkomst manipuleren en zijn eigen politieke overtuigingen een grote rol laten spelen.

Codificatie en natuurrecht

Natuurrecht: recht dat is afgeleid van de menselijke natuur (vb. mens streeft naar zelfbehoud, dus verbod op moord). Drie kenmerken:

1. Claim op universele gelding (het vloeit immers voort uit de menselijke natuur geldt overal waar mensen zijn)

2. Pre-positieve gelding (het geldt ongeacht of het erkend is door de bevoegde wetgevende instanties)

3. Systematisch karakter: specifieke rechtsregels worden rationeel afgeleid uit meer algemene natuurrechtelijke beginselen.

Natuurecht al in de oudheid

Aristoteles: natuurrecht is onveranderlijk in tegenstelling tot het door mensen gemaakte recht.

Stoa: in de kosmos ligt een universele wet besloten, die voor iedereen hetzelfde is.

Romeinse Juristen: veel praktischer. Het natuurrecht bestaat uit beginselen die zo vanzelfsprekend zijn dat ze geen bewijs behoeven (vb. Recht op zelfverdediging) hoeft niet door overheid te zijn erkend. Het Romeinse natuurrecht kon echter niet het positieve recht (ius civile: Romeinse recht tussen Romeinse burgers) opzij zetten. Het kon alleen de leemtes invullen. Natuurrecht vooral van belang in de relatie tussen Romeinen en niet-Romeinen (men vond het onredelijk Romeinse recht toe te passen op mensen, die een heel ander rechtsstelsel erkenden beroep op het natuurrecht, want dat betreft universele normen).

Middeleeuwen

Romeinse recht en natuurrecht herontdekt Middeleeuwse juristen gaan het verder ontwikkelen en toepassen in de Middeleeuwse rechtspraak. Ze wijken af van de Romeinse recht, omdat ze het uitleggen in het licht van de christelijke context (God heeft alle mensen naar zijn evenbeeld geschapen). Natuurrecht kreeg een sterker normatief en verbindend karakter kon positief recht opzij zetten.

Canoniek recht: kerkelijk recht. Werd in de middeleeuwen ook buiten de context van de kerk toegepast. In de kerkelijke rechtbanken steeds meer een accent op het natuurrecht. Het werd gebruikt om de scherpe randjes van het canonieke recht af te halen (onbillijke consequenties voorkomen).

Materieel rechtsbegrip door natuurrecht: voor de gelding van het recht is het van belang dat de inhoud overeenkomt met het natuurrecht.

Formeel rechtsbegrip: voor de gelding is het van belang dat het door de bevoegde instanties is vastgesteld.

17e eeuw: Hugo de Groot - boek geschreven over oorlogsrecht. Volgens de Groot is het niet wenselijk om op dit soort situaties het recht van één staat toe te passen, maar was op zoek naar een meer universeel recht natuurrecht. Boek geschreven in context van godsdienstconflicten, het natuurrecht geldt ook als god niet zou bestaan (een ontwikkeling op een seculiere grondslag - aanvaardbaar voor mensen van verschillende religies. Hij hoopt dat het de grondslag kan zijn van een vreedzame samenleving). Hij kiest een axiomatisch-deductieve opbouw: natuurrecht afleiden uit axioma’s (stellingen die je rationeel niet kunt betwisten) over de menselijke natuur.

Locke: ieder mens heeft van nature recht op vrijheid, leven en eigendom (ook als er geen overheid zou bestaan). Onderdanen hebben recht op verzet als hij systematisch deze natuurlijke rechten schendt.

18e eeuw: Rousseau- Du contrat social: er is één recht dat mens van nature heeft, waaraan alle andere rechten ondergeschikt zijn. Dat ene recht is het recht op vrijheid. Vrijheid betekent zelfwetgeving (je bent vrij als je bent gebonden, aan die wetten die je je zelf hebt opgelegd), onder vrijheid verstaat Rousseau sociale vrijheid (je kunt het alleen realiseren samen met anderen): vrij is alleen diegene die bereid is zicht te conformeren aan de wil van de gemeenschap. Wil die gericht is op het publieke belang.

Consequenties: volk is vrij als het zelf de wetten tot stand brengt ipv de vorst volkssoevereiniteit. Wetten moeten gemaakt zijn door en gericht zijn tot eenieder (alle burgers moeten toegang tot de volksvergadering hebben en wetten moeten algemeen karakter hebben). Geen recht buiten de wet dat door de volksvergadering is vastgesteld. Op natuurrecht gebaseerd recht maakt natuurrecht onnodig.

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 1

Natuurrecht als rechtswetenschap

Rationele natuurrecht wordt geïnitieerd door Hugo de Groot (Grotius). Schreef de iure belli ac pacis (over het recht van oorlog en vrede). Zijn leven speelde zich af tijdens de 80-jarige oorlog. Was op zijn 16^e al advocaat. Werd vader van het natuurrecht genoemd. Is merkwaardig, want geschiedenis van natuurrecht gat verder terug dan het jaar 1626. Hugo de Groot heeft heel veel ontleend aan de groep van Salamanca, die ook het een en ander opschreef over het natuurrecht. Theologen behandelen het natuurrecht niet uit de hoek van de natuur, maar meer als een biechtpraktijk. Wat zijn de verplichtingen die men heeft tegenover God? Wat moet je doen om je zonde tegenover God goed te maken? Dus niet vanuit een juridische verplichting maar een verplichting ten opzichte van God.

Waarom Hugo de Groot als de vader van het natuurrecht? Omdat Hugo de Groot baanbrekend werk heeft verricht:

• eerste die een systematische uiteenzetting van het natuurrecht probeert te maken

• hij plaats het natuurrecht in een juridische context, door het los te maken van de metafysica en de goddelijke openbaring, maar het te integreren met de menselijke rede

• het experiment en de waarneming komen vooraan te staan, en vervolgens ook de wiskundige berekening. Hugo de Groot komt ook uit deze natuurkundige stroming  systematische redenering om het menselijke kenvermogen te berekenen.

Kenmerkend voor het natuurrecht als rechtswetenschap:

• Afleiding more geometrico van het recht: rationele deductie uit axioma’s (grote waarheden waar niet aan getwijfeld kan worden

Betekenis van het natuurrecht voor de rechtswetenschap

• Recht als samenhangend systeem (idee dat voortvloeit uit het natuurrecht; zie ook juridisch humanisme. HdG werkt het uit in het volkerenrecht)

• Universeel, alomvattend recht naast het Romeinse recht; kritiek (natuurrecht is het universele recht, en het Romeinse Recht is alleen geldend voor zover het in overeenstemming is met het natuurrecht.)

Afleiding more geometrico van het recht: rationele deductie uit axioma’s

Meetkundige methode. Een axioma is een grondbeginsel dat verder niet ter discussie kan of hoeft te worden gesteld. En de meetkundige methode is uitgaande van niet-betwijfelbare basisbegrippen het hele recht volgens logische deductie systematisch verder uitdenken.

Wallinga beschrijft op p. 16 de methode om axioma’s te vinden: logische deductie uit een beperkt aantal axioma’s. Juridische axioma’s volgen volgens De Groot uit de menselijke natuur. Het enige wat we nu nog nodig hebben is het gezonde menselijk verstand (ratio) om die regels uit te werken en de taal om die regels te communiceren.

Hugo de Groot (Grotius), de jure belli ac pacis

Denken over oorlog en vrede

Aan het begin van zijn boek stelt hij dat heel veel juristen al hebben gesproken over nationaal recht, maar een alomvattende en systematische behandeling van het recht dat de betrekkringen tussen verschillende volken en staatshoofden regelt is nog niet betracht. Daar richt hij zich op: het recht van internationale betrekkingen. Hoe dienden staatshoofden zich jegens elkaar te gedragen? Wanneer is oorlog rechtvaardig en hoe dient oorlog gevoerd te worden?

1. Is oorlog in overeenstemming met de natuur? - Natuurrecht

2. Welke gronden voor oorlog kunnen rechtmatig worden genoemd?

3. Hoe dienen partijen zich in een oorlog te gedragen?

Een ernstige misvatting is bij Hugo de Groot de opvatting van Carneades dat zoiets als het natuurrecht niet bestaat. Hij zegt dat rechtsregels eigenlijk die regels zijn die door mensen zijn gesteld = posita. Hier komt het woord rechtspositivisme vandaan. Hij stelt dat de mens zich net zoals dieren van nature uitsluitend laat leiden door eigenbelang. Hugo de Groot zegt: de mens mag dan wel een dierlijk wezen zijn, maar hij is wel een uitzonderlijk wezen. Er zijn een paar eigenschappen van de mens waarmee het menselijk geslacht exclusief kan worden afgezet tegenover de overige dierenwereld, namelijk zijn gemeenschapszin (geregeld, vreedzaam en op intelligentie afgestemd samenleven). HdG zoekt het recht dat van nature geldt dus in de aard en eigenschappen van de mens, door de mens af te zetten tegenover de andere dieren en te kijken wat nou specifiek is voor de mens. Mens is bereid zijn eigen belangen opzij te zetten ten behoeve van het algemeen nut gemeenschapszin. Daarnaast bezit de mens ook het vermogen om te begrijpen en te handelen volgens algemene regels. Bijv het eerbiedigen van bezit en het teruggeven van winst (goederenrecht), het nakomen van beloften (contractenrecht), het vergoeden van schade door schuld (aansprakelijkheidsrecht), en verdiende straf die moet worden toegepast (strafrecht). HdG deed verschillende aannamen waar je je vraagtekens bij kan zetten:

1. Ten eerste hebben we hier een beeld van een mens als sociaal wezen. Mensen zoals Thomas Hobbes zijn het hier niet mee eens, maar denken dat de mens zonder regels terecht zou komen in een wereld met oorlog van allen tegen allen.

2. Zijn de regels die in overeenstemming zijn met de natuur, ook per definitie rechtsregels? Kan je uit de natuur direct rechtsregels afleiden?

3. Hugo de Groot stelt dat een menselijke samenleving niet vreedzaam kan zijn zonder juridische regels.

Hugo de groot zegt dat zijn geloof in God voor zijn natuurrechtelijke verhaal niet uitmaakt want datzelfde verhaal zou gelden als iemand niet overtuigd is. Hier heeft hij twee belangrijke dingen mee gezegd:

1. Hij geeft hier een eerste wereldlijke juridische uitlegging van het natuurrecht. Oorspronkelijk werd het natuurrecht slechts verondersteld aanwezig te zijn in het Romeinse recht, daar werd geacht de ratio scripta in te vinden zou zijn. En Hugo de Groot maakt nu van het natuurrecht een zelfstandige juridische discipline binnen het wereldlijke recht.

2. Degene die niet in God of in een andere God geloven zouden nog steeds overtuigd kunnen zijn door de ideeen van Hugo de Groot. Je hebt geen autoriteit (Paus) nodig om het natuurrecht te leren kennen. Het is niet het geloof maar de rede die ons op het pad van het natuurrecht brengt. Bestaat niet uit geboden, maar uit regels die te vinden zijn uit de door God gegeven menselijke ratio.

Hugo de Groot zegt dat de mensen zich hebben losgemaakt uit de natuurlijke toestand en hebben een samenleving in het leven geroepen waarmee ze afspreken zich jegens elkaar te binden. Deze afspraak is een soort sociaal contract en deze is natuurlijk juridisch bindend, want een van de axioma’s is: pacta sunt servanda – afspraken dienen te worden nagekomen. En zo komt hij niet op het nut als directe bron van het recht maar het natuurrecht als grootmoeder van pacta sunt servanda.

Kritiek van Tomasius: Hugo de Groot zelf had de meetkundige methode nog niet heel strict in zijn werk doorgevoerd, maar baseert zijn leer vaak op gezaghebbende auteurs, in plaats van op logische aannames.

Hugo de Groot: oorlog begint waar rechtspleging ophoudt. Hiermee wil hij zeggen dat oorlog de aangewezen weg is om een juridisch geschil aan te vechten, overal waar geen jurisdictie is. Bijvoorbeeld aan zee, woestijnen en onbewoonde eilanden. Hij zegt dat wanneer je twee soevereinen van verschillende nationaliteit tegenover elkaar hebt staan, zijn ze niet gemeenschappelijk onderworpen aan een rechtsmacht, dus het enige middel om hun geschil op te lossen is oorlog. Hij had immers eerder al gezegd als een oorlog rechtvaardig is als jouw belang is te vinden in het natuurrecht. Het mag alleen niet de rechten van anderen schaden.

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 1

1. Ius gentium (volkeren) en ius naturalis (natuurrecht) zijn beide ongeschreven recht – Romeinen.

Ius civile - Romeinse burgers.

Kenmerkend voor de Romeinse tijd is dat er geen hierarchie was in rechtsbronnen. Deze bronnen van recht (bovenstaande) bestonden dus naast elkaar. Ius civile was voor Romeinse burgers het belangrijkste want daar hadden ze het meeste mee te maken. Had een geschil niet met romeinse burgers te maken, dan viel je automatisch onder ius gentium (het recht dat geldt tussen volken – hoeft niet bekrachtigd te worden) of het ius naturale. Ius naturale kun je vergelijken met het natuurrecht en is een soort universeel recht. Bestaat enkel en alleen om haar inhoudelijke waarde. Is vergelijkbaar met huidige mensenrechten – heel individueel gericht.

Voorbeeld: slavernij ius naturale had een sterk morele lading, tegenover het ius gentium dat puur feitelijk was. Dat was gewoon het recht tussen volkeren, volken die je overwint mag je doden en tot slaaf maken ius gentium. Volgens het ius naturale was ieder mens vrij geboren en daarmee kwam de slavernij dus totaal niet overeen.

2. Copernicaanse wende (Middeleeuwen (CIC = Corpus Iuris Civilis) – Verlichting)

Hugo de Groot is een voorloper van de verlichting. Hij heeft juristen richting de verlichting geschopt. Hij dacht dat het natuurrecht centraal zou moeten staan in plaats van het Romeins recht. D.m.v. je verstand (de Rede) gebruiken kom je ook een heel eind.

Hugo de Groot was een kind van de verlichting dus gebruikte zijn Rede.

1. 1. Hij moest het corpus iuris civilis bestuderen, en kwam erachter dat dit niet helemaal meer voldeed. Zijn kritiek hierop was dat het niet tijdloos was, maar tijd- en plaatsgebonden.

   2. Hij ontdekte ook dat er betere rationele oplossingen beschikbaar waren voor juridische vraagstukken dan het CIC.

Ook was er een opkomst van natuurwetenschappen. Dat hangt samen met het gebruik van de rede. Hugo de Groot paste een soort natuurwetenschappelijke denkwijze toe op het recht  redeneren volgens de more geometrico werd de manier om tot absolute waarheden te komen.

3. Verlichting zelfstandig nadenken

Natuurrecht rechten vanuit de rede

Wereldlijk gevolg: Revoluties – afzetten van staatshoofden

Kerkelijk gevolg: Het heidendom kwam op, mensen vielen van hun geloof af.

Hoe zag Europa er nu uit qua staten? Verdeeld in allemaal kleine vorstendommetjes geregeerd door absolute machten. (Behalve Nederland, want NL was een republiek).

Zelfstandig nadenken: als we met zijn allen nadenken komen we tot dezelfde waarheid. Bijv dat je het recht hebt om niet zomaar gedood te worden door je vorst, en je vorst schendt dat recht. Dan heb je de plicht om je vorst af te zetten. En eigenlijk zou de vorst dat zelf moeten inzien.

1776: Amerikaanse Revolutie

1788: Franse Revolutie (Bastille)

4. 19^e eeuw wetsidee/codificatie verabsolutering van wet tot recht. Recht is alleen recht als het is gegoten in de vorm van een wet. Dus alleen wetten zijn recht. Hoe komt dit nu voort uit Rousseaus idee?

In de natuurtoestand van Rousseau is iedereen gelijk aan elkaar. Maar de mens kan alleen zijn mens zijn realiseren als hij deel is van de gemeenschap. Een individu dient zich dus te onderwerpen aan het deel van de gemeenschap.

Eerst had je het soeverein die de mens konden vormen, het volk was dus onderworpen aan de wil van het soeverein. (‘l etat c’ect moi).

Echter, Rousseau zei ja, we zijn allemaal individuen, maar we zijn ook een volk. En dat volk is soeverein. Rousseau is de uitvinder van het volkssoevereiniteit. En iedereen moet zijn verstand gebruiken om zich te onderwerpen aan de gemeenschap. Als mens alleen zijn, gaat niet. Wij hebben de gemeenschap nodig. Het volk maakt de wetten. Gebruik je verstand, dan komen we met z’n allen tot dezelfde soort regels volonté Générale = basis van de wetten. (let op! Dit is anders dan de algemene wil, de volonté tous. Dat zou betekenen dat iedereen zijn belangen heeft en de meeste belangen winnen de verkiezingen, dat is de algemene wil)

Dit is de basis voor de absolute macht, want dictators kunnen zich beroepen op de volonté generale.

5. Middeleeuwen (CIC) – Verlichting (Natuurrecht) – 19^e eeuw (CIC)

Duitsland 19^e eeuw Staatskundig versnipperd.

19^e eeuw: Opkomst rationalisme

Pro: Thibout: recht is een organisme en is tijd- en plaatsgebonden. Er is dus rechtsverscheidenheid (gaat dwars tegen het natuurrecht in)

Contra:

1) Von Sauvigny

1. 1. Recht als organisme - rechtspositivisme

   2. Historische School

   3. Rechtsverscheidenheid

2) Rousseau: rechtsregels moeten berusten op het uitdrukkelijke bevel van de volkssoeverein – volonte generale. Er zijn geen andere regels dan die uit de wet komen.

3) Economische redenen

Von Sauvigny kwam erachter dat alle vorstendommetjes hun lokale universele recht hadden. Maar als dat lokale recht geen oplossing bood, dan vielen ze terug op het Romeinse recht. Dus dit bleek het gemeenschappelijke recht te zijn wat alle vorstendommetjes nog steeds hanteerden. Dus moesten we dat gaan bestuderen en een nieuw leven inblazen volgens Von Sauvigny. (CIC)

6. Pro:

   1. Universalisme

   2. Rechtvaardigheid

Contra:

1. 3. Protest/Rechtszekerheid

   4. Voorkomen willekeur

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 2

Waarom Romeins recht?

In “de Digesten van Justitianus” is de rechtswetenschap voor andere juristen samengavat door Justitianus. En je zou kunnen zeggen dat de Romeinse Juristen uiteindelijk bepaald hebben wat de civil law precies inhoudt. Kortom, dit werk is van een enorm belang geweest voor het recht in de rest van de wereld.

De samenleving in Europa die na de Oudheid (rond 500) wordt gekenmerkt door de klassieke traditie: de Grieks-Romeinse cultuur heeft in grote mate de cultuur van Europa en de cultuur van de gehele westerse wereld bepaald. Je ziet al dat de meer-intellectuele elite in de Middeleeuwen zich voortdurend spiegelt aan de oudheid, en dit is eigenlijk nooit gestopt, tot zo’n 50 jaar geleden, na de tweede wereldoorlog. Vanaf het moment dat die Oudheid achter de rug is, heeft de Europese mensheid zich in een voortdurend proces van creatief misverstaan (je gebruikt het op je eigen wijze) gedefinieerd aan die oudheid. Zij lezen die producten uit de oudheid, proberen dat na te streven, te elimineren renaissance/classicisme. Ook alle wetenschappen waren gericht op de klassieke oudheid, net als de kerk (Christendom), de taal (Latijn) etc. Je kunt onze cultuur dus niet begrijpen wanneer je de wisselwerking tussen dat enorme ideaal en het werk en het nadenken en de hoge cultuur van de geschiedenis ziet, en in dat kader moet je het Romeins recht zien als een onderdeel van de wisselwerking van die antieke cultuur. Geesteswetenschappen en de cultuur hebben tot diep in de 20^e eeuw onze cultuur beïnvloed. Aan het eind van de 15^e eeuw – wetenschappelijke revolutie. Het rationalisme, Copernicus.

Het Romeins recht is dus een onderdeel van die klassieke traditie. Het Romeinse recht is eigenlijk het meest oorspronkelijke product geweest van de Romeinse geest. Voor de abstracte zaken (filosofie) moest je bij de Grieken zijn, en voor de praktische zaken (recht) bij de Romeinen. Kenmerkend voor het Romeinse recht: heel praktisch gericht – aan de hand van die praktijk en de casuïstiek zijn de Romeinen erin geslaagd om een rechtssysteem te ontwikkelen waarin men met begrippen verder werkte aan de abstracte ontwikkeling van dat recht. Dus de combinatie van de praktische rede met de ontwikkeling van het rechtssysteem opgebouwd met begrippen, leidt tot de grondslag van de rechtswetenschap zoals wij die in Europa kennen. Hier is een lang proces aan vooraf gegaan receptie van het Romeinse recht. Juristen hebben wel opnieuw steeds een nieuw beeld geschapen van het Romeinse recht d.m.v. een interpretatieproces.

Waar is het Romeinse recht te vinden?

Corpus iuris civilis (CIC) – Justitianus heeft het recht op schrift laten stellen. Sinds 1583 wordt die codificatie het CIC genoemd. Daar vinden we dus het grootste deel van het Romeinse recht dat wij kennen.

Instituten van Gaius – juridisch leerboek (instituut) van de jurist Gaius. Gekenmerkt door de systematiek van de leerstof.

Corpus iuris – grondslag continentaal Europees Recht

Justitiaanse codificatie

Justitianus was een Christelijke keizer, die dus ook hoofd was van de Byzantijnse kerk. Dit kwam omdat in 391 het Christendom onder de keizer Theodosius I een staatsgodsdienst is geworden. Het Romeinse Rijk werd als een eenheid bestuurd, maar in 395 wordt het Romeinse Rijk opgedeeld in een Oost- en een West-Romeins Rijk verdeeld. Maar het imperium van de keizer blijft ondeelbaar. Ondertussen vallen in het Romeinse Rijk Germaanse en Aziatische stammen binnen, wat als gevolg heeft dat in 476 het West-Romeinse Rijk valt

Keizer Justitianus

Was de hoogste kerkelijke en wereldlijke heerser van het Byzantijnse Rijk. Hij wil de oude glorie van het Romeinse Rijk zoals in de 2^e eeuw na Christus herstellen. Hij wilde een soort op het verleden gerichte politiek retro-politiek. Hij doet dat door een deel van dat westelijke Romeinse Rijk, Noord Afrika op de Vandalen en delen van Italië en Spanje opnieuw te veroveren. Hij heeft twee monumenten nagelaten met die ambitieuze politiek:

1. Aya Sophia, dat was gebouwd als een kathedraal

2. Corpus iuris civilis – Justitiaanse wetgeving

Codex Florentivus is het enige handschrift dat wij over hebben uit de periode van Justitianus.

Justitiaanse wetgeving

Hinkt op twee gedachten die zich moeilijk met elkaar laten verengingen en er uiteindelijk toe hebben geleid dat de Justitiaanse wetgeving niet is geworden wat Justitianus ervan had verwacht.

1. Restauratie van de ‘Gouden Eeuw’ (0-250) van de Romeinse rechtswetenschap. Dit wilde hij weer laten herstellen.

2. Tegelijkertijd probeerde hij een recht te maken van een degelijk niveau dat toepasbaar moest zijn in de praktijk van zijn Rijk. Hij wilde dit doen door het recht te onderwijzen in de beroemde rechtsscholen.

Tribonianus

Tribonianus is de minister van justitie (qaestor sacri palatii) die door Justianus wordt aangesteld om dat hele codificatieproject te leiden. Belangrijk is om te onthouden dat hij een commissie aanvoert die uit een 16 a 17 juristen bestaat de compilatoren. Die commissie heeft gezorgd dat de Justitiaanse codificatie tot stand komt. Compilare betekent plunderen/roven. Dit is dus een commissie die zijn materiaal niet zelf schrijft, maar het overal vandaan haalt en daar een nieuwe wetgeving van maakt.

Onderdelen Justitiaanse wetgeving

1. Codex – zijn twee versies van gemaakt, in 529 en 534

2. Digesten – zijn samen met de instituten in 533 tot stand gekomen

3. Instituten

4. Novellen – zijn ‘nieuwe wetten’ die na 533 door Justitianus zijn uitgevaardigd, maar pas na zijn dood door particulieren in elkaar zijn gezet. Behoort niet tot de Justitiaanse codificatie!

Codex Justitianus

De inhoud van die codex bestaat uit keizerlijke wetten constitutiones (ook wel: leges). Hier zijn er verschillende van: bv. interdicten, mandaten, rescripten (antwoorden op rechtsvragen die een algemene gelding hebben gekregen in loop van de jaren). Dat onderdeel van de Justitiaanse wetgeving is niet origineel, maar stond in een bepaalde traditie. Doel van de codex Justitianus: het actualisering van een andere codificatie, nl de codex Theodosianus uit 439. Justitianus was dus niet de eerste die dit probeerde. Eerde codices zijn 2 oudere privéverzamelingen uit de tijd van keizer Diocletianus:

1. Codex Gregorianus – heeft wetten uit ruim een eeuw

2. Codex Hermogenianus – bevat voornamelijk rescripten uit 291-295 (korte periode)

Beide zijn particuliere verzamelingen, dus de overheid heeft er geen initiatief voor gevormd. Een ordeningsbeginsel is dat ze meestal chronologisch zijn geordend, maar er geldt een regel met het beginsel lex posterior derogat legi priori: je hebt een verzameling wetten die weleens tegengesteld kunnen zijn en dat betekent dat er een interpretatieprobleem is. Welke wet moet nou gevolgd worden? Dan geldt de regel dat de latere wet voor de eerdere gaat.

Theodosianus had het doel de constituties bij elkaar te zetten en te ordenen (codex Theodosianus in 438), en ook het juristenrecht, het ius, maar dit is niet gelukt. Codex Theodosianus draagt een exclusief karakter. Ook voor de onderlinge verhouding tussen de wetten gold die lex posterior-regel. Historisch belang: in de 5^e eeuw komen de Visigoten naar het zuiden en vestigen zich daar en worden de heersers over de Galliers en Romeinen, en wilden best het recht van die Romeinse Galliers en Romeinen erkennen en hebben een codificatie opgesteld: lex Romana Visigothorum/Breviarium van Alarik Romeinse recht werd een soort gewoonterecht.

Codex Justinianeus/Codex vetus

Wetten zijn geordend in twaalf boeken. Compilatoren hebben wetten geselecteerd en geprobeerd allerlei tegenstellingen in die wetten weg te werken. De wetten die niet werden opgenomen verloren hun geldingskracht.

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 2

Karakter Digesten-teksten (en overige onderdelen Corpus iuris civilis – wereldlijk recht)

Corpus iuris civilis (civiel recht is hier een afgeleide van):

• Instituten: leerboeken

• Digesten: bloemlezing. Bevat zo’n 150.000 fragmenten. Het fijnste juridisch denken is daar het scherpst, dus het is het minst toegankelijk, dus moeilijk onderwerp voor de wetenschap

• Codex: bestaat uit “een keuze uit” keizerlijke instituties (dus ook een bloemlezing)

• Novellen: bevatten constituties van keizer Justitianus die zijn uitgevaardigd nadat de codex compleet was

Digesten

Bloemlezing van werken van juristen uit de klassieke periode van het Romeinse recht. Klassiek betekent in dit geval: voorbeeldig. Dus het is de periode waarin de ontwikkeling van het Romeinse recht op een hoogtepunt stond. Wanneer was de klassieke periode? Volgens docent: 0-250 nC; volgens Wallinga: 100 vC-250 nC; volgens Lokin/Zwalve: 100-250 nC.

Daarnaast 39 teksten van klassieke juristen (iurisconsultie) en 1/3 daarvan van Ulpianus.

Bestaan uit 50 boeken, onderverdeeld in titels. Deze hebben geen logische volgorde, want het is de volgorde van het edict van de praetor en dit is voor ons onlogisch. De titels zijn onderverdeeld in fragmenten en deze zijn weer onderverdeeld in paragrafen. Wat wellicht verwarrend kan zijn is dat we t.t.v. Justitianus de leges vinden in de consituties en de codex in de digesten. Maar later werden fragmenten in de digesten (één wet) weer leges genoemd. Dit roept verwarring op.

In fragmenten kan één lopende zin delen bevatten die afkomstig zijn van verschillende juristen (zie dia 6).

Casuïstiek

Ageren is het werkwoord dat past bij actie. Dus het betekent: de actie instellen. IN het formulaproces had de praetor een hele bealngrijke taak. Het proces bestond nl uit twee fases.

1. De praetor besliste daarbij of het geschil dat partijen hebben kan worden vertaald in een rechtsgeschil en of de oplossing gevonden kan worden in het recht.

2. Komt de partij wel of niet een actie toe (ageren)? Komt hij wel of niet in aanmerking voor de rechter? Dit is te vinden in het edict van de praetor: een opsomming van verschillende acties. Dus dit is eigenlijk het formele recht, waarbij de praetor beslist welke belangen al dan niet juridische bescherming verdienen.

Bv. Een zaak waarbij een slaaf van jou (als eigendom) wordt beschadigd. De vraag is nu of ogv de lex Aquilia kan worden geprocedeerd. Niet iedere vorm van zaakbeschadiging leidt echter tot een succesvol procederen. Dus: wat zou nodig zijn om deze actie ook met succes in te stellen? In dit geval moet er sprake zijn van schuld om actie in te stellen, maar hier was eerder sprake van toeval dan van actie.

Wat is nou zo bijzonder geweest aan die klassieke juristen? In de lex Aquilia zelf stond het woord schuld niet.

Antinomieën

 Elkaar tegensprekende wettelijke bepalingen

Bij Romeins recht is voor overgang van eigendom vereist dat er ook een geldende titel is die onderbouw kan geven voor het feit dat het eigendom van de een verschuift naar de ander. Bv. koop, schenking, geld lenen.

Stel, partijen zijn het hierover niet eens. De ene heeft de bedoeling iets te schenken, maar het wordt niet als een schenking aangenomen, maar ook aan een geldlening. Het gaat dus om de titel in dit geval. Julianus: het eigendom gaat wel over, en het feit dat ze het over de titel/rechtsgrond niet eens waren, doet daaraan niet af.

Interpolatie

 Oorzaak van het ontstaan van antinomieën

Interpolatie is moeilijk te zien als je geen tekst hebt die aan Justitianus’ tekst vooraf gaat. De opdracht aan de compilatoren was om het recht aan te passen aan de tijd van Justitianus, waardoor er enkele onjuistheden in teksten zijn ontstaan.

Bv. Een stuk grond geleverd (traditus) als bruidsschat kan, wanneer er geen huwelijk is gevolgd, met een condictie worden teruggevorderd

Condictie is de actie om een onrechtmatige vermogensverschuiving ongedaan te maken. In dit geval wil degene die het geleverd heeft de grond weer terugkrijgen. Het Romeinse recht kent twee leveringsgronden:

1) Traditio overhandiging; bij traditio gaat het eigendom over als er sprake is van een leveringsbevoegde die tradeert ogv een geldige titel. Titel vereist, dus causaal.

2) Mancipatio (res mancipi) geen titel vereist, dus abstract. Dat wil zeggen dat mancipatio eigendom doet overgaan ongeacht de leverende titel.

In NL kennen we ook twee vormen van levering: registergoederen en niet-registergoederen. In het Latijn zijn mancipizaken te vergelijken met registergoederen.

Codex

Als je die tekst leest zie je een antwoord op een concrete rechtsvraag: keizerlijke constituties.

Betekenis Romeinse juristen voor de rechtswetenschap

Gebrekkige systematiek

Casuistiek

Middeleeuwse rechtswetenschap (en daarna)

Receptie van het Romeinse recht

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 2

Aantekeningen

1.

* Oorspronkelijk alleen geldend voor de plebejers, maar daarna algemeen geldend voor het gehele Romeinse volk

2. Codificatie:

a. Wet van de Twaalf Tafelen  schriftelijk, overheid, exclusief

b. Edict van de praetor schriftelijk, overheid, exclusief

c. Codicites Gr/Herm schriftelijk

d. Codex Th. II schriftelijk, bedoeld om exclusief te zijn

e. Codex Justitianus (CIC: 529-1946) schriftelijk, overheid, exclusief

CIC bestaat uit vier onderdelen: novellen, instituties, codex, digesten

3. Interpretatio uitleg

1. Tekstuitleg - begrippen

2. Formuleren

Gnaeus Flavius

• Subjectief vage begrippen worden uitgelegd door de overheid

• Objectief vage begrippen - bijvoorbeeld “een boom”. Wat valt daar precies onder in een juridische zaak?

Vb. Stel jouw buurman had jouw wijngaard vernietigd. Dan moest je ten eerste een iurus privatus aanwijzen die recht ging spreken over jou, en daarnaast moest je toegang krijgen tot het recht, en degene die dat bepaalde was de praetor. Ook bepaalde de praetor ogv welk artikel jij de ander wegens schadevergoeding aan zou mogen spreken. O.d. of zaakbeschadiging? Vervolgens gaat de privérechter rechtspreken op basis van bv. die zaakbeschadiging. Maar, je moest wel heel nauwkeurig formuleren. Vergelijk met het NL strafrechtstelsel: OvJ volgt de hele delictsomschrijving exact op en vult dat aan met de omstandigheden van het specifieke geval van de verdachte. Zo moest je ook heel exact formuleren bij de praetor wilde jij toegang kunnen krijgen tot het recht. Dus versprak je je bij de praetor, dan werd de actie afgewezen, en kreeg je dus geen toegang om je recht te halen. Het hele procesrecht werd dus door de patriciërs achtergehouden. Gnaeus Flavius heeft ervoor gezorgd dat de plebejers toegang hadden tot die exacte formuleringen. Hoe werkt dit in de huidige tijd nog door?

• Interpretatie van begrippen/wetten

• Er zijn procesrechtsregels. Je moet aan bepaalde voorwaarden voldoen om toegang te verkrijgen tot het recht

• Omdat zij dus die exacte formuleringen hadden, zijn er veel technisch-juridische begrippen ontstaan waar wij nog steeds gebruik van maken. Bv. Eigendomsoverdracht, bij levering of wilsovereenstemming

4.

• 3^e eeuw na Chri - codicies Gr./Herm.

• 426 – Regels constituties

  • Leges generalis

  • Rescripta

• Juristenrecht (niet alleen jurisprudentie, maar ook bv. annotaties van deskundigen) Vraag: wie moet je nou geloven?

• Lex citandi 5 belangrijkste juristen, van wie Papinianus altijd de doorslag gaf

• 438 – Codex Theo.

• 529 – Codex Justitianus

• Lex posterior

• Exclusieve werking

5.

• Personaliteitsbeginsel: art. 4 Gw.

• Territoriteitsbeginsel:

Codificatie impliceert exclusiviteit; exclusief recht dat van toepassing is. Je moet weten welk recht van toepassing is.

6. lex posterior-regel

7. Gevolgen die dit heeft gehad voor de continentale rechtswetenschapsgeschiedenis voor Europa.

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 3

Rechtsbronnen Italië – 476-1000

Wat was de kennis van het Romeinse recht in de duistere periode van de ME? In Italië (en de rest van Europa) is ten tijde van Justitianus het hele corpus iuris civilis formeel ingevoerd. Aan die formele invoering hebben we ook de Codex Florentinus te danken – het oudste handschrift van de Digesten. Na de dood van Justitianus is de ambitie van de hem opvolgende keizers teruggebracht en dus vallen gebieden uit West-Europa en Noord-Afrika in handen van de Germanen, die het Romeinse recht verdringen. Dit Romeinse recht verdwijnt niet helemaal, maar het wordt wel buiten toepassing gelaten. In de praktijk blijft het Romeinse recht voortbestaan als gewoonterecht. Novellen en Codex (de wetten) worden nog wel gekend. Maar de meer theoretische delen van het CIC is helemaal uit beeld, dus digesten en instituten zijn ongekend. Gewoonterecht is dominant. Wat is gewoonte recht? Gewoonte wordt recht door:

1. Langdurig gebruik (gewoonterecht kan echter ook op schrift bestaan)

2. Algemene acceptatie als norm in de jurisdictie waarin het van toepassing is.

In de loop van de Middeleeuwen komt er geleidelijk een derde criterium bij:

3. Er moet aan de rede van het natuurrecht getoetst kunnen worden. Als het deze toets niet doorstaat is het geen goed gewoonterecht en kan het dus niet gelden.

Het gewoonterecht krijgt voornamelijk zijn rechtskracht via de rechter. Dus de erkenning van het gewoonterecht gaat niet via de wetgeving maar via de rechtspraak. Dit is van belang omdat dit eigenlijk de oorsprong vormt voor de ontwikkeling van common law.

Tal van verschillende volken met verschillende rechten wonen op een gegeven in dezelfde jurisdictie (Gallo-Romeinen, Romeinen, Galliërs etc.) en dat is niet te doen, waardoor er een omslag ontstaat van het personaliteitsbeginsel naar het territorialiteitsbeginsel staat, dat nu nog steeds van toepassing is. Het daadwerkelijke gebruik van het Romeins recht is weggezakt, maar het gebruik ervan gaat eigenlijk niet verloren. Het idee van het Romeins recht blijft continu op een heel laag niveau bij de intellectuelen aanwezig in deze tijd. Daardoor kan het na de Middeleeuwen weer opbloeien.

Leenstelsel: de germanisering van het staatsbestel

Het leenstelsel was noodzakelijk geworden door het ineenstorten van de gezagsstructuren na de ineenstorting van het West-Romeinse Rijk. Er ontstond enige chaos, maar aan de Rooms-Katholieke Kerk hebben we in bestuurlijk opzicht veel te danken tijdens de overgang van het Romeinse Rijk naar de Middeleeuwen. De bestuurlijke eenheden van het Romeinse Rijk werden overgenomen door de kerk. Dat wil niet zeggen dat die kerk vervolgens ook het wereldlijke bestuur overnam. Vorsten bleven gewoon aanwezig in West-Europa. Germaanse stammen hebben het heft in handen genomen in West-Europa. We kregen dus met een hele andere manier van denken te maken. Germanen kenden geen overheid, maar de stam werd bestuurd door de mannen uit die stam. Slechts ten tijde van oorlog was er een leider, maar na de oorlog trad die af. Er was dus een heel andere bestuursstructuur. Karel de Grote heeft voor het eerst onder de Germanen een overheid in het leven geroepen. Dat ging natuurlijk geleidelijk aan. Karel de Grote moest werken met die oude structuren en de nieuwe structuur kon hij alleen ontwikkelen met elementen die al aanwezig waren in de Germaanse stammen. Zo ontstond er een leenstelsel op basis van de persoonlijke gezagsstructuur (leider ten tijde van oorlog). Nu ontstond er ook een permanent aanwezige gezagsstructuur.

Vazaliteit

Leenstelsel heeft ervoor gezorgd dat de samenleving bij elkaar blijft. Twee componenten zijn:

1. Vazaliteit – persoonlijke structuur die ontstaat. Betekent dat een vazal (bv. Een graaf) zich onderwerpt aan de koning en hem een eed van trouw doet (commandatio/manschap). Waarom zou iemand dat doen? Omdat men zich moest organiseren om zich beter te verweren tegen allerlei gevaren van buitenaf. Vazal krijgt dus bescherming en moet daartegenover de koning met raad en daad terzijde staan (met consilium en auxilium vooral militaire hulp).

2. Feodaliteit – zakelijkrechtelijke structuur. Ben jij (financieel) in staat om die militaire hulp daadwerkelijk te geven? In praktijk betekent dat de leenheer om de vazal in staat te stellen de verplichtingen uit te voeren, de vazal een stuk grond te leen geeft. Dus de feodaliteit ziet op de materiele voorziening die de vazal van de leenheer krijgt, om zijn verplichtingen aan de leenheer na te komen.

Deze structuren bestonden al onder de Germaanse volkeren, maar het leenstelsel heeft ze bij elkaar gebracht. Zo krijg je een piramide van persoonlijke gezagsverhoudingen waar de koning op kan steunen. Dus de koning kan een beroep doen op zijn vazallen, die inmiddels zelf ook vazallen hebben leenpiramide die de hele structuur van de Middeleeuwse samenleving beheerst. Dit systeem van allemaal zijn persoonlijke verhoudingen (gesteund door grond) die erop gericht zijn de vazal in te schakelen voor de militaire bescherming, heeft het rijk van Karel de Grote zeer goed gediend. Gevolg: bijna iedereen had grond in leen, en niet als persoonlijk eigendom. Dit levert allemaal gevolgen op voor bijvoorbeeld het erfrecht.

Leenrecht

Wanneer we spreken over Germaans recht en het leenstelsel, is er geen duidelijk onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht aanwezig. Dit onderscheid stamt uit het Romeins recht. Veel is bepaald in het leenstelsel door het lokale karakter van het gewoonterecht. Er zijn een aantal problemen bij dat leenstelsel:

1. Het heeft onder de heerserij van krachtige vorsten goed gewerkt, maar zodra de top ineenstort, gaan al die vazallen voor zichzelf beginnen.

2. Het is op een gegeven moment erfelijk geworden. Dit was niet de bedoeling van het leenstelsel.

3. Op een gegeven moment werd er in plaats van militaire hulp geld gegeven. Maar geld was onderhevig aan inflatie en dit ging mis. Gevolg: ontstaan van belastingheffing.

4. Oorsprong van landsheerlijkheden (bv. Graafschap Holland/Zeeland etc. hier zijn onze tegenwoordige provincies uit ontstaan.)

5. In de Middeleeuwen van het leenstelsel ook in Noord-Italie van toepassing, waar de Langobarden leefden. Deze hebben het leenrecht dat in hun streek gold op schrift gesteld, wat in de Middeleeuwen bij het corpus iuris civilis gevoegd Langobardisch leenrecht werd een soort algemeen leenrecht wat in sommige gevallen werd toegepast wanneer er een geval was tussen leenheer en vazal.

Renovatio imperii

Dit begrip is een van de balngrijke factoren die verklaren waarom het continent europa een civil law-stelsel is geworden. Het betekent de heropleving van het Rijk van de Romeinse keizer. Renovatio imperii bestaat uit twee belangrijke gebeurtenissen:

1. Kroning van de keizer Karel de Grote door paus Leo III

2. Keizerskroning van de Duitse Koning Otto I in 962 – van belang omdat men geneigd is om te zeggen dat vanaf dat moment het Middeleeuwse Keizersrijk een feit is het Heilig Roomse Rijk (want het is de Rooms-Katholieke kerk die er zijn zegen aan verbindt)

Dus de translatio imperii is dan een feit: het Romeinse Keizerschap wordt overgedragen naar de Duitse keizer, die vanaf van de Romanorum imperatur augustus genoemd. Er wordt dus continuïteit geschapen. Deze keizers zien zichzelf als de opvolgers van de Romeinse keizers. En dit heeft voor de wetgeving van Justitianus in de Middeleeuwen van grote betekenis. De codex, instituten, digesten en novellen hebben dus in de Middeleeuwen rechtskracht doordat er een opvolger van Justitianus is die een beroep kan doen op het Romeinse recht. Dat dit in de vroege Middeleeuwen niet zo was, kwam omdat het recht nog niet genoeg ontwikkeld was.

Oudheid en Middeleeuwen: (dis)continuïteit?

Voor de Christenheid, dus de intellectuelen in de vroege middeleeuwen is er geen breuk tussen de oudheid en de middeleeuwen. In de Middeleeuwen heerst de gedachte dat ze leven in een Rijk dat rond 300 tot stand is gebracht. Zij hadden een bijbelse tijdverloop, en ze denken in de periode in een aantal Rijken – men heeft het idee dat ze ttv de Middeleeuwen in het Vierde Rijk leven. Voor de Middeleeuwse intellectueel is er dus geen onderscheid tussen het laat-Romeinse Rijk van keizer Karel de Grote en zijn eigen Rijk. Dit beeld is er door de Rooms-Katholieke kerk ingegoten. Daardoor is de translatio imperii vanzelfspreken, er was immers geen breuk.

Investituurstrijd 11^e- begin 12^e eeuw

Strijd tussen wereldlijk en kerkelijk recht

Er zijn twee universele heersers: de paus en de keizer. Tussen deze twee machten zou het tot een strijd komen, want deze twee machten waren niet strict gescheiden van elkaar. Beide hebben als doel om de mensheid een Godvrezend leven te geven om eeuwig leven deelachtig te worden. Rijkskerkenstelsel betekent dat grote landheren kerken in hun bezit hebben, wat ertoe leidt dat zij degene zijn die de kerkelijke dienaren benoemen. De paus staat eigenlijk een beetje aan de zijlijn Eigenkerken: kerken toebehorend aan een graaf/hertog. In de 11^e eeuw ontstond de Gregoriaanse hervormingsbeweging die als doel had de kerk te bevrijden uit de greep van de wereldlijke heersers.

Wanneer een wereldlijke heerser een kerkelijke heerser benoemd, noemen we dat investitura. Het conflict tussen paus en keizer gaat eigenlijk over deze benoemingen. Waarom deed de keizer dit?

1. Keizer kon goede adviseurs gebruiken en dit waren vooral geestelijke

2. Keizer kon de bisschoppen gebruiken als tegengewicht tegen de wereldlijke vazallen. Bisschoppen hadden immers hele andere belangen dan wereldlijke heersers.

Bisschop kreeg een ring en een staf als teken van hun bisschoppelijke waardigheid. Grogorius VII had een ambitieus programma, want hij wilde de kerk vrij maken van wereldlijke overheersingen Dictatus Papae (1075). Deze laten zien hoe de kerk over zichzelf denkt: het door God gestichte onfeilbare Roomse Kerk en de onbeperkte bevoegdheid binnen de Kerk van de Paus. Hij zegt dat alleen de paus bisschoppen kan afzetten en aanstellen, dat alleen de paus keizers kan afzetten (wat nogal grof was), dat de paus door niemand mag geoordeeld en dat het alleen hem vrij staat nieuwe wetten te maken. Wat je hier ziet is dat de paus een soort alleenheerser aan het worden is. En dat is lange tijd ook zo geweest.

Investituutstrijd heeft geleid tot de Concordaat van Worms in 1122. Dit leidde ertoe dat de bisschop en de abt de wereldlijke machtssymbolen van de keizer kregen, en de paus mocht heen de geestelijke machtssymbolen overhandigen.

Romeins recht en Canoniek recht in de Middeleeuwen

Romeins recht

Uitgangspunt is dat het Romeinse recht algemeen wordt gezien als het recht van die universele Christelijke gemeenschap. Dus wanneer ze het Romeinse recht opnieuw gaan besturen komt dat niet plotseling uit de lucht vallen, maar dit zat al in de cultuur van de Romeinse intellectueel dat het Europese recht de ius commune was. Het Romeinse recht krijgt een soort natuurrechtelijke status  ratio scripta (geschreven rede). Het natuurrecht wordt op één lijn gesteld met de rede. Zo ontstaat de 2^e helft van de 11^e eeuw de rechtswetenschap, met beter geschoolde juristen.

Glossatoren – 1100-1250

Men zag het Romeinse recht als een soort grammatica om de intellectuelen voor de praktijk op te leiden. Wat is de legitimatie van het gezag van de corpus iuris:

1. Het culturele Rome-idee: het idee dat Rome een beschavingsideaal is – een ideaal dat je na moet streven (Paul Koschaker heeft deze theorie bedacht)

2. Continuïteitsideologie: de wetgeving van de Duitse Keizer is de wetgeving van de Romeinse keizer.

3. In de Middeleeuwen hebben teksten uit de klassieke oudheid een geweldig gezag, en deze vertellen als het ware de absolute waarheid. Dit gold ook voor het corpus iuris civilis.  tekstverklaring met behulp van glossen

Canoniek recht

Het recht van de Rooms-Katholieke kerk is van een enorm belang geweest voor de ontwikkeling van ons huidige recht. En hierdoor is het doordringen van het Romeinse recht in de praktijk ook sterk vergemakkelijkt. Die kerkelijke regels bepaalden dus zowel de regels voor de geestelijkheid (ratione personae) als voor de leken, die volgens de inhoud worden toegepast (ratione materiae).

De Rooms-Katholieke kerk is een instelling uit het Romeinse Rijk. Dus de Romeinse kerk wordt in rechtszaken beoordeeld door het Romeinse recht, want het personaliteitsbeginsel was heersend. De katholieke rechtswetenschap begint met de Decretum Gratianus, die heeft met de scholastieke methode geprobeerd het kerkelijke recht te harmoniseren. Dit is geen codificatie, want het was een particuliere onderneming, maar het is wel de grondslag geworden van het canonieke recht en de canonieke rechtswetenschap. Deze maakt een opbloei door: je krijgt een opleiding in de canonieke rechtswetenschap en in de Romeinse rechtswetenschap. We noemen de personen die het corpus iuris civilis bestuderen legisten en de mensen die het katholieke recht bestuderen decristen.

Kerkelijke jurisdictie

Bevat heel veel zaken die tegenwoordig tot het wereldlijke recht worden gerekend. In de Middeleeuwen had de kerkelijke jurisdictie vaak primaire gelding, en ging dus boven het Romeinse recht, dat aanvullend recht was. Het kerkelijke recht had zo’n grote rol omdat het het recht van de kerk is, maar ook om een aantal inhoudelijke redenen, want het maakte een rationaliseringsproces door. En de rechtsspraak is voor het eerst schriftelijk, en het heeft een hoog billijkheidsgehalte en het heeft een groot moreel gezag. Dit betekende dat heel veel juristen niet alleen Romeins recht volgden, maar ook de opleiding van het canonieke recht volgden. Vanaf dat moment ontstaat de doctor utriusque iuris: doctor in beide rechten.

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 3

Middeleeuwse wetenschappelijke stromingen

Drie scholen: Glossatoren (12^e/13^e eeuw), School van Orleans (13^e eeuw) en Commentatoren (14^e eeuw e.v.).

Glossa ordinara

Glossatoren

Eerste Middeleeuwse stroming in de rechtswetenschap. De naam Glossatoren hangt samen met de voor hen meest kenmerkende literatuurvorm: glossen. Ze zijn ter plaatse in Bologna (Noord-Italië), waar in het jaar 1080 ongeveer Irnerius begint onderwijs te geven als zelfstandige discipline in het CIC, maar ontdekte te snel dat het een te interessant werk is om als bijzaak te dienen en heeft van het CIC een zelfstandige discipline gemaakt, en daarvoor legt hij de basis van de rechtswetenschap. Irnerius legt het Romeins recht als bron van zijn academisch onderwijs. Op een gegeven moment krijgt het de concurrentie van het natuurrecht, maar tot op heden wordt het Romeins recht bestudeerd. Het was geconcentreerd in Italië maar trok studenten over de hele wereld. Irnerius wordt opgevolgd door vier doctores waarvan de twee belangrijkste Bulgarus en Martinus zijn. Bulgarus en zijn volgers wilden dicht bij de tekst blijven, terwijl Martinus een veel vrijere interpretatie had. In het begin was Bulgarus de leidende figuur, maar later werd ook Martinus gevolgd. Azo is de leermeester van Accursius en de leermeester van de summa codicis (samenvatting van de codex). Dit was een overstap naar de latere stromingen omdat hij geen glosse schreef, maar meer een samenvatting. Accursius verzamelde alle glosse die in zijn eigen eeuw waren geschreven en voegde daar zijn eigen glosse aan toe: Glossa ordinaria (1260). Werd zo gezaghebbend dat daarbuiten geen ruimte meer was om een eigen zienswijze te ontwikkelen.

Scholastiek als (rechts)wetenschappelijke methode

Scholastiek als Middeleeuwse wetenschappelijke methode die ook in het recht wordt gebruikt. De scholastiek kenmerkt zich door tekstualiteit, autoriteit en logica. De Middeleeuwse wetenschap is een tekst wetenschap. De tekst in voor de ME juristen de weg leidend naar de waarheid. Meest logische tekst daarvoor was het CIC van Justitianus. We hebben het over teksten afkomstig van iemand die met autoriteit is bekleed – gezaghebbende teksten. Het ging erom de teksten uit te leggen m.b.v. logica. Justitianus zei: er zit geen tegenspraak in mijn teksten en mocht iemand toch tegenspraak vinden, dan moet iemand met een verfijnde geest logisch trachten mijn teksten te duiden/interpreteren, en dan zal hij zien dat er geen sprake is van tegenspraak, maar alleen schijnbare tegenspraak. Het ging daarbij om het vinden van de juiste uitleg van de tekst. Juist = interpretatie die de tekst in zijn geheel overeind laat, die de mogelijke tegenstellingen met elkaar laat harmoniseren. In de teksten van Thomas van Aquino is die scholastieke methode prachtig terug te zien.

Scholastiek is als wetenschappelijke methode niet gericht in de objectieve betekenis van de tekst (als dat überhaupt al zal bestaan). Het ging er al helemaal niet om de tekst in een historische context te begrijpen en duiden. En de scholastieke tekst was er in de eerste instantie niet op gericht om de teksten bruikbaar te maken voor de praktijk.

Wat beoogt de scholastiek wel in de eerste instantie? De absolute waarheid van de tekst bevestigen en de teksten met elkaar in overeenstemming brengen. De scholastische methode was een harmonisatietechniek.

Glossa ordinaria - 1260

Voorbeeld

Midden: tekst van de Digesten

Eromheen: tekst van de glossen en korte commentaren die dienen om de tekst uit te leggen.

Glossa ordinaria is op initiatief van Accurius tot stand gekomen, dus het is een particulieren verzameling. Het is een samenvoeging van de meest waardevolle werken van anderhalve eeuw Glossatoren. “Wat de Glosse niet erkent, erkent de rechtbank niet”. Op dat wat erbuiten valt mag je in de rechtbank dus geen beroep meer doen. Glossatoren bestaan ook in andere literatuurvormen: lectura (collegedictaat), summa (samenvatting van titel), quaestio disputa (discussie n.a.v. casus) en tractatus (tractaat). Vooral de summa wijkt af van de Glosse, maar wordt in de toekomst het meest gebruikt.

Betekenis Glossatoren

Zij hebben het CIC ontsloten. Ze hebben aangeduid hoe teksten met elkaar in tegenstelling kunnen zijn en hoe deze tegenstellingen kunnen worden opgelost. Ze hebben verbanden gelegd, woorden verklaard etc. Ze hebben als het ware de tekst uit de oudheid toegankelijk gemaakt voor hun eigen publiek, door er een sluitend geheel van te maken, de teksten te harmoniseren. Daarbij hebben ze de achterliggende dogmatiek van het Romeinse recht blootgelegd. De vraag is echter of het Romeinse recht wel een bepaalde dogmatiek heeft. In het Romeinse recht staat elke casus op zichzelf, maar ze waren niet bezig met regels die op beide casussen van toepassing kunnen zijn. Dus misschien is de Romeinse casuïstiek niet blootgelegd, maar ingelegd. Ze leggen de regels die de Romeinen niet in hun hoofd hebben gehaald (uit) in het tegenwoordige recht.

Canoniek recht

Houdt zich bezig met het corpus iuris cononici. Harmonie tussen met elkaar in tegenstelling lijkende canoni scholastiek. Johannes Teutonicus heeft hiervoor de grondslag gelegd. Aanvankelijk bestudeerde men of het canonieke of het wereldlijke recht. Later bekwamen de meeste juristen zich echter in beide rechten – doctor utriusque iuris.

School van Orléans – 1250-1300

Wordt gekenmerkt door een vrije benadering, minder gericht op zuivere tekstuitleg maar meer probleemgericht en aandacht voor lokale gewoonterechten. Vormt een soort brugfunctie tussen de Glossatoren en Commentatoren (=postglossatoren).

Commentatoren

Vernoemd naar hun meest kenmerkende literatuurvorm: het commentaar. Ze schreven ook consilia. We noemen ze ook wel Bartolisten (navolgers van Bartulus). Drie belangrijke vertegenwoordigers: Cinus (vrije probleemgerichte benadering van het recht plaatste bij in Italie), Bartolus (grootste jurist uit deze periode, heel productief) en Baldus (overleed aan hondsdolheid)

Bartolus de Sassoferrato

Bouwde voort op het werk van de Glossatoren en toonde aan hoe dat in de praktijk kan worden toegepast – heel praktisch gericht.

Mos italicus/ius commune

Mos Italicus is een op de praktijk gerichte uitleg van het Romeinse recht. De Glossatoren houden zich bezig het de uitleg van het Romeins recht en dus ontstaat de ruimte om het Romeinse recht in relatie te brengen met het feodale, canonieke en inheemse recht: ius commune is als het ware de gemeenschappelijke achtergrond. Dit leidt tot de interpretatie van het lokale recht in begrippen en systeem van het geleerde recht. In de tijd van de commentatoren kreeg de communis opinio doctorum (opvattingen van hoogleraren) de status van een zelfstandige bron van recht. Dus in de praktijk kreeg het rechtskracht.

Betekenis van recht voor de rechtswetenschap

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 3

Algemene opmerkingen over het essay:

• Wordt beoordeeld op inhoud, structuur en taal

• Taal: 7 herhalingsfouten per pagina

• Structuur: moet wel een lopend geheel worden

• Titel: moet de kern zijn van dat waar je over wilt schrijven

• Inhoudelijk: lees nauwkeurig over datgene waarover je wilt schrijven en parafraseer – zet het in je eigen woorden, dit heeft twee functies: het voorkomen van plagiaat en dat je de tekst echt gaat begrijpen.

• Doelgroep: eerstejaars rechtenstudenten zonder kennis van rechtsgeschiedenis. Dus introduceer personen en begrippen (bv. Patriciërs en plebejers, of namen van koningen)

• Geef definities!

• Ga niet van de hak op de tak, maar neem je lezer bij de hand.

• Wie A zegt, moet ook B zeggen. Dus: wanneer je een probleem schetst, geef dan ook de oplossing (ook als er geen oplossing is)

• Gebruik interpunctie goed om je teksten begrijpelijk te maken.

1.

Gewoonterecht

1. 1. Langdurig

   2. Behoort te zijn

Engeland Common law traditie

Centraal gezag (centraal hof)

Nederland 6:248 BW – gewoonte vastgesteld door rechter

Stel je moet als rechter gewoonterecht vaststellen en je wordt gestuurd naar een bepaald gebied en je weet daar helemaal niets van de gewoonten en gebruiken af. Wat ga je doen?

• De rechter gaat eerst op zoek naar de gewoonte in de samenleving (lokale bevolking)

• Rechter stelt vast wat de gewoonte is daarmee wordt het gewoonterecht. Gewoonte bestaat dus al, maar het moet eerst door het (figuurlijke) lichaam van de rechter heen en dan wordt het gewoonterecht.

• Gevolg: gewoonte krijgt rechtskracht, dus dan kun je je daar op beroepen.

Angelsaksen Continentalen

- rechtersrecht - wet

/jurisprudentie

2.

Leenpiramide:

Vorst eigendom

Leenman leen

Achterleenman achterleen

500-1000 Vroege Middeleeuwen

Europa zag er destijds uit als een lappendeken van vorstendommetjes. Er waren twee belangrijke rechtsbronnen in die tijd:

1. Gewoonterecht

2. Ius commune

   1. Romeins recht

   2. Canonieke recht

   3. Feodale recht

Het Romeinse Rijk viel uiteen en in het begin van de Middeleeuwen gold het personaliteitsbeginsel. Het volk Langobarden vestigde in Italië en leefden eerst volgens het Langobardische recht (als dat geen uitkomst bood leefden ze volgens Romeins recht). Toen ze zich in Italië hadden gevestigd ontstond er een verschuiving van personaliteits- territorialiteitsbeginsel. Het feodale recht zorgde dat het leenstelsel de geformaliseerde structuur van het territorialiteitsbeginsel vormde.

3.

Hobbes en Posner hebben het allebei over recht. Hobbes baseert het recht op autoriteit/gezag, en Posner op dwang/geweld.

Toepassing van deze stelling op het Corpus Iuris Civilis (CIC). Je kon je destijds beroepen op het CIC, was dat vanwege autoriteit, of vanwege dwang? In de eerst instantie wordt Hobbes gevolgd: het CIC heeft rechtskracht op basis van gezag. Daar waren verschillende redenen voor:

1. Culturele factor CIC bleef gelden als ius commune: recht waar men zich nog steeds op kon beroepen als ander recht geen uitkomst bood. Rome als ideale samenleving.

2. Politiek ideologisch translatio imperii (voortzetting Romeinse keizerstraditie). Karel de Grote koning der Franken, werd gekroond in 800 tot keizer van het heilige Romeinse Rijk.

3. Religieus door de intellectuelen destijds werd het CIC als de grote waarheid.

4. Juridisch  hoogstaand rechtssysteem

Hobbes en Posner: recht berust op overheidsgezag. Het CIC kan zijn rechtskracht niet krijgen op het moment dat de overheid zegt dat het CIC niet langer van toepassing is. Het CIC kan als secundaire rechtsbron bestaat door erkenning van de overheid, pas dan krijgt het rechtskracht. Je hebt de overheid nodig om handhaving af te dwingen (geweldsmonopolie). Dus je hebt zowel autoriteit als dwang nodig om recht te doen gelden.

4.

Irnerius grondlegger Glossatorenschool

Glosse had als doel: het bruikbaar maken van juridische beroepspraktijk:

1. Tekstuitleg

2. Commentaren

Glosse legitimeerde CIC. Geen glosse? Dan ook geen rechtskracht. Handel in Italië zorgde voor een hernieuwde belangstelling binnen de beroepspraktijk voor het CIC. In de Middeleeuwen ontdekten ze tegenspraak binnen de Digesten. Dit losten ze op door de scholastieke methode: harmonisatie door interpretatie. Dus die tegenspraak in de Digesten probeerden ze d.m.v. interpretatie weg te werken.

Op een gegeven moment was het CIC ondergesneeuwd door de Glosse. En daar kwam een reactie op zie nummer 6.

5.

Invloed canonieke recht

Christelijk beeld: mens is zondig, want we zijn al uit het paradijs gesodemieterd, maar je kan wel het goede willen (wilsovereenstemming komt hier vandaan). De wil staat centraal. Je kan je eigen erflaters kiezen en op die manier heb je kans om in de hemel te komen.

1) Testament: wil om je erflaters te kiezen – Gods werk op aarde voortzetten

2) Bonafide: de gehele verjaringstermijn moet je te goede trouw zijn.

Romeins recht was heel strict, maar het canonieke recht heeft daar de scherpe randjes afgehaald omdat de mens een zondig wezen is.

6.

Bartolus was de bedenker van de mos Italicus.

Uitgangspunt mos Italicus: toepassing CIC van “huidige” praktijk extensieve interpretatie van de originele tekst van het CIC. Dit was een reactie op de situatie dat het CIC helemaal was ondergesneeuwd door de Glosse.

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 4

De Germanisering van Gallië: Frankrijk in de Vroege Middeleeuwen (600-1100)

Na val West-Romeinse Rijk in 476

Het Romeinse recht en het Romeinse rijk zijn in Frankrijk nooit formeel afgeschaft. De macht is weliswaar ten onder gegaan, maar toch blijft het idee bestaan dat het imperium nog leeft. Het Romeinse recht blijft dus in theorie bestaan, en een Germaans personaliteitsbeginsel doet zijn intreden. De Visigoten laten voor de inwoners van Frankrijk hun eigen wet optekenen (Lex Vsogothorum) en daarnaast heeft Alarik (de koning) voor de Romeinse inwoners van Gallie hun eigen wet laten optekenen (lex Romana Visigothorem), hierin is een groot deel van de codex Theodosianus opgenomen – van het CIC is hierin echter niets te vinden. Het Romeinse recht blijft als gewoonterecht voortbestaan, vooral in Zuid-Frankrijk. Het grote verschil met Italië is dat in Italië wel onderdelen van de Justitiaanse wetgeving bekend waren en ook werden toegepast, maar dat dat in Frankrijk niet het geval was.

Germanisering Gallië

De hele bestuursstructuur en de opvattingen over het recht ondergaan een Germaanse vloed. Belangrijk verschil is dat er in het Romeinse recht een belangrijk onderscheid werd gemaakt tussen enerzijds het publieke recht en de private sfeer anderzijds. Dit onderscheid vinden we in de Germaanse recht niet. Twee instellingen uit dat Germaanse recht die de mengeling tussen privaat- en publiekrecht duidelijk laten zien, zijn het leenstelsel en daarnaast de heerlijke rechten (de heerlijkheden). Heerlijkheden: het publieke recht, het overheidsgezag, is in de handel. Dus bijvoorbeeld rechtspraak, bestuur etc worden gezien als vermogensrechten. Zo kan je ook wetten verpachten en belasting verkopen. Dus alles wat je met vermogensrechten kan doen, kan je ook met overheidsrechten doen. In de Franse revolutie werden de heerlijkheden afgeschaft. Die heerlijkheden zijn grondgebied met overheidsmacht. Als een landsheer genoeg van die stukken land bij elkaar weet te verzamelen, ontstaat er zo’n groot gebied dat er een gewest kan ontstaan.

In Frankrijk heeft zich in de loop van de vroege Middeleeuwen een tweedeling in het recht voorgedaan tussen het noorden en het zuiden. Noorden: daar geldt gewoonterecht van Germaanse oorsprong – pays de droit coutumier. Zuiden: gewoonterecht naar Romeinse oorsprong – pays de droit ecrit.

Frans centralisme in Bestuur en recht

Centralisatiestreven Franse koning

Voorwaarden voor het ontstaan van één recht in Frankrijk. Na ongeveer 850 is Frankrijk een groot versplinterd rijk, opgedeeld in grote en kleine heerlijkheden. De grootse macht in Frankrijk is de koning van Engeland, want deze heeft veel meer grond dan de Franse koning zelf. Dus de centrale staat bestaat in de 10^e/11^e eeuw nauwelijks. Vanaf 1100 proberen de Franse koningen de centrale staat op te bouwen. Er was éen apparaat beschikbaar waarin je instrumenten kon vinden voor de opbouw van een centrale staat: het CIC. Dit was echter een wet van de keizer, die boven de Franse koning stond. Een keizer is namelijk universeel heerser. Die rivaliteit maakt het voor de Franse koning moeilijk te verwijzen naar het CIC, want het CIC zou zo door de keizer tegen de koning gebruikt kunnen worden. Want zijn dan die argumenten die je vindt in het CIC?

De digesten, waarin geschriften van de klassieke Romeinse juristen zijn te vinden. Onder die vele opmerkingen zijn er een aantal die in de ME periode gebruikt zijn als bouwstenen voor de opbouw van de overheid. Dit zijn twee opmerkingen van Ulpianus:

1. De keizer is niet gebonden aan de wetten

2. Wat de keizer heeft besloten, heeft kracht van wet

Dit heeft geleid tot een proces van creatief misverstaan.

Een aantal juristen heeft in opdracht van de Franse koning beredeneerd dat de koning van Frankrijk keizer is van zijn eigen rijk. De teksten gaan namelijk niet over de keizer, maar over vorsten, dus iedereen die soevereine macht heeft binnen een bepaald grondgebied geldt in zijn eigen rijk als de keizer. Deze zelfde redenering hebben de commentatoren gebruikt om de soevereiniteit te onderbouwen van de Italiaanse stadsstaten. Het voordeel van die benadering: alle argumenten uit het CIC die golden als instrumenten voor de opbouw van een centraal gezag, konden ook worden toegepast door de Franse koning.

Koning en rechtsvorming

In de 15^e eeuw geeft de Franse koning d.m.v. een ordonnantie opdracht om een aantal grote gewoonterechten op te laten tekenen, en vervolgens moet de Koning ze vaststellen. De Koning laat dit recht handhaven door de rechters van de Parlement – regionale rechtshoven. Deze rechters kregen de opdracht om gewoonterecht van hun regio op schrift te stellen. Deze waren heel vertrouwd met het CIC en wat je dan ziet is dat men die gewoonterechten in een zodanige systematiek op schrift stelt dat het Romeinse recht daar een belangrijke plaat in neemt. Je zag dus het inheemse Franse gewoonterecht in een Romeinsrechtelijk jasje – de systematiek van het Romeinse recht die in het Germaanse recht niet had werd toegepast voor de op schrift gestelde gewoonterechten. Dit heeft geleid tot het droit francais commun: recht dat overal in Frankrijk bekend was. Vooral het recht van de regio Parijs is heel belangrijk geweest daarin: de Coutume de Paris. Dit is leidend geweest voor het algemeen Frans recht. De optekening van het gewoonterecht maakte dat het gewoonterecht een veel sterkere positie kreeg.

Parlements: tegenkrachten absolutisme

De koning was destijds een absolute vorst, maar toch kon die koning niet onbeperkt zijn gang gaan. Eén van de tegenkrachten was het parlement: de gerechtshoofden (dus niet de volksvertegenwoordiging!). Iedere regio heeft een parlement, die de absolute koning konden tegenwerken.

• Arret de reglement: een uitspraak van het Hof dat een bepaalde regeling/regeling geeft. Wetgeving in de vorm van een rechtelijke uitspraak. Dus geen machtenscheiding.

• Door de twee rechten die ze hadden: het recht om wetten van de koning te registreren, en het recht van bezwaar bij het indienen van wetten, door de inschrijving te weigeren.

Verlichting en Revolutie

Verlichting is een maatschappijkritische beweging met een praktische politieke uitwerking van een aantal ideeën die zijn terug te voeren op het rationalistische natuurrecht van de 17^e eeuw. Die kritiek van de verlichtingsdenkers richt zich tot de ongelijkheid van de standenmaatschappij (maatschappij van groepen met bepaalde rechten), de onvrijheid van personen en goederen, de willekeur van de overheid (bestuur en rechtspraak), de dominante plaats van de Kerk in de samenleving, de autoriteitsargumenten in de godsdienst, recht en wetenschap en de intolerantie en onrecht in het algemeen. Dit laatste is het grote ideaal van Voltaire.

Franse revolutie van 1789

Het is de grondslag geweest van de bourgeois samenleving van de 19^e en 20^e eeuw. De resultaten zijn dat de soevereiniteit bij de natie komt te liggen (contrat social van Rousseau), de machtenscheiding van Montesquieu, de feodaliteit wordt afgeschaft, het eigendomsrecht wordt vrij (Voltaire) en het legaliteitsbeginsel wordt ingevoerd.

Napoleon en Portalis: de Code Civil

Zonder het ingrijpen van Napoleon was er vermoedelijk geen Code Civil tot stand gekomen, want daar was een sterke macht voor nodig. Portalis zorgde ervoor dat er een evenwichtig realistische burgerlijk wetboek ontstond, waardoor dit wetboek een wereldwijd succes is geworden.

Napoleon Bonaparte - 1769-1821

Hij heeft de totstandkoming van de Code Civil gezien als een persoonlijke prestatie, dat voor altijd voort zou leven.

Codificatiecommissie Code civil – 1800

Is in een hele kort tijd tot stand gebracht. Dit heeft te maken met de keuze van de commissie die de Code civil heeft vastgesteld. Daarin zaten twee juristen uit het noorden, en twee uit het zuiden, waaronder Portalis, de belangrijkste jurist.

Discours preliminaire van Portalis

Het voorwoord van de Code Civil. Portalis was iemand met een grote filosofische, ruime benadering en behoorde tot de iconen van de Franse rechtscultuur. De discours is een klassieke juridische tekst geworden en gaat over de grondslagen van het recht. Portalis zet een aantal principes uiteen die bij het tot stand hebben van de Code Civil hebben meegespeeld.

Wetgevingsfilosofie Portalis

Hij had oog voor de praktijk (realiteitszin) en constateerde dat hij een wetboek ging maken voor een land waarin de rechtsverscheidenheid enorm was. Hij wijst op opvattingen van Montesquieu en geeft aan dat klimatologische factoren ook invloed uitoefenen op het recht en Portalis heeft goed begrepen dat je daar rekening mee moet houden. Daarmee zijn de omstandigheden onder de heerserij van Napoleon een uitgerekend moment. Portalis stelt echter wel dat ze niet iets heel nieuws boven tafel kunnen leggen, maar ze moeten aansluiten bij wat er in Frankrijk aan recht is, want recht is geen abstractie, maar een middel om een volk te dienen, dus je moet aansluiten bij wat er onder mensen leeft. Je kan alleen maar iets relatief goeds bereiken, maar niet de absolute volmaaktheid. Hoe ver moet het wetboek gaan? Je moet niet volstaan met een aantal korte samenvattingen, maar een te groot wetboek is ook verkeerd. Een wetgever kan toch niet voor elke mogelijke zaak een oplossing geven. Wetten kunnen ook nooit het gebruik van de natuurlijke rede vervangen. Noodzakelijkerwijs moet men toch het een en ander overlaten aan het gewoonterecht, goed bestuur en de rechters. Alleen de algemene regels horen in de wet. Rechters en rechtsgeleerden moeten toepassing geven aan de algemene regels. Een wetboek is niet geschreven om te worden gehanteerd door een gewone burger, maar het wetboek is een instrument voor een jurist. Het zijn de rechters die de wetten hun ware betekenis geven. De verwachtingen waren dus niet overspannen. Hij zegt: op het moment dat een wetboek geen oplossing biedt of de rechters even geen oplossing bieden, ligt er een rol bij de billijkheid, bij het natuurrecht – open normen.

Uitgangspunten en bronnen Code civil

Code civil is en blijft een product van de Franse revolutie. Liberte, egalite et freternite (oorspronkelijke woord voor freternite was propriete = eigendom).

Code civil is grotendeels pre-revolutionair recht. Bronnen:

1. Drois francais commun: gemene Franse recht, dat naar inhoud inheems Frans recht is van Germaanse oorsprong, maar dat op z’n Romeins gesystematiseerd is en een algemene gelding kreeg in grote delen van Frankrijk. En in het bijzonder gold dit voor de Coutume de Paris. (Francois Bourjon)

2. Het Romeinse recht: was tenslotte ook het gewoonterecht voor het zuiden van Frankrijk. (Pothier: verhandelingen over het recht op basis van het Romeinse recht)

3. Natuurrecht (Domat: wilde het Romeinse recht een nieuwe ordening geven en heeft veel invloed gehad op het systeem van de Code civil)

Systematiek Code civil

Onderscheid tussen personenrecht en vermogensrecht. Het centrale begrip in het tweede boek was de propriete (beschermd eigendomsrecht), een typische burgerlijke waarde. Dit was een reactie op het feodale systeem waarin de eigendomsrechten weggedrukt waren. In het derde boek gaat het over het contractenrecht, de verschillende manieren waarop je eigendomsrecht verkrijgt.

Vernieuwingen in Code civil

Door scheiding kerk en staat is het huwelijk losgetrokken van de kerkelijke sfeer. Ook verdwijnt het eerstgeboorterecht en daarvoor in de plaats komt een erfrechtelijke gelijkstelling van de kinderen. Het eigendomsrecht krijgt een hele duidelijke centrale plaats. De contractsvrijheid is veel groter geworden, wat de burger allerlei mogelijkheden biedt zich te ontwikkelen. Tenslotte kwam er een verbod op fideicomissen (een beschikking van een erflater in een testament waarin hij zijn vermogen voor een aantal generaties vastlegt, wat verhindert dat iemand van de familieleden dat goed ooit kon verkopen.

De Nederlandse Codificatiegeschiedenis: derivaat van Frankrijk

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 4

Kenmerken juridisch humanisme

Juridisch humanisme (JH) heeft een grote waardering voor de oudheid en dan vooral de klassieke periode. De juridisch humanisten wilden die rechtscultuur zo zuiver mogelijk herstellen en vanuit die context hun eigen recht weer vormgeven. Juridisch humanisten bevonden zich niet alleen in Frankrijk, maar door heel West-Europa.

Juridisch humanisme wordt gekenmerkt door de kritische methode, de historische benadering en de systematisering.

JH begint in de 16^e eeuw in de Franse stad Bourges en was daarmee relatief laat. De literaire kant van de renaissance wordt het humanisme genoemd. Als je het humanisme plaatst in de periode 1400-1600 (bloeiperiode renaissance) dan is de juridische tak van het humanisme relatief laat binnen de stroming van de het humanisme. Belangrijke Franse humanisten waren Jacques Cujas en Hugues Doneau. De juridische tak in de Nederlandse gewesten bloeide in de 17^e/18^e eeuw en werd de Hollandse (elegante) school genoemd.

Positionering

Ad Fontes – terug naar de bronnen

Wat de juridisch humanismen kenmerkt is hun eerbied voor de klassieke periode. Met Ad Fontes bedoelden ze dat ze de tekst van Justitianus zelf konden leze, ze wilden de zo oud mogelijke teksten lezen. Ook lagen ze graag het oudst bekende Digestenhandschrift.

Codex Florentinus

Juridisch humanisten kwamen erachter dat de digesten nogal wat afwijkingen vertoonden met de codex Florentius, wat een erg oud handschrift is en waarschijnlijk nog van Justitianus zelf afkomstig is. Codex Florentius bevatte echter geen leestekens en hoofdletters dus was voor meerdere interpretaties vatbaar. Juridisch humanisten wilden de klassieke periode bestuderen dus verkozen (vanuit wetenschappelijk oogpunt) toch de Codex Florentius boven de digesten, omdat dit veel ouder is. Sommige humanisten waren praktischer en kozen ervoor digesten te bestuderen. Juridisch humanisme heeft al met al niet bijzonder veel betekend voor de rechtswetenschap.

Graeca leguntur

Middeleeuwse juristen lazen niet veel Griekse teksten, want ze beheersten deze taal nauwelijks en waren er ook niet in geïnteresseerd. Juridisch humanisten beheersten het Grieks heel goed. Zo konden ze de oorspronkelijke Griekse bronnen bestuderen zoals de Griekse onderdelen van de Justitiaanse wetgeving, vooral de Codex en de Novellen.

In 1453 valt Byzantium, waardoor een groot aantal geleerden uit Byzantium gevlucht is en naar Italië is gereisd met een aantal werken uit de bibliotheek. Dus in 1453 komen er een heleboel Romeinse (Byzantijnse) teksten naar Europa.

Palingenesie

JH willen de digestenteksten weer in hun oorspronkelijke historische samenhang plaatsen, en vanuit die samenhang wilden ze het opnieuw interpreteren.

Cujacius: juridisch humanist, maar was geen Hugenoot. Hij was voornamelijk bekend van de Palingenesie en de interpolatiekritiek.

Lex Julia en Papia ging over huwelijkstrouw. Overspel en buitenechtelijke kinderen werden verboden.

Interpolatiekritiek

Wissenbach leefde in de 17^e eeuw en was een belangrijk figuur ten tijde van de Hollandse school.

Tribonianus en zijn compilatoren moesten de oude Romeinse teksten aanpassen aan de huidige tijd.

Hugo Donellus: heeft invloed gehad op het werk van Hugo de Groot. Donellus doceerde in Leiden en richtte zich op de systematisering van het recht. De ME systematiek die werd gevolgd in de wetenschap begon met de digesten.

Belang juridisch humanisme – mos gallicus

Kenmerken: tekstonderzoek vanuit een historische benadering, met een kritische methode. Wetenschappelijk heeft dit veel gedaan, maar in de praktijk niet, behalve dat ze een begin hebben gemaakt aan de bestudering van het Romeinse recht. De systematisering heeft wel blijvende invloed gehad op de praktijk. Het belang van het juridisch humanisme en de mos gallicus is de systematisering en de historisering van het Romeinse recht.

Intemezzo: waardering

Lokin/Zwalve p. 177: de schimmel van de Gallische kritiek vrat zich een weg naar de tekst zelf. Lokin/Zwalve zeiden dat een jurist iemand is die zich in de praktijk beweegt. Dus wat de juridisch humanisten deden werd door hen niet gezien als juridisch, omdat zij niet de praktijk erbij in ogenschouw nemen en hun uitleg richten op de praktijk. Dit in tegenstelling tot de Bartolisten.

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 4

Aantekeningen

Let op: in elk onderwerp zit een bijvraag en een hoofdvraag.

Romeinse tijd 753-500

Vroege ME 500-1000 Italië Bartolisten mos Italicus

Late ME 1000-1400 Italië Bartolisten mos Italicus

Renaissance 1400-1600

Renaissance 1500-1700 Frankrijk+NL Jur. humanisme mos Gallicus

Verlichting 1700- Duitsland Rede

In 1453: val van het Byzantijnse rijk. Constantinopel wordt Istanbul. Romeinse Rijk bestaat niet langer.

1.

Hoofdzaak: Waarom homologatie 1) dam opgeworpen tegen het Romeinse recht en 2) verhindering van de unificatie van het recht

Bijzaak 1: homologatie – bekrachtiging op schrift gesteld gewoonterecht. Homologatie is declaratoir

Bijzaak 2: codificatie – kenmerken. Codificatie is constitutief (opbouwend)

1. Franse koning erkent gewoonterecht in verschillende gebieden – rechtsverscheidenheid in Frankrijk. In het Oosten had je de Duitse keizer als zijnde de opvolger van het heilige Romeinse rijk (HRR). De Duitse keizer hanteerde het Romeinse recht. De Franse koning wilde niet buigen voor die Duitse keizer en dus niet het Romeinse recht toepassen. Door middel van homologatie en erkenning van het gewoonterecht in Frankrijk wilde de Franse koning zorgen dat het Romeinse recht buiten de deur werd gehouden in Frankrijk.

2. Unificatie = eenheid van recht. Hoe zag Frankrijk er na homologatie uit? Frankrijk werd gekenmerkt door rechtsverscheidenheid, allemaal verschillende soorten gewoonterecht. Homologatie = institutionalisering van gewoonterecht. Officiële erkenning door de overheid dat het gewoonterecht ergens geldt.

Verder: zie vraag 6

2.

Hoofdzaak: Waarom methode afbreuk op Romeins recht deed

Bijzaak 1: Methode: mos Gallicus (x Mos Italicus). Mos Gallicus is een historisch-filologische methode

Bijzaak 2: Kenmerken

• Zuivere tekst  filologie: terug naar de zuivere tekst.

• Historische benadering  ex tunc: Ze gingen het CIC weer in het Grieks lezen. Dit was een gevolg van de val van het Byzantijnse rijk, waardoor veel mensen vluchtten en van alles meenamen. Op deze manier kwam het Grieks terug in Europa.

• Systematiek historische Romeinse systematiek

• Bruikbaarheid van de rechtsregels van het CIC met behulp van historische benadering gaat teniet. Dit komt omdat de Romeinse samenleving er radicaal anders uitzag dan de samenleving in 1500.

• Commentaren (glossen etc) waren nuttig, maar werden ook weggegooid.

3.

Hoofdzaak: Waarom Code Civiel wel revolutionair?

Bijvraag 1: Politieke motieven – vrijheid, gelijkheid en broederschap. Ze wilden:

• Afschaffing van het feodale stelsel en gelijkheid voor de burgers.

• Einde van willekeur. Deze willekeur hing heel erg samen met je afkomst.

• Uniformering van recht

• Bescherming van eigendom (dat bestond nl nog helemaal niet vanwege het feodale systeem)

Bijvraag 2: niet revolutionair (let op: als er op tentamen wordt gevraagd waarom iets wel zo is, moet je ook aangeven waarom het niet zo is – ook de andere kant belichten!)

Bijvraag 3: Voorbeeld echtscheiding

6.

Hoofdzaak: Waarom eenheidscodificatie onmogelijk was.

Bijzaak 1: Eenheidscodificatie beoogt één rechtssysteem in één bepaald gebied (in dit geval binnen de Republiek). Als er dus verschillende gebiedjes zijn met verschillende rechtssystemen gaat dat rechtstreeks in tegen eenheidscodificatie.

Bijzaak 2: Rechtssysteem ten tijde van de Republiek – rechtspluriformiteit als uitdrukking van identiteit

Bijzaak 3: Constitutionele opmaak Republiek

• Gewesten

• Confederatie

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 5

Codificatie in het Heilige Roomse Rijk

Het recht in het Karolingische rijk

In 476 na cristus valt Rome en komt het West-Romeinse Rijk ten einde en de laatste keizer Romulus Augustulus wordt verjaagd. Dit is de einddatum van het klassieke Romeinse rijke n in de periode daarna worden de voormalige gebieden van het West-Romeinse Rijk ingenomen door verschillende Germaanse volkeren die hun eigen recht – vaak gewoonterecht – meenemen, dat wordt toegepast volgens het personaliteitsbeginsel.

In 709 laat Karel de Grote de verschillende gewoonterechten van de volkeren van zijn rijk op schrift stellen, waardoor verschillende wetten tot stand komen met het gewoonterecht van die volkeren. Voor de ingezetenen van het Rijk van Karel de Grote van Romeinse afkomst, gelden volgens het personaliteitsbeginsel de Leges Romanae (Romeinse wetten). Al deze verschillende wetten zijn niet te beschouwen als codificaties, omdat ze geen exclusieve gelding hebben.

De herleving van het Romeinse keizerrijk

KdG wordt in 800 in Rome gekroond tot keizer door Paus Leo III ideologie van de Translatio imperii: stelde dat het keizerlijk gezag van de oude Romeinse keizers was overgegaan op Karel de Grote en zijn opvolgers, de Middeleeuwse keizers. Theoretische receptie: de idee dat het Romeinse recht het recht is van de Middeleeuwse keizers, als het keizerlijke recht. Verschillende Middeleeuwse keizers gaan de receptie dus stimuleren. De gelding van het Romeinse recht berust op het keizerlijk gezag, en dus niet op een wet.

Het Heilige Roomse Rijk

Na de dood van KdG in 814 valt zijn Karolingische rijk uiteen en wordt verdeeld over zijn drie erfgenamen, en in 962 laat Otto I zich kronen door de paus in Rome, en daarmee neemt het Heilige Roomse Rijk zijn aanvang: Middeleeuwse Rijk dat vooral de gebieden in Duitsland en Italie omvat met aan het hoofd een keizer die zich beschouwt als opvolger van de Romeinse keizers. HRR heeft bestaan van 962-1806. In deze periode bestaat er een traditie dat vorst wordt gekozen tot koning van de Romeinen, om vervolgens in Rome te worden gekroond door de paus tot keizer van de Romeinen.

De keizer en het Romeinse recht

In de 11^e en 12^e vond de investituurstrijd plaats: conflict tussen de paus in Rome en de keizer van het HRR dat tot inzet de vraag heeft wie bevoegd is om bisschoppen te benoemen. Tot dan toe was het de keizer die de bisschoppen benoemde, want zij waren in het feodale systeem vaak leenmannen van de keizer en oefenden in zijn naam het publieke gezag uit. Vanaf ong. 1075 kreeg je paus Gregorius VII die het recht om bisschoppen te benoemen gaat opeisen. Vraag die oprijst: wie vertegenwoordigt de hoogste wereldlijke macht, de keizer of de paus? Juristen in dienst van de keizer grijpen terug op het Romeinse recht om de hoogste macht voor de keizer op te eisen, want in het Romeinse recht treffen zij opmerkingen aan die erop duiden dat het de keizer is die de hoogste macht heeft, en niet de paus, bv. De ppmerking van Ulpianus dat de wil van de keizer wet is, of een wet die stelt dat de keizer boven de wetten is verheven etc. In 1158 haalt de keizer Frederik de I de glossatoren uit Bologna naar voren om daar Romeinsrechtelijke argumenten naar voren brengt om zijn recht te versterken.

De Authentica Habita werd toegevoegd aan de codex van Justitianus. Deze stelde studenten in Bologna juridische immuun tegen gijzeling door schuldeisers. Het toevoegen van hun wetten aan de codex Justitianus deden de Middeleeuwse keizers vanwege de continuïteit.

De keizer werd gekozen, maar in de loop van de tijd werd het keizerschap overgeerfd. Vanaf 1438 lag het keizerschap bij de Habsburgers. Zij straafden naar centralisatie van het bestuur, door middel van rechtseenheid. In 1495 werd het Reichskammergericht (RKG) opgericht door Maximiliaan I. In de oprichtingsakte van het RKG is de bepaling te vinden dat dit appelhof het recht spreekt volgens het Romeinse recht. Dat zal de receptie van het Romeinse recht in het Heilige Roomse Rijk enorm stimuleren. Het Romeinse recht had echter ook in het Heilige Roomse Rijk subsidiaire gelding, dus het lokale recht had voorrang voor het Romeinse recht. Daarnaast streven de Habsburgers ook rechtseenheid na door lokale gewoonterechten vast te leggen homologatie: op schrift stelling en goedkeuring door de keizer van het huidige gewoonterecht.

Er is een verschil tussen homologatie en codificatie, want de regels die worden gehomologeerd ontlenen hun rechtskracht niet doordat ze door de keizer zijn goedgekeurd, maar omdat ze door de rechter zijn erkend.

Het lukt Karel V de Consitutio Criminalis tot stand te brengen, waarin het strafrecht wordt vastgelegd. Maar ook dit is geen codificatie, omdat het geen exclusieve werking heeft. Het neemt namelijk niet de gelding aan de billijke gewoonten.

Codificatie in Pruisen

Aan het begin van de 18^e eeuw ontstaat binnen het Romeinse Rijk de staat Pruisen, dat verschillende gebieden omvat, die ieder hun eigen gewoonterecht hebben. Frederik de Grote is de eerste koning in Pruisen die een poging doet tot codificatie. Hij wil namelijk het Romeinse recht vervangen door codificatie, zodat het dus subsidiaire gelding houdt. De minister van Justititie van Frederik de Grote maakt het eerste ontwerp van deze codex: Codex Fridericianus. Wordt een omvangrijk wetboek met een technisch karakter. Frederik de Grote wil dat het recht zo duidelijk wordt dat de interpretatie overbodig is en dat de macht van rechters wordt gebroken. Hij constateerde dat juristen dat Romeinse recht op een zeer vrije recht hadden uitgelegd, en zo uitlegden dat hen goeddunkt. Dit ondermijnde de rechtszekerheid en dus wilde hij een einde maken aan interpretatie door een uitvoerige uitleg te geven in de codificatie. Hier zie je de invloed van de verlichtingsfilosofie, van Voltaire. Frederik de Grote was een verlichte keizer en zo vind je de doelstellingen van de verlichting terug in de Codex Fridericianus, waarin het recht volledig uitputtend op schrift is gesteld. Daarnaast zie je een verlichtingsdoelstelling terug om het recht zo toegankelijk mogelijk te maken voor gewone burgers – niet langer in het Latijn, maar vanaf nu in het Duits geschreven. Tot slot zie je de verlichtingsfilosofie duidelijk naar voren te komen in het feit dat dit wetboek tot doel heeft de burgers op te voeden tot een rationele verlichte levenswijze.

Carl Bottlieb Suarez kreeg de opdracht van Frederik te grote een nieuwe codificatie te maken. Hierin had het natuurrecht een grotere invloed. Kenmerk: het is een codificatie die zich niet beperkt tot de omschrijving van het burgerrecht alleen, maar ook andere rechtsgebieden. Het streven naar rechtszekerheid leidt tot een poging om materiele rechtszekerheid vast te stellen, en dat leidt tot een paradox: doordat het wetboek volledig moet zijn, is het ook heel omvangrijk geworden, waardoor het juist moeilijk toegankelijk is voor burgers. Doelstellingen: volledig en toegankelijk. In 1793 treedt het in werking. Dit Pruisische landrecht blijft voor wat betreft het strafrechtelijke gedeelte van kracht tot 1851 en wat betreft het burgerlijke recht tot 1900. Na de bezetting van de Franse in 1813 krijgt het primaire gelding, waar het eerst subsidiaire gelding had.

Vb. Huwelijksrecht heeft 1131 artikelen (9x zoveel als het huidige BW wat betreft het huwelijk). Veel van deze artikelen zijn moeilijk te handhaven en lijken meer op instructienormen, wat weer typisch is voor de verlichting.

Codificatie in Oostenrijk

In het midden van de 18^e eeuw staat aan het hoofd van Oostenrijk Maria Theresia, ook sterk geïnspireerd door de verlichting en zij geeft opdracht om tot codificatie van het burgerlijk recht te komen – Allgemeines Burgerliches Gestzbuch. Verschilt van het Pruisische algemene landrecht:

• Pruisische landrecht heeft naast het burgerlijk recht ook andere rechtsgebieden (encyclopedische codificatie), maar het Oostenrijkse wetboek is deelcodificatie.

• Pruisische landrecht had subsidiaire gelding en deed geen afbreuk aan het lokale gewoonterecht, maar het Oostenrijkse wetboek heeft primaire en exclusieve gelding.

Deze codificatie wordt afgewezen door de keizerin en zij stelt een nieuwe jurist (Franz Von Zeiler), die zich beperkt tot een wetboek dat een algemeen karakter heeft en zich beperkt tot algemene regels en niet zeldzame gevallen wil regelen. Dit is het enige Europese geldende wetboek dat het natuurrecht vandaag de dag nog uitdrukkelijk als rechtsbron erkent.

Debat over de nationale codificatie in Duitsland: Thibaut en Savigny

1806: Heilige Roomse Rijk komt tot een einde door toedoen van Napoleon. De Duitse bond wordt opgericht waartoe oa Pruisen en Oostenrijk behoren. In 1814 is er een jurist, Anton Thibaut, die voorstelt een codificatie vast te stellen van het burgerlijk recht en deze instellen in het Duitse Rijk. Doel: eenwording van de Duitse natie. Hij vindt op zijn pad F.C. von Savigny, die een tegenstander is van codificatie omdat Duitsland volgens hem nog niet klaar is voor codificatie, omdat het recht niet voldoende ontwikkeld is. Voor de ontwikkeling nam hij het Romeinse recht als uitgangspunt, omdat het Romeinse recht overal als subsidiair recht gelding heeft gehad. Thibaut en Savigny hebben dus hetzelfde doel: politieke eenheid door rechtszekerheid, maar geloven beide in andere middelen om dit doel te bereiken.

Tekst Savigny waarin hij kritiek op het natuurrecht uit: hij vind dat het recht niet te herleiden is tot algemene beginselen, maar zegt dat het recht een uiting is van een bepaalde gemeenschap, en is dus niet universeel. Hij zei dat bijv het Pruisische landrecht dat onvoldoende doet. Taak van juristen is uiting geven aan de rechtsopvattingen van het volk Volksgeist. Juristen moeten de normen en waarden in de technische termen van het recht te vertalen. Savigny verwerpt de gedachte dat de wetgever het recht kan opleggen, maar de juristen moeten het recht in de praktijk ontwikkelen en vertalen. Volgens hem is het Romeinse recht het meest ideaal omdat het een recht was dat in de praktijk was ontstaan en nooit door een wetgever was gedicteerd, of van bovenaf was opgelegd organisch gegroeid recht dat uitdrukking geeft aan de Volksgeist. Codificatie is pas nodig als het Duitse recht mbv de begrippen van het Romeinse recht is ontwikkeld tot een hoger niveau van wetenschappelijke reflectie.

Codificatie in het Tweede Duitse Keizerrijk

De codificatie van het Burgerliches Gesetzbuch

Een codificatie komt in Duitsland pas na de Frans-Duitse oorlog. In 1871 worden de Fransen verslagen bij Sedan. Koning Wilhelm wordt gekroond tot keizer van het Tweede Duitse Keizerrijk, wat een verwijzing is naar het Eerste Duitse Keizerrijk, namelijk het HRR. Het TDK bestaat tot het einde van de Eerste Werdeldoorlog in 1918. In 1873 bestaat het Parlement een codificatiecommissie in te stellen. Zodra Duitsland politiek een is geworden wordt opdracht gegeven tot codificatie. Politieke eenwording is de voorwaarde voor codificatie. Direct nadat Duitsland een is geworden is er opdracht gegeven voor de ontwikkeling van het Romeinse recht. De codificatiecommissie staat onder leiding van de jurist Bernard Windscheid, die beinvloed door de ideeen van Savigny. Hij was vertegenwoordiger van de Pandektenwetenschap, wat refereert aan de Justitiaanse wetgeving, want dit betekent namelijk in het Grieks ‘digesten’. Daarbij volgen ze de ideeen van Savigny, ze proberen het voorbereidende werk te doen voor het tot stand brengen van codificatie door het Romeinse recht wetenschappelijk te bewerken en daarin de algemene dogmatische leerstukken en regels aan het licht te brengen. Dit leidt tot een formeel en abstract begrippensysteem die in de codificatie centraal komt te staan  Begriffsjurisprudenz. Omstreeks 1850 komt de pantektenwetenschap in dienst te staan van een politiek-economische ideologie: een individu koestert dat hij in economisch opzicht volkomen vrij is. Je zien in die pantektenwetenschap een nadruk op contractsvrijheid waarbij weinig aandacht is voor derde partijen en maximale bescherming van private eigendom, en minimale aansprakelijkheid voor de gevolgen van industrieel-zakelijk handelen.

In 1888 wordt het ontwerp van Windscheid verworpen door de Rijksdag (het parlement) om twee redenen:

1. Het is te doctrinair, professoraal en dogmatisch, en staat dus te ver af van de praktijk doordat het met technische abstracte begrippen werkt.

2. Het heeft geen aandacht voor sociale kwesties

De belangrijkste criticus was Von Jhering en zegt dat in het recht altijd bepaalde politieke belangen tot uiting komen en daar moeten de rechtswetenschappers niet voor weglopen, maar moeten dit onder ogen zien. In 1891 wordt een nieuwe commissie aangesteld dat een ontwerp tot stand brengt dat aangenomen wordt na enige correcties die sociale partijen beschermen en in 1900 wordt deze ingevoerd, en geldt tot op de dag van vandaag.

Kenmerkend voor het BGB is dat het een abstract begrippensysteem heeft en het heeft een opbouw van algemeen naar bijzonder, wat kenmerkend is voor het natuurrechtelijke systeem. Die opbouw is ook in ons eigen burgerlijk wetboek opgenomen, want we hebben een algemeen deel van het vermogensrecht en het verbintenissenrecht in boek 3 en 6, en een bijzonder deel in boek 7. Naast het algemeen deel kent het BGB ook verbintenisen-, zaken-, familie- en erfrecht.

Codificatie en ideologie

Gevolg van de eerste wereldoorlog: er vindt een revolutie plaats waarbij een republiek ontstaat: republiek van Weinmar (1919-1933) met een democratisch gelegitimeerde regering aan het hoofd. In de jaren 20 werd die republiek geplaagd door allerlei politieke partijen die zich tegen de republiek keren, waarvan oa de communisten en de nationaal-socialisten. Deze laatsten hebben zich ook bemoeid met het recht en eisten vervanging van het BGB door een Duits gemeenschapsrecht. Hiermee bedoelden de Nazi’s dat het BGB zelf zo sterk Romeinsrechtelijk geinspireerd was dat het vervangen moest worden door een meer Duits gemeenschapsrecht. De Duitsers komen op 30 januari 1933 aan de macht en dan wordt de politiek van de Nazi’s officiele politiek en willen ze inderdaad het BGB vervangen door een Volksgesetzbuch, maar deze kwam nooit tot stand. Dit betekent dat in de praktijk het BGB gewoon van kracht blijft, ook ttv de Nazi’s. Maar hoewel dat wetboek zijn rechtskracht behoudt, worden begrippen en regels in dat wetboek in politieke zin uitgelegd. Dat geldt vooral voor de open normen – Generalklauseln. Deze konden in politieke-ideologische zin worden uitgelegd. Bv. Goede trouw, redelijkheid en billijkheid, verkeersopvattingen. De bekende jurist Carl Schmitt verwoordde dat beleid mbt de uitleg van politieke normen met: “Alle niet nader uitgewerkte begrippen, alle zogeheten open normen moeten onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud worden aangewend in nationaal-socialistische zin”. Door deze extensieve interpretatie van open normen kan de Joden iedere vorm van rechtsbescherming worden ontzegd.

Na 1945

In de DDR geldt aanvankelijk het BGB, maar dit wordt vervangen in 1976 door een eigen Zivilgesetzbuch, dat op een politiek-ideologische manier wordt uitgelegd door de rechters. Door rechter gehanteerde beginselen: ontwikkeling socialistische persoonlijkheid, bevordering socialistische moraal, beperking individuele eigendom. Dezelfde politieke interpretatie door de Nazi’s herhaalt zich dus in de DDR. In 1989 valt de muur en op 3 oktober 1990 is er sprake van de Wiederverieniging: de afschadding van het ZGB en de herinvoering van het BGB.

Codificatie ten tijde van het Derde Rijk

Samenvatting

We hebben verschillende fasen in de politieke geschiedenis van Duitsland besproken en pogingen van codificatie die in die fasen zijn ondernomen:

1. Heilige Roomse Rijk van 962-1816, waarin het primair geldende recht het lokale gewoonterecht was, en het Romeinse recht van subsidiair geldend recht, dat ambtshalve werd toegepast door het Reichskammergericht wat de receptie van het Romeinse recht enorm heeft bevorderd.

2. Begin 18^e eeuw ontstaat Pruisen binnen het HRR en in 1794 komt het Pruisische Allgemeines Landrecht tot stand, want niet exclusief geldt maar het Romeinse recht al subsidiair geldend recht vervangt zonder afbreuk te doen aan lokaal gewoonterecht.

3. In 1811 wordt het ABGB opgericht in Oostenrijk, wat wel exclusieve gelding heeft en een sterk natuurrechtelijk karakter, mede te danken aan de codificator Von Zeiler.

4. Het BGB is in 1900 opgericht en heeft een exclusieve gelding en heeft een sterk Romeinsrechtelijk karakter.

Twee concluderende opmerkingen:

• Wetboeken die het meest succesvol zijn gebleken, zijn de wetboeken waar het streven naar materiele volledigheid is losgelaten, maar ze beperken zich in omvang tot algemene regels en laten de beoordeling van bijzondere gevallen over aan de rechters, aan de jurisprudentie. Deze wetboeken verouderden namelijk niet maar konden worden aangepast aan de eisen van de tijd. Bv. ABGB en BGB.

• Deze wetboeken hebben een keerzijde: juist omdat ze zich beperken tot algemene gevallen en gebruikmaken van algemene regels en vooral open normen, zijn ze kwetsbaar door politieke manipulatie als verkeerde heersers aan de macht komen. Bv. BGB.

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 5

Usus modernus Pandectarum

Usus modernus Pandectarum (UMP), Historische school, Pandektenweteschap

Kenmerken UMP

Het gaat vooral om de 17^e en de 18^e eeuw in de Duitse landen. Maar we zien het ook in de Nederlanden. Het is gericht op usus = gebruik. Gericht op toepassing van het recht en daarmee een voortzetting van de mos italicus. Dat hangt ook samen met modernus, want het is duidelijk geen historische benadering van het recht, maar het gaat om toepassing in onze eigen tijd. De pandectarum is de Griekse benaming voor de digesten. Het gaat om het onderzoeken/bewerken gericht op het moderne gebruik van het Romeinse recht. Lokin en Zwalve zeggen niet veel over de UMP en spreken hierbij over een crisis van het Romeinse recht, zeggen dat het hoogstens een subsidiaire rechtsbron is en dat het in de praktijk niet zo belangrijk is. Zij zien het meer als professorenrecht, want we zien echt recht als recht afkomstig uit de praktijk.

Positionering UMP

Het is een voortzetting van de mos italicus. Er is wel een heel duidelijk verschil. De vraag is in de Usus modernus aan de orde wat er van het Romeinse recht nog waardevol is en wat er moet worden bewaard. ME juristen waren echter geneigd het gehele Romeinse recht erbij te betrekken, maar bij het UMP kijken ze slechts nog naar welke elementen van het Romeinse recht er nog relevant zijn. Echter maakt niet iedereen jurist/professor hierin dezelfde keuzes. Naar Romeins recht kan je bv. Niet zeggen dat elke afspraak moet worden nagekomen – pacta sunt servanda is duidelijk geen Romeins beginsel. ME juristen hadden moeite op dit punt, want het sloot niet helemaal aan bij Germaanse uitgangspunten, en je ziet dat ze d.m.v. ficties toch afspraken die moeten worden nagekomen in het Romeinse recht te lezen. In de Usus modernus zie je dat men daar veel gemakkelijker mee is. Uit het canonieke recht nemen ze de regel dat afspraken moeten worden nagekomen, en ze zeggen dat het contractenrecht een bijzondere regeling is, wat niet betekent dat afspraken buiten het contractenrecht niet hoeven te worden nagekomen. Romeins recht krijgt een plaats als bijzondere contracten.

Simon van Groenewegen van der Made

Hij heeft 2 belangrijke werken achter zijn naam staan:

1. Uitgave Hugo de Groot’s Inleidinge tot de Hollandsche regts-geleertheid (1644) – hierin zie je al de ideen van de usus modernus: het Romeinse recht voorzover dat in Holland relevant is.

2. Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus (1649) – het is een tractaat over de wetten die zijn afgeschaft ofwel in onbruik zijn geraakt in de Hollandse en naburige gewesten. Deze titel past niet bij ME geleerden want deze spreken niet zo snel van afschaffing of in onbruik geraakt zijn.

Volgens hem heeft het begrip uit het Romeinse recht dat de vorst niet aan wetten gebonden is nooit van gelding geweest in Nederland, want vorsten moesten van tevoren altijd een eed afleggen dat ze aan de wet zullen gehoorzamen. Dit artikel was dus niet relevant voor de Usus modernus.

Belang UMP

UMP was de voortzetter van de mos italicus met meer vrijheid.

Historische school

Duitsland 19^e eeuw

In 1900 komt er alsnog een Duitse codificatie tot stand: de BGB. Savigny wist dit lang tegen te houden. Wel ontstond er eerder een Duitse rechtswetenschap: de Historische school, die bestaat uit twee stromingen, de Germanisten en de Romanisten. De Romanisten behoren tot de pandektenwetenschap. De overgang van de historische school naar de pandektenwetenschap wordt ingeleid door Puchta. Gierke is representant van de Germanisten.

Von Savigny leeft in Berlijn en schrijft als reactie op Thibaut het Vom Beruf waarmee hij zich verzet tegen de codificatie (in Duitsland op dat moment). De roeping in onze tijd tot wetgeving en rechtswetenschap is de vertaling van de titel. Wat Savigny hier zegt is dat als je over wil gaan tot codificatie, je dat moet doen als de rechtswetenschap op het hoogst mogelijke niveau was. Moeilijk is dat je achteraf pas weet wat het hoogste moment was. Hiermee verzet hij zich ook tegen de codex Justitianus, want de bloeiperiode was volgens hem pas tegen het einde van de Klassieke periode. Daarom stelde Savigny voor niet te beginnen aan een nieuwe Duitse codificatie, maar aan een nieuwe Duitse rechtswetenschap. Er komt een nieuw type universiteit in Pruisen, Berlijn, waar het om gaat niet zozeer de studenten praktisch bruikbare kennis te verschaffen, maar de bildung komt centraal te zijn: het vormen van academici, persoonlijkheidsvorming. De academische vrijheid is heel belangrijk en betekende o.a. dat men zich niet verplicht voelde om het Pruisische landrecht te bestuderen, maar de wetenschap richt zich op heel iets anders.

ME geschriften waren een weerslag van onderwijs, maar nu wordt het omgedraaid en komt de wetenschap voorop te staan en dit wordt heel succesvol in de Duitse landen en hiermee wordt de Duitse rechtswetenschap als zodanig nogal invloedrijk.

Savigny, Vom Beruf

Bespreekt hier elementen die wij eerder hebben gezien in onze cursus. Savigny reageert tegen de pretenties van het natuurrecht en de pretenties van de cidificatoren.

Recht: Hij vergelijkt recht met taal.

Taal: Hij zegt: taal is nooit af. Net als recht is taal altijd in beweging. Wees als codificator wel bescheiden en realiseer je dat recht net als taal altijd in beweging is. Savigny is niet tegen codificatie als het zinvol is en op hoog rechtswetenschappelijk niveau, maar de codificator moet wel bescheiden zijn. Het recht is dus iets dat in en door het volk groeit, en intussen houdt Savigny een pleidooi voor de rechtswetenschap.

Romeins en inheems recht: als je recht ziet als uitdrukking van de Volksgeist, moet je dan niet vasthouden aan het inheemse recht? Savigny vond dat je ook het Germaanse recht moest onderzoeken. Savigny behoorde tot de Romanisten maar verwachtte een samenwerking daarvan. In de praktijk werkte dit echter niet.

Verder hield Savigny zich bezig met gevaar van codificatie, ‘onze’ toestand, rijkdom der voorgaande geslachten, Code civil en wetenschap, glossatoren en commentatoren, historische methode, doel en middel, juristenstand, politieke en technische element, stil werkende krachten, over volledigheid, mos geometricus, rechtswetenschap, over romeinse juristen, organische groei, casuïstiek en organische groei.

Uitgangspunten historische school

Recht is geen product van de rede, recht is een groeiend organisme en recht is uiting van de Volksgesit.

Pandektenwetenschap

Puchta, Cursus der Institutionen

…

Hij spreekt eerst over mensen, maar later spreekt hij van personen. De mens van vlees en bloed verdwijnt en daarvan in

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 5

Aantekeningen

Over het essay:

• Bouw de tentamenopdracht om tot een inleiding van 5 tot 8 regels

• Middenstuk:

1. 1. Schets juridische en constitutionele situatie voor de Franse Revolutie

   2. Schets juridische en constitutionele situatie na de FR

   3. Oorzaken van de gebeurtenis

• Gebruik van het woord ‘men’. Gebruik dit niet maar wees specifieker

1.

Hoofdzaak: Succes verklaren Romeinse Rijk in Duitsland

Bijzaak: Politiek De Franse koning had een hekel aan de Duitse keizer. De Duitse keizer was verbonden met Rome en beschouwden zich als voortzetters van de Romeinse keizers. Deze continuïteit van het Romeinse Rijk wordt translatio imperii genoemd. Het Romeinse recht werd opgeëist als zijnde het recht van de Duitse keizers. Dit was de reden waarom de Franse koning niet graag het Romeinse recht wilde gebruiken, want dat zou betekenen dat hij zich onderwerpt aan de Duitse keizer.

Juridische oorzaak:

Fransen hadden succes Duitsers een mislukking

Primaire rechtsbron: lokaal gewoonterecht

Secundaire rechtsbron: ius commune

• Romeins recht

• Canoniek recht

• Feodaal recht

Rechtspraak werd gedaan door lekenrechters. Zij waren vroeger hulp bij universiteiten, waar Romeins recht werd onderwezen. Zo zie je dat wetenschap ingrijpt in de praktijk.

Culturele oorzaak:

We zitten in de renaissance, de wedergeboorte van de klassieke oudheid. De Romeinse beschaving was het klassieke ideaal waarnaar gestreefd moest worden.

2.

Hoofdzaak: Verklaar succes ABGB

Bijzaak: Verschillen

Succes ABGB:

1. Bruikbaarheid juridische praktijk (zie algemene rechtsbeginselen en uitgebreidheid)

2. Geen gevaar veroudering algemene rechtsbeginselen

3. Exclusiviteit

3.

Hoofd: Bezwaren tegen codificatie

Bijzaak: Thibaut

Bijzaak: Politieke achtergrond

1. 1. 1. Recht voortbouwen op historische traditie

      2. Recht groeit organisch vanuit maatschappij

      3. Bestaande codificaties niet wetenschappelijk genoeg

Von Savigny: politieke eenheid is een voorwaarde om codificatie te kunnen maken. Dit sluit aan bij zijn opmerking dat je moet kijken naar de maatschappij en het recht. Hij sluit hierbij aan bij de Fransman Portalis. Inherent aan het recht is dat je achter de feiten aanloopt. Een codificatie moet je dus volgens Savigny niet de bevolking van bovenaf opleggen, maar dit moet van onderuit groeien door te kijken hoe het recht werkt in de maatschappij. De navolgers van Savigny zijn dit standpunt compleet uit het oog verloren, en hebben vooral gefocust op het ontwerp rechtswetenschap o.b.v. Romeins recht.

4.

Hoofdzaak 1: Hoogtepunt

Hoofdzaak 2: Dood

Bernard Windscheid was een leerling van Von Savigny. Het is het hoogtepunt omdat Windscheid als leerling van Savigny het Romeinse recht intensief bestudeerd had. Wat is er precies van overgebleven in het BGB?

1. Systematiek uit Romeins recht (van algemeen naar bijzonder – dit is ook terug te binden in ons eigen BW)

Technische begrippen uit Romeins recht

2. Na invoering was Romeins recht niet nodig, dit was de dood van het Romeinse recht.

5.

Hoofdzaak:

Bijzaak: Historisch voorbeeld (Bartolisten)

Von Jhering: Vond Savigny pleitte voor een ontwikkeling van rechtswetenschap. Von Jhering zag daar wel wat in. Hij zegt dat het juridisch beroep niet meer als rechtswetenschap moeten beoefenen, maar het juridisch beroep is een maatschappelijk beroep. Je moet gewoon met je benen in de maatschappij staan, alleen zo krijg je grip op het recht juristische methode: algemene rechtsbeginselen uit het Romeinse recht halen en deze gebruiken in de maatschappelijke praktijk. Zo maakte hij het Romeinse recht bruikbaar voor de maatschappelijke praktijk. Eerder deden de Bartolisten dit ook al. Eeuwige strijd tussen de wetgever en de rechter.

6.

Hoofdzaak:

Bijzaak:

Kenmerken BGB:

• Open normen en algemene rechtsbeginselen werden geïnterpreteerd op een nationaalsocialistische manier geïnterpreteerd

Kritiek op BGB:

1. Romeins recht vreemd recht (nationaalsocialisten wilden liever lokaal Germaans gewoonterecht)

2. Individu staat centraal, dus het BGB was niet sociaal. De gemeenschap gaat in het nationaalsocialisme altijd voor het individu, daarom wilden ze een volksgesetzbuch maken.

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 6

Verschillende begrippen common law

Civil law gaat over het rechtstelsel dat op het continent van Europa tot ontwikkeling is gekomen en gebaseerd is op het CIC. De ME juristen hebben het CIC geinterpreteerd en die interpretatie is in de rechtspraktijk terechtgekomen certie. Dit heeft geleid tot de civil law die we nu hebben. Engeland heeft niet zo’n ontwikkeling gekend, doordat Engeland vanaf het midden van de ME een ontwikkeling heeft gekend waarbij het centrale bestuur en belangrijke stempel op het recht heeft weten te drukken. Common law is namelijk gebaseerd op de rechtspraak van de rechtbank van de koningen. Het is een systeem dat samenhangt met de ontwikkeling van het koninklijke recht. Aantal ontwikkelingen:

• Common law als het recht van Engeland (brede begrip_

• Common law in de zin van de gewoonte van de rechtbanken van de koning; het gewoonterecht zoals het kenbaar is gemaakt door de koninklijke rechtbanken. Staat tegenover equity (recht van de kanselier) en tegenover statuary law. In deze beide rechtsbronnen speelt de koning een belangrijke rol.

Koning speelt een grote rol bij de ontwikkeling van alle drie deze rechtsbronnen

Continuïteit common law

Geschiedenis common law laat een grote continuïteit zien. Kent twee breuklijnen met het civil law-stelsel:

1. In de 15^e en 16^e is het Romeinse recht het recht in Europa gaan doordringen en heeft daar een stempel op gedrukt, waarmee het de ontwikkeling van het inheemse recht afsnijdt – receptie van het Romeinse recht. Belangrijke delen van het inheemse recht verdwijnen nu.

2. Invoering codificaties: na 1750 nationaliseert het recht door codificaties van privaatrecht.

Deze beide elementen zijn in Engeland niet te vinden. Dit zijn echter geen los van elkaar staande gebeurtenissen, maar ze zijn nauw met elkaar verweven. Common law heeft zich dus vanaf de 12^e eeuw continu ontwikkeld. Is er überhaupt een geschiedenis van de common law? Er zijn nl nauwelijks geen elementen in te vinden die volledig afgesloten zijn. Bv. landlaw: recht dat uit de 13^e en 14^e eeuw dateert en dat in Engeland nog geldend recht is, wat laat zien dat die continuïteit in Engeland werkelijk tot het actuele recht behoord.

1066: introductie leenstelsel

1066 (Slag bij Hastings) veroverde Willem de veroveraar het Angelsaksische koninkrijk. Hij zette hier niet geheel een nieuw systeem vast, want er was in Engeland al een min of meer centraal bestuur in het Angelsaksische koninkrijk, dus geheel nieuw is het niet als Willem de Veroveraar daar een nieuw regime gaat starten. Wat die Normandiers brengen is het leenstelsel. Dit was in Normandië wel bekend, want Karel de Grote had het leenstelsel geïntroduceerd, maar Engeland kende dat stelsel nog niet. Dit stelsel is fundament geweest voor de latere ontwikkeling van dat recht in Engeland. Wat dat betekent is dat er één opperste leenheer komt in Engeland de koning: de enige die het land in Engeland bezit, en dit is tot op de dag van vandaag niet veranderd. Door dit leenstelsel wordt het centraal bestuur (dat al aanwezig was) sterk verstevigd en dit is de basis geweest voor de ontwikkelingen van die common law.

Het ontstaan van de common law: Germanic Law’s Moment of Genius

Ontstaan common law

11^e en 12^e eeuw wordt overal in Engeland lokaal gewoonterecht toegepast. Dat gewoonterecht wordt door lokale rechtbanken (dorpen, hoven van kleine leenheren – versnipperde aangelegenheid zoals het continent). Het was Hendrik de II (koning van Engeland in 2^e helft 12^e eeuw) die heeft geprobeerd om aan de versnippering van de rechtsbedeling een einde te maken. Hij wilde het land nl efficiënter en effectiever besturen en er was heel veel onvrede met de lokale rechtspraak. Hij zet dus een programma op voor het centraliseren van de rechtspraak. Hendrik de II had een groot bezit in Frankrijk als leenman van de Franse koning.

Wat houdt die hervorming van Hendrik II in Engeland in? Hij zet een ontwikkeling in gang waarbij hij de rechtspraak aan zich trekt. Hij probeert die rechtspraak waar hij geen greep op heeft in zijn macht te trekken door centrale koninklijke rechtbanken in te stellen en die rechtbanken daar zijn rechters aan verbonden die rondreizen in Engeland rondreizende koninklijke rechters/justices in eyre (komt van internerus = op reis). Deze rechtbanken worden Courts of Assizes genoemd, die erin zijn geslaagd lokale rechtbanken te verdringen. Centraal in de rechtspraak staan writs: oorkondes/akten waarin de rechtspraak wordt aangestuurd. Wanneer een justitiabele recht gedaan wilden hebben konden ze naar de koning gaan, of naar de lokale rechtbanken. Meestal gingen ze naar de koning en vroegen hem om een writ: opdracht dit de koning verschaft aan een sheriff: de lokale ambtenaar van de koning. De sheriff krijgt het bevel naar de verdediger te gaan en erop toe te zien dat de klager gelijk krijgt, en zo niet, dan worden ze gedaagd voor de koninklijke rechtbank. Koning gaat voor het eerst gebruikmaken van juryrechtspraak: rechtspraak door leken die op dat gebied de kennis hebben van feiten. Zij geven een oordeel over de feiten en op het moment dat de jury de uitspraak hebben gedaan kunnen de feiten leiden tot een juridische uitspraak, die door de koninklijke rechter wordt gedaan.

Die koninklijke rechtbank ontwikkelt zich vanuit de hofraad: de curia reges, waaruit zich een aantal belangrijke instellingen uit het recht hebben ontwikkeld. Dat betekent ook dat die rechtbanken verbonden blijven aan dat hof. Dan hebben we the court of the King’s bench: staatsrechtelijke zaken of zaken waar de koning bij betrokken zijn, en the court of the Exchequer gaat over belastingzaken. In de ME ontwikkelt zich vervolgens een hoger gerechtshof uit het adellijke deel van het parlement, maar dit duurt wel enige tijd en is niet een onderdeel van de ontwikkelingen van Hendrik II.

Wat doet de common law? Een van de kenmerken van de CL als gewoonte in de Koninklijke rechtbank is dat het bij uitsluiting bijna alleen over landbezit gaat vanaf de 12^e eeuw tot ver in de 16^e eeuw. De verklaring: de koning speelde vaak een rol als opperste landheer en de common law-geschillen hadden voornamelijk te maken met het landbezit. Veel van de ontwikkelingen van de common law is tot stand gekomen uit geschillen die leenmannen met hun leenheer hadden. Wanneer je dat analyseert en bekijkt gaat het voornamelijk om het herstellen van allerlei onevenwichtigheden in het leenrecht. Heel veel van die common law-rechtspraak is correctie op de ‘wildgroei’ van het leenstelsel. Wanneer het om vermogensrechtelijke activiteiten en onroerend goed gaat, was er niet zoveel in die periode. De belangrijkste bron van inkomsten was je land. Pas later kwamen er ambachten bij.

Wat waren de resultaten van de hervormingen van Hendrik II?

1. Het beleid heeft tot een sterke rationalisering van het procesrecht geleid. Het irrationele (bv. Godsoordeel) uit het Germaanse recht werd opzijgeschoven.

2. Effectieve procedures voor bezitsherstel: koning ziet erop toe dat afspraken worden nagekomen toename van rechtszekerheid

3. Feodale versplintering wordt teruggedrongen

4. Ontwikkeling vroeg in de geschiedenis van een sterke groep common law-juristen.

Wat is common law?

Het is bijzondere gewoonte: de gewoonte van de koninklijke rechtbank. Van belang is geweest dat in de beginfase de koninklijke rechters nog geestelijken zijn, later zijn het allemaal leken. Het canonieke recht stond echter niet erg goedgezind tegenover de gewoonte. In plaats van alle lokale gewoonterechten is men tot het idee gekomen dat er een centraal gewoonterecht moet komen dat van de koning is en ontwikkeld is aan de koninklijke rechtbank.

Roman Law’s Equivalent: geen receptie Romeins recht

De hervormingen van Hendrik II zorgden ervoor dat er in Engeland geen receptie van Romeins recht heeft plaatsgevonden. De centralisering van gewoonterecht had ervoor gezorgd dat er geen alternatief nodig. Hendrik II heeft zelf tijdig het recht in handen genomen en hervormingen doorgevoerd, voordat er hervormingen nodig waren.

Verstarring common law

Hendrik II moest tegemoetkomen aan bezwaren van vazallen, want zij waren het niet eens met het koninklijk recht want zij wilden niet langer dat zijn rechtspraak hun recht ondergraaft.

Provisions of Oxford (1258): koning mag geen nieuwe rechtsmiddelen in het leven roepen, hoewel bestaande rechtsmiddelen mochten blijven bestaan – verstarring van common law. Rechters gaan op een bepaald moment recht nogal restrictief toepassen, en je ziet dat de wetgeving steeds belangrijker wordt onder Edward I, die bekend staat als de Engelse Justitianus omdat hij heel veel wetten in het leven heeft gegooid.

Equity: de sluipwegen van Rome?

De Engelse advocatuur is een kleine groep die in Engeland verantwoordelijk is voor de rechtspraak. Steeds vaker worden burgers teleurgesteld over datgene wat de koninklijke rechtbanken hen kunnen bieden. In de loop van de 14^e eeuw doet men steeds vaker een beroep op de genadigheid van de koning – de King’s grace. Ze komen bij de hofraad terecht. In het begin wilde de hofraad daar wel naar kijken, maar omdat het zo toenam werd op een gegeven moment besloten dat ze er niet met z’n allen naar wilden kijken, maar lieten het aan de Lord Chancellor (kanselier) over om die petities te bekijken en te behandelen. Hij gaat dus op een gegeven moment rechtspreken, eerst op naam van de Koning, later onder zijn eigen naam. Hij gaat dus een steeds belangrijkere rol spelen.

Grondslag equity

Dat beroep dat de justitiabelen doen op de kanselier is een beroep op het geweten van de koning, the King’s conscience: die Lord Chancellor is een bisschop die een civil law-opleiding gehad, een Romeinsrechtelijke en een canoniek rechtelijke opleiding en daar zijn ze sterkt gedrongen geraakt door het canonieke recht. Het Germaansrechtelijke idee en het canoniekrechtelijke idee raken elkaar bij de equity. Zo zijn er enige canoniekrechtelijke elementen in de common law is terechtgekomen. Aantal rechtsbronnen in Engeland: lokaal gewoontrecht (steeds minder belangrijk), en meer belangrijk de common law, de statutes en de equity (als een aanvulling op het common law). Common law-rechtbanken bestonden uit 5-7 rechters. Dus er is een aantal rechter betrokken bij een uitspraak. De equity-rechtspraak kwam echter slechts bij één persoon terecht: de kanselier. Hier is wat weerstand tegengekomen: te subjectief, geen normen, teveel willekeur etc. In de 17^e eeuw is een praktijk ontstaan waarbij men wel de rechtspraak gaat ordenen en deze ziet als leidraad voor de komende uitspraken.

Equity-rechtspraak

Verhouding equity en common-law. De equity is dienend aan de common law: equity follows the law. Common-law kan wel zelfstandig functioneren, maar equity kan nooit zonder common law functioneren. Dit geldt ook voor statutes in verhouding met common-law. Equity vult common law aan, ondersteunt het en corrigeert. Lijkt op het Romeinse ius honorarium. Uiteindelijk is er wel tot stand gekomen dat als er een duidelijk conflict is, de equity (billijkheidsrechtspraak) boven de common-law gaat (kwam niet heel vaak voor).

Creaties equity-rechtspraak

Common-law is goederenrecht. Wanneer je equityrechtspraak ziet, zie je dat er heel veel aandacht is voor contractenrecht en voor allemaal ontwikkelingen die zich in de praktijk hebben voorgedaan en die in de praktijk zijn erkend. Heel belangrijk is de trust: geld kan je in beheer aan iemand anders geven zodat iemand er niet zomaar aan kan komen. Daarnaast ook belangrijk: Specific performance, wat gewoon nakoming betekent. Common-law kende echter alleen schadevergoeding, geen nakoming. En het is de equity die dat weer erkend. Equity kon ook werken tot bevelen tijdens de gerechtelijke procedure wat de rechtspraak wat soepeler kon maken, dus de rechtspraak kon meer op de verlangens van beide partijen inspelen. Common-law was veel formeler.

19^e eeuw hervorming rechtspraak

Jeremy Benthem heeft veel geschreven over het codificeren van de common-law, want hij wilde rechtszekerheid creëren en het recht toegankelijk maken. De codificatie is nooit gekomen maar hij heeft er genoeg energie ingestoken. Hij hing het utility-beginsel aan: de grootste hoeveelheid geluk voor het grootste aantal mensen.

Common-law is rechtersrecht en bestaat uit datgene wat is ontwikkeld door die hechte groep juristen die in die tijd rechtspreekt en uit die groep komen de topadvocaten en die zijn verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de common-law. Het wordt case law genoemd, en het heeft lang geduurd voordat het echt een bron van recht werd. In het begin was het absoluut nog niet bindend, het principe van stare decisis is pas in de 19^e eeuw tot stand gekomen, wat betekende dat rechters bij hun beslissingen moesten blijven en het dus bindend is: harde presidentenrechtspraak.

Statutary Law: Interpretation and Construction

Al het recht dat in Engeland werd erkend is allemaal te herleiden tot de macht van de koning en dat geldt ook voor de statute law: wetten die worden afgeleid van de macht van de soeverein: de koning, het parlement. Dus bij alles speelt de koning een heel belangrijke rol. Het parlement is ook een ontwikkeling uit de curia regis (hofraad). Zowel de rechtspraak als de Parliament zijn uit de hofraad voortgekomen. Statutes veronderstellen common law. Wetten in Engeland zijn altijd oplossingen voor incidentele nauw omschreven problemen, er zitten zelden algemene beginselen in. In Engeland wordt wetgeving gezien als aanvulling van de common law, waarbij verondersteld wordt dat de algemene beginselen daarin al liggen vastgelegd. Dat doet niet af aan het gezag van de statutes. Wanneer de rechtspraak centraal staat, is de vraag hoe groot de interpretatievrijheid is van de wetgeving van de koning. In het begin heel groot, maar later kleiner en kleiner, zodat er alleen een strikte interpretatie van wetten overblijft.

Interpretation

De manier waarop men in de rechtspraak in Engeland met de wetten omgaat. Interpretation is niet meer dan wat wij onder grammaticale interpretatie verstaan. Wat betekent dit woord in het gewone spraakgebruik? Negen van de tien zaken die nu voor de rechter komen in Engeland gaan over de interpretatie van de wet. Van oudsher hield men niet op wetshistorische interpretatie, want ze vonden dat ze niet zoveel te maken hadden met de bedoeling van de wetgever – strikte interpretatie. Op het moment dat interpretatie meer is dan alleen een letterlijke interpretatie van de wet, dan spreekt men over de construction.

Construction

Bij construction zie je dat men probeert na te gaan wat de wetgever met een bepaalde regel heeft bedoeld. Verschillende vormen van construction:

1. Golden rule of construction: je moet uitgaan van interpretation maar als dit dwaasheid of onrecht oplevert, dan mag je ruimer interpreteren  wat heeft de wetgever ermee bedoeld?

2. Mischief rule: bestaat al sinds de 16^e eeuw; wanneer rechters bij het interpreteren op een wet stuiten die dubbelzinnig is, dan mag je kijken wat die wetgever eigenlijk heeft willen verbeteren in de common law met die wet. Wetgeving dient er dus voornamelijk voor om ommissies in die common law we te werken.

3. Purposive approach/contemporary approach: de bedoeling van de wetgever toen hij die wet maakte.

Codificatie common law: onmogelijk?

Verschillen common law en civil law

1. Het Engelse recht in common law valt niet te codificeren omdat het niet een systematische eenheid is, terwijl je in het civil law duidelijk een systematiek in het privaatrecht kunt herkennen. Het ontbreken van de systematiek is een cruciale factor in het feit dat de common law niet gecodificeerd is.

2. Het proces van de common law is een proces van het germaanse rechtstelsel: de ene partij beschuldigt de andere partij, die zich mag verdedigen. Voor de rechter is er alleen een leidende formele rol vastgelegd. Op het continent van Europa hebben we het inquisitore systeem, waarin een actieve rol is voor de rechter die actief is in het proces.

3. Het Engelse recht kent geen rechtswetenschap. In de 20^e eeuw is het onder invloed van het Amerikaanse denken een beetje op gang gekomen. Het common law is voornamelijk praktijkrecht, dat tot stand is gekomen zonder dat er andere grote juristen leidend in zijn geweest.

4. In het common law heeft de procedure langere tijd voorop gestaan en daaruit vloeide het materiele recht voort, terwijl dit al heel vroeg in de middeleeuwen in de civil law-stelsels niet zo was en het materiele recht juist voorop heeft gestaan.

Dat het common law recht niet valt te codificeren is omdat bij het common law niet een systeem is dat het gehele recht beheert, en dit heeft te maken met de praktische ontwikkeling van het recht dat teruggaat tot de rid. Alle leerstukken staan op afzonderlijke fundamenten.3

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 6

‘Het Engelse recht moet geleerd worden en kan niet worden onderwezen. De enige plek waar je het kan leren zijn de gerechtshoven.’ – Dicey, hoogleraar in Oxford.

Je hebt in Engeland een totaal ander onderwijssysteem in het recht dan op het continent. Er is echter vanaf het allereerste moment dat er onderwijs is gegeven in Europa over het Romeinse recht en het canonieke recht, ook onderwijs gegeven in Engeland op de twee universiteiten. Afgestudeerden aan het Romeins recht noemen we civilians, die werkzaak waren in de kerkelijke rechtbanken. Wat behandelen deze?

• Huwelijksrecht, rechtgeldigheid van testamenten, rerkelijke zaken

• Daarnaast waren verschillende admirality courts, die gingen over zeevaart, piraterij etc. Dit had namelijk te maken met de mensen van het continent dus speelde civil law een rol

• Chancery

• Andere kleinere prerogative coutrs.

Als we toch niet Romeinsrechtelijke opleiding hebben, waarom hebben die opleidingen niet die invloed kunnen uitoefenen op de common law waardoor het niet op civil law is gaan leiden (meer Romanisering)? Twee redenen:

1. Karakter common law

2. Kracht common law-juristen

Koninklijke rechtbanken werden bezocht door een kleine hechte groep advocaten.

Karakter common law

We hebben hier met een rechtsstelsel te maken dat een afgeleide is van het Germaanse procesrecht. Dat Germaanse procesrecht is een accusatoir systeem: een proces dat uitgaat van twee partijen – de klager (eiser) en de beklaagde (verweerde) tegenover elkaar. Zij voeren niet zelf het woord maar huren een taalman in, dat is iemand die op de hoogte is van de rechtstaal en die foutloos zonder te haperen kan uitspreken, en dat is noodzakelijk want het Germaanse procesrecht is strikt formeel. Op het moment dat de klager/verdediger zijn woorden niet correct uitspreekt heeft hij verloren. In die klacht wordt het onrecht, de dader en de vordering genoemd (zelfde elementen als in de writs). Als die klacht is geuit, kan de verdediger een onschulds-eed afleggen, dat is voldoende verdediging op zichzelf. Er wordt een tussenvonnis ingediend dat door beide partijen in de bewijsprocedure moet worden aanvaard – Beweisurteil. Dus het min of meer belangrijkste gedeelte van het proces heeft al plaatsgevonden voor het bewijs. Want daarna volgt is een zuivere bewijsrechtelijke procedure.

De hervormingen van Hendrik II in de 12^e eeuw hebben o.a. de writs in het leven geroepen.

• Zie Writ praecipe/ostensurus quare

Procesrecht common law na hervormingen Hendrik II

De klager wendt zich tot de Koninklijke kanselarij. De klerk onderzoek niet of datgene wat de klager zegt klopt, maar schrijft min of mee blindelings een writ uit. Die klager gaat met die writ naar de sheriff van zijn district, die dat bevel uitbrengt wat zojuist was vermeld. Wanneer de zaak dan eenmaal dient voor de rechter zijn er 2 mogelijkheden:

1. Of de zaak speelt zich af in London – Westminster Hall

2. Of de zaak speelt zich af waar de klager en beklaagde wonen (Meestal als er een bewijsprobleem is)

Proces van pleading

Op het moment dat de rechtszaak begint komt de writ op tafel en de klacht en dan treedt er iets in dat uiteindelijk vormend is geweest voor de common law juristen – het proces van pleading. Pleading is geen onderdeel van het proces op zichzelf! Gaat aan de trial vooraf, is erop gericht een duidelijke rechtsvraag te formuleren over het geschil (issue) voor de rechter om een uitspraak over te doen over zowel het feitelijke als het juridische. Pleading wordt door taalmannen gedaan (serjeants at law). Vb. Cestui que vie = gedurende iemand leven (Engels noch Frans). Die pleading is het karakteristieke werk van Middeleeuwse Engelse juristen die het karakter van de legal profession heeft gevormd.

De klager licht zijn writ toe de count. Dan zal de verdediger proberen onder de writ uit te komen. Verdediger zegt bv: de writ dekt de eis niet. Als hij gelijk krijgt, is de hele rechtszaak nietig. Rechters zijn nl alleen bevoegd binnen de kaders van de writ. Bij die pleading is ook de rechter betrokken; het is een heen en weer redeneren van verschillende juristen die bij die zaak zijn betrokken. Wanneer de klager ontkent, dan treedt direct de bewijsfse in (gelijk als in het Germaanse proces). Nu is het ook mogelijk dat men op onderdelen iets af gaat doen aan die klacht, dan gaat men onderhandelen over wat nu uiteindelijk de vraag zou zijn die aan de rechters of de jury zal worden gesteld excepties, waardoor de eis genuanceerd wordt. Dit alles lokt uit op het vaststellen van de uiteindelijke rechtsvraag, en dan wordt het voorgelegd aan de rechters en aan de jury. Dus alles is gericht op het goed formuleren van de uiteindelijke vraag. Nadat dat issue is vastgesteld ligt eigenlijk de rest van de zaak wel zo’n beetje vast om de reden dat het enige wat de rechter van de zaak kent is, wat er in de pleading naar voren is gebracht. Datzelfde geldt voor de jury. Dus dat issue richt de vraag die zowel aan de rechters wordt voorgelegd als de feiten. Dus het is vooral datgene wat zich in de voorprocedurele fase afspeelt. Tot aan de 16^e eeuw is dit de hoofdbezigheid van de juristen.

Kracht common law-juristen

> Nauw verweven met de andere reden

Recht van beroepsgroep

In de 13^e en 14^e eeuw ontwikkelt de common law zich tot een stelsel dat iets verder gaat dan slechts het zuiver uitschrijven van writs. Er wordt nagedacht over de common law als stelsel van rationele beginselen. De groep die dat doet zijn de serjeants at law: elite groep rechters en advocaten. Deze gaan zich groeperen. Vanaf het begin zijn er twee groeperingen te onderscheiden:

1. De advocatus: voer namens procespartij het woord in rechtszitting - barrister

   1. Sergeants of law – court of common pleas

   2. Apprentices at law – ook voor alle andere rechtbanken

2. De attonatus of procurator: vertegenwoordigt partij - solicitor

Deze tweedeling bestaat nog steeds.

Vanaf eind 13^e eeuw worden rechters (bench) gerecruteerd uit het gilde van de serjeants at law. Tot op heden: bench en bar nauw met elkaar verweven (leden van de common profession). Rechters werken in vier law terms. Rechters wonen overal in Engeland, net als de parlementariërs. Dus het was in Londen in de 13^e en 14^e eeuw gebruikelijk dat er een aantal inns ontstonden waar zij onderdak hadden. Uiteindelijk heeft dit in de eerste helft van de 14^e eeuw geleid tot vier Inns of Court. Hier ontwikkelen zich een soort van instituties die te vergelijken zijn met Oxford of Camebridge (the colleges). In die Inns of Chancery’s wordt ook onderwijs gevolgd voor eerste pleitoefeningen en de eerste writs. Wanneer je deze vooropleiding achter de rug hebt, kun je toegelaten worden tot de Inns of Court, dan ben je een inner barrister. Deze studie duurde 7 jaar, bestaande uit bijwonen rechtszaken, moot courts, readings over statutes en het leren omgaan met die writs en het voortdurend bijwonen van rechtszaken. Wanneer je zo’n studie goed volbrengt en je hebt de barristers geholpen, dan volgt de call to the bar en dan word je een outer barrister. In de 16^e eeuw hebben die Inns of Court zo’n enorme allure dat men in de 16^e eeuw spreekt van de Third University of England.

Common law onderwijs

Die Inns of Court worden de derde universiteit van Engeland genoemd, tot aan de civil war waarin de hele opleiding vervalt en studenten worden aan hun lot overgelaten, het hele Engelse recht verkeert in een soort verval. Meneer Blackstone gaat in 1753 voor het eerst onderwijs geven in Common Law in Oxford.

Aantal afsluitende opmerkingen betreffende common law

Romeins recht heeft geen voet aan de grond gekregen bij common law, doordat de groep juristen goed georganiseerd waren, een eigen centrale koninklijke rechtspraak hadden en geen behoefte hadden aan een alternatief. Ze hadden er belang bij hun eigen discipline te beschermen tegen het Romeinse recht, dit was een groepsbelang. Bovendien beviel het Engelse recht heel goed omdat het goed georganiseerd was, en rationeel. De common law was een procestechniek (niet iets waar je leerstukken leert), en uit dat procesrecht komen leerstukken voort. Common law is praktisch, terwijl Romeins recht geleerd recht is.

Legisme

Het legisme breekt wat betreft het studieobject duidelijk met de Europese traditie. In Duitsland hield men zich in de 19^e eeuw heel intensief bezig met het Romeinse recht. Legisme wordt gezien als het kritiekloos aanbrengen van de producten van de wet.

Wetenschappelijke achtergrond van het legisme. Legisme paste goed in de tijd. De wetenschapsfilosofie van Auguste Comte bepleit het zich beperken tot de feiten, dus het metafysische wordt uitgesloten. Voor het recht ging het daarbij met name om het zich concentreren op juridische begrippen en de samenhang daartussen.

Savigny had niet als studieobject de wet, maar de Romeinsrechtelijke bronnen. Rechtswetenschappelijke producten is het materiaal waarmee Savigny ging werken. Het legisme is in zeker zin het wetspositivisme: de wet als het gegeven waarmee juristen het recht blootleggen. Legisme had als bloeiperiode 1850-1880. Het begin valt samen met de burgerlijke liberale revoluties en rond 1880 komen er allemaal nieuwe ontwikkelingen (spoorweg, telegram, industriële revolutie etc.) waarmee het legisme doodbloedt. De kern van de stroming is de gedachte dat ieder juridisch probleem een oplossing heeft dat aan de wet kan worden ontleend. Het paste in het idee van de machtenscheiding, en bij het idee van de natuurlijke verloop van de dingen met zo min mogelijk ingrijpen, en in die burgerlijk-liberale opvatting.

• Portalis, Discours preliminaire

Niet echt een legist. Portalis was zich ervan bewust dat codificatie nooit compleet kan zijn en noodzakelijkerwijs moet worden aangevuld door de rechtspraak. In sommige gevallen is de rechtspraak onnauwkeurig. Die nauwkeurigheid moet vanuit de praktijk nader worden aangebracht. Opmerkelijk is dat je ziet dat Portalis erkent dat codificatie soms onvolledig moeten zijn en hij ontkent zelfs dat we toevlucht zouden moeten nemen op het natuurrecht. Wij zien ook hier dat het legisme niet direct samenvalt met het idee van codificatie. Die codificatoren waren enigszins bescheiden over hun eigen product en zagen ook dat er misschien andere bronnen nodig waren. In de wetenschap beperkt men zich uitsluitend tot de wetsuitleg en het idee dat de rechter uitsluitend op een concrete casus de daartoe gepaste gegevens toe te passen. Wat opvalt is dat je zou moeten zeggen dat er vanuit de rechtswetenschap weinig aandacht is voor de rol van de rechter. Normen moeten worden gegeven door de wetgever. Rechtswetenschap moet deze normen slechts toepassen; rol van de rechter is bescheiden. Waar men geen zicht voor heeft is het feit dat in de selectie van feiten en normen en de aansluiting van feiten en normen, dat dat tekort doet aan de werkelijkheid. Wetenschap richt zich op het gegeven van de wet. Wat houdt de wet nou precies in?

C.W. Opzoomer (1821-1892)

Hij was zeer kritisch over het BW van 1838 en hij is dus geen letterknecht en pleit voor een blijvende commissie van wetgever. Hij zegt dat de rechtsgeleerde een wetgeleerde is en zich moet richten op de woorden van de wet. Is ook filosoof en theoloog en gelooft niet in wonderen maar in natuurlijke wetmatigheden, het empirische.

Zijn kritiek op het BW

De wetgever van 1838 heeft er een rommel van gemaakt. CIC is niet perfect maar wel relevant en mogelijk om aan te passen. Je ziet hier ook dat het private misschien een te ingewikkeld rechtsgebied is om over te laten aan de wetgever. Dus de volksvertegenwoordiging is misschien niet de meest aangewezen organisatie om zich op juridisch-technisch gebied te bevinden. Bovendien zei Opzoomer dat het recht als zodanig nooit stilstaat, kan niet in oktober 1838 volmaakt zijn uitgemaakt.

Opzoomer meende dat bij de uitleg van de wet diende uitsluitend acht te worden geslagen op de woorden van de wet, en niet op de achterliggende wil.

G. Diephuis

Hij zei dat het meer gaat om de wil van de wetgever dan om de woorden van de wet. Woorden krijgen betekenis als uitdrukking van de wil. Diephuis ziet ook in wetschepping een belangrijke taak voor de rechtswetenschap.

N.F.K. Land (1840-1903)

De laatste verdediger van het legisme. Leefde niet meer in de wereld van het wetboek van 1838. Rechter zou wet moeten spreken krachtens de maatschappelijke overtuiging.

Legisme

Recht is wet. De taak van de rechtswetenschap is de exegese en het dogmatisch systeem. De taak van de rechter is het toepassen van de rechtsregel door logische redenering – syllogisme. Dus weinig aandacht door de rechter. Er was kritiek, maar een heel duidelijk onderscheid ius constitutum – ius constituendum. Het wenselijke recht kan alleen maar wet worden door de wetgever.

Werkgroep Europese rechtsgeschiedenis - week 6

1.

1066  Willem de Veroveraar. (Koning staat politiek gezien aan het hoofd, maar staat ook aan het hoofd van de Anglicaanse kerk. Dus: alles terug te leiden naar de Koning. Koning is de enige die grond heeft, de rest is allemaal vazal/leenheer.) Hij voerde het feodale stelsel in.

12^e eeuw  Centralisering recht door Hendrik II, door:

1. Justices in Eyre – soort reizende kantonrechters

2. 3 Hoven

3. Roulatie van de Justices in Eyre – op die manier kwamen er rechters die het gebied en gewoontes helemaal niet kenden en daardoor konden ze niet verwikkeld raken in de lokale politieke situaties, dus waren niet bevooroordeeld betreffende bepaalde machthebbers en bepaalde families. Daarnaast was er een jury, die de JiE op de hoogte bracht van de feitelijke situatie, waarover de JiE moest beslissen.

Writs:

1. Geeft je toegang tot het recht – procesrechtelijk

2. Bevat een rechtspraak die de JiE gaat behandelen

13^e eeuw  Echter, de centralisering gaat ten koste van de county court (lokale rechters/machthebbers). Er werden geen nieuwe writs meer geschreven. Een writ uitschrijven werd gezien als wetten maken. En de ware wetgever moest het Parlement zijn, die statutes uitvoerde. Wetgeving mocht alleen nog gebaseerd zijn op reeds bestaande writs en statutes.

14^e eeuw  Equity kwam op en vanaf de 16^e eeuw zelfstandige rechtsbron.

19^e eeuw  Judicature Acts – wetgeving van het parlement: juridische hervormingen via rechterlijke reorganisatie.

2.

(boven tentamenniveau)

Hoofdvraag: Stelling 1 = Stelling 2 – 3

Stelling 1  Koning staat door feodale stelsel aan de top van het recht. Justices in Eyre zijn ‘the king’s mouth’ – spreken recht namens de koning. Koning is dus de ‘fountain of justice’ (centrale bron van het recht).

Stelling 2  JiE bijgestaan door jury doet uitspraak gewoonte wordt vastgelegd. JiE spreekt recht namens koning – gewoonterecht = Koningsrecht.

Stelling 3  JiE stelt gewoonte vast – centrale rechtsbron. County courts verdrongen door Koninklijke rechtbanken.

3.

Hoofdvraag: Romeins recht invloed op Engelse rechtspraak

Bijvraag: Equity  geheel van rechtsregels opgesteld door ‘Court of Chancery’

• Geen receptie Romeins recht

• Voorloper Lord Chancellor: curia regis, de koninklijke hofraad – bestond ook uit geestelijken, die geschoold waren in het canonieke recht en het Romeinse recht. Zo kwam het Romeinse recht via de equity de Engelse rechtspraak binnen gesijpeld. De geestelijkheid zorgde in de Middeleeuwen voor scholing. Het contractenrecht is volledig gebaseerd op de equity.

4.

Hoofdzaak: Codificatie dood van Engelse systeem

Bijzaak:

• Kenmerken common law-systeem

• Codifcatie

Codificatie en het Engelse rechtssysteem sluiten elkaar uit. Als je systematiek gaat aanbrengen in hoe de algemene rechtsbeginselen ontstaat codificatie en dan sluit je het Engelse rechtssysteem uit, dat uit ongeordende algemene rechtsbeginselen bestaat.

5.

Hoofdzaak:

Bijzaak:

• Literal approach  letterlijke interpretatie

• Legisme  tekstuitleg van de wet

• Rule of law  ieder is gebonden aan het recht

De centrale rechtsbron van de Engelse rechter is jurisprudentie. Hij stelt gewoonterecht vast d.m.v. zijn uitspraken. Statutes (wetten) bekijkt hij letterlijk, deze zijn niet zijn centrale rechtsbron. Parlement is de ware wetgeving, maar de Engelse rechter is niet gewend om met statutes en acts om te gaan. Engelse rechter legt bijv. ook de TFEU letterlijk uit.

6.

Hoofdzaak: Stare Decisis-beginsel

Bijzaak:

Stare Decisis (1898-1966): Blijven bij eerdere beslissingen geldend van lagere rechter.

Voordeel: Rechtszekerheid

Nadeel: Starheid

Oplossing: Distinguishing

Jeremy Bentham (18^e eeuw): kritiek op Engelse rechtssysteem want het had geen rechtszekerheid. Mensen moeten weten wat hun recht is en waar ze een beroep op kunnen doen. Uiteindelijk heeft House of Lords daarop gereageerd op het Stare Decisis-beginsel, want zo konden ze teruggrijpen op eerdere uitspraken.

Hoorcollege 1 Europese rechtsgeschiedenis - week 7

Codificatie in Zwitserland

Autonomie van de kantons

(…)

In Zwitserland is nagenoeg geen receptie van Romeins recht en dat heeft te maken met de consequente afwijzing van de appelrechtspraak die op Romeins recht gebaseerd kon zijn.

Je ziet dat in de kantons in Zwitserland lokaal gewoonterecht geldt. Er is geen centrale rechtspraak, niet onderworpen aan het Rkg, en ook ontbreekt een gemeenschappelijk recht. Gemeenschappelijk recht en appelrecht werd geassocieerd met de centralisering van de keizer. Daarnaast is in Zwitserland in de vroeg moderne tijd sprake van een grote rechtsongelijkheid; iedere stand had eigen rechten en privileges. Het is zo dat de adel en geestelijkheid belangrijke privileges claimen en geen belasting hoeven te betalen, en de consequentie is dat de burgerij alle financiële lasten van hen draagt. Dit leidt tot democratische oproeren in vooral Geneve: verzet tegen het lokale bestuur van de stad. Burgerij eist dat de privileges van de standen worden beëindigd, en dat het recht voor alle Zwitsers gaat gelden en dat er een einde moet komen aan de willekeur van de rechtspraak. De democratische oproer mislukt en veel van de leiders vluchten naar buurlanden (bv. Frankrijk). Napoleon bezet Zwitserland vervolgens en vestigt daar een eenheidsstaat, die de Helvetische republiek heet. (In NL had je de Bataafse republiek) In Zwitserland leidt deze ontwikkeling tot verzet van de Federalismen, die de eenheidsstaat afwijzen als een onwenselijke inbreuk op de autonomie van kantons. In 1803 wordt Zwitserland opnieuw bezet door de Fransen, en Napoleon erkent de soevereiniteit van de kantons; soort compromis.

In 1815 komt een nieuwe grondwet die Zwitserland tot een statenbond maakt. Deze statenbond is vergelijkbaar met de republiek der verenigde Nederlanden. De eerste pogingen tot codificatie ontstaan op kantonaal niveau. De katons zijn bevoegd recht vast te stellen. Daarbij sluiten die kantons in Zwitserland die vallen onder de Franse cultuur nemen de Code Civil over, terwijl de Duitstalige kantons het Oostenrijkse wetboek overnemen (AGBG). Ieder kanton heeft dus zijn eigen codificatie. Die rechtsverscheidenheid blijft in Zwitserland bestaan op privaatrechtelijk niveau, en die rechtsverscheidenheid vormt een enorm obstakel voor de economische ontwikkelingen die in de 19^e eeuw plaatsvonden. Bv. er is geen gemeenschappelijke munt, geen gemeenschappelijke belastingen. In 1848 vinden in heel Europa liberale revoluties plaats, en daarbij wordt een nieuwe Grondwet tot stand gebracht waarbij de oude staat wordt vervangen door een bondsstaat met een gemeenschappelijke constituties. In de constitutie worden heel veel maatregelingen genomen op economisch terrein.

In 1883 komt de eerste gemeenschappelijke codificatie tot stand: codificatie van het obligationenrecht (recht dat belangrijk is voor de handel), er wordt dus maat een deel van het privaatrecht in deze codificatie neergelegd. Dat leidt tot de situatie dat er 25 verschillende wetboeken zijn van de verschillende kantons die gelden, plus 1 gemeenschappelijke codificatie. Dat leidt tot een technisch-juridisch probleem: een spanningen doet zich voor tussen de codificaties, met neme tussen het obligationenrecht met een Duitse invloed, en de kantonwetboeken. Daardoor is men in Zwitserland gedwongen om tot een verder harmonisering van het privaatrecht te komen, door de invoering van een codificatie van het gehele Zwitserse recht: het Zivilgesetzbuch. Deze wordt ontworpen door Eugen Huber (van de school van de Duitse Pandektenwetenschap) die kiest voor een toegankelijke taal en dat wetboek is genoemd geworden door het eerste artikel dat uitdrukkelijk de rechtsvormende rol van de rechter erkent: de rechter mag het wetboek aanvullen ‘als was hij wetegever geweest’.

De Zwitserse les

Het gebrek aan politieke eenheid in Zwitserland heeft geleid tot rechtsverscheidenheid. Deze rechtsverscheidenheid belemmert de economische vooruitgang, het is daarom het streven naar economische ontwikkelingen geweest dat heeft geleid tot harmonisering van het privaatrecht, dat gerealiseerd kon worden door codificatie. Dus: een harmonisering van het privaat recht is onontkoombaar, niet omwille van politieke eenwording, maar omdat het een dwingende consequentie is van het streven naar vrije Europese binnenmarkt. Dus ook wij binnen de EU zullen moeten streven naar een Europees burgerlijk wetboek.

Codificatie in Spanje

De Habsburgers

In de ME bestaat Spanje uit verschillende zelfstandige koninkrijken met eigen vorsten en parlementen (cortes), die de vorst consulteren. Vanaf de 15^e eeuw komen de belangrijkste Spaanse koninkrijken in handen van de Habsburgers. Karel V wordt koning van Castilie en Aragon en keizer van het Heilige Roomse Rijk, dus een enorm imperium, dat hij bestuurt in verschillende hoedanigheden. Hij streeft naar centralisering van bestuur en rechtspraak, waarbij hij in zijn eigen rijk stuit op het verzet van de cortes, die daar succesvol in zijn. Karel V had als belangrijkste inkomstenbron de heffing van belastingen in zijn eigen koninkrijk, waarvoor de keizer genoodzaakt was allerlei lokale privileges te erkennen.

Receptie van Romeins recht

In de ME is er een grote rechtsverscheidenheid, dus ieder koninkrijk in Spanje kent een eigen gewoonterecht (fueros). Het Romeinse recht geldt in Spanje subsidiair. Tegelijkertijd is het Romeinse recht een integrerende factor in de situatie van de enorme rechtsverscheidenheid. Er wordt een nieuw wetboek tot stand gebracht (Siete Partidas) dat sterk beinvloed is door het Romeins recht. In de eerste instantie gelden de koninklijke ordonnanties, daarna het lokale gewoonterecht, daarna zijn de Siete Partidas van toepassing, en men gebruikt het Corpus iuris om het Siete Partidas uit te leggen. De begrippen van het Romeins recht gan dus wel een belangrijke rol spelen bij de interpretatie van andere rechtbronnen, omdat begrippen en leerstukken van het Romeins recht worden gebruikt.

In Spanje koming allerlei compilaties van koninklijke wetgeving tot stand. En deze hebben alle kenmerken van codificaties. Ze hebben ook exclusieve gelding. In 1808 wordt Spanje bezet door troepen van Napoleon. In Spanje was een Franse koning aan de macht. In 1789 brak de Franse revolutie uit en werden dus familieleden van de Spaanse koning die dus van Franse afkomst was onder de guillotine geplaatst, dus Spanje verklaarde de oorlog en Napoleon bezette Frankrijk. Dit leidde tot de onafhankelijkheidsoorlog waarbij guerrilla’s strijden tegen het Franse bestuur en het Franse bestuur bestrijdt met contraverweer, dus een soort schrikbewind. Die Fransen introduceren intussen in liberale Grondwet in Spanje, waarbij ze stellen dat Spanje codificaties zou moeten opstellen. Het grote probleem was dat de Gronwet een liberaal karakter had, maar dat het werd geassocieerd met de Franse bezetting en het schrikbewind, dus nadat Napoleon was verslagen werd de Grondwet afgezet. het centraliseringsstreven heeft de eenmaking van het recht in Spanje enorm in de weg gestaan. In 1851 is er opnieuw een ontwerp van codificatie, gemodelleerd naar de Franse Code Civil. Hier verzet men zich tegen vanuit de regio’s, oa geinspireerd door de Duits historische school onder leiding van Savigny. Het zijn juristen die zich verzetten tegen de nieuwe codificatie van de code civil met een beroep op Savigny toen hij zei dat de codificatie een inbreuk maakte op het organische karakter van het recht. Vanuit die redenering verzetten Spaanse juristen zich tegen het ontwerp van 1851. Uiteindelijk ontstaat er een geniaal compromis: in de Grondwet van 1888 wordt een artikel opgenomen waarin wordt voorgeschreven dat de codificatie van het privaatrecht tot stand moet komen met een salvatorische clausule, dus de codificatie mag geen afbreuk doen aan reeds bestaand lokaal recht. Wetboek heeft slechts aanvullende werking en doet geen afbreuk aan gezag van regionaal recht. de codificatie heeft Codigo civil, en heeft dus subsidiaire gelding en geldt tot op de dag van vandaag en geldt er dus in Spanje nog steeds lokaal gewoonterecht dat voorrang heeft op de Codigo civil.

De Spaanse les

De geschiedenis is vooral van belang met betrekking tot de Europese Unie. ‘De Spaanse codificatiegeschiedenis leert dat dit proces van interne uniformering [van het privaatrecht] niet noodzakelijkerwijze binnen alle Europese staatsverbanden tot zijn uiterste consequenties – de introductie van een algemeen geldige en exclusieve codificatie van het privaatrecht – is doorgevoerd’ (Lokin/ Zwalve, p. 330)

Dus binnen de EU is het zeer waarschijnlijk dat door de druk van het streven naar de interne mark teen gemeenschappelijke codificatie tot stand wordt gebracht, maar deze hoeft geen primaire gelding te hebben, subsidiair zou ook kunnen.

Nationale codificaties en Europees recht

Europa moet in de eerste instantie niet met economische kwesties worden geassocieerd, maar met het feit dat er nu voor het eerst in Europa in 70 jaar geen oorlog is geweest, dat was de primaire doelstelling. Het middel om dat te bereiken was economische integratie. In dat opzicht is Europa dus ook heel succesvol geweest.

Europese integratie

Na WO II, voormalige geallieerden hebben twee politieke doelstellingen: ze wilden in de eerste plaats het onmogelijk maken dat er opnieuw in Europa een hegemonie (industrieel militair complex) zou ontstaan binnen Europa, en in de tweede plaats wilde men voorkomen dat er binnen Europa een dictatuur zou ontstaan zoals in Duitsland en dit wilde men door mensenrechten te bevorderen en het waarborgen van de democratie. De Europese gemeenschap in in 1957 opgericht om de eerste doelstelling te realiseren, de Raad van Europa.

De raad van Europa

Het eerste Europese instituut, organisatie die inmiddels 47 lidstaten bevat. Aanvankelijk zou de raad van Europa politieke samenwerking faciliteren, maar dit is niet helemaal gelukt. Het belangrijkste was de vaststelling van het EVRM. Het EVRM bevat tal van mensenrechten, maar ook politieke rechten. Het bijzondere aan het EVRM is dat de invoering ervan gepaard ging met de oprichting van Straatsburg en dat burgers in de lidstaten een universeel klachtrecht hebben mits de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het EVRM en het voorkomen van opkomsten zoals dat van het nationaalsocialisme zijn kenmerken van de invloed van het natuurrecht.

Alle mensenrechten uit het EVRM gelden als eenieder verbindende bepalingen zodat het niet alleen een bevoegdheid is van de rechter, maar ook een plicht om deze toe te passen. Het nationale recht van de lidstaten van de RvE groeit geleidelijk naar elkaar toe dankzij de uniformerende werking van het EVRM. Met name wat betreft het personen-, familie- en erfrecht is er een grote invloed geweest van het EVRM.

Europese gemeenschap (EG)

Had als doel om de industriële militaire hegemonie in Europa te voorkomen door de de Duitse industrie supranationaal te controleren. In 1948 wordt de Ruhr-autoriteit opgericht: controle op industrie door voormalige geallieerden Frankrijk, Engeland en VS. Dit was een voorloper van de Europese gemeenschap van kolen en staal (EGKS) die in 1952 werd opgericht waarbij Frankrijk en Duitsland over en weer zeggenschap uitoefenden op elkaars kolen en staal industrie (met vetorecht). In 1957 worde deze samenwerking uitgebreid tot een meer economische gemeenschap en daarnaast een Europese gemeenschap voor kernenergie, en deze beide worden in 1965 gefuseerd tot één Europese gemeenschap. Voor dit alles was economische samenwerking nodig en integratie van de markt. Het streven naar een vrije Europese markt kan verdergaande politieke samenwerking stimuleren, maar ook op het terrein van recht. Zie de les die getrokken kan worden uit de Zwitserse samenwerking: als je een interne markt wil creeren die vrij is zou je tot een harmonisering van het privaatrecht moeten komen. Op het terrein van politieke integratie moeten we vaststellen dat integratie een sterke impuls heeft gekregen door de Duitse Wiedervereinigung (1990), die formeel gestalte krijgt in het tot stand komen van de Bondsrepubliek. Helmut Kohl (de bondskanselier) besefte dat buurlanden een herenigd Duitsland alleen accepteren als het zich committeert aan verdergaande vormen van politieke integratie. Om die angst weg te nemen richt hij zich op het Unieverdrag van Maastricht, waarbij ondermeer de Euro wordt geintroduceerd en een gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid. Dus een sterkere mate van politieke integratie op initiatief van de Duitsers.

Gaat dit leiden tot een Europees burgerlijk wetboek? Het streven naar een economische samenwerking noopt tot vaststelling van een gemeenschappelijk privaatrecht door codificatie, en in 1989 is een oproep gedaan aan de Europese instanties en lidstaten om mee te werken aan een BW dat de nationale BW’s zou moeten vervangen. Lokin en Zwalve stellen dat deze oproep wat te vroeg is gekomen. Historisch beschouwd is een codificatie immers meestal het resultaat van een proces van eenwording en niet het middel tot eenwording. Dat proces van staatskundige eenwording heeft in Europa nog niet plaatsgevonden. Maar er is hoop, Lokin en Zwalve wijzen op de Spaanse les: het is ook mogelijk een gemeenschappelijke codificatie tot stand te brengen die een aanvullende werking heeft en dus niet exclusief geldt, en dan is het streven naar zo’n gemeenschappelijke codificatie misschien veel realistischer geworden. Reinhard Zimmerman merkt op dat als het Europees BW er zou komen, dat het dan tot stand zou komen op basis van het Romeinse recht, omdat dit een gemeenschappelijke basis is van het recht van de Europese lidstaten. Zimmerman streeft dus naar een nieuw ius commune. ‘Instead of Europeanization [of law], we should rather speak of a process of ‘re-Europeanization’.

Conclusies

Voorwaarden voor codificatie

• Politieke betekenis codificatie – bijna alle historische codificaties zijn tot stand gekomen als een soort symbolische bezegeling van politieke eenwording. De Franse code civil komt tot stand nadat Frankrijk een eenheidsstaat is geworden en zo ook in andere landen. Kortom: codificatie heeft de meeste kans op het moment dat eenwording als politieke voorwaarde plaats heeft gevonden.

• Streven naar economische integratie noopt tot codificatie – economische integratie is een belangrijke voorwaarde voor codificatie, vooral het vermogensrecht. Duitsland, Zwitserland en bij de EU zie je dat economische integratie gepaard gaat met de harmonisering van het privaatrecht. (zie Zwitserland)

• Rechtswetenschap heeft voorttrekkersfunctie – recht moet worden gesystematiseerd om te worden gecodificeerd. Systematiek ontbreekt in het common law, vandaar geen codificatie. Bv. Code civil gebaseerd op natuurrechtelijke systemen Domat en Pothier, Duitse BGB product van Pandektenwetenschap

Oude en moderne codificaties

• Tot de oude codificaties behoren het CIC, het Siete Partidas en het Allgemeines landrecht. Deze hebben vaak een encyclopedisch karakter, zij niet systematisch maar casuïstisch, hebben subsidiaire gelding en dus niet exclusief.

• Moderne codificaties zijn dus vaak deelcodificaties, zijn systematisch en hebben primaire en exclusieve gelding. Hiertoe behoren de Code civil, het Burgerlich Geszetsbuch en het ZGB etc.)

Kritische kanttekeningen bij Lokin en Zwalve

• Lokin en Zwalve leggen heel sterk het accent op nationale rechtsgeschiedenis, en dat is een beetje misleidend omdat je je moet realiseren dat gedurende het grootste deel van de geschiedenis de rechtsgeschiedenis niet nationaal, maar Europees was van karakter. Vooral het Romeinse recht en het canonieke recht hebben zelfs universele gelding. Voor 1800 is rechtsgeschiedenis Europees. Pas daarna krijg je nationale codificaties.

• Nadruk die Lokin en Zwalve leggen op het verschijnsel van codificatie draagt als gevaar in zich dat we anachronistisch gaan redeneren door codificaties te gaan terug redeneren tot rechtsbronnen uit het verleden die eigenlijk nauwelijks lijken op onze codificaties.

Hoorcollege 2 Europese rechtsgeschiedenis - week 7

Zimmerman: Europese rechtswetenschap

Lokin en Zwalve bespreken het Europees privaatrecht en benadrukken in hun weergave het beperkte en het versnipperde karakter van wat er nu aan gemeenschappelijk privaatrecht is. Ze wijzen ook op de rol van het HvJEU, dat wel een zekere mate van eenheid kan zorgen. Ze besteden ook aandacht aan een oproep aan het Parlement om te komen tot een Europees wetboek. Het is uiteindelijk de politieke eenwording die codificatie succesvol heeft gemaakt. Zij concluderen uiteindelijk dat die oproep tot een Europese codificatie wel is opgenomen door een kleine kring Europese beoefenaren van het recht.

Eén van de figuren die inderdaad die oproep tot een Europese codificatie heeft opgenomen is Reinhard Zimmerman. Dit is een stuk uit 1994. Waar gaat dit pleidooi over? Het is een pleidooi om te komen tot een Europese rechtswetenschap. Een rechtswetenschap die zich bezighoudt met gemeenschappelijke Europese bronnen van privaatrechtelijke codificatie. Dit is een re-europeanisering van de rechtswetenschap, want de rechtswetenschap is heel lang een Europese rechtswetenschap geweest, en is pas sinds de laatste twee eeuwen nationaal geworden. Met de nationalisering van de rechtswetenschap hebben we een mooie kans laten liggen, maar laten we deze kans weer grijpen voor de eenwording van het Europees recht. Dit is ook gewenst op juridische en politieke gronden, we kunnen ook werken aan een re-europeanisering. Als het goed is doet dit pleidooi denken aan de discussie die in 1814 in Duitsland is gevoerd. Zimmerman is daarmee als het waren de Europese Savigny, en je ziet dat Zimmerman in zijn latere versies de link met Savigny wat versterkt. We kunnen teruggrijpen op een Europese traditie, namelijk de traditie van het ius commune. Zimmermann zegt ook dat Romeins recht zich zeer flexibel heeft getoond. Het puur Romeins recht van de oudheid is niet meer een op een toepasbaar, maar kan worden aangepast aan de eigen Middeleeuwse tijden en de eeuwen daarna. Het Romeins recht is al Europees Romeins recht geweest, en waarom zou deze aanpassing niet verder kunnen gaan in de huidige tijd? Vanaf de usus modernus moeten we het recht weer oppakken, want vanaf toen gingen landen zich weer richten op hun eigen codificaties. Er vanuit gaande dat het Romeins recht ook flexibel genoeg is om zich aan de huidige omstandigheden aan te passen. Hij zegt dat we als Europese landen niet heel iets vreemds hoeven te gaan doen, want er zijn in de hedendaagse rechtstelsel van de Europese landen nog heel veel Romeinse rechten.

Tegenstanders: ja, maar er is één land dat buiten die Europese traditie valt, namelijk Engeland. Zij hebben common law, dat ook voor een belangrijk deel te vinden is in de VS, dus we zouden de common law niet geheel buiten moeten sluiten. Lokin en Zwalve zeggen dat de Romeinse invloeden in de common law minimaal zijn en te verwaarlozen. Zimmerman benadrukt het Europese karakter van de common law en van de Engelse cultuur, want je zult heel veel Romeinsrechtelijke elementen in het Engelse recht terugvinden. Hij noemt hiervan een aantal elementen.

Overzicht rechtswetenschapsgeschiedenis

• Romeinse juristen (III): staan aan het begin van de Europese rechtswetenschap.

• Middeleeuwse rechtswetenschap (IV: It): drie stromingen

• Juridisch humanisme (V/VII: Fr/NL): reactie op de ME rechtswetenschap met veel kritiek erop en grepen terug op het zuivere Romeins recht. Dit leidde tot een crisis in het Romeins recht wat leidde tot een reactie van natuurrechtgeleerden

• Natuurrechtsgeleerden (II): presenteren het natuurrecht als alternatief voor het Romeins recht

• Usus modernus Pandectarum, Historische School en Pandektenwetenschap (VI: D): voornamelijk Duitse rechtswetenschappelijke stroming, als reactie op de roep voor een codificatie door de historische school

• Common law en legisme (X): het ontbreken van de rechtswetenschap in de Engelse common law-benadering en het legisme en de Nederlandse codificatie

• Europese rechtswetenschap (VIII, IX, XI): Zimmerman, te vergelijken met Savigny

Periodisering

• Romeins recht: [451 vC (wet van de 12 tafelen)] 100vC – 550nC klassieke Romeinse juristen, deze periode valt te betwisten, maar ong 0 – 550nC, eindigt met de wetgeving van Justitianus.

• Middeleeuwse rechtswetenschap: 11^e – 15^e eeuw begint in Bologna in 1088 en duurde zo’n 4 eeuwen met 3 stromingen: de glossen van Bologna, de glossen van Accursius, die de periode afsluit en in de 13^e eeuw begint de school van Orleans die een wat ruimere tekstinterpretatie heeft en in de 14^e eeuw heb je de stromingen van de Bartolisten/commentatoren

• Juridisch Humanisme: 16^e / 17^e eeuw in Frankrijk. Ze richten zich op het klassieke Romeinse recht te doen herleven, om de oorspronkelijke Romeinse teksten te doen herleven, ook al zijn ze geschreven in het Grieks. Een groot deel van de Franse Humanisten vluchtten het land uit en kwamen voor een deel terecht in de Nederlanden

• Natuurrecht, Hollandse (elegante) school, Usus modernus Pandektarum: 17^e – 18^e eeuw  humanistische tak van de Hollandse school is de Hollandse elegante school (Hugo de Groot). UMP zet het werk van de bartolisten en de mos Italicus voort waarbij het gaat om het moderne gebruik van de Pandekten van de digesten in de 17^e en 18^e eeuw. Dit was het einde van de Europese rechtswetenschap.

• Historische school: eerste helft 19^e eeuw common law en legisme. Ontbreken van rechtswetenschap in common law, en legisten geinteresseerd in NL rechtsontwikkelingen en het BW.

• Pandektenwetenschap, Legisme: tweede helft 19^e eeuw Romanisten behoren tot de pandektenwetenschap. Gezicht van de rechtswetenschap in Duitsland

Context

• Romeins recht: organische groei (Savigny) de manier waarop het recht werd bedreven, flexibel, buigt mee met verandering. Deze flexibiliteit heeft Zimmermann ook benadrukt.

• Middeleeuwse rechtswetenschap: Scholastiek past goed in de wetenschapsfilosofie wat we de scholastiek noemen; de logische manier van denken dmv het aanbrengen van onderscheidingen, door tegenstellingen op te lossen door een onderscheid te maken tussen wat bepalingen beogen te regelen.

• Juridisch Humanisme: Renaissance / Humanisme, (Reformatie) sterke interesse in de oudheid, daar past het juridisch humanisme goed in, met het idee een vooraanstaande cultuur te leren begrijpen. In de republiek der letteren spreken we van humanismen. Het juridisch humanisme volgt betrekkelijk laat. In de praktijk zie je dat de kritische houding naar het recht ook op religieus gebied wordt gevolgd – reformatie. Bv. Erasmus.

• Natuurrecht: Rationalisme, Verlichting de idee dat we niet moeten werken als uitgaan van een bovennatuurlijke verklaring van de werkelijkheid, maar ment de menselijke ratio kan de werkelijkheid worden erkend. Door de zuivere vorm van de ratio te gebruiken kunnen we het goede opsporen en in de praktijk brengen. Misbruik van kerk en staat moest worden uitgebannen in de Verlichting. Natuurrecht leidde in veel landen tot codificatie, in Duitsland niet, want daar leidde het tot een reactie erop: de historische school

• Historische school: (Romantiek), Positivisme In de Romantiek komt weer het gevoel, de intuïtief en de natuur naar voren. Savigny kiest voor het recht als iets dat organisch met de natuur mee groeit.

• Pandektenwetenschap en Legisme: Positivisme de exegetische school in Frankrijk. Het positivisme: het idee dat de wetenschap zich moet richten op datgene wat aanwezig is en wat daadwerkelijk kan worden vastgegrepen. En voor het recht betekent dat de bronnen. Pandektenwetenschap, ook wel wetenschappelijk positivisme. Het legisme is te zien als een wetspositivisme. Het product van de wetgever is datgene waar de wetgever zich mee bezig heeft te houden.

Politieke achtergrond

• Romeins recht: organische groei (Savigny) vroege keizertijd, waar de rol van de magistraten (praetor) steeds meer op de achtergrond raakt. Later zijn de Romeinse juristen opgenomen in de keizerlijke kanselarij. Keizer trekt steeds meer macht naar zich toe. Keizers proberen greep te krijgen op de rechtsvorming van de juristen door hen om advies te vragen.

• Middeleeuwse rechtswetenschap: Scholastiek investituurstrijd tussen keizer en paus en de renevatio imperii. Zowel de keizer als de Franse koning waren voorstander van de bestudering van het Romeins recht. Keizer als voortzetting van de Romeinse keizers. Tendens van uniformering en centralisering maakte Romeins recht aantrekkelijk voor de Middeleeuwse keizer en koning. Keizer had ook behoefte aan groep juristen die hem konden inlichten over het wereldlijke recht en advies kunnen geven.

• Juridisch Humanisme: Renaissance / Humanisme, (Reformatie) heeft in Frankrijk zijn bloei gekregen omdat de Franse koning voor zijn eigen imago het interessant vond om een Franse rechtswetenschappelijke stroming een meer Europees aanzien te geven.

• Legisme: burgerlijke revolutie en machtenscheding legisme is een stroming die zich uitlaat over de beperkte rol van de rechter. Het komt eigenlijk pas echt tot bloei in de burgerlijke revolutie.

• Historische school: (Romantiek), Pandektenwetenschap en Legisme: Positivisme Europese eenwording

Rechtswetenschappelijke methodes

• Scholastieke methode (vanaf 11^e eeuw): Glossatoren, School van Orléans, Commentatoren oplossen van tegenstellingen door het maken van onderscheidingen

• Mos italicus (vanaf 14^e eeuw): Bartolisten / Commentatoren, Usus modernus, Pandektenwetenschap vernoemd naar de ontstaansbodem van de benadering van het recht: recht zo interpreteren dat het kan worden toegepast in de praktijk. Het gaat niet om de meest zuivere tekstinterpretatie, maar we moeten in de rechtspraktijk iets aan het recht hebben. Commentatoren laten zien hoe het CIC in de praktijk kan worden ingezet. Scharniermoment is de school van Orleans. De usus modernus, daar zie je wel het Romeins recht zoals dat in de moderne tijd kan worden gebruikt. Is geen middeleeuwse stroming meer.

• Mos gallicus (vanaf 16^e eeuw): Juridisch Humanisten, Hollandse elegante school De Franse weg – juridisch humanisten en ook de Hollandse elegante school. De mos italicus en mos gallicus komen pas op wanneer er in Frankrijk een eigen rechtswetenschap ontstaat, gericht op het historische en klassieke romeinse recht, en niet het Romeinse recht zoals dat toepasbaar was in de praktijk.

• Mos geometricus (vanaf 17^e eeuw): Natuurrecht, (Historische school) die gedachte om van een of een beperkt aantal axioma’s basiswaarheden via een logische redenering een heel systeem op te bouwen, dat is de kerngedachte van het natuurrecht. De historische school gaat juist meer uit van een organisch gegroeid recht. Het recht hoeft niet volledig te zijn maar je moet de basisbegrippen goed kennen. Denk aan twee zijden van een driehoek.

• Historische methode: Historische school bij uitstek de methode van de historische school waar het erom gaat het gegeven recht in de historische wortels te kennen en de organische samenhang te kunnen begrijpen.

Abstrahering van Romeins recht

• Romeins recht: casuïstiek het Romeins recht zelf werkte juist niet met abstracte begrippen, maar men ging uit van de casus. Het ging op de redelijkheid en billijkheid vinden in een concrete situatie. Het eindpunt zijn de al te abstracte begripspiramides van de pandektenwetenschap.

• Middeleeuwse rechtswetenschap: distincties (regel en uitzondering); leerstukken Daartussen zie je de stappen van abstrahering: je gaat achter de casus kijken en je gaat de casuïstiek zien als uitdrukking van rechtsregels.

• Juridisch Humanisme: rechtsbeginselen (laatste Digestentitels) in de laatste titels van de Digesten is een aantal rechtsbeginselen te zien, en deze krijgen een grote nadruk in het Juridisch humanisme. Deze rechtsbeginselen spelen een veel grotere rol dan in de Middeleeuwen.

• Natuurrecht: axioma en deductie  in de opzet hield het zich niet bezig met het Romeins recht maar met het recht dat zich bezighield met de menselijke natuur. Dat is een tamenlijk abstract systeem van axioma’s en deducties.

• Historische school: leidende grondbeginselen  voortzetting van de Middeleeuwen. Leidende grondbeginselen van de casuistiek van het Duitse bronnen materiaal. Recht weergeven als systematisch geheel van begrippen.

• Pandektenwetenschap: begripspiramides  Zie romeins recht

Systematisering

• Romeins recht: Instituten (Gaius en Justinianus)  instituten zeer systematisch. Romeins recht in het algemeen systematischer dan het inheemse recht.

• Middeleeuwse rechtswetenschap: leerstukken gegroepeerd (sedes materiae)  werden als leerstuk behandeld, opgehangen aan een bepaalde digestentekst, de sedes materiae. Teksten van het CIC worden meer gegroepeerd behandeld.

• Juridisch Humanisme: systematisering (Institutensysteem)  mos italicus liet zich niet uitroeien en mos gallicus speelde vooral een rol onder de rechtswetenschappers. Voornamelijk belangrijk was de systematisering en het institutensysteem, wat een enorm belangrijke bijdrage was van de juridisch humanisten aan het recht als geheel

• Natuurrecht: axiomatisch-deductief systeem, geometrie

• Historische school: organische samenhang, geometrie  gaat over een organische samenhang

• Pandektenwetenschap: logische samenhang  gaat de begrippen die inmiddels bekend zijn in een logische samenhang plaatsen

• Legisme: dogmatische systeem  rechtskundig idee proberen dieper te begrijpen en in een dogmatisch systeem te brengen

Rechtswetenschap en ‘codificatie’

• Romeins recht: Corpus iuris civilis (529-534)  gecodificeerd door Justitianus

• Canoniek recht: Corpus iuris canonici (1140 – eind 15^e eeuw), Codex iuris canonici (1918/82) het geheel van het canonieke recht

• Natuurrecht: ALR (1794), Cc (1804), ABGB (1811) heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het systeem in veel codificaties, waarin het natuurrecht heel belangrijk is geweest; de gedachte dat het recht kan en moet worden geplaatst en geduid vanuit een bepaald systeem.

• Pandektenwetenschap: BGB (1900)  dat logische systeemdenken is te ver doorgevoerd en veel ideeën en mensbeelden zijn komen te vervallen. Vrijheid van de mens was uitgangspunt. Belangrijke bron voor de Duitse BGB.

Vragen

Wat is het doel geweest van de Glossatoren, commentatoren en juridisch humanisten?

De Glossatoren begon niet als rechtswetenschap maar de retorica en men ontdekte daar een belangrijk geheel van juridische rijkdom, en afgezet tegen het inheemse recht was het een veel verfijnder en genuanceerder recht. Dit was echter nooit een succes geworden zonder het politieke element van de keizer was het nooit gelukt, het kon een politieke betekenis spelen. Ging om het toegankelijk maken van het keizerlijke recht, gesteund door de keizer. Niet zozeer om het toepasselijk maken van het recht voor de praktijk.

De commentatoren vroegen zicht af hoe je het Romeins recht in de praktijk kan toepassen. Internationaal privaatrecht. Draad weer oppakken bij Ulpianus.