Hoorcollegeaantekeningen Grondslagen van het Recht (UU) - 15/16

Hoorcollegeaantekeningen Grondslagen van het Recht - UU - 2015/2016

Week 1 - Inleiding

Opzet en vorm

1. Parate kennis: juridische begrippen kennen.

2. Fundamentele vragen, met inzichten uit (context):

• De rechtsfilosofie en rechtstheorie

Rechtstheorie: systeem van recht (studie en systeem van het recht), geen waarde oordeel, alleen vaststellen.

Rechtsfilosofie: normatieve lading, bv. Recht en rechtvaardigheid.

3. Vaardigheden, waaronder:

• Argumentatie

• Tekstanalyse

Wat is recht?

• Is dat niet de meest fundamentele vraag?

• Deelvragen (aan de hand van het Ned. Recht)

  • Hoe herkennen we recht, waar komt het vandaan?

  • Wanneer is recht legitiem?

De vragen begrijpen en antwoorden formuleren (creatief).
 

Over verwachtingen, regels en rechtsregels.

• Morele regels

• Morele regels

• Beroepsregels

• Verenigingsregels (mores)

• Regels van etiquette

• Rechtsregels: kan je onderscheiden van andere regels

• Sociale regels: waar komen ze vandaan?

Wij zijn individuen, eigen mogelijkheid maar ook aan de sociale regels houden. Dus ook sociale wezens. We kunnen nooit alleen zijn, hebben elkaar nodig.
Wederzijdse afhankelijkheid

Communicatie over verwachtingen -> (wederzijdse verlangens en verwachtingen bespreken)
Afstemming van verwachtingen
Afspraken -> regels
 

Het bijzondere aan rechtsregels.

• Art. 310 Sr. Diefstal
  Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie.

Gedragsnorm-Sanctienorm-Bevoegdheidsverlenende norm.

Rechtsregels niet alleen gedragsregels/Normen en waarden hebben de meeste sociale regels. Rechtsregels hebben ook een sanctienorm. Rechtsregels hebben ook bevoegdheidsverlenende normen.

Organisatorische back-up: instanties en organisaties: wetgever, rechter, politie, OM, etc.
De effectueert het Recht. Hebben niet-rechtsregels niet.

Het recht kan aanspraak kan maken op het hoogste gezag.
Rechtsregels zijn regels voor iedereen die in de samenleving leeft en afkomstig zijn van het hoogste gezag.

Een definitie – rechtsregels:
De consolidatie van afspraken over wederzijdse verwachtingen (en belangen) in een bepaalde vorm (een wet bijv.), gesteund door een organisatorische back-up met aanspraak op het hoogste gezag in een samenleving.

Wat hebben we geleerd?
Rechtsregels zijn een bijzondere vorm van sociale regels die ik opvat als de consolidatie van afspraken over wederzijdse verwachtingen in een bepaalde vorm en met een bepaalde organisatorische back-up waaruit blijkt dat deze regels aanspraak maken op het hoogste gezag.

Het Nederlandse recht

• Recht is ook een sociaal fenomeen, naar tijd en plaats gebonden:

• Het Nederlands positieve recht (vaststellen) -> Het recht wat is vastgesteld door het hoogste gezag.

• Functies die bijdragen aan vruchtbaar samenleven

• We verwachten van elkaar om vrij en gelijk te zijn.

• Positiviteit -> vastgesteld en erkend door de hoogste rechtsautoriteiten: wetgever en rechtsspraak

• Gelding -> verbindend: Ons recht maakt aanspraak op gehoorzaamheid, zonder dat wij daar individueel mee hoeven in te stemmen.

• Omdat deze regels op een bepaalde manier tot stand zijn gekomen, democratisch rechtstelsel. Als de regel niet op de goede manier tot stand is gekomen heeft het geen invloed het Nederlands recht.

• Effectiviteit: Doorgaans werkende regels
   

  Wat hebben we geleerd, in drie stellingen:

• Het Nederlandse recht is in deze definitie te herkennen (zo zal later blijken). In het juridische jargon verwijzen we naar het Nederlandse positieve recht. Regels behoren tot het Nederlandse recht indien zij gepositiveerd zijn (gegoten in een bepaalde vorm), dat wil zeggen vastgesteld of erkend door erkende rechtsautoriteiten zoals wetgever en rechter. Voorts gaan we ervan uit dat regels van het positieve recht gelding hebben (zij maken een aanspraak op gehoorzaamheid) en effectief zijn (ze worden daadwerkelijk nageleefd, cq. Afgedwongen).

Hoe kunnen we naar het recht kijken?

Elk type vraag moet kunnen onderscheiden, op elke vraag een ander soort antwoord.

Drie niveaus en perspectieven

• Niveau 1: de incidenten: een casus

  • Ontslag wegens zwangerschap

• Niveau 2: structuren

  • Wetgeving inzake gelijke behandeling m/v op de werkvloer

• N1&2: Communicerende vaten:

• Niveau 3: systeem:

  • N1&2 plaatsen in de thematiek van gelijkheid als kernwaarde van, en organisatorisch principe in, het recht.
     

Metajuridica perspectief: kijken naar het recht van buitenaf.

Verschillende typen vragen

• Descriptieve vragen: vragen om te willen weten hoe de dingen zijn, op dit moment.

• Normatieve vragen: vragen hoe die dingen zouden moeten zijn of kunnen zijn.

Descriptieve vragen:

Empirische vragen: systematische waarneming op basis van de zintuigen en feiten en hun verbanden

• Onderzoek: kwalitatief/kwantitatief

• Type vraag: Welke inkomensgroepen stappen vaak naar de rechter (of worden voor de rechter gedaagd)?

• Met lage inkomens en hoge inkomens doen veel vaker beroep op de rechter.

Conceptuele vragen: Denkproces op basis van literatuuranalyse. Analyse van de inhoud van begrippen: legaliteit, democratie, goede trouw, etc.

• Onderzoek: tekstueel literatuuronderzoek/interviews

• Type vraag: wat wordt er in de literatuur bedoeld met het recht op toegang tot de rechter en het daarmee verbonden recht op rechtsbijstand?

Normatieve vragen:
Interpretatieve vragen: Gericht op het vaststellen van betekenissen: Uitleg (niet analyse) van teksten: een wet, jurisprudentie, etc. Rechtsinterpretatieve vragen

• Onderzoek: tekstueel: literatuuronderzoek

• Type vraag: Impliceert het recht op toegang tot de rechter, zoals wettelijk vastgesteld, dat de overheid moet voorzien in financiële steun indien een justitiabele een juridische procedure zelf niet kan betalen?

Normatieve vragen: Uitspraak doen hoe de dingen zouden moeten zijn: waardeoordelen.

• Onderzoek: tekstueel: theoretisch: niet slechts subjectief of ‘mening’.

• Type vraag: ten behoeve van een goede rechtsbedeling zou iedereen recht moet hebben op gratis rechtsbijstand.

Week 2 - Recht en sociale orde

Recht en sociale orde – noodzaak?

De Noodzaak tot recht.

• Theoretische kader van recht: noodzaak en herkennen van het recht.
  Theorieën vaak waar/onwaar.

• Deze theorie is een normatieve theorie: overtuigend of niet overtuigend.

The Concept of Law -> theoretische beschrijving van het Engelse recht en conceptuele analyse. Dus het is een overtuigende theorie.

Achtergrond: rechtspositivisme

• Constructie van de menselijke geest. Recht veranderd voortdurend -> Recht is de sociale praktijk.

• Recht is meer dan bevelen afgedwongen door geweld.

• Tussen recht en moraal bestaat geen noodzakelijk verband. (Thema volgende week)

Recht beter begrepen worden door regels, die bestaan uit een bepaalde sociale praktijk.
Wanneer ontstaan de noodzaak tot recht?

Samenleven

In elke samenleving afspraken omtrent een drietal afspraken:

• Afspraken over fysieke integriteit (gezondheid)

• Privaateigendom (eigen eigendommen beschermen)

• Mogelijkheden creëren om overeenkomsten aan te gaan en afspraken na te komen

Hoe ontstaan deze regels?

• Noodzaak (Anders kan een samenleving niet goed functioneren)

• Besef

Thomas Hobbes

• Grondlegger van het absolutisme en de macht van de soeverein maar ook de eerste moderne politieke denker.

• De noodzaak van absolutisme: The leviathan (groot monster met heel veel macht en staat buiten de samenleving) Regeert over het volk.

Sociale contracttheorie: bepaalde manier om vorm te geven aan ideeën.

Pre contactuele fase (voorbereiding) – contactuele fase (afspraken) – sociale contact.

• Pre contactuele fase: natuurtoestand (volledige gelijkheid, zonder dat er sprake is van enige sociale samenleving)

• Gelijkheid: capaciteit: een geheel. (fysiek en mentaal) Mensen dezelfde wensen en verlangens.

• Schaarste-> niet genoeg voor iedereen. Constante strijd bij gebrek aan centraal gezag dat aangeeft wat goed is en wat slecht (geen moraal, slechts overlevingsdrang)

Uitweg uit deze natuurtoestand (Thomas Hobbes – II)

• Irrationele van de mens: vrijheid dat te doen om te overleven: Right of nature.

• Niet dat te doen dat destructief is om te overleven: Law of nature

Spanningsveld: regels die mogelijk zijn (rede) als noodzakelijke (verlangen)

Vier regels in eenvoudige samenlevingen

1. Fysieke integriteit:

2. Eigendom

3. Overeenkomsten

4. Sanctionering van schending (door sociale controle)

De basale regels worden problematisch:

1. Twijfel over welke regels er precies gelden

2. Wat te doen bij gewijzigde omstandigheden?

3. Hoe de regels te handhaven als zelfregulerende sanctionering niet werkt?

Onzekerheid-angst-gebrek aan vertrouwen (in de ander) -> Chaos

Sociaal contract maken samen-> wij ons onderwerpen aan de machthebber die buiten onze samenleving staat. Problemen in de samenleving worden opgelost. Onderwerpen aan de absolute macht.

Hobbes: Onderwerping aan absolute macht
Antwoord: Recht kunnen afdwingen op basis van geweld

Hart: de ontwikkeling naar een modern rechtsstelsel

Een concept van recht: Hart van moraal naar recht

1. Primaire regels (gedragsvoorschriften)

2. Secundaire regels (regels over die primaire regels, om de problemen die ontstaan zijn via de primaire regels op te lossen) (juridisch)
    

Problemen Secundaire regels

• Onzekerheid over welke regels gelden – De herkenningsregel

• Veranderende omstandigheden – Veranderingsregels

• Problemen van handhaving – Handhavingsregels

Herkenningsregel: De herkenningsregel zelf is geen rechtsregel.
Een rechtsregel is vastgesteld door een bevoegde autoriteit.
Herkenningsregel: een regel die algemene kenmerken specificeert waaraan je een geldige rechtsregel kunt herkennen.
Herkenningsregel roept het probleem op welke regels nu rechtsregels zijn.

Veranderingsregels:
Staatsrecht: wetgevingsregels; zie de Grondwet en de organieke wetten.
Privaatrecht: private partijen die samen afspraken maken over hun rechtsverhouding.
|BW heeft regels op basis waarvan wij afspraken kunnen maken die juridisch gelden.

Handhavingsregels:
Strafrecht: staat heeft de bevoegdheid om op te treden

De (Nederlandse) Rechtstaat

Gezag en macht
Het idee van de rechtstaat.
Recht is het recht van de staat: De staat is de organisatie die de hoogste juridische macht over een gemeenschap van burgers op een bepaald grondgebied uitoefent.

Staat heeft bevoegdheid om regels te stellen, handhaven en uit te stellen.

• Wel regels (die aan het recht) gebonden zijn om machtsmisbruik te voorkomen.
   

  3 principes die formeel van aard zijn:

  • Legaliteit: Macht is gevonden aan vooropgestelde regels, overheid mag alleen wetten uitvoeren als hij daarvoor bevoegdheid heeft.

  • Spreiding van (staats)machten: wetgeving – bestuur – rechtspraak (trias politica)
    Regering en Staten-Generaal-> hoogste formele wetgever

  • Regering ook belast met bestuur en uitvoering van de rechtsregels

• Democratische processen (geen noodzakelijke voorwaarde):

  • Hoe machthebbers aan de macht komen

  • Hoe beslissingen (zoals wetgeving) genomen worden

  Materieel principe:

• Kernwaarden: uitgedrukt in grondrechten
   

De Rechtstaat
Het materiële aspect: de kernwaarden:

• Vrijheid (individuele vrijheid)

• Gelijkheid

• Solidariteit (solidair naar elkaar toe zijn, sociaal) -> broederschap

• Grondwet: als wet en Manifesto van regels: integriteit en eigendom

• Rechtsstatelijke democratie
  Macht te controleren

Tirannie van de meerderheid te voorkomen ter behoeven dan de minderheid (rechter belangrijke rol hierin)

Week 3 Recht en moraal

Recht en moraal

Of: over de ambivalentie van het goede en het slecht, en de plaats van het recht daarin.

Harts The concept of Law: kader om ons te inspireren.
Kenmerkend voor recht:
- Structuur: primaire en secundaire regels

Primaire regels: belangrijk vinden in elke samenleving
Secundaire regels: antwoorden geven op de antwoorden die er zijn bij alleen de primaire regels.

• Aanspraak op gezag -> Herkenningsregel: een regel die algemene kenmerken specificeert waaraan je een geldige rechtsregel kunt herkennen.

• Weerslag van een sociale conventie: hoe rechtsautoriteiten met het recht omgaan.

• Recht en gezag

• Recht beroept zich niet alleen op macht maar ook op gezag.

• Vastgestelde regels

• Gepositiveerd

• Aanvaarding en gehoorzamend: gelding & effectief

• Aanspraak op het hoogste gezag

• Blijkt uit sociale praktijk:
  - Nut van de rechtsbronnenleer: uiting van -> democratische rechtstaatgedachte:

• Democratie

• Rechtsstatelijkheid

• Vrijheid, gelijkheid en solidariteit.

Betekenis?

• Recht is doorgetrokken van morele waarden

• Maar waarin ligt de relatie tussen recht en moraal? Kunnen allerlei consequenties hebben.

• Ligt het doel van het recht in het creëren van een rechtvaardige orde? -> Twee vragen:

  • Is rechtvaardigheid een ‘toevallig’ kenmerk?

  • Zo niet: is onrechtvaardigheid recht recht(geldig)?

Excursus: Nazi-Duitsland en Radbruch

Rechtvaardigheid als toevallig kenmerk?

Recht en samenleving

• Een minimale morele inhoud:

  • Fysieke integriteit, eigendom en afspraken

• Aanspraak op gezag -> misbruik: door recht toch een wil opleggen

• Debat tussen het rechtspositivisme en het natuurrecht denken

Probleem van het rechtspositivisme

• Recht is een menselijk product en daarmee verantwoord (niet enkel een juridisch begrip maar is visie die is ontwikkeld door de mens zelf, geen metafysische verschijnselen want we kunnen zelf vaststellen met onze redelijkheid (bv. Of de zon om de aarde draait of de aarde om de zon)

• Tussen recht en moraal bestaat geen noodzakelijk verband.

• De gelding van het recht ligt in de wijze van positivering -> het belang van de herkenningsregel

  • Procedureel criterium (herkomst is belangrijk)

Dus: recht is enkel het product van menselijk handelen: gevolg?
Impliceert dit gehoorzaamheid aan de wet?

• Ten behoeve van orde (en rechtszekerheid)

  • Hiermee dwingt het gehoorzaamheid af ten behoeve van orde/rechtszekerheid

Bestaan van recht en gehoorzaamheid zijn twee aparte vragen: (beschrijvend rechtspositivisme)

• Het is prima te streven naar rechtvaardig recht

• Maar dat is aan de wetgever en niet aan de rechter (oorspronkelijke gedachte)
   

Onrechtvaardigheid is recht

• Eerder: onrechtvaardig recht behoort geen recht te zijn -> morele plicht
  Maar hoe is dit te beoordelen: natuurrecht – maatstaf ligt in de moraal (en dus buiten het positieve recht)

Vorige week: Hobbes en de natuurtoestand-> law of nature

• Law of nature (natuurrecht)

• Right of nature

• Het positieve, menselijke recht, moet daar (als vanzelfsprekend) in overeenstemming mee zijn en uit voorspreken – de taak van de soeverein

Natuurrecht:

• Indien rechtmatig handelen onrechtvaardig is (in strijd met het natuurrecht) is het positieve recht ongeldig

• Inhoud is bepalend

• Onbevredigend: willekeur en rechtsonzekerheid en ongelijkheid

Rechtspositivisme:

• Rechtmatig handelen is rechtmatige geldig handelen ongeacht de onrechtmatigheid ervan

• Herkomst is bepalend

• Onbevredigend: willekeur en starheid: leidt ook tot rechtsonzekerheid en ongelijkheid

Excursus

• De Holocaust en het rechtmatig (maar onrechtvaardig) handelen

• Neuenbergtribunaal

• Problematiek:

  • Recht = recht (normatief positivisme)

  • Legaliteit als obstakel (nulla poena sine lene)

Radruch en de ‘moraliteit’ van het rechtspositivisme

• Recht spruit voort uit macht (gehoorzaamheid)

• Drie waarden:

  • Algemeen belang

  • Rechtsgelijkheid (iedereen heeft gelijk recht)

  • Rechtszekerheid (zich houden aan de regels)

    -> spanningsveld: extreem onrechtvaardig recht

  • incorporatie van een kern van beginselen: rechtsbeginselen (mensenrechten)

Recht zonder moraal?

Is recht te vinden zonder een beroep te doen op morele beginselen?
Wat zijn de werkelijke bronnen van het recht? (Ofwel: het belang van rechtsbeginselen)

Rechtsbronnen:

• De wet – wetgeving

• De rechtspraak – jurisprudentie (autoriteit)

• Ongeschreven recht – gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen (free floating, lastiger grijpbaar dan wet en jurisprudentie)

Rechtsbeginselen: anders dan rechtsregels

• Waarden die als maatstaf dienen voor ons handelen (definitie)

• Waarden of principes die ‘onder’ gedragsnormen liggen; die waarden vereisen een concrete normering

Wat gebeurt er met rechtsbeginselen wanneer de rechter dat gebruikt in zijn uitspraak?
Het lijkt erop dat de rechter niet ontkomt aan een morele argumentatie -> nieuw debat

Positivisten

• Recht is dat wat door de rechtsautoriteiten is vastgesteld

  • Wetgever, en later;

  • Jurisprudentie: rechtsvorming en rechtsvinding

• Rechtszekerheid: het belang van duidelijke heldere regels

Anti-Positivisten

• Vaststelling geldend recht kan niet zonder morele overwegingen

• Maar deze liggen al in het recht besloten: beginselen

Openheid en flexibiliteit: inspringen op behoeften

De wet

• Bevat algemene regels

• Gebaseerd op het verleden: maar wat dan met nieuwe gevallen?  gat tussen de (actuele) feiten en het recht (recht biedt niet het antwoord wat het had moeten bieden)

• Hoe uit te leggen?

• Wetgever, oorspronkelijke gedachte van het codificatieproces in de 19e en begin 20e eeuw (art. 12 AB) -> langdurig, justitiabelen zitten niet te wachten op een eindeloos proces waarbij er eerst een nieuwe wet moet komen voor een antwoord op de zaak

• Óf rechter? (art. 13 AB) -> het wordt een strafbaar feit om als rechter geen uitspraak te doen als hij het ontoereikend vindt

Onbepaaldheid van het recht

• Jurisprudentie

  • De (veranderende) aard van wetgeving maakt jurisprudentie tot rechtsbron  rechtsvorming

  • Rechtszekerheid en flexibiliteit

  • Functie van open normen:

    • Redelijkheid en billijkheid

    • Maatschappelijke betamelijkheid

→ wordt vervolgd in thema 5

Rechtsbeginselen

• Rechter als rechtsvormer (jurisprudentie)?

• Opdracht: is er volgens geldend recht gehandeld

• Rechtsvorming = interpretatie = uitwerking van rechtsbeginselen

• Zij vormen de normatieve grondslagen die in het recht zelf liggen besloten

  • Geschreven (expliciet)

  • Ongeschreven (impliciet)

→ het beroep op rechtsbeginselen is aanvaard in de Nederlandse rechtsorde

Recht

1. Een willekeurige verzameling van regels vastgesteld door een rechtsautoriteit?

   óf

2. Een verzameling regels in een bepaalde structuur gebaseerd op inhoudelijke morele overwegingen

Indien 2: kunnen we dan nog wel alleen over regels en rechtsbronnen spreken?

Of is recht een argumentatieve praktijk waarin wordt gesproken over de beste interpretatie van het recht, waarbij morele overwegingen een rol spelen

Week 4 De Nederlandse rechtelijke organisatie

De Nederlandse rechtelijke organisatie

Globaal overzicht:

• Legaliteit:

• Dus ook bij rechtspraak:

  • Privaatrecht -> burgerlijke rechtsvordering

  • Strafrecht -> strafvordering

  • Bestuursrecht -> bestuursprocesrecht

• Formeel recht (vorm waarmee materiële rechten mee kunnen afdwingen)

• Wettelijke grondslag: Grondwet; EVRM / RV; Sv; Awb.

Is rechtspraak nu de enige manier om conflicten op te lossen?

Geschillenbeslechting:

Zelf doen (Avoidance – Lumping it – Self help) ->
Hulp van anderen (Mediation – ombudsman – klachtenregelingen – abitrage) →
Formele rechtsgang (In aanloop naar procedure: schikking – comparitie / Rechtspraak en uitspraak)

De rechter kan alleen maar de rechtspraak verantwoorden.
Rechtsvraag -> de rechter beantwoordt deze vraag.

De rechter in de rechtsstaat

• Niet-gewelddadige conflictsbeslechtering op basis van vastgestelde wet- en regelgeving

De belangrijkste gerechten

• De Hoge Raad (hoogste rechter van NL →
  Houdt zich bezig van cassatierechtspraak: Gaat na of het geldige recht is toegepast en of het op de juiste manier is toegepast.

• Gerechtshoven -> Oordelen in hoger beroep

• De Rechtbanken -> eerste aanleg (Ga je in eerste instantie naar toe)

  Als de Hoge Raad oordeelt dat niet het juiste recht is toegepast, wordt de zaak teruggestuurd naar Het Hof, met in achtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

• Raad van State: hoogste rechter in bestuurszaken (zaak wordt behandeld alsof hoger beroep, vaak geen sprake van cassatierechtspraak bij bestuursrecht)

• Centrale Raad van Beroep: geschillen (conflicten) in sociale zekerheid

Regels van de relatieve competentie: Waar moet ik de zaak afhankelijk maken? Iemand woont in Groningen en plaats delict is in Utrecht, waar wordt de persoon berecht? Altijd plaats delict!

Schets van het Nederlands procesrecht

Burgerlijk procesrecht: regels in wetboek van rechtsvordering

• Gereguleerde ‘strijd’ tussen twee partijen -> conflict -> juridische geschil.

• Autonomie – nevenschikking – eigen belang

1. Partijen nemen het initiatief (domini liti)

2. Partijen leveren bewijs en argumenten

3. Partijen bepalen of het vonnis geëxecuteerd wordt

• Accusatoir van karakter -> mensen die elkaar beschuldigen

• Verplichte procesvertegenwoordiging: equality of arms -> gelijke middelen in de rechtszaak zitten; partijen in privaatrechtelijke geschil zijn verplicht een advocaat te nemen. De twee advocaten het tegen elkaar opnemen. Minder dan 15.000 euro geld deze verplichting niet.

• Rol van de rechter: lijdelijk
   

Strafprocesrecht
Strafvordering

• Hiërarchische onderschikking (heteronomie en alg. Belang)

• • Staat van verdachte

  • OM: (Ovj): dominus litus -> heerser van het geschil (conflict)

• Strafvorderlijk (handhavings)apparaat: verdachte is in kwetsbare positie

• Voorwerp van onderzoek (vooronderzoek)

• Inzet dwangmiddelen (in hechtenisneming, huisbezoek enz)

• Eindonderzoek: ook procespartij voor verdachte, wordt bijgestaan door zijn raadman en zo gaat hij het proces in

• Inquisitoir van karakter -> onderzoekend, de rechter probeert zelf vast te stellen of hij de dader is.

• Strafrechtelijk en strafvorderlijke legaliteit:

  • Art. 1 Sr: Nulla poena sina lege

  • Art.2 Sr: “Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien”

• Rechtsbescherming: rechtsbijstand (bijgestaan worden door een advocaat)

• Verbod op zelf-incriminatie -> onschuldpresumptie (verdachte blijft onschuldig tot bewezen is dat hij schuldig is)

• Bewijslast bij de overheid (verdachte hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling, mag blijven zwijgen)

Bestuursrecht:

• Van meer rechte datum; daarvoor geschillenoplossing lag bij de overheid zelf

• Strijd art.6 EVRM: geen onafhankelijkheid rechterlijk oordeel
   

• Nu:

  • Bezwaarschrift- of beroepsschriftprocedure bij hoger bestuursorgaan

  • Beroep bij de rechtbank (sector bestuur)

  • Beroep bij Afdeling Rechtspraak Raad van State
     

• Ook een hiërarchische verhouding, maar:

  • De burger bepaalt omvang van het geschil

  • Rechter heeft leidende rol

  • Geen verplichte procesvertegenwoordiging

  • Overheid is voorwerp onderzoek
     

• Uitgangspunten

  • Toegang tot de rechter

    • Formeel (d.m.v. vastgestelde regels)

    • Materieel (inhoudelijk)

• Onafhankelijk

  • Als rechterlijke macht

  • En als individueel college of individuele rechter
     

• Onpartijdig

  • Wraking of verschoning
    Wraken betekent dat de rechter een bepaalde zaak niet meer mag behandelen doordat de onpartijdigheid van de rechter in gevaar zou kunnen komen.
    Verschoning betekent dat de rechter zelf vraagt om een vervanger voor de zaak.

• Hoor en wederhoor

  • Wederzijdse openheid: wil er sprake zijn van een eerlijk proces dan zullen de procespartijen zo goed mogelijk hun zienswijzen en argumenten naar voren kunnen brengen. De partijen moeten daarom in de gelegenheid zijn om hun standpunten en overwegingen te presenteren en moeten kritisch op de stellingen van de tegenpartij kunnen reageren. (hoor en wederhoor)

  • Dit is niet uitdrukkelijk vastgelegd in de Grondwet. Wel bevat de procesrechtelijke regelingen een tal van voorschriften om aan partijen zo veel mogelijk gelijke kansen op hoor en wederhoor te waarborgen.
     

• Openbare rechtspraak:

  • Controle functie

  • Ook vanuit partijen?
     

• Rechtsmiddelen

  • Controle functie

  • Rechtsontwikkeling
     

• Motiveringsplicht:

  • Controlefunctie

  • Rechtsontwikkeling

  • Begrijpelijke taal (dat wij als leken het ook goed kunnen begrijpen)
     

Normatieve grondslagen van een eerlijk proces

Het belang van art. 6 EVRM
 

• Eerlijk proces:

  • Waarborgen positie procespartijen -> goede rechtsontwikkeling

• Belang van Art. 6 EVRM

  • Reikwijdte (Benthem, Feldbrugge, Albert en Le Compte)

Normatieve Grondslagen en EVRM / EHRM

• Toegang tot de rechter en rechtsbijstand

• Formele voorwaarde (Golder)

• Materiële voorwaarde:

  • Financiële kosten (Airey)

  • Verplichte procesvertegenwoordiging

  • Kwetsbare positie verdachte

• • Rechtsbijstandverzekeringen

  • Griffierechten (zie ook opdracht materialen)

  • Andere kosten:

    • Sociale en psychologische kosten

    • Arbeidsverhoudingen, etc.

• Onpartijdigheid en wraking

• Als er sprake is van partijdigheid -> rechter moet zich verschonen

• Onafhankelijkheid en onpartijdigheid

• Niet vooringenomen

• Equality of arms garanderen

Week 5

Week 1 t/m 3 GvR

1. Een willekeurige verzameling van regels vastgesteld door een recht autoriteit?

2. Een verzameling regels in een bepaalde structuur gebaseerd op inhoudelijke morele overwegingen.
   Verhoudingen primaire regels (morele overwegingen -> eigendom en afspraken) en secundaire regels (juridische regels)
   Elke samenleving heeft een minimale morele inhoud, het recht ook.
   Verhouding recht en moraal -> argumentatieve praktijk.

   Indien 2, kunnen we dan nog wel alleen over regels en rechtsbronnen spreken wanneer we over recht nadenken?

• Onbepaaldheid van het recht

  • De wet:

    • Algemene regels

    • Gebaseerd op het verleden en toekomstgericht

  • Gat tussen de feiten en het recht

  • Hoe uit te leggen:

    • Wetgever: Art. 12 AB

    • De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen.

    • Of rechter? Art. 13 AB

    • De regter die weigert regt te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, die duisterheid of onvolledigheid der wet, dan uit hoofde van regelweigering worden.

• Jurisprudentie

• Veranderende aard van wetgeving maakt jurisprudentie tot rechtsbron

• Rechtszekerheid en flexibiliteit (gelet op de toekomst gerichtheid)

• Functie van open normen:

• Redelijkheid en billijkheid

• Maatschappelijke betamelijkheid

• De rol van rechtsbeginselen > rechtsvinding en rechtsvorming

• Casuïstiek van het recht
  Abstracte regels – concrete feiten
   

Waarom vormt een rechter recht?

Drie typen van rechtsvinding (-vorming?)

• Heteronoom

  • Syllogisme toepassen

    • Feiten + rechtsregel = uitkomst (welke regel toegepast moet worden op welke feiten.

    • De rechter als bouche de la loi (art. 12 AB)

    • (Doel van het grote codificatieproces uit de 19e eeuw -> de macht van rechters aan banden wilde leggen. Rechter is een spreekbuis der wet)

• Autonoom

  • Eigen rechtsbesef

    • Eigen rechtsbesef op basis van (te) open normen

    • Deze hebben voorspellende waarde

    • Rechter concretiseert deze in concrete gevallen

    • Op basis van eigen ervaring, levenswijsheid etc.

• Gematigd heteronoom

  • Gat tussen recht en feiten

  • Maatschappelijke ontwikkelingen

  • Moeilijk geval typeert zich doordat er een gat is tussen recht en feiten. -> rechter moet het recht zich toe eigenen omdat hij daardoor tot een goede uitspraak moet komen.
     

Waarom vormt de rechter recht? Vier redenen waarom de rechter gedwongen is om recht te vormen.

1. Gat tussen recht en de feiten -> de feiten die de regel in dat geval onduidelijk maken.
Mensenroof arrest: Meisje van Brazilie naar Nederland genomen voor (onrechtmatige) adoptie. (adoptie was onrechtmatig -> daarom werd hem mensenroof ten lasten terecht. Art. 278 Sr.

2. De veranderende aard van wetgeving

• Van codificatie naar modificatie: de maakbare samenleving en de opkomst van de Verzorgingsstaat.

• Codificatie: vaststellen van het bestaande recht; (jurisprudentie en gewoonte recht)

• Naast codificatie ontstond modificatie

• Constantie dynamiek van een veranderende samenleving

• Recht loopt achter de feiten aan -> levert probleem op voor de rechter, hij moet het recht gaan invullen.

• Opkomst van vage en open normen

• Maatschappelijke betamelijkheid

• Redelijkheid en billijkheid

• Etc.

3. Veranderde taakopvatting van de rechter

• Niet langer een passieve dienaar

• Maatschappelijke verantwoordelijkheid

  • Vb. Urgenda-zaak / euthanasie regelgeving (resultaat van jurisprudentie)

4. Internationale en Europese ontwikkelingen

• Mensenrechten verdragen (bv. EVRM) -> kunnen wij ons in NL ook op beroepen

• Unierecht
   

Samengevat

• De rechter vormt recht omdat de leemtes kent, de wetgever open en vage normen heeft geïntroduceerd, het recht beginselen kent en de maatschappij dynamisch is.

• Het abstracte en toekomstige van de wet vereist interpretatie.

Rechtsvorming op basis van het recht
Van toepassing naar interpretatie

• Grammaticale methode: de betekenis van de woorden worden toegedicht hoe deze als bekend worden gesteld (van Dale)

• Wetshistorische methode: de rechter gaat na wat de wetgever bedoelde toen hij de wet maakt

• Systematische: De rechter wil de plek die de regel inneemt in het systeem van het recht weten

• Theologische methode: de rechter gaat opzoek naar het doel van de regelgeving gelet op de huidige maatschappelijke tijd.
   

De toepassing kan leiden tot:

• Extensieve uitleg (de regel wordt ‘breder’)

• Restrictieve uitleg (de regel wordt ‘beperkter’)

Mensenroof arrest (art. 278 Sr)

• Wat wordt er bedoelt met “Het rijk in Europa”? -> staatsrechtelijk begrip

• Over de grenzen van Nederland en niet overzee.

De grammaticale methode

• De letterlijke betekenis van woorden die de zin vormen van de rechtsregel: de tekst van de wet.

• Woordenboekbetekenis:
  Mensenroof “over de grenzen voeren”?
  HR: Bewoording sluit invoer niet uit; zowel invoer als uitvoer mogelijk.

De wetshistorische methode

De oorspronkelijke bedoeling en de uitleg van de wetgever is te vinden in de memorie van toelichting van een wet. De rechter heeft op deze manier houvast bij het interpreteren van de wet.

• Aanknopingspunt: totstandkomingsgeschiedenis:

• Memorie van Toelichting, Memorie van Antwoord, Advies RvSt., Handelingen EK & TK, etc.

• Problemen: wat is de wil van de wetgever?

  • “wetgever” is niet eenduidig

  • welk gewicht aan wat?

  • Factor tijd?

  • Hoe moeten de woorden van de wetgever worden uitgelegd?

Mensenroof: Advocaat-generaal: de tekst is kristalhelder: “mensenroof bestaat eruit dat iemand vanuit Nederland wordt ontvoerd naar een ander land.”

Hoge raad: De bedoeling van wetgever wat extra staf voor ontvoering van bijzonder hulpeloze mensen en de hulpeloosheid waaraan wetgever dacht (geen hulp kunnen vragen wegens taalprobleem en geen hulp kunnen verwachten wegens barbaarsheid mensen buiten Nederland) doet zich ook voor bij baby’s die naar Nederland worden gebracht.

Mensenroof

• Hoge Raad: MvT (memorie van toelichting) bevestigt de grammaticale uitleg: extra straf voor ontvoering van hulpeloze (zoals kinderen)

• Extensieve uitleg: import of export doet er dan niet toe; kan beiden.

De systematische methode

Bij de systematische methode wordt er gekeken naar de samenhang tussen de wet en andere wetten in een rechtsgebied of het recht als geheel. Een goed voorbeeld hiervan is het artikel waarin staat ‘koop breekt geen huur’. In dit artikel staat niets vermeld over schenking, maar als er wordt gekeken naar het rechtssysteem is het logisch dat ook schenking huur niet breekt. Hoe past de regel in de systematiek van:

• Wetsartikel

• De titel

• De wet

• Het wetboek

• Het rechtssysteem als zodanig
  Alles past in elkaar van boven naar beneden. Hoe verhouden ze zich tot elkaar

• Mensenroof -> Hoge Raad: wetgever beoogde een duidelijk onderscheidt tot tussen het delict mensenroof en ‘gewone; vrijheidsbeneming

De teleologische methode

Telos is het Latijnse woord voor doel. De rechter kan met zijn interpretatie verwijzen naar de bedoeling van de huidige wetgever. In de loop der jaren zijn de verkeersopvattingen gewijzigd.Doel van de wetsregel gelet op de huidige maatschappelijke context (los van wat de wetgever wellicht beoogde)

• Mensenroof -> Hoge Raad:
  “dat zich sinds de negentiende eeuw (het delict stamt uit 1884)
  “ontwikkelingen en omstandigheden en algemeen aanvaarde opvattingen” hebben voltrokken die meebrengen dat er geen redelijke aanleiding is om bij de toepassing van art. 279 Sr. Onderscheid te maken tussen export en import.

• De meest controversiële methode: het roept de vraag op waarin de legitimiteit van rechterlijke rechtsvorming is gelegen

Samengevat

De rechter vormt recht door de interpretatie: grammaticaal, wetshistorisch, systematisch en teleologisch en kan leiden tot een extensieve of restrictieve uitleg, zelf tot een contra legem uitleg.

Hoe de interpretatiemethoden te begrijpen?

• Niet wettelijke geregeld (zou leiden tot nieuwe interpretatieproblemen)

• Wat is de betekenis van deze methoden:

  • De doelredenering van rechtspraak? -> naar het doel toe redeneren (dat doet de Hoge Raad; kijken naar wetshistorie, huidige maatschappij, past het in de systematiek van het wetboek van strafrecht, etc.)

  • Hulpmiddel t.b.v. materiele jurisprudentieanalyse?

  • Geven geen antwoord op de legitimiteit van rechtsvorming

  • Tot hoe ver mag de rechter gaan? -> antwoord; notie van de democratische rechtsstaat

• De democratische rechtsstaat

• Legaliteit en machtenscheiding

• Democratie :

  • Wetgeving op basis van de wil van de meerderheid

  • Het primaat van de politiek

Rechtsstaat:

• Bescherming van de minderheid tegen de wil van de meerderheid -> rol van de rechter om hier iets aan te doen.

• Rol van de rechter?

  • Rem op de tirannie van de meerderheid?

  • Waar de ‘politiek’ het laat afweten?

  • Rechter niet alleen bemoeit met wetgeving maar ook met het beleid van de wetgeving

  • -> Urgenda: filmpje

    • Mag de rechter dit doen?

    • Tegenstelling advocaat Staat / advocaat Urgenda -> spanningsveld waarin we ons begeven -> als de meerderheid het wil moet de rechter het maar doen/oplossen.

    • De rechter tikt de overheid op de vingers; onrechtmatig gehandeld jegens burgers, Staat in het ongelijk gesteld -> gevaarlijk in de toekomst voor de burgers.

Mag de rechter dit doen?

Ja:

• Verwarring over de doelstelling met betrekking tot CO2 uitstoot

• Ook politiek wordt gecontroleerd door de rechter

• Het gevaar is groot

• Westerse staten zijn nu al in overtreding

Nee:

• Het is een mondiaal probleem -> mondiale afspraken gemaakt en daarmee moet de rechter zich niet bemoeien.

• De rechter gaat op de stoel van de wetenschap zitten -> de rechter volgt de wetenschap, maar de rechter geeft een wetenschappelijk onderdeel alsof hij zelf een wetenschappelijke onderzoeker is, dus mag hij niet over oordelen.

• De rechter moet zich niet teveel bemoeien met het beleid (dan gaat hij op de stoel van het bestuur zitten)

• Precedentwerking: juridische oordelen over overheidsbeleid

Rechtspraak en wetgeving als dialoog

• Rechtsvorming is zowel een taak van wetgever als rechtspraak.

• Het is een samenspel en een spanningsveld (als niet duidelijk is wat de rechter bedoelt heeft -> het wort een soort dialoog. Door de rechter wordt het opgelost en de wetgever kan daar weer overheen gaan).

• Op te vatten als een constante dialoog:

• Ander voorbeeld:

  • De euthanasiejurisprudentie -> leidend tot wetgeving -> nieuwe jurisprudentie

  • De rechter is (soms) politiek – hij maakt een keuze – maar verhult dat in juridische argumentatie

Samengevat

De rechter ontleent de legitimiteit aan de grondslag van de democratische rechtsstaat, waarin rechter en wetgever/bestuur in dialoog staan, waarbij de rechter naast rechtsvormer ook richting kan geven aan hoe de wet uit te voeren.

Week 6 Recht en Rechtvaardigheid

Recht en Rechtvaardigheid

Of: over de deugd, vereffening, verdeling en wat het goede is te doen

• Doel van het recht?

• Streven naar een rechtvaardige orde? -> in hoeverre streeft de samenleving naar rechtvaardigheid?

• Opheffen van onrechtvaardigheden?

• Wat is een rechtvaardige orde?

• Wisselwerking tussen individuele en het sociale

• Tijd en plaats afhankelijk

• Democratische rechtsstaat

• Rechtvaardigheid op institutioneel niveau (bv. politiek en recht hoe moeten we dat zo inrichten dat we kunnen streven naar rechtvaardigheid)

Rechtvaardigheid op institutioneel niveau

De democratische rechtsstaat

• Formele principes:

• Legaliteit

• Spreiding van (staats)machten

• Democratische processen

Materieel principe:

Kernwaarden: uitgedrukt in grondrechten

Vrijheid – gelijkheid – solidariteit -> macht aangewend ten behoeve van deze drie begrippen.

We willen onze staat zo inrichten dat het rechtvaardig is op institutionele niveau.

Rechtvaardigheid als relationeel begrip

1. Recht is het doel op bepaalde sociale relaties -> oplossingen creëren in problemen in deze sociale relatie.

2. Wij zijn als mensen zowel individueel als sociaal:
   Vrijheid: de autonomie het leven zelf in te richten.

3. Gelijkheid: eenieder komt dit toe

4. Solidariteit: besef van wederzijdse afhankelijkheid

Rechtvaardigheid: Tussen mensen:

• Ruimte/tijd-dimensie:

• • Lokaal-globaal/nationaal-internationaal

  • Toekomstige generaties

  • Tussen mensen en dier?

  • Tussen mens en zijn natuurlijke leefomgeving? (waarde in onszelf doe we moeten respecteren)

• Relatie met en tussen virtuele entiteiten? (bv. denkende robots, in hoeverre moeten we dan nadenken over rechtvaardigheid?)

• Rechtvaardig handelen?

Individueel – sociaal:

• Beperking van je eigen handelingsvrijheid

• Ieder het zijne?

• Wie maakt de afweging? (zelf de afweging maken; wat is het juiste om te doen in een gegeven situatie / ook oordeel vellen over het handelen van een ander)

• Hoe?

• Gelijke gevallen gelijk behandeld worden

• Rationaliteit als voorwaarde?

• Onpartijdigheid (oordeel vellen over anderen op basis van de feiten en luisteren naar de argumenten zonder voorbeoordeling)

Aristoteles

• Hij vat rechtvaardigheid op als een deugd (geschreven; Ethica Nicomachea)

• Deugd: mentale dispositie tussen twee uitersten in: Laf – dapper – roekeloos

• Rechtvaardigheid; tussen welke twee uitersten zit rechtvaardigheid in?
  Egoïsme (individuele) – Rechtvaardiging – Altruïsme (sociaal; jezelf weg cijferen)

Voorwaarden om rechtvaardig te handelen:

• Vrijheid; in de zin dat ik keuzes kan maken

• Vrijwilligheid

Informatie en de problemen daarmee

• Handelen in onzekerheid (en daar is moed voor nodig, vgl. Hannah Arendt). We handelen in de hoop dat het rechtvaardig is

Doel van rechtvaardig handelen

• Gehoorzamen van de wet? -> je handelt rechtvaardig als je doorhebt dat je alleen rechtvaardig handelt als je volgens de wet handelt.

• Tijd en plaats gebonden (de wet)

• Belang van rationaliteit/rede

Het belang van telos (het doel)

• Voorbeeld: toegang tot hoger onderwijs (het kost geld). Wat is het doel van hoger onderwijs? -> zelfontplooiing, leren,

  • Bildung en kritisch burgerschap

  • Arbeidsmarktparticipatie t.b.v. economische groei?

  • Bestuurlijke elite?

• Schaarste

• Wie mag gaan studeren?

(De doelstelling is ook bepalend wie voor de kosten moet opdraaien – ‘sociaal’ leenstelstel of beurs?)
 

Samengevat

Rechtvaardigheid als deugd is de discipline om het goede te doen. Voorwaarden zijn dat wij vrijwillig kunnen handelen en geïnformeerde keuzes kunnen maken met inachtneming van het gegeven dat wij als individu onderdeel zijn van het sociaal leven (misschien bedoelt Aristoteles dat met ‘gehoorzaamheid aan de wet)

Over verdelende rechtvaardigheid

Verdelende rechtvaardigheid heet ook wel distributieve rechtvaardigheid. Verdelende rechtvaardigheid gaat over het verdelen van goederen. Het gaat erom hoe goederen worden verdeeld en wie wat krijgt. Wie goed doet zal worden beloond en wie slecht doet ondervindt de nadelen. De maatstaf bij verdelende rechtvaardigheid is dat ieder het zijne krijgt. Maar de vraag is wat ieder toekomt.

Er moet worden verdeeld volgens een aantal criteria. Zo kan met zich afvragen wat voor behoefte mensen hebben. Zo heeft een groot gezin behoefte aan een groot huis maar is niet elke behoefte noodzakelijk van belang. Ook de verdienste van mensen draagt bij aan de verdeling van de goederen. Er moet worden gekeken wat iemand heeft bijgedragen en wat iemand daarvoor terug heeft gekregen. Vroeger bepaalde ook de status wat iemand verdiende en wat hem dus toekwam.

De verdeling of herverdeling van de goederen gaat via de marktwerking, via liefdadigheid of via de overheid door middel van belastingen. De overheid gebruikt geld van belastingen voor doelen waar het geld heen moet in het belang van het collectief.

In het publiekrecht werkt het herverdelen van goederen goed. Er is een gelijke verdeling van vrijheden, de verzekeringen zijn de basis voor de sociale voorzieningen en ook is er een progressief belastingstelsel. In het privaatrecht is de (her)verdeling echter problematischer.

Hoe de afweging te maken of er rechtvaardig gehandeld is?

• Processuele/procedurele rechtvaardigheid

• Eisen een eerlijke proces (niet alleen juridisch)

• Gelijke gevallen gelijk behandelen

• Instutionele rechtvaardigheid

• Ontwerp van instituties zoals de democratische rechtstaat, rechtspraak, etc.

Recht streeft naar rechtvaardigheid, maar:

• Rechtmatig gedrag = (perse) rechtvaardig gedrag

• Niet elk rechtvaardig gedrag (wat is het juiste om te doen?) is juridisch te categoriseren.

Vereffende rechtvaardigheid 1

Bij vereffende rechtvaardigheid heeft de staat een beschermende functie. Vereffende rechtvaardigheid kan worden onderverdeeld in twee soorten rechtvaardigheid. Ten eerste is er de corrigerende rechtvaardigheid. Een onderdeel hiervan is de compenserende rechtvaardigheid. Een voorbeeld hiervan is bij een onrechtmatige daad. Bij een onrechtmatige daad is er sprake van een vereffening van de schade wanneer deze schade onrechtmatig is aangedaan. Wanneer de verhoudingen op onrechtmatige wijze zijn veranderd dan moeten deze gecompenseerd worden. Wat er moet worden vereffend is hetgeen wat de fout heeft veroorzaakt. Vereffening houdt in dat de verhoudingen weer gelijk komen te staan. Een ander onderdeel van de corrigerende is de ruilrechtvaardigheid. Hierbij zoekt men naar overeenkomsten. Dit gaat uit van het principe ‘voor wat hoort wat’. Het resultaat van dit onderdeel is dat er evenredigheid is. Prestaties moeten namelijk in verhouding en passend zijn; dit vloeit voort uit de overeenkomst. Er komt namelijk pas een overeenkomst tot stand wanneer allebei de partijen het eens zijn met wat er wordt besloten. Dit kan toch als onrechtvaardig worden ervaart. Wanneer er onvrijwillig is overeengekomen is er sprake van een wilsgebreken. Dit is het geval bij dwang, dwaling en bedrog.

• Vrijwillige relaties

• Eerlijke onderhandelingen op basis van juiste informatie

• Gelijkwaardigheid van dat wat geruild wordt?

• Hoe te bepalen?

• Ruilrechtvaardigheid en recht

Normering van het recht:

Boek 6 BW; verbintenissenrecht

• Vraag – aanbod / wil – vertrouwen: contractsvrijheid (elke overeenkomst is geldig door vrije wil en vertrouwen van de juistheid van de informatie)

• Grenzen:

Onderwerpen van ruil

Goede trouw, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden

Dwang en bedreiging

• Bescherming zwakke partij: huurder, consument, werknemer etc.

• Herstellende of correctieve rechtvaardigheid 1

  - Onvrijwillige relaties – schade, leed etc.
   

Twee vragen:

1. Veronderstelt het de plicht een ander geen schade toe te brengen? Is er een algemene zorgvuldigheidsplicht? Vgl. Art. 450 Sr.

2. Wanneer brengen we schade toe en wanneer is dat onrechtvaardig?

• Opzet, roekeloosheid, onvoorzichtigheid?

• De kapsalon

Gevolg:

• Compenserende rechtvaardigheid: maak het goed door de schade die zijn geleden, te vergoeden. Jezelf aansprakelijkheid stellen.

• Wanprestatie

• Onrechtmatige daad

• Kelderluik. Feitelijk een vorm van verdelende rechtvaardigheid: wie draagt verantwoordelijkheid voor welke schade -> - risico-aansprakelijkheden

Vergeldende rechtvaardigheid

• Waarom straffen we?

• Wie straffen we?

• Hoe straffen we?

De vergeldingsleer

• Vergelding:

• Terugbetaling

• Genoegdoening: wraak

• Wegnemen oneerlijkheid vooroordeel (verkeerboetes?)

• Wie?

• De schuldige: in de zin van verwijtbar: mate van vrijwillig handelen/keuzevrijheid (vgl. Aristoteles)

• Hoe?

• Overeenkomstig de mate van schuld en grootte van het veroorzaakte leed

• Maar hoe dit te bepalen?: Oog om oog?

De preventieleer

• Voorkomen van criminaliteit:

• Het ‘maatschappelijk geluk (utilisme) zit in de ambitie van preventie

• Speciale preventie – generale preventie

• Wie

• De schuldige: maar verwijtbaar is niet perse een voorwaarde (immers: preventie staat voorop)

• Hoeveel?

• Wat nodig is voor preventie: proportioneel

• Uitsluiting, resocialisatie, beloning, taakstraf, custom made, naming and shaming

Distributieve rechtvaardigheid

Politieke theorieën zoals het liberalisme, het utilisme en het perfectionisme geven inzicht hoe distributieve rechtvaardigheid eruit kan zien.

Bij dit soort theorieën spelen drie vragen een rol:

• Wat?

• Wie?

• Hoe?

Samengevat

Rechtvaardigheid is relationeel: vereffende rechtvaardigheid ziet toe op vrijwillig en onvrijwillig (corrigerende rechtvaardigheid) tot stand gekomen relaties tussen individuen. Verdelende rechtvaardigheid ziet toe op hoe de schaarse middelen van bestaan (centraal worden verdeeld onder de leden van de maatschappij.

Distributieve rechtvaardigheid

• Wat?

• Daar waar niet genoeg van is: schaarse middelen

• Wie?

• Uitgangspunt: iedereen is gelijk vrij: een ieder heeft i.i.g. recht op toegang tot de verdelingspool

• Horizontaal (ruilrechtvaardigheid): Nozick

• Verticaal: de overheid verdeelt (op basis van wetgeving)

Hoe?

• Uitsluiting van groepen (niet-burgers bv.)

• Bevoorrechting (op basis waarvan?)

• Verdienste, verwachting, behoefte, nut, reciprociteit, talent?

• Verdeling van donororganen?

• Wat is rechtvaardig?

Samengevat

Rechtvaardigheid is relationeel: vereffende rechtvaardigheid ziet toe op vrijwillig (ruilrechtvaardigheid en onvrijwillig (corrigerende rechtvaardigheid) tot stand gekomen relaties tussen individuen. Verdelende rechtvaardigheid ziet toe op hoe schaarse middelen van bestaan (centraal) worden verdeeld onder de leden van de maatschappij.

Globale rechtvaardigheid: recht. Armoede en verantwoordelijkheid

• Feitelijke context van welvaartsverdeling.

Twee vragen:

• Waarom blijft armoede bestaan?

• Waarom vinden we dit niet moreel problematisch?

Twee vooroordelen:

• Armoede is geen probleem dat morele aandacht vergt

• Ons gedrag, beleid en instituties (economie) zijn niet verkeerd/fout)

What is de right thing to do?

Zijn wij moreel gerechtigd 81% van de wereldwelvaart op te eisen?

Verklaringen I

Rationaliseren:

• Verschillen verklaren armoede; cultureel, sociaal, klimatologisch, toeval, etc.
  Over populatie

• Lokale oorzaken (zwakke instituties: politiek, economie etc.)

Pogge:

• Kolonialisme

• Maar zijn wij daar verantwoordelijk voor? Nee, maar betekent dit dat we er nog steeds van mogen profiteren?

Verklaringen II

Rationaliseren

• Niets zegt dat een ander verdelingssysteem niet zou leiden tot verschillen in armoede (fictional histories)

• M.a.w. er is geen sluitend causaal verband

• Uitgangspunt is gelijke toegang tot natuurlijke bronnen (schaarste). Dit uitgangspunt wordt geschonden

Verklaringen III

• Rationaliseren : De economische wereldorde is gebaseerd op geaccepteerde institutionele regels: vraag- en aanbod, contractsvrijheid etc.

• Pogge: De economische wereldorde is afgedwongen. Deze orde is onrechtvaardig gelet op wat het produceert: radicale ongelijkheid in de verdeling van de welvaart.

Pogge’s conclusie:

• Armen hebben recht op welvaart

• Deze claim wijzen wij af

• Maar wat is onze morele plicht?

• Armoede bestrijden?

  • Niet genoeg: eerst het besef;

  • Wij veroorzaken armoeden en schenden onze negatieve verplichting om anderen geen schade toe te doen (op globaal niveau) ->

  • De globale institutionele orde veroorzaakt armoede

  • De overheden van het rijke Westen zijn primair verantwoordelijk voor het ontstaan en in standhouden van deze orde

  • Wij zijn als burgers verantwoordelijk voor deze orde die overheden in onze naam hebben ontworpen en onderhandeld.

  • Wij veroorzaken armoede en schenden onze negatieve verplichtingen om een ander schade toe te doen (op globaal niveau) ->

• Positieve verplichtingen te helpen armoede te bestrijden

• Negatieve verplichting geen schade toe te doen, armoede voorkomen dus.

Oplossingen mbt negatieve zorgplicht

Received wisdom:

• Vrije, open markten

• Lage belastingen

• Weinig regels

• Investeren in onderwijs gezondheidszorg

• Beschermende maatregelen

Oplossingen

• Ander design van de globale institutionele orde:

• WTO onderhandelingen: creëer een eerlijker speelveld

• Afschaffen protectionistische maatregelen in het rijke Westen

• Anders omgaan met intellectuele eigendomsrechten, bijv. M.b.t. zaden en medicijnen

• Compensatie voor vervuiling, etc.

• Controle over natuurlijke hulpbronnen en ‘effectieve’ macht

Pogge

• Verander het design van de globale institutionele orde

• Probeer armoede niet te zien als een lokaal probleem

Samengevat:

Het morele uitgangspunt wij de ander geen schade toe moeten brengen wordt door Pogge uitgewerkt wordt door Pogge uitgewerkt op globaal niveau met de claim dat het economische institutioneel bestel schade veroorzaakt en dit brengt de (morele) plicht met zich mee die schade juist te voorkomen. Wij hebben zowel en positieve als negatieve verplichting armoede te voorkomen.

Week 7 - Vrijheid en vrije wil

Vrijheid – over verantwoordelijkheid, vrije wil, negatieve en positieve vrijheid, Locke en Mill.

Doel van het recht?

• Streven naar een rechtvaardige orde (A)

• Opheffen van onrechtvaardigheden (B)

Wat is een rechtvaardige orde?

• Wisselwerking tussen het individuele en het sociale

• Tijd en plaats afhankelijk

• Democratische rechtsstaat -> creëert randvoorwaarden

• Gericht op vrijheid, gelijkheid en solidariteit -> goede manier met elkaar samenleven

• Recht faciliteert deze waarden (A) en reguleert het spanningsveld tussen deze waarden (B) -> recht stelt ons in staat om iets met dit spanningsveld te doen

Drie minicolleges

• MC18: Vrijheid als voorwaarde en als ideaal van recht

• MC19: Locke en het sociale contract: over vrijheid en de staat

• MC20: Mill en het schadebeginsel: over de positieve en negatieve stelling

• MC18: Vrijheid als voorwaarde en als ideaal van recht

Vrijheid als voorwaarde

Recht veronderstelt vrijheid en daarmee verantwoordelijkheid:

• Vrije wil op basis van de reden

• Maken van keuzes (vgl. Aristoteles)

• Verantwoordelijkheid voor (de gevolgen van) die keuzes

• ‘aansprakelijkheid’ – ‘toerekeningbaarheid’ – ‘verwijtbaarheid’

Wie hebben geen juridische verantwoordelijkheid?

• Kinderen, 12, 14, 16, 18, 21?

• Ontoerekeningsbaar:

• Psychische stoornis: ‘frustratie van de vrije wil’

• Niet verwarren met ‘irrationeel’ gedrag – zo’n persoon een keuze maakt die wij irrationeel vinden, keuze kan alsnog uit vrije wil gemaakt worden.

Strafrecht:

Vrijheid en verantwoordelijkheid

Dader strafrecht -> schuldstrafrecht

• Schuld en verwijtbaarheid

• Had anders kunnen handelen (schulddelicten en

• Had anders moeten handelen opzetdelicten)

• Strafuitingsgronden:

• De daad kan gerechtvaardigd worden

• De dader kan het niet verweten worden

• Wie is niet verantwoordelijk?

• Kinderen:

• Tot 12 jaar geen strafrechtelijke verwijtbaarheid

• Tussen 12 – 16: jeugdstrafrecht

• Tussen 16 – 18: jeugd- of volwassenenstrafrecht

• Geen strafbaarheid bij psychische stoornis

• TBS

Privaatrecht:

Vrijheid en verantwoordelijkheid 1a.

Vrijwillige relaties (overeenkomsten)

• ‘Handelingsbekwamen’

• Aanbod en aanvaarding op basis van:

• Wil,

• Verklaring en

• Vertrouwen

• Ook kinderen:

• Toestemming

• Gebruikelijk in het maatschappelijk verkeer

• Handlichting: 16-17jr. -> zelf een rechtshandeling aangaan

Privaatrecht

Vrijheid en verantwoordelijkheid 1b.

• Geen vrije wilsvorming

• Dwang – overmacht – dwaling – bedrog – misbruik van omstandigheden

Handelingsonbekwamen:

• Ondercuraltele gestelden (bijv. O.g.v. verslaving)

• Psychische stoornis

Privaatrecht

Vrijheid en verantwoordelijkheid 2a.

Onvrijwillige relaties (bijv. Onrechtmatige daad)

• ‘Handelingsbekwamen’

• Ook kinderen:

Privaatrecht

Vrijheid en verantwoordelijkheid 2.

Onvrijwillige relaties (bijv. Onrechtmatige daad)

• Handelingsonbekwamen

• Onder curatele gestelden (bijv. O.g.v. verslaving)

• Psychische stoornis of fysieke handicap

• Maar slachtofferbescherming:

• Er wordt dus een keuze gemaakt-> ook al ben je eigenlijk niet aansprakelijk door niet in staat zijn van handelen uit vrije wil. -> je wordt toch aansprakelijk gesteld omdat het slachtoffer er helemaal al niks aan kan doen.

• Risicoaansprakelijkheden

(verantwoordelijkheid wordt verdeeld/opgelegd)

Vrijheid als ideaal en kernwaarde

Hoe te begrijpen?

• Vrijheid

• Collectief: de Nederlandse opstand: door wie wil men geregeerd worden?

• Zelfbestuur als autonomie

• Organisatie van het sociale, het collectief op basis van bepaalde waarden: democratie. Legaliteit etc.

Vrijheid

• Individueel: zelf beschikken over de keuzes hoe je leven in te richten: autonomie en zelfbeschikking

• Relatie tussen het individuele en het sociale

• Relatie macht en individu: burger – staat

Negatieve en positieve vrijheid

Negatieve en positieve vrijheid

• Negatieve vrijheid (formeel): negatieve belemmeringen die bestaan uit de storende afwezigheid van dingen die je nodig hebt.

• X(individu) is vrij van Y (overheid) tot Z (dat wat hij wil)

• Geen (positieve) belemmeringen:

• Horizontaal

• Verticaal ->

• Vrij van overheidsbemoeienis

• (positieve) verplichtingen van de overheid – zien erop toe dat de overheid dingen na laat/ vrij laat.

• Positieve vrijheid: positieve belemmeringen die bestaan uit de storende aanwezigheid van dingen.

• X (individu/burger) is vrij door Y (de overheid) tot Z (dat wat hij wil)

• Geen (negatieve) belemmeringen:

• Kansen

• Mogelijkheden

• Vrij door overheidsbemoeienis

• Inspanningsverplichtingen van de overheid

Voorbeeld: Overheid moet de kans bieden aan burgers om bijvoorbeeld zelf een school op te richten en die school op dezelfde manier te financieren – zowel negatief als positief.

Samenvattend

• Vrijheid is zowel een voorwaarde van recht als een ideaal van het recht; als voorwaarde heeft het betrekking op de vrije wil – de psychische gesteldheid keuzes te kunnen maken en verantwoordelijkheid te gedragen voor de gevolgen ervan. Als ideaal beschouwen we vrijheid als kernwaarde die ons in staat stelt zelf invulling te (mogen) geven aan ons leven en onderscheiden we negatieve en positieve vrijheid (vrij van én door overheidsbemoeienis)

MC19: Locke en het sociale contract: over vrijheid en de staat

Second Treatise – de vraag naar de gronden en grenzen van staatsmacht

Sociale contractstheorie – natuurtoestand

• Natuurtoestand: perfecte vrijheid en gelijkheid

• Niet onderworpen aan het gezag van een ander

• Natuurwet: All mankind…

Being all equal and indepentdent, no

One ought to harm another in his life,

Health, liberty or possesions.

(vrijheid en gelijkheid) – iedereen recht op natuurvrijheid, dat we niet onderworpen zijn aan het gezag van een ander.
Locke gelegd; basis van de grondwet van de VS

Locke; natuurrechsdenker

Problemen (anders dan bij Hobbes)

Problemen in de natuurtoestand

Drie problemen

1. Interpretatieprobleem – wat bekend de natuurwet precies

2. Handhavingsprobleem – wat moeten we doen om de natuurwet te handhaven

3. Uitvoeringsprobleem (van de handhaving) – hoe de natuurwet uit te voeren?

• Onzekerheid -> sociaal contract

Sociaal contract: politieke gemeenschap voor, door en van het volk: liberale (democratische) rechtsstaat

Locke zet in op negatieve vrijheid:

• Overheidsneutraliteit (afwijzing van perfectionisme) – wanneer jij in je vrijheid schade toe richt aan een ander dan mag de overheid ingrijpen. De overheid bepaalt niet hoe wij moeten leven, mogen wij zelf bepalen. -> basis van legaliteit, machtenscheiding enz.

• Enige taak: het beschermen van leven, vrijheid en eigendom van burgers – burgerlijke vrijheid

Overheidsneutraliteit

• Burgerlijke vrijheid

• Zelfbeschikking en zelfbestuur (door, voor en van de burgers)

• Economische vrijheid

• Privaat eigendom en contractsvrijheid, geradicaliseerd onder het neoliberalisme

• Morele vrijheid

• Locke: de vrijheid van religie

• Thans: morele onafhankelijkheid, persoonlijke autonomie en zelfbeschikking (op voet van gelijkheid)

• John Stuart Mill (MC20)

Samenvattend:

De sociale contract theorie van Locke gaat uit van een natuurtoestand van gelijke vrijheid, beheerst door een natuurwet (doe elkaar geen schade). De overheid mag pas ingrijpen als men bij de ander schade aanricht. De problemen in de natuurtoestand (interpretatie, handhaving en uitvoering) brengt mensen tot ene politieke gemeenschap waarbij staatsmacht enkel aangewend wordt (en verdeeld is)

t.b.v. die drie problemen: wetgever, bestuur en rechterlijke macht: de geboorte van de rechtsstaatsgedachte (waarbij ook wereldse macht onderscheiden werd van Kerkelijke macht)

MC20: Mill en het schadebeginsel: over: de positieve en negatieve stelling

Staat mag alleen ingrijpen, als het schade aan een ander voorkomt.
Mill had niks met het natuurrechtsdenken -> hij was een positivist.
hij gaat uit van individuele vrijheid, hij betrekt het tot relatie burger – overheid -> hij formuleert het Harm principe (zie sheet)

Overheidsneutraliteit

• Burgerlijke vrijheid

• Zelfbeschikking en zelfbestuur (door, voor en van de burgers)

• Economische vrijheid

• Privaat eigendom en contractsvrijheid, geradicaliseerd onder het neoliberalisme

• Morele vrijheid

• Locke: vrijheid van religie

• Thans: morele onafhankelijkheid, persoonlijke autonomie en zelfbeschikking (op voet van gelijkheid)

De positieve stelling

Alleen schade rechtvaardigt overheidsingrepen (sterke variant)

• De zwakke variant:

• Ook het voorkomen van schade ->

• Publieke schade (milieuverontreiniging)

• Handelen en nalaten:

• Verboden en geboden

• Publieke goederen tbv. Algemene veiligheid: dijken bijv.

• Schade: zekere belangen, die als een recht zijn op te vatten (in subjectieve zin)

De positieve stelling

Maar wat is schade?

Alleen schade rechtvaardigt overheidsingrepen

• Schade: raken van zekere belagen -> zijn rechten in (subjectieve zin).
  Hieruit volgt:

• Geen morele belangen

• Geen ‘kwaardaardige’ belangen

• Geen economische belangen (zo lijkt het)

• Instemming: volenti not fit iniuria

• Belangenafweging: ’s nachts trompet spelen?

De negatieve stelling

Als de staat mag ingrijpen om schade te voorkomen of daar tegenop te trede, wanneer mag de staat dan niet ingrijpen?

Antimoralisme – paternalisme – aanstoot

De negatieve stelling: Antimoralisme

Schadebeginsel: zelf een moreel beginsel: respect voor autonomie en zelfbeschikking -> Dus: niet bij wet een moraal opleggen:

• Homoseksualiteit

• Alcoholverboden, drugsverboden – op basis van wat het goede leven is, moet je het schadebeginsel afwijzen. Je mag geen verbod op alcohol neerleggen, tenzij het schade aan een ander doet.

De negatieve stelling: Paternalisme

Het schadebeginsel: zelf een moreel beginsel: respect voor autonomie en zelfbeschikking ->

Grenzen: de staat als zorgzame vader:

• Verkeersveiligheid; helm en autogordel?

• Alcoholverboden, drugsverboden, rookverboden?

Is dit rechtvaardig?

Waarom zou je als wetgever verbieden dat er in de horecagelegenheden niet meer gerookt mag worden? – want je doet een anders schade toe

Mill zou zeggen dat als een niet-roker naar een horecagelegenheid gaat dan weet je dat je schade krijgt van het roken, dus stemt hij ermee in dat rook zou onderbinden. -> past in het principe van schadebeginsel.

• Eetgedrag?: vleestax?

Met de invulling van onze materiele vrijheid doen wij onze gemeenschap schade toe.

De negatieve stelling: Aanstoot

Het schadebeginsel; zelf een moreel beginsel; respect voor autonomie en zelfbeschikking ->

Grenzen: wat als mensen aan iets aanstoot nemen?

• Context is bepalend: ongewesnte en onvrijwillige confrontatie

• Maar: aanstoot en vrijheid van meningsuiting?

• Hoe vrijheid van meningsuiting te begrijpen?

Hoe vrijheid van meningsuiting te begrijpen?

• Aanstootgevend gedrag in publieke ruimte: zoenen in de treincoupe

• Artistieke expressie?

• Reclame-uitingen

• Politieke boodschap?

Samenvattend:

Mill’s schadebeginsel is de uitwerking van de rechtvaardiging van overheidsingrijpen in een positieve en een negatieve stelling. De positieve stelling stelt dat alleen het voorkomen (en afhandelen) van schade ingrijpen rechtvaardigt, waarbij schade breed wordt opgevat: publieke schade, publieke goederen en onrechtmatige schade (belagen die

rechtens beschermd worden). De negatieve stelling houdt in dat ingrijpen niet gerechtvaardigd is op basis moralisme, paternalisme of aanstoot. Bij het laatste speelt de vrijheid van meningsuiting een belangrijke rol.

Gelijkheid (en Solidariteit)

• Doel van het recht?

• Streven naar een rechtvaardige orde  A

• Opheffen van onrechtvaardigheden  B (zie vorige afbeelding; herverdeling van de kisten)

We streven ook naar rechtvaardigheid door iedereen formeel gelijk te stellen.

• Wat is een rechtvaardige orde?

• Wisselwerking tussen het individuele en het sociale (eigen belang en gemeenschappelijk belang)

• Tijd en plaats afhankelijk  NL/Westerse wereld;

• Democratische rechtstaat (macht controleren, inzetten)

• Gericht op drie kernwaarden: vrijheid, gelijkheid en solidariteit

• Recht faciliteert deze waarden (A) en reguleert het spanningsveld tussen deze waarden (B)

• Als een systeem van regels => contourenschets van de sociale orde

• Als argumentatieve prakrijk => invullen van de contouren (oplossen van onrechtvaardigheden)

Week 8 Gelijkheid en solidariteit

Gelijkheid en solidariteit

Drie minicolleges:

• MC21: Gelijkheid: van wie, tot wat en tot hoever?

• MC22: De Algemene wet gelijke behandeling: “horizontale gelijkheid”

• MC23: Recht, armoede en verantwoordelijkheid: global sollidarity – global justice (Pogge revisted)

MC21: Gelijkheid: van wie tot wat en tot hoever?

De dominante standaard en emancipatieprocessen

Subject --> gelijkheid van wie?

Object --> gelijkheid van wat?

Reikwijdte --> gelijkheid in formele en materiele zin

• In hoeverre lukt het om mensen die niet voldoen aan een bepaalde standaard, hoe kunnen ze daaraan wel voldoen?

• Ongelijkheid is iets wat wij zelf geconstrueerd hebben, het is niet natuurlijk gegeven. Als we dat serieus zijn moeten we ook instaat zijn om het weer te deconstrueren en hercontrueren. (uitspraak mandela)

Gelijkheid van wie?

• Niet vanzelfsprekenend: hoe kunnen we als we naar de mens kijken een verklaring vinden van ongelijkheid? Konden hier niet overna denken omdat we er vanuit gingen dat het niet vanzelfsprekend was.

Uitgangspunt vanaf het Verlichtingsdenken

• Hobbes: in wensen en verlangens als mens. Allemaal hetzelfde maar wat de mens is om vreedzaam en om in veiligheid te leven met alle basisvoorzieningen. (natuurtoestand)

• Locke: in tabula rasa. Empirisme, we komen allemaal vrij en gelijk in de wereld omdat we allemaal leeg in de wereld komen. Door de prikkels die wij krijgen leren wij het leven kennen. (talbula rasa) dus de machtverhoudingen die er nu zijn waren en niet vanzelfsprekend vanaf het begin. Iedereen wordt namelijk leeg geboren.  vanzelfsprekende gelijkheid van mensen in de natuurtoestand

• Kant: de dekende mens: verantwoordelijkheid. Idee van de rede, denkend mens die zelf verantwoordelijkheid heeft en zelf beslissingen kan maken.

Maar: het hele denken is gebaseerd op hoe een bepaalde groep daarover denkt.

De dominante standaard

Gelijkheid aan wie?

Emancipatieprocessen (strijd)

• Slaven (kolonialisme)

• Arbeider (geen minderheid): industriële revolutie zelf moeten strijden naar gelijkheid

• Vrouwen (geen minderheid): gestreden voor gelijke rechten (algemeen kiesrecht 1919)

• Minderheden

• Seksuele voorkeur

• Ras, nationaliteit, etniciteit

• Mensen met een beperking

• Kinderen / ouderen

• (Dieren): ook deels rationele wezens, ook rekening houden met hun welzijn

Per definitie kan je er dan al niet aan voldoen.

Gelijkheid tot wat: Het object van gelijkheid

Gelijke rechten; maar welke?

• Klassieke grondrechten

• Sociale, economische en culturele rechten: gelijke posities

Maar wat was de rol van de overheid in deze:

• Inspanningsverplichting: inspanning om iedereen in de middelen te voorzien om een goed leven te hebben en opkomen voor de mens.

• Of resultaatsverplichting: overheid moet toezien dat iedereen deze formele rechten heeft

Open-einde karakter van materiele gelijkheid (formeel zijn we gelijk en beschikt iedereen over de gelijke rechten zijn, of nou de positieve of negatieve rechten zijn. Waar ligt de grens? Wanneer is ongelijkheid nog wel gerechtvaardigd?)

• Wetgever in NL: Staten-Generaal en regering

Gelijke sociale en economische posities

• Arbeiders en economische posities

• Inbreuk op negatieve vrijheid (middelen moeten vergaard worden om te voldoen aan de positieve vrijheid)

• Naar een Verzorgingsstaat en weer terug:

• Neoliberalisme: nadruk op negatieve vrijheid: lees: economische vrijheid

• Surveillance-staat

• Waar ligt de balans? 

• Open-einde karakter van materiele gelijkheid

Het is niet de werkende Nederlander die in het hoge onderwijs moet investeren, maar degene die nog moeten gaan werken.  in jezelf investeren.

De matrix van gelijkheid en vrijheid

Negatieve vrijheid <--> Sociaal-economische gelijkheid

Aspect van verdelende rechtvaardigheid

• De casus: gelijke toegang tot het openbaar vervoer

• Formele gelijkheid

• Materiele gelijkheid

• Afdwingbaarheid recht?

• Gemeenschapstaak?

• Rechtbank Den Haag:

• Formele benadering: hem vergelijken met mensen die ook een beperking hebben en niet met mensen die geen beperking hebben.

• Een streven mede gelet op efficiencyoverwegingen: kost teveel geld om iemand die een beperking heeft en op elk moment gebruik van het OV moet kunnen maken, moet hij altijd assistentie hebben.

Samengevat

Gelijkheid is een kernwaarde en organiserend principe van onze maatschappij. Uitgangspunt is de gelijke vrijheid van eenieder. De realiteit laat zien dat er sprake is van ongelijkheid met als meetlat een dominante standaard: de witte heteroseksuele man in grijs pak die

hoger onderwijs heeft genoten een goede baan heeft, gezond is en zich als Nederlander kan beroepen op een Joods-Christelijke achtergrond. Arbeiders, vrouwen, kinderen en minderheden jagen dat gelijkheidsideaal na.

Gelijkheid en vrijheid staan op gespannen voet met elkaar. Dit spanningsveld wordt beheerst door krachten van negatieve en positieve vrijheid en formele en materiele gelijkheid. Dit spanningsveld bestaat op verticaal niveau (burger-overheid) als horizontaal (burgers onderling).

MC22 Gelijkheid op horizontaal niveau

Algmene wet gelijke behandeling: beoordeelt je klacht en dat kan aanleiding zijn om het te herstellen.

Gelijkheid op horizontaal niveau

Algemene wet gelijke behandeling – verboden met betrekking tot:

1. Godsdienst - arbeid

2. Levensovertuiging - toegang tot de vrije beroepen

3. Politieke gezindheid - leveren van diensten en goedere

4. Ras

5. Geslacht

6. Nationaliteit

7. Seksuele gerichtheid

8. Burgerlijke staat

Direct en indirect onderscheid 

Direct onderscheid

Nooit toegestaan, tenzij (wettelijke uitzonderingsgronden):

• Sekse

• Ras

• Nationaliteit

• “Postive action”:

• vrouwenquotum

Indirect onderscheid

Niet toegestaan, tenzij rechtvaardigingsgrond

• Onderscheid sorteert nadeling effect

• Onderscheid sorteert nadeling effect

• Promoties aan de universiteit, deeltijd en publicaties

• Taaleis voor bijv. Een conciërge op school of schoonmaker

• Rechtvaardigingsgrond is objectief

Vrijheid – Gelijkheid

Uitzondering – art. 5 lid 2 AWGB

• Botsing:

• Recht op onderwijs (als negatief recht)

• (Verboden) onderscheid: niet-aannemen van homoseksuele leraar

“De vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat”

Samenvattend

Gelijkheid en vrijheid staan op gespannen voet met elkaar.. Dit spanningsveld wordt beheerst door krachten van negatieve en positieve vrijheid en formele en materiele gelijkheid. Dit spanningsveld bestaat op verticaal; niveau (burger-overheid) als horizontaal (burgers onderling). De Algemene wet gelijke behandeling reguleert het spanningsveld op

horizontaal niveau, waarbij het een onderscheid maakt tussen direct en indirect onderscheid.

MC23 Recht, armoede en verantwoordelijkheid (Pogge revisited)

Oftewel: leven in de risicomaatschappij

De risicomaatschappij

Ulrich Beck (1944-2015), The risk society (1986)

Industiele maatschappij:

• Verdelingsprobleem: welvaart

• Een statelijke maatschappij (toegang hebben tot een deel van de welvaart)

Welvaart produceren: risico’s produceren

Risicomaatschappij

• Verdelingsprobleem: risico’s

Een globale maatschappij van wederzijdse afhankelijkheid tussen diverse actoren: staten, corporations, ngo’s, igo’s, individuen.

Risico’s

Vijf kenmerken

• Structureel, man-made en systematisch

• Productie welvaart en systematisch

• Lokaal – globaal – lokaal

• Zintuigelijke niet waarneembaar:

• Risico’s liggen in de toekomst en zijn wetenschappelijke constructies

Wie  is meer en minder blootgesteld aan risico’s?

Armoede, risico’s en schade

• Het schade beginsel:

• Vrijheidsbeperking dat (overheids) optreden rechtvaardigt.

• Thomas Pogge: naar een globaal niveau

• Waarom armoede? Oorzaak bij onszelf zoeken. Armoede als schade: andere morele houding nodig.

• Waarom niet moreel problematisch?

• Verzaken wij in onze plicht armoede te bestrijden?

• Of veroorzaken wij armoede?

• Zo ja: andere morele houding:

“It is severly to harm innoent people for minder gains”

Refexieve armoede:

• Ontbreken armoede:

• Ontbreken aan welvaart en middelen

EN

• Blootstelling aan risico’s

Pogge’s claim:

Wij hebben de plicht armoede te bestrijden door schade te voorkomen; schade die ‘wij’ veroorzaken door de wijze van welvaarts- en risicoproductie en de verdeling hiervan.

Wij de lusten, zij de lasten

Global Justice

Toward the redistribution of wealth and risk

De verdeling van verantwoordelijkheid voor welvaart en risico’s

• Diegenen die niet participeren in de productie van risico’s – m.a.w. in de productie en consumptie van welvaart – dragen geen verantwoordelijkheid

• Diegenen die participeren in de productie van risico dragen verantwoordelijkheid gelijk aan de mate van toegang tot de met die risico’s corresproderende welvaart.

 de verbruiker betaalt

Samenvattend

Mill’s schadebeginsel wordt door Pogge uitgewerkt op globaal niveau met de claim dat ons economisch institutioneel bestel schade veroorzaakt en dat dit de (morele) plicht met zich meebrengt die schade juist te voorkomen. Deze schade bestaat, op grond van Becks beschrijving van de maatschappij als een risicomaatschappij, in zowel een tekort aan welvaart of toegang tot welvaart als een overvloed aan risico’s of blootstelling aan risico’s. Globale rechtvaardigheid vereist een herverdeling van welvaart én risico’s., kernachtig uitgedrukt in het adagium: “de verbruiker betaalt”.