College 7
Bestuurshandelingen II: Besluiten van algemene strekking
De bevoegdheden van de overheid
In Purmerend is er een agressieve Oehoe opgedoken. Europese Oehoes worden over het algemeen beschermd maar valt nu mensen met een beperking aan. In principe wordt de vogel door de wet beschermd maar de gemeente vraagt een vergunning aan van de provincie om het dier te kunnen vangen.
Er is dus sprake van hogere wetgeving waar binnen ruimte is om ontheffingen te verlenen. In dit geval gaat het om de Flora- en Faunawet-ontheffing.
Regelingen met betrekking tot bijvoorbeeld die uil worden op verschillende niveaus en binnen verschillende instanties nader uitgewerkt. Een ander voorbeeld is een wapenvergunning. Stel, iemand wil een wapenvergunning aanvragen. De formele wetgever bepaalt dan wie bevoegd is en welke voorwaarden daarvoor gelden. In gedelegeerde wetgeving is er ruimte voor een nadere uitwerking van die normen. In beleidsregels worden de omstandigheden besproken die door het bestuur relevant worden geacht om iemand geschikt of ongeschikt te verklaren. Zo berust een eventuele beslissing dus op allerlei wetgeving.
Overheidsoptreden vindt alleen plaats op grond van de wet én in overeenstemming met de wettelijke regels. Het overheidsoptreden is dan volledig geregeld bij de wet en de overheid past de algemene regel (de wet) toe in individuele/concrete gevallen (beschikking)
Dit zou de ideale werking zijn maar dat werkt alleen niet zo. Er is sprake van een terugtred van de formele wetgever.
De wetgever trekt zich terug om verschillende factoren. Door internationalisering en europeanisering zijn er veel meer gebieden waarmee rekening moet worden gehouden en waar meer tijd in gaat zitten. Daarnaast worden ook delen van de nationale macht naar de internationale macht overgedragen. Niet alles valt dus langer onder de Nederlandse staat.
Er is sprake van decentralisatie en regionalisering. Verschillende gedeelten van de macht worden verspreid over kleinere besturen die dingen zelf op hun eigen manier kunnen uitzoeken. Dat gaat niet altijd even vlekkeloos en dat werkt ook op het legaliteitsbeginsel. Zo ben je natuurlijk niet meer overal zeker wat de regels zijn.
De terugtred leidt tot meer delegatie van de regelgevende bevoegdheid. Het gevolg is een verminderde democratische legitimatie.
Soorten besluiten
Er zijn verschillende soorten besluiten. De vorige keer werd er gesproken over de beschikkingen die konden worden verdeeld in persoonsgerichte en zaaksgerichte beschikkingen. Nu kijken we naar de andere besluitgroepen. Besluiten van algemene strekking die kunnen worden verdeeld in algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten van algemene strekking.
Besluiten van algemene strekking vallen dus uiteen in algemeen verbindende voorschriften (bestuurswetgeving) en concretiserende besluiten van algemene strekking (vroeger ook wel: bestuurlijke maatregelen of aanwijzingsbesluiten)
Daarnaast zijn er ook beleidsregels te benoemen.
Een algemeen verbindend voorschrift
Een algemeen verbindend voorschrift is een:
naar buiten werkende;
voor herhalende toepassing vatbare;
zelfstandige rechtsnorm;
die algemeen is naar plaats, tijd en persoon;
die geadresseerden rechtstreeks bindt
en die is vastgesteld krachtens een specifieke (regelgevende) bevoegdheid die direct of indirect is ontleend aan de Grondwet of een wet in formele zin.
Een voorbeeld van een algemeen verbindend voorschrift is een APV. Bijvoorbeeld de APV van de gemeente Groningen.
‘art. 2:46 Bescherming groenvoorziening; Het is in een voor publiek toegankelijk park of plantsoen of in bij de gemeente in onderhoud zijnde groenstroken, grasperken of bloembakken verboden enige schade toe te brengen aan een boom of een bloem- of heesterperk, dan wel aldaar bloemen te plukken’
Aan een algemeen verbindend voorschrift zitten consequenties. Het is een bestuurshandeling en een besluit. Daarom moet er dus voldaan worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Naast dat er aan die beginselen moet worden voldaan vallen algemeen verbindende voorschriften ook onder artikel 79 RO. Daarin staat dat de Hoge Raad kan vernietigen wanneer er sprake is van de onder sub a en b en onder lid 2 genoemde omstandigheden.
Dat betekent min of meer dat een algemeen verbindend voorschrift dus ook aan vereisten moet voldoen die ervoor zorgen dat het niet onder die omstandigheden voor vernietiging valt.
Het laatste van een algemeen verbindend voorschrift is dat er geen rechtsbescherming is door de bestuursrechter. Op grond van 8:3 Awb wordt het algemeen verbindend voorschrift uitgezonderd van beroep en ook is er geen bezwaar op te maken. Een bezwaarprocedure zoals bij een beschikking geldt dus niet.
Algemeen verbindende voorschriften kunnen op een bepaalde manier toch door de bestuursrechter worden getoetst. Wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een beroep tegen een beschikking, die is genomen op grond van een algemeen verbindend voorschrift kan het algemeen verbindend voorschrift toch in die zin worden gekeurd.
Wanneer het algemeen verbindend voorschrift dan strijdig blijkt met hoger recht wordt de algemeen verbindend voorschrift onverbindend verklaard. Daarmee is het niet langer geldig.
Wanneer het in concreet geval strijdig is met het recht kan het buiten toepassing worden verklaard.
Een andere mogelijkheid is een actie vanuit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter. Dan kan bijvoorbeeld de gemeente worden gedagvaard voor de burgerlijke rechter.
Een derde mogelijkheid is het rechtstreeks toetsen aan het verbod van willekeur. Die mogelijkheid blijkt uit het landbouw(spuit)vliegers-arrest. HR 1986.
Andere beginselen zijn te toetsen via het verbod van willekeur. Er is een terughoudende/marginale toets van de rechter voor vereist.
Er zijn recentelijke ontwikkelingen met betrekken tot het toetsen van de algemeen verbindende voorschriften. Zo worden ze soms al rechtstreeks getoetst aan materiële ABBB, zoals de zorgvuldigheid, het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel. (Zie artikel 3:1 lid 1 Awb.)
Een recent voorbeeld is het art. 4:6 APV.
- Het is verboden toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidshinder wordt veroorzaakt.
- Het verbod van het 1e lid is niet van toepassing op het gebruik van openbare sport- en speelvoorzieningen
ABRvS: Aan een avv kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel met een algemeen rechtsbeginsel.
Een concretiserend besluit van algemene strekking
Een concretiserend besluit van algemene strekking concretiseert alleen het toepassingsbereik van een achterliggend algemeen verbindend voorschrift naar tijd, plaats of object. Concretiserend betekent in dit geval verduidelijken.
Het verschil tussen een CBAS en een AVV is dat een CBAS geen zelfstandige rechtsnorm biedt. Het is dus afhankelijk van het AVV. CBAS is daarmee ook geen recht in de zin van art. 79 RO. Voor CBAS is art. 8:3 Awb niet relevant. Beroep is daarmee dus mogelijk.
CBAS is een handeling en een besluit. De toepassing is niet beperkt of geclausuleerd. Een afwijzing van een verzoek tot wijziging en een beroep daartegen is dus gewoon mogelijk. (Art. 6:2 Awb.)
Het AVV stelt dus de norm, zoals in de volgende voorbeelden.
Art. 5:70 APV Westland (Verbod detectie apparatuur) 1. Het is verboden een metaaldetector of enig ander detectievoorwerp te hebben dan wel te gebruiken in door de burgemeester aangewezen gebieden.
Art. 5:25 APV Westland (ligplaats woonschepen) 1. Het is verboden met een vaartuig een ligplaats in te nemen of te hebben dan wel een ligplaats voor een vaartuig beschikbaar te stellen op door het college aangewezen gedeelten van openbaar water.
O.a. tippelzone / vrijstelling aanlijngebod honden etc.
De gebieden worden dan later met een BAS aangewezen.
De verhouding met een beleidsregel
De verhouding met een beleidsregel is als volgt. Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene regel nietzijnde een AVV omtrent belangenafweging, feitenvaststelling en/of wetsinterpretatie bij de uitoefening van een bestaande bevoegdheid.
Een beleidsregel helpt bij het bewerkstelligen van rechtszekerheid, een consistente invulling van de vrijheid en de vage termen. Invulling van beoordelingsvrijheid, beoordelingsruimte of beleidsvrijheid.
Een beleidsregel is bij artikel 8:3 Awb uitgezonderd van beroep. Het is daarnaast ook recht in de zin van 79 RO en moet daarom ook aan die vereisten voldoen.
Het verschil met een AVV is dat een AVV rechtstreeks gericht is tot de burger. Een AVV is gebaseerd op een regelgevende bevoegdheid, kan nieuwe bevoegdheden creëren en een bestuursorgaan kan hier niet van afwijken. Dit heeft een beleidsregel allemaal niet!
Vroeger was een beleidsregel iets wat eigenlijk niet vanuit de wet bestond. Nu is er een wettelijke bevoegdheid voor. De beleidsregels zijn geregeld in artikel 4:81 Awb.
Een beleidsregel mag geen (nieuwe) verplichtingen of straffen voor burgers bevatten.
Beleidsregels hebben een interne werking, ze binden de organen zelf, maar ook een externe werking. Als motivering van een besluit volstaat een verwijzing naar de beleidsregel maar ze mogen er door anderen (in beginsel) ook aan gehouden worden. (art. 4:82 en 84 Awb.)
Toch is er een afwijkingsbevoegdheid. Indien toepassing voor de belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Toch kunnen ook beleidsregels uiteindelijk getoetst worden. Ze kunnen binnen het bestuursrecht getoetst worden aan een hoger wettelijk voorschrift en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ze kunnen getoetst worden wanneer ze worden toegepast bij een besluit en ze kunnen getoetst worden bij het gebruik van een inherente afwijkingsbevoegdheid zoals net ook is genoemd.
Wanneer de beleidsregels voor interpretatie van de wet worden gebruikt en voor het vaststellen van feiten wordt er door de rechter vol getoetst.
Wanneer ze worden getoetst bij beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid, wordt er marginaal getoetst.
Beleidsregels kunnen ook bij de civiele rechter worden getoetst. Bij bijvoorbeeld een actie uit onrechtmatige daad. Als iemand de beleidsregel onrechtmatig acht
