Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

College 1 – week 36

Onderwerpen: aard en doel strafvordering, rechtspraak Europees Hof.

Aard en doel strafvordering

Het hoofddoel van de strafvordering is het verzekeren van de juiste toepassing van het materieel strafrecht. Dit doel is tweeledig: het bestraffen van de schuldige en het voorkoming van bestraffing van de onschuldige (dit doel weegt zwaar, art. 338 Sv). Het is erger om een onschuldige te veroordelen dan een schuldige vrij te laten gaan. Absolute zekerheid is daarbij niet te bereiken.

Om aan dit hoofddoel te voldoen moet de schuld worden vastgesteld. De materiële waarheid staat daarbij centraal (geen guilty plea). Wel hangt het mede van de procesopstelling van de verdachte af hoe ver het onderzoek strekt (hoeveel er gedaan wordt om tot de materiële waarheid te komen). Als de verdachte bekend is er minder onderzoek nodig dan wanneer een gedachte ontkent. Art. 263 Sv, de verdachte is bevoegd getuigen en deskundigen op te roepen, het accent wordt dus heel erg bij de verdachte gelegd en bepaald zo in belangrijke mate hoe ver het onderzoek naar aanleiding van de beschuldiging van de OvJ strekt. Er zijn drie illustraties van het feit dat de materiële waarheid centraal staat:

1. De rechter heeft een actieve rol; dit past in een inquisitoir strafproces. De rechter leidt en ondervraagt de verdachte/getuigen om de materiële waarheid te achterhalen. In de VK en VS is het strafproces accusatoir. Daar overweegt de presentatie van het bewijs ter terechtzitting door de partijen veel meer. In een accusatoir stelsel is de gedachte dat door dat debat de materiële waarheid wordt gevonden. Ons proces wordt onder invloed van het EHRM steeds meer contradictoir geworden (art. 315 Sv), dit wordt gezien als een goede compromis van inquisitoir en accusatoir. De rechter heeft nog steeds de leiding, maar de partijen hebben kans om hun zaak te bevechten.

2. Het OM stelt zich magistratelijk op; het OM komt uit een inquisitoir stelsel de historische oorsprong ligt in Frankrijk. Oorspronkelijk was het OM het verlengstuk van de rechters. Nu is dat anders, het OM heeft de leiding over de opsporing en er bestaat een OM-afdoening (dominus litis; het OM bepaald wat hij ten laste legt). De taakopvatting van het OM is nog altijd magistratelijk, het OM moet de materiële waarheid nastreven en dus open oog hebben voor gerechtvaardigde belangen van de verdachte.

3. Rechtsmiddelen; ook aan de rechtsmiddelen is te zien dat in ons proces wordt gehecht aan de materiële waarheden. Het hoge beroep; een hele nieuwe feitelijke behandeling van de zaak, dus een nieuwe kans om er nog beter achter te komen wat er gebeurd is. Cassatie; gronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen. De herziening ten voordele; buitengewoon rechtsmiddel (art. 457 Sv), een voorbeeld hiervan is het arrest: ‘dronken broer’. Herziening ten nadele; buitengewoon rechtsmiddel (art. 482a Sv), geen schuldigen vrijuit. Bij dit rechtsmiddel moet de afweging worden gemaakt met ne bis in idem.

Nevendoelen

1. Eerbiediging rechten en vrijheden verdachte; bijvoorbeeld het zwijgrecht en cautie of de limitering van het voorarrest.

2. Eerbiediging rechten en vrijheden anderen; bijvoorbeeld de beperking van getuigenplichten of de procespositie van het slachtoffer.

3. Procedurele rechtvaardigheid; bijvoorbeeld het recht op het laatste woord.

4. Demonstratiefunctie; hoeveel doe je op de zitting waar de verdachte kan demonstreren en hoeveel doe je daarbuiten?

Rechtspraak Europees Hof – EVRM

De vrijheid om het strafprocesrecht in de wet en praktijk vorm te geven wordt begrensd door het EVRM. Dat bevat een aantal bepalingen die eisen stellen op het terrein strafprocesrecht, vooral art. 5, 6 en 8 EVRM. Het doel van het EVRM is het verzekeren van vrijheden aan burgers, om dit te bereiken legt het daartoe verplichtingen op aan de staat en geeft individueel klachtrecht aan burgers.

Kenmerken rechtspraak:

• Staten hebben vrijheid bij de keuze hoe zij naleving van de verdragsrechten verzekeren.

• Het EHRM oordeelt in casus.

• Het EHRM laat zich bij de uitleg van het Verdrag niet door nationale begrippen en keuzes leiden.

Een illustratie zijn de zaken van Ozturk tegen Duitsland en Kruslin en Huvig tegen Frankrijk.

Deze zaken illustreren een aantal kenmerken:

• Veroordeling Staat, Duitsland/Frankrijk staat terecht.

• Staten vrij in methode. Aparte regeling Ordnungswidrigkeiten geen probleem (Ov 56).

• Geen toetsing wettelijke regelingen

• Casusgebonden oordelen

• Uitleg gedrag gericht op daadwerkelijke rechtsbescherming

• Autonome begripsvorming

Consequenties:

1. Voor de wetgever; kan dus niet door keuze voor andere wettelijke vormgeving aan EHRM ontsnappen.

2. Voor de rechter; rechtspraak EHRM vormt een eigen kader waar hij bij de toepassing van nationale regels van strafprocesrecht steeds rekening mee moet houden. Dat geldt bij regelingen inzake de tolk, maar ook bij het horen van getuigen.

Positive Obligations

De rechtspraak van het EHRM beschermt de rechten van verdachten, maar ook de rechten van slachtoffers. Het EHRM stelt dat de staat maatregelen nemen die bevorderen dat personen van rechten van het verdrag genieten.

College 2 – week 37

Onderwerpen: vooronderzoek, verdenking, verdachte, verhoor en vrijheidsbeneming

Het vooronderzoek

Eerst gaan we het hebben over het vooronderzoek, vroeger stond het gerechtelijk vooronderzoek centraal maar nu is er een nieuwe wet, de Wet versterking positie rechter-commissaris en is het geen gerechtelijk vooronderzoek meer maar het opsporingsonderzoek.

Opsporing

Art. 132a Sv geeft de definitie van opsporing: onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de OvJ met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Deze definitie is het gevolg van de Wet Bijzondere OpsporingsBevoegdheden (BOB). De achtergrond van die wet was de ontsporing van de opsporing (daar heeft destijds een parlementaire enquête over plaatsgevonden). Een hele hoop bevoegdheden (observatie, infiltratie, pseudokoop) vonden plaats op grond van een algemeen artikel en vonden dus plaats zonder een specifieke wettelijke grondslag. Dat draagde bij dat er een aantal situaties plaatsvonden in de opsporing die absoluut ongewenst waren (criminele burgerinfiltranten die niet altijd onder voldoende regie stonden). Die hele situatie is door de enquêtecommissie in kaart gebracht, er was algemene verontwaardiging over en daarna kwam de wet BOB die alle bijzondere opsporingsbevoegdheden expliciet, specifiek wettelijk regelde. Één van de wensen was dat er een definitie van opsporing in de wet kwam. Deze definitie geeft niet alleen aan hoe opsporing ís, maar ook hoe het moet zijn.

In de definitie zitten drie elementen:

1. Onderzoek in verband met strafbare feiten

2. Onder gezag van de OvJ

3. Doel nemen strafvordelijke beslissingen; kern van de definitie

Uitbreiding definitie opsporing

Eerder stond er nog een element in, namelijk dat het onderzoek moest plaatsvinden naar aanleiding van het redelijk vermoeden dat een strafbaar feit was gepleegd. Dit is uit de definitie gehaald bij de wet opsporing en vervolging van terroristische misdrijven. Dit omdat er bijzondere opsporingsbevoegdheden kwamen die konden worden toegepast zonder verdenking (art. 126zd). Dit was dus opsporing zonder dat er verdenking was, onderzoek was vanaf dat moment niet gekoppeld aan verdenking en kreeg bovenstaande nieuwe definitie.

Hoe moet je nou denken over die uitbreiding van de definitie? Is dat voor de verachte een verslechtering of een verbetering? Ik denk dat het verbetering is omdat doordat het begrip opsporing verbreed is, zijn ook de waarborgen die bij opsporing gelden nu bij een bredere groep van onderzoek van toepassing. Die waarborgen zijn het gezag van de OvJ (art. 148 Sv zegt dat de OvJ belast is met de opsporing van belastbare feiten en hij geeft daartoe bevelen). Als je meer categorieen opsporing noemt, vallen deze allemaal onder het gezag van de OvJ. Een tweede reden waarom ik denk dat het goed is is de verbaliseringsplicht, doordat je opsporing nu ruimer neemt, is ook de verbaliseringsplicht urimer. Een grotere categorie onderzoekshandelingen die je niet zomaar kunt doen zonder verantwoording af te leggen.

De vraag die tegenwoordig ook rijst, anders dan vroeger, is of het verkennend onderzoek (art. 126gg Sv)ook onder de definitie opsporing valt. Dit mocht vroeger geen opsporing heten volgens de Wet BOB omdat er nog geen verdenking was. Tegenwoording is opsporing ruimer gedefinieerd en zou jenu ook kunnen zeggen dat het verkennend onderzoek eigenlijk ook opsporingsonderzoek zou moeten zijn.

Mensen die in het opsporingsonderzoek handelen

Het volgende dat ik wil bespreken met u is wie in dat opsporingsonderzoek handelen.

• Opsporingsambtenaren (art. 141 en 142 Sv). Hun taak staat beschreven in art. 127 Sv. Hun taak is dus de opsporing en daarvoor krijgen ze van de wet allerlei bevoegdheden.

• Hulpofficieren van Justitie (art. 146a Sv). Hun taken staan in art. 57 Sv. Dit is een veel kleinere categorie dan de opsporingsambtenaren.

• Officier van Justitie (art. 148 Sv). Zij hebben een leidinggevende taak, hun bevoegdheden staan in art. 126g e.v. Sv.

• Rechter-commissaris (art. 170 en verder Sv). Zijn specifieke taken staan in art. 63, 180 en 181 Sv.

• Burger (4^e afdeling Sv). Zijn specifieke bijdragen staan in art. 53 Sv.

De positie RC in de opsporing is redelijk nieuw. Er is een Wet versterking positie RC. Een bijzondere bevoegdheid die in deze wet is gecreeerd staat in art. 185 en gaat over de bespreking van de stand van het onderzoek. Wat voor de RC van belang is, is dat de OvJ art. 177a Sv naleeft. Dit artikel houdt in dat e OvJ e RC goed informeerd.

De bevoegdheden staan in ons wetboek heel verspreid. De meeste bevoegdheden staan in boek 1 (titel IIIC, IV en III), maar er zitten ook bevoegdheden in boek 2 (tweede afdeling en titel III). De criteria voor toepassing van deze bevoegdheden is het volgende: er moet sprake zijn van een verdachte (art. 52, 53, 54, 57 of 63 SV) en/of van een verdenking (art. 96, 126g Sv).

Waar loopt dat nou allemaal op uit? Allemaal onderzoek in de kader van dat brede opsporingsonderzoek, gericht op strafvordelijke beslissingen. Al die bevoegdheden zijn toegepast en da vindt zijn neerslag in art. 152 Sv. Dan geldt voor de opsporingsambtenaren een verbaliseringsplicht (lid 1) en dit legaliseert het politiesepod (lid 2). De functies van zo’n proces-verbaal:

1. Het informeren van de OvJ die op basis van wat hij binnenkrijgt de vervolgingsbeslissing moet nemen (dagvaarden of niet);

2. Alles wat in het proces-verbaal is vastgelegd kan tot bewijs dienen;

3. Het biedt een soort verantwoording van wat je hebt gedaan, dit geeft de mogelijkheid de rechtmatigheid te controleren.

Dat is de verbaliseringsplicht, daarna gaat het evt. via de hulpofficier (art. 149a Sv) naar de OvJ. Deze kan het doorsturen naar de verdachte.

Specifieke bevoegdheden in het vooronderzoek

Nu gaan we het hebben over de specifieke bevoegdheden in het vooronderzoek betreffende:

1. Vrijheidsbeperkende en –benemende bevoegdheden

2. Het verhoor van de verdachte, vooral gekoppeld aan de situatie van vrijheidsbeperking

Vrijheidsbeperkende en –benemende bevoegdheden: art. 5 EVRM

Art. 5 EVRM stelt eisen aan de vrijheidsbeperkende en –benemende bevoegdheden.

Lid 1 EVRM: deprivation of liberty alleen in vijf gevallen, bij lawful procedure. Sub C: purpose of bringing him before competent legal authority; reasonable suspicion of having committed an offence; prevent committing an offence; fleeing after having done so. Je mag dus iemand van zijn vrijheid beroven met het doel om bovenstaande redenen.

In art. 5 lid 3 staan twee waarborgen: promt voor een rechter worden gebracht als je vastzit op grond van art. 5 lid 1 sub c en de tweede: trial between a reasonable time.

Een andere waarborg die art. 5 in zijn algemeen biedt staat in lid 4: je moet ook nog een mogelijkheid hebben als je van je vrijheid beroofd wordt om je vrijheidsbeneming voor te leggen aan de rechtbank. Een belangrijk arrest over de uitleg van dit artikel vindt je in Lawless into Ireland.

Hoe sluit de Nederlandse regeling hier op aan?

• Staande houden (art. 52 Sv), dit is wel een vrijheidsbeperkende bevoedheid, maar geen vrijheidsbenemende bevoegdheid en dus geen deprivation of liberty.

• Aanhouden (art. 53 en 54 Sv) vindt alleen maar plaats bij de verdachte. Het doel is dat je na aanhouding naar een plaats voor verhoor wordt geleid.

• Ophouden voor onderzoek (art. 61 Sv), je zit hier nog in lijn met art. 5 EVRM aangezien het allemaal nog zo kort duurt dat je hem nog niet voor de legal authority moet hebben gebracht (er zit enige rek in ‘promt’).

• Inverzekeringstelling (art. 57 en 58 Sv), hier zijn problemen mee geweest, de zaak: Brogan tegen UK. Het gevolg hiervan is art. 59a Sv.

• Voorlopige hechtenis (art. 63 e.v. Sv)

Verhoor van de verdachte: art. 6 EVRM

 Art. 6 EVRM stelt eisen aan het verhoor van de verdachte.

Lid 1: right to a fair trial (Saunders tegen UK). Right not to incriminate oneself; right to silence. Verplicht gegeven antwoorden zijn niet bruikbaar als bewijs. In Nederland heeft dit zich vertaalt in het zwijgrecht en de cautieplicht van art. 29 Sv.

Lid 3 sub c: right to legal assistance (Salduz tegen Turkey). Art. 6 may be relevant before case is sent tot trial. Right to be effectively defended fundamental feature fair trial. Art. 6 normally requires assistance lawyer at initial stages police interrogation. Het Hof beslist in dit arrest dat art. 6 EVRM ook toegepast kan worden op de voorfase van het onderzoek en dat het recht om effectief verdedigt te worden een fundamenteel onderdeel is van het recht op een fair hearing. Als je dat koppelt dan is de conclusie dat art. 6 EVRM als regel eist dat de betrokkene (verdachte) bijstand van een advocaat mag hebben bij en voor het politieverhoor.

College 3 – week 39

Vandaag gaan we het hebben over de beslissing tot vervolging en de rechtsbescherming die daarmee samenhangt voor belanghebbenden en verdachten.

Vervolging

De oorspronkelijke definitie van vervolging is; van vervolging is sprake van als de OvJ de rechter in de strafzaak betrekt. Het strafproces is van oudsher een rechter georienteerd process. En van vervolging is pas sprake wanneer de rechter in de strafzaak is betrokken, dat kon door dagvaarding maar ook door een vordering gerechtelijk vooronderzoek.

Nu is er ook de Wet OM-afdoening; vervolging door een strafbeschikking. Dit is dus een breuk met de oorspronkelijke definitie van vervolging, de strafbeschikking is er namelijk juist voor bedoeld de rechter buiten de vervolging te houden.

OM-afdoening

Voor de OM-afdoening bestond de transactie (art. 74 e.v. Sr).

Art. 74 Sr: De OvJ kan voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven met uitzondering van…. Bij voldoening aan die voorwaarde werd van de vervolging afgezien. De nadelen hiervan zijn dat er geen schuldvaststelling plaatsvindt en dat de transactie niet executabel is; als de verdachte niet betaalde moest de zaak toch naar de rechter.

Dit zijn twee redenen om te komen op de OM-afdoening, hierbij vindt wel schuldvaststelling plaats en deze is afdwingbaar bij de rechter. Een andere reden om tot de strafbeschikking te komen is de opkomst van de bestuurlijke boete, deze is wel executabel. Als je in het bestuursrecht een afdwingbare boete kan hebben, waarom op het strafrecht dan niet?

Daarom is vanaf 2001 ingevoerd in het Wetboek van Strafvordering dat in het strafrecht een buitengerechtelijke afdoening bestaat die op een schuldvaststelling berust en executabel is behoudens beroep op de rechter. Enkele elementen van dit wetsvoorstel:

• Art. 257a lid 1 Sv: “de OvJ kan, indien hij vaststelt dat overtreding is begaan/misdrijf waarop wet van gevangenisstraf stelt van niet meer dan zes jaar, strafbeschikking uitvaardigen”. Schuldvaststelling.

• Art. 257b Sv: de bevoegdheid een strafbeschikking uit te vaardigen kan bij AMvB aan een opsporingsambtenaar worden gelegd. Dit tast de vervolgingsmonopolie van de OvJ aan, we spreken nu van aan dagvaardingsmonopolie.

• Art. 257g lid 1 Sv: “Tenuitvoerlegging strafbeschikking kan eerst geschieden 14 dagen na uitreiking in persoon of toezending afschrift van de beschikking, tenzij…”. Executabel.

Verzet tegen strafbeschikking

• Termijn voor verzet loopt in de regel 14 dagen nadat verdachte met strafbeschikking bekend is geworden (art. 257^e lid 1 Sv).

• Na verzet wordt de zaak op de gebruikelijke wijze behandeld (art. 257f lid 3 Sv).

• De tenuitvoerlegging kan beginnen 14 dagen na uitreiking in persoon of toezending van de strafbeschikking, behoudens bij tijdig verzet (art. 257g). Door verzet wordt de tenuitvoerlegging geschorst of opgeschort.

Één van de lastigste punten van de strafbeschikking was: hoe ontmoedig je nu de gang naar de rechter. Als er geen enkele rem staat op het gebruiken van rechtsmiddelen zou het allemaal veel te duur worden. Maar Nederland kent een heel vriendelijk karakter op dit gebied, je hoeft geen griffierecht te betalen. Je kunt zonder een cent te betalen verzet aantekenen en dan moet de OvJ zorgen dat het voor de rechter komt, dit moet ook volgens art. 6 EVRM; de toegang tot de rechter moet zo min mogelijk belemmerd worden.

Aan de ene kant moet je dus ervoor zorgen dat het niet te duur wordt, maar aan de andere kant mag de toegang tot de rechter ook niet belemmerd worden. Wat er nu gedaan wordt is dat er over gegaan wordt tot strafverhoging wanneer er in verzet wordt gegaan. Het bezwaar hiertegen is dat de straf passend moet zijn voor wat je hebt gedaan en niet verhoogd moet worden door je procesopstelling. Aan de andere kant: als je griffierechten gaat invoeren moet de verdachte alleen maar meer betalen. De oplossing die nu getroffen is; de bestrafte kan verzet doen indien hij het niet eens is met de opgelegde sanctie, dit is niet geheel vrijblijvend. Als aangenomen kan worden dat verzet alleen maar gedaan wordt om het proces uit te stellen of zand in de ogen te strooien dan mag er een hogere straf worden geëist.

Na het uitbrengen van een strafbeschikking blijft dagvaarden in beginsel mogelijk, ook als er geen verzet is gedaan. De wet stelt hier natuurlijk een aantal beperkingen aan:

• Art. 255a lid 1 Sv: indien een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd, kan de verdachte ten aanzien van hetzelfde feit niet weder in rechten worden betrokken. Zolang de strafbeschikking niet volledig ten uitvoerlegging is gelegd mag er dus nog gedagvaard worden. Lid 2 zegt dat dit ook geldt als de OvJ zijn strafbeschikking intrekt.

• Art. 255a lid 3 Sv: indien de verdachte wegens een in de strafbeschikking vermeld feit wordt gedagvaard, is deze niet meer voor tenuitvoerlegging vatbaar.

• Art. 354a Sv: een strafbeschikking en een uitspraak van de rechter kunnen niet naast elkaar blijven bestaan.

Gedacht is aan executieproblemen, dan is er een andere straf denkbaar. Dit is anders dan bij de bestuurlijke boete, dat komt omdat er bij het bestuursrecht geen vrijheidsstraf bestaat. Er is geen enkele reden om over te stappen op een andere straf. Dat kan bij het strafrecht dus wel, daarom is er bij het strafrecht in voorzien dat je bij executieproblemen een andere straf kan opleggen. In de praktijk zijn dit uitzonderingen, meestal zal de OvJ vragen om gijzeling als iemand zijn boete niet betaalt.

Vervolging: so what?

Waarom maakt het uit dat de strafbeschikking aangemerkt is als vervolging? Het aanmerken van het uitvaardigen van een strafbeschikking als vervolging is van belang in verband met de rechtsgevolgen die aan vervolging gekoppeld zijn. Dit loopt parallel met vorige week: het aanmerken van het onderzoek als opsporing is van belang in verband met de verbaliseringsplicht en het gezag van de OvJ. Aan het begrip vervolging heeft de wetgever rechtsbescherming gekoppeld voor de belanghebbenden en verdachten.

Rechtsbescherming belanghebbende: art. 12 Sv.

Wat zijn de vormen van rechtsbescherming die aan de vervolging gekoppeld zijn? Wordt een strafbaar feit niet vervolgd, niet voortgezet of vindt de vervolging plaats via strafbeschikking dan is er schriftelijk beklag bij het gerechtshof mogelijk. Wat houdt dit nou in? Het OM heeft de dagvaardingsmonopolie, maar de rechtstreeks belanghebbende heeft een gemakkelijke rechtsingang om ervoor te zorgen dat het OM het bevel krijgt om wel te vervolgen.

Wie is nou rechtstreeks belanghebbende? De MvJ zegt: hij die bij de inzetting of voortzetting van de vervolging een redelijk belang heeft. Dit zijn slachtoffers of nabestaanden (zie ook lid 2).

Bevel vervolging

Indien het gerechthof van oordeel is dat verdere vervolging had moeten plaatsvinden, beveelt het dat vervolging zal worden ingesteld of voortgezet (art. 12i). Dit is geen marginale toets (zoals in het bestuursrecht). Dat betekent in beginsel ook dat je ook beleid van het OM ter discussie kan stellen. Als zo’n bevel wordt gegeven dan moet de vervolging in beginsel plaatsvinden op een andere manier dan door een strafbeschikking, tenzij het hof zegt dat dit wel mag.

Strafbeschikking en beklag

Art. 255a lid 1 Sv: ondanks de strafbeschikking kun je klagen.

Art. 12k lid 1 Sv: beklag kan binnen drie maanden nadat rechtstreeks belanghebbende met strafbeschikking bekend is geworden en nadien als deze niet ten uitvoer is gelegd.

Je hebt dus wel het recht om te klagen, maar de wet stelt daar regels voor. De verdachte krijgt dus wel rechtsbescherming.

Rechtszekerheid voor de verdachte

• Art. 243 lid 1 Sv: Indien de officier van justitie afziet van verdere vervolging, doet hij de verdachte daarvan onverwijld schriftelijk mededeling. Voortaan is er dus een open regeling voor de situatie ‘vervolging’; geen verschil tussen de soorten vervolging. In lid 5 staat een bijzondere regeling voor het geval van een bevel tot vervolging.

• Restvoorziening art. 36 Sv: aan de rechtbank vragen om een verklaring dat de zaak geëindigd is. Dit kan als de OvJ te langzaam is. En kan nu ook op voordracht RC, op de voet van art. 180 Sv. Dit kan ook na een strafbeschikking.

Rechtsgevolgen: art. 255 Sv

Lid 1: Verdachte kan na 1. beschikking ex art. 36 Sv; 2. Kennisgeving niet verdere vervolging, behoudens art. 12i (..) ten aanzien van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren. Het verschil tussen een beschikking ex art. 36 Sv en kennisgeving van niet verdere vervolging is de toegang tot het hof. Want na deze kennisgeving kan de verdachte nog naar het hof toe om daar een bevel tot vervolging te proberen te krijgen; in rechte betrekken betekent voor de rechter brengen en dat is bij zulke gevallen nog niet gebeurd (er moet wel sprake zijn van nieuwe bezwaren aan de hand waarvan een nieuw opsporingsonderzoek is verricht, dit opsporingsonderzoek moet door de R-C zijn goedgekeurd). Na zo’n gerechtelijke verklaring als in art. 36 Sv kan dat niet.

Andere rechtsbescherming verdachte: bezwaarschrift dagvaarding, art. 262

Beslissingen die de rechter kan nemen: zie art. 262 lid 4-6 Sv. Buitenvervolgingstelling wegens onvoldoende aanwijzing van schuld als het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend tot een veroordeling zal komen.

Rechtsgevolgen: art. 255 lid 1 Sv. Bij nieuwe bezwaren is de vervolging alsnog mogelijk (net als bij verklaring ex art. 36 Sv). Daarom bij niet ontvankelijkheid van het OM (anders dan 262 lid 5 zegt) geen buitenvervolgingstelling, maar OM niet ontvankelijk.

Beginselen behoorlijke procesorde

Rechtsbescherming verdachte tegen (vooral) onbehoorlijke vervolgingsbeslissing. Bij aanwijzingen spelen opgewekt vertrouwen en gelijkheidsbeginsel een rol. Afwijken blijft dikwijls mogelijk. Bewoordingen van belang. Detournement de pouvoir zou een rol kunnen spelen bij dagvaarding na strafbeschikking.

College 4 – week 40

Vorige colleges hebben we het gehad over de doelen van de strafvordering, het vooronderzoek en de beslissing tot vervolging. Vandaag gaan we het hebben over de berechting en het aanwezigheidsrecht. Bij deze beide onderwerpen neemt rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM een belangrijke plaats in (De Cubber/België, Hauschildt/Denemarken, Colozza/Italië).

Art. 6 EVRM

Kernbegrippen van dit artikel zijn hearing en tribunal. Deze begrippen zien beide op de terechtzitting. Ze kunnen ook doorwerken op het vooronderzoek (Salduz/Nederland). Deze eisen staan niet los van elkaar maar moeten samen gezien worden. Een independent tribunal is een voorwaarde voor een fair hearing, hoe kun je een eerlijke zitting hebben wanneer de rechter niet onpartijdig is?

Tribunal

In  dit recht op een rechter zijn een aantal aspecten te onderscheiden:

• Het recht op een rechter. Is de buitengerechtelijke afdoening wel in overeenstemming met art. 6 EVRM? Hierbij kunnen we kijken naar de zaak Belilos tegen Zwitserland; dit illustreert een aantal aspecten die met dit recht op een rechter te maken hebben. Er werd een demonstratie gehouden zonder vergunning, hiervoor werd een boete opgelegd door het Police Board. De vraag in deze zaak was of dit Police Board wel boetes op mocht leggen. Ja dat mag, je mag kleinere autoriteiten wel boetes laten opleggen, als er maar beroep open zou staan op rechters die garanties van art. 6 EVRM wel biedt. Dat was in deze zaak niet het geval. Je hebt dus recht op een rechter die de zaak volledig kan berechten. Maar van de verdachte mag wel wat verwacht worden bij de realisatie van dat recht. De zaak Hennings tegen Duitsland is hier een goede illustratie van. In deze zaak is een boete van 1000 DM opgelegd wegens mishandeling. De verdachte heeft de brief hierover te laat gelezen (hij was de sleutel van zijn postvakje kwijt) waardoor hij niet meer in beroep kon gaan. Het hof heeft beslist dat onder deze omstandigheden de verdachte zelf meer moeite had moeten doen (zorgen dat hij wel een sleutel had van zijn eigen postvak). Wat alleen niet mag is dat de verdachte onder onbehoorlijke druk wordt gezet om van dat recht op een rechter af te zien. Dit is wat het EHRM zegt over het recht op een rechter.

Hoe werkt dat nou door binnen Nederland? Het gaat hierbij vooral om de OM-afdoening: hier komt namelijk geen rechter bij te pas.

• De oplegging van straffen door het OM en de politie kan, art. 257a en 257b Sv (Belilos).

• Het verzet moet binnen 14 dagen na de uitreiking bekend zijn, met een uitzondering van de geldboete van minder dan 340 euro, art. 257e lid 1 Sv (Hennings).

• De rechter doet de zaak af na verzet volgens de normale procedure, art. 257f lid 3 Sv (Belilos).

• Daarnaast wordt er geen griffiegeld gevraagd maar is het wel mogelijk dat de rechter een zwaardere straf oplegt dan in de aangeboden strafbeschikking (Deweer).

Established by law. Is de competentie van de rechter door het recht adequaat geregeld? In het boek staat nog dat het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen berechting buiten het eigen ressort mogelijk maakt. Inmiddels is er de Wet herziening gerechtelijke kaart. Hierin staat ook de wet op de rechterlijke indeling. In deze wet is ook een nieuwe verwijzingsregeling opgenomen (art. 45a). Hierin staat dat bij tijdelijk gebrek aan voldoende zittingscapaciteit binnen een arrondissement de Minister van Justitie op voorstel van de RvdR tijdelijk een andere rechtbank kan aanwijzen waarnaar de rechtbank zaken ter behandeling en beslissing kan verwijzen. Dit blijft een verwijzingsconstructie, maar nu is het in de wet geregeld en niet meer in een besluit.

Independent. Is de rechter onafhankelijk? Hierbij kunnen we weer kijken naar de zaak Belilos. We hebben net al gezien dat het Hof het goed vond dat zo’n police board zaken berechtte wanneer er beroep open staat bij een rechter. Het had ook goed kunnen komen als het Police Board zelf werd geaccepteerd als een onafhankelijk tribunaal. Waarom voldeed dat police board nou niet aan de eisen van een onafhankelijk tribunaal?

• Kenmerkend voor een tribunal: ‘determining matters within competence on basis rules of law, after proceedings conducted in prescribed manner. Dat was niet het probleem, er was wel een voorgeschreven procedure.

• Lid Police Board appointed by minicipality: not sufficient to cast doubt on independence, de enkele omstandigheid dat hij door de gemeente benoemd werd was nog geen reden om te twijfelen aan zijn onafhankelijkheid. Member, who is lawyer from police headquarters, is municipal servant but sits in personal capacity and is not subject to orders in exercise of his powers; cannot in principle be dismissed during his term of office, which lasts four years. Dit waren allemaal dingen die voor zijn onafhankelijkheid pleiten.

• Maar: he is liable to return to other departmental duties. Ordinary citizen will tend to see him as memper police force subordinate to his superiors and loyal to his colleagues. Daarom was de police board niet independent.

Van belang is dus de wijze of termijn benoeming. Garanties tegen de druk van buitenaf; het onafhankelijk overkomen van het tribunal (daar liep het in de situatie van Belilos vooral op stuk).

• Impartial. Is de rechter onpartijdig of kan op dat punt twijfel bestaan? Om dit vereiste te testen staat de objectieve test centraal: voldoende waarborgen om elke redelijke twijfel aan onpartijdigheid van de rechter uit te sluiten. In de rechtspraak van het EHRM vindt je hier wel enkele voorbeelden van:

• Piersack tegen België: de rechter bij het Hof van Assizen was voordien hoofd geweest van de afdeling OM die verantwoordelijk was voor de vervolging à schending.

• De Cubber tegen België: een onderzoeksrechter was in een geheim vooronderzoek ook de rechter ttzà schending.

• Fey tegen Oostenrijk: de rechter hoorde de getuige op verzoek van de R-C, hij vroeg informatie op bij een bank en verzekeringsmaatschappijen. Ook hier dus een rechter die in het vooronderzoek dingen heeft uitgezocht. Hier vond geen schending plaats, geen objectieve twijfels aan zijn onpartijdigheid: zijn bemoeienis was te gering geweest.

• Hauschildt tegen Denemarken: het bevel tot voorlopige hechtenis op grond van criterium lag al heel dicht tegen de schuldvraag aan. Hier vond een schending plaats, reden tot objectieve twijfels aan de onpartijdigheid; bepaalde beslissingen genomen die al zo dicht tegen de schuldvraag aan liggen dat er geen sprake meer is van onpartijdigheid.

• Ferrantelli en Santangelo tegen Italië. Twee mannen die ervan verdacht worden betrokken te zijn bij de moord op politieagenten. Een medeverdachte van deze beide verdachten wordt veroordeeld, de rechter die op die zaak heeft gezeten zit ook weer op de zaak van deze twee mannen. Het hof heeft in deze bijzondere omstandigheden (de rechter heeft eerdere verklaringen gehoord en gebruikt in de vorige zaak en citeert deze nu weer) bepaald dat er een schending heeft plaatsgevonden.

Art. 316: als tijdens de zitting iets onduidelijk is dan wordt dit uitgezocht door één van de zittende rechters. Dit is een uitzondering op de hoofdregel in Nederland: wie voordat de zaak begint onderzoek heeft gedaan naar de zaak als R-C mag niet als rechter in de zitting staan. Op het moment dat je als raadsman aan een van de rechters twijfelt kun je een wrakingsverzoek doen, enkele voorbeelden hiervan:

• HR NJ 2000/335; OvJ Utrecht rechter-plaatsvervanger in Rb Den Bosch. De OvJ was ook OvJ Utrechts parket. Hier was niet voldaan aan de objectieve test omdat ze collega’s waren.

• HR NJ 2000/196; de rechter in eerste aanleg heeft als R-C de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling getoetst. Is dit verenigbaar met art. 268 Sv? Vanuit het oogpunt van art. 6 EVRM is hier niks mee, dit lijkt op de zaak Fey. Echter, dit is niet verenigbaar met art. 268 Sv aangezien hier wordt gesproken over “enig onderzoek”.

• HR NJ 1998/187; twee raadsheren hadden in een andere zaak gemotiveerd geoordeeld dat de door de verdachte afgelegde verklaringen tot het bewijs gebezigd konden worden, al had deze in die zaak als getuige tegen de R-C gezegd dat zij onjuist waren en afgelegd als gevolg van intimidatie en toezegging stafvermindering. Cassatie? Dit is vergelijkbaar met de uitspraak tegen Italië; in een eerdere zaak al een beslissing genomen.

Hearing

We hebben vastgesteld wat van belang is met het vereiste van onpartijdige, onafhankelijke berechting. Dan gaan het wet nu hebben over de fair hearing. Dit is een open begrip. Het hof heeft ervoor gekozen dit begrip in verband te leggen met wat er in art. 6 lid 3 EVRM is besproken, wat in lid 3 is genoemd zijn volgens het hof allemaal aspecten van de fair hearing. Het belangrijkste recht van art. 6 EVRM is het aanwezigheidsrecht. Volgens het EHRM ligt het aanwezigheidsrecht besloten in lid 3 sub c, d en e. Dit wordt behandeld in de zaak Colozza tegen Italië: eind ’76 wordt bij verstek 6 jaar gevangenisstraf toegewezen. Hij woonde niet meer op laatstbekende adres en wist daarom niet van de zaak af. Hij wordt latitante (iemand die zich opzettelijk aan de tenuitvoerlegging van bevelen onttrekt) verklaard. Midden  ’77 vindt er een arrestatie plaats. In deze zaak wordt het rechtsmiddel niet ontvankelijk verklaard wegens termijnverzuim.

Dit is volgens het EHRM niet verenigbaar met art. 6 EVRM. Hij heeft geen afstand gedaan van zijn recht om afwezig te zijn, dit verondersteld dat je op de hoogte bent van dit recht en dat was hier niet het geval. Het hof heeft in dit arrest geformuleerd dat als je in de positie van Colozza staat het hier niet bij kan blijven, je moet dan bij een rechtbank waar je wel je verhaal hebt kunnen doen een verse, nieuwe beslissing in de zaak kunnen krijgen.

‘A waiver of the exercise of a right guaranteed by the Convention must be established in an unequivocal manner. A person charged with a criminal offence who is in mr. Colozza’s position should, once he becomes aware of the proceedings, be able to obtain, from a court which has hear him, a fresh determination of the merits of he charge.’

Hier zijn natuurlijk wel een aantal vragen over.

• Wanneer is er sprake van een fresh determination? In Nederland is dat het hoger beroep.

• Wanneer is er sprake van een waiver en wanneer is deze acceptabel? Hier zijn de waarborgen van belang, en een raadsman.

• Wanneer staat iemand in mr. Colozza’s positie?

Dit is natuurlijk naar Nederlands recht vertaald. Berechting in afwezigheid is in drie soort zaken toegestaan:

1. Zaken waarin verdachte nog recht heeft op een fresh determination. Dit is de mogelijkheid van hoger beroep (art. 404 lid 1 en 2 jo. 415 lid 1 Sv). Als alleen het OM hoger beroep instelt en de verdachte nog steeds nergens van weet dan zijn daar ook maatregelen voor getrofen in art. 409 Sv; de verdachte moet van de zaak op de hoogte zijn voordat de zaak in hoger beroep behandeld zal worden.

2. Zaken waarin autoriteiten zich maximaal hebben ingespannen en onbekendheid voor rekening van verdachte komt, art. 585, 586 lid 1 en 258 Sv; de kennisgeving wordt gedaan door het betekenen van de dagvaarding. In art. 588 lid 1 Sv wordt aangegeven hoe dit betekenen wordt gedaan; in persoon (als verdachte vastzit) of naar het GBA-adres (als verdachte niet vastzit). De Hoge Raad zegt hierover dat er soms ook een brief naar een ander adres kan worden gestuurd dan het GBA-adres als de verdachte een ander adres opgeeft.

3. Zaken waarin verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

College 5 - week 42

Deze week gaan we het hebben over het onderzoek ter terechtzitting. Afgelopen weken hebben we de berechting en het aanwezigheidsrecht bekeken en de tenlastelegging. Dat is allemaal van belang voor het onderzoek ter terechtzitting. Vanwege dat verband zal ik op enkele punten teruggrijpen op vorige weken, leidend bij dit hoorcollege is art. 6 EVRM. Wat voor eisen stelt art. 6 EVRM aan het onderzoek ter terechtzitting? Twee eisen: public hearing en fair hearing.

Public hearing

We hebben gezien dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid een belangrijke voorwaarde is voor een fair hearing. Tot op zekere hoogte werkt de eis van een public hearing op eenzelfde wijze. Ook dat is een voorwaarde voor een fair hearing (Riepan vs. Oostenrijk). In deze zaak gaat het eens anders dan in een gewone zitting, namelijk in een gevangenis. Riepan was al veroordeeld en ook al een keer ontsnapt en was overgegaan tot het bedreigen van het gevangenispersoneel. Deze hadden daar aangifte tegen gedaan en er werd vervolgd in de gevangenis (vanwege veiligheid). Was dit in overeenstemming met een public hearing? Dan bekijken ze dat er door het OM persberichten zijn uitgegaan naar de media, het OM uit Oostenrijk beweert dus dat er bekend is gemaakt waar het zich afspeelde. Toch vindt het Hof dat in dit geval niet voldoende en hecht dus een groot belang aan die openbaarheid. Om te zorgen dat alles transparant is draagt dat bij aan de eerlijkheid van de procesvoering. In dit geval was er dus een bijzondere regeling, dat het in de gevangenis was en het Hof zegt dat je dan compenserende maatregelen moet nemen om ervoor te zorgen dat het wel toegankelijk is. Dat is volgens het Hof hier niet gebeurd, het had ook duidelijk op een bord binnen de rechtbank moeten staan, informatie worden gegeven over de gevangenis en de bereikbaarheid.

In Nederland zijn er twee artikelen over: 269 (ziet op de openbaarheid van het onderzoek, wel uitzonderingen) en 362 Sv (ziet op de openbaarheid van de uitspraak, geen uitzonderingen).

Fair hearing

Art. 6 lid 2 en 3 EVRM spelen hierbij een belangrijke rol: particular aspects of right to a fair trial. Vorige week hebben we daar al naar gekeken, toen zijn lid 3 sub a en b aan bod gekomen: informatie over de beschuldiging (a) en voldoende tijd om je voor te bereiden op de verdediging (b). Deze week gaan we kijken naar de rechten die echt op de zitting zelf moeten worden gewaarborgd:

c. Jezelf verdedigen, rechtsbijstand indien dat nodig is

d. Getuigen te verhoren of ter zitting te laten oproepen

e. Recht op een tolk

c. Jezelf verdedigen

Hierbij kijken we naar de situatie waarbij de verdachte er niet is. Hij heeft wel een aanwezigheidsrecht, maar het kan zijn dat hij er toch niet is. Hoe gaat het proces zich dan afspelen – als de verdachte verstek laat gaan?

Dat is lastig want dit is een belangrijk recht, als hij er niet is kan hij zichzelf niet verdedigen en geen getuigen horen. Ook voor de rechter is het van groot belang om punten die voor hem nog onduidelijk zijn met de verdachte door te nemen en op te helderen. Daarom is van oudsher eigenlijk ontmoedigd dat de verdachte verstek liet gaan. In beginsel was de regel heel lang dat de raadsman alleen het woord voerde als de verdachte er was, als de verdachte er niet was dan mocht het dus ook niet voor hem worden opgenomen. Uitzondering hierop was als de verdachte een klemmende reden had waarom hij er niet kon zijn. In die situatie is op een gegeven moment de uitspraak Lala gewezen. Dit was een man die werd vervolgd wegens uitkeringsfraude en er stond ook nog een boete tegen hem open. Dat was de reden dat hij niet aanwezig was, hij was bang dat hij door de parketpolitie in de boeien zou worden geslagen om de voorlopige hechtenis van deze boete uit te zitten. Dus bij de rechtbank bij verstek veroordeeld en bij het Hof opnieuw. De raadsman was er wel, maar mocht het woord niet voeren. Daarover in appel geklaagd en de Hoge Raad stelde dat de raadsman daarom had moeten vragen. De vraag bij het Hof was of dit mag, het Hof is daar heel duidelijk in. Het is van groot belang dat de verdachte bij de berechting aanwezig is, maar het is ook van groot belang dat hij adequaat verdedigd wordt dus als hij er niet is, moet hij wel mogen worden verdedigd door zijn raadsman en hier mag niet van worden afgezien om formele eis. Als de raadsman aanwezig is, is het duidelijk dat hij het woord wil voeren dan moet hij dat ook krijgen zonder daarom te vragen.

Deze uitspraak had zijn invloed op het Nederlandse recht. Dit had voor gevolgen dat de appeltermijn van art. 408 Sv werd gerekt, verdachten kwamen niet ter zitting maar lieten zich bijstaan door zijn raadsman. Dan kan justitie niet bewijzen dat hij op de hoogte was van de uitspraak en werd hij wel verdedigd.

Dat was natuurlijk ook niet de bedoeling dus daarna is er door de wetgever een nieuw artikel gemaakt: art. 279 Sv, dit geldt als procedure op tegenspraak. Dat betekent dat de verdachte mag worden verdedigd door zijn raadsman als hij zelf niet aanwezig is op de zitting, indien hij is gemachtigd. O kunt u het arrest: halfgemachtigde raadsman ook lezen. Hier was een raadsman die niet de volledige uitdrukkelijke machtiging had, maar wel de vaste raadsman van verdachte was. De reden hiervoor was dat verdachte verslaafd was en niet te vinden, hij had dus geen contact met zijn cliënt gehad. De Hoge Raad zegt dat hij dus geen verdediging mag voeren omdat hij niet gemachtigd is, maar conform de bedoeling van de wetgeving dan wel binnen veertien dagen na de uitspraak appel moet worden ingesteld. Dat spoort dus eigenlijk niet met art. 408 Sv.

b. Getuigen verhoren

Een ander recht dat de laatste tijd veel belangrijker is geworden is het recht op het verhoor van getuigen. We hebben heel lang een procescultuur gehad waarin een getuigen die ter terechtzitting gehoord werd eigenlijk een uitzondering was. In Nederland (1926) zijn we er al heel gauw toe overgegaan dat ook schriftelijke verklaringen tot bewijsmiddelen konden worden gerekend. Ons wettelijk bewijsrecht van art. 338 en 344 SV: bewijs kan ook gebaseerd worden op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen mits deze ter zitting worden voorgelezen of kort samengevat (art. 301 lid 4 Sv). Een schriftelijk bescheid waarin een opsporingsambtenaar opschrijft wat hij heeft gehoord van de getuige is al heel snel een bewijsmiddel. Omdat het zo ruim wordt uitgelegd is in de praktijk het accent komen te liggen op verzoeken van de verdachte op getuigen te doen oproepen. Je had dus niet meer automatisch het recht de getuigen te verhoren, maar moest hier zelf voor in actie komen. Daar ziet art. 263 Sv op, dit artikel biedt de verdachte de mogelijkheid getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen oproepen. De OvJ moet je op dit recht attenderen en de verdachte moet de getuigen die hij wil horen ten minste tien dagen voor de zitting aan de Officier doorgeven. De OvJ heeft een aantal weigeringsgronden, deze staan in art. 264 Sv. Je kunt het dus aan de OvJ verzoeken, de OvJ kan in bepaalde gevallen weigeren. Als dat gebeurd kun je er op grond van art. 287 en 288 Sv ter zitting op terugkomen en zal de rechtbank de getuige alsnog op kunnen roepen. De rechtbank heeft wel dezelfde weigeringsgronden als bij de OvJ. Je moet dus als verdachte in ons stelsel eerst aan de OvJ vragen en daarna aan de rechter (indien de OvJ weigert) om een getuige op te roepen en dat je niet meer automatisch het recht tot verhoren hebt. 

c. Recht op een tolk

Dit over de situatie bij verstek, een andere eis die art. 6 EVRM bevat is de bijstand van een tolk. Daarbij heb ik ook een arrest om met u te bespreken: Kamasinski vs. Oostenrijk. Dit was een inwoner van de Verenigde Staten die verdacht werd van fraude. Hij klaagt steeds tegen zijn raadsman via brieven over van alles. Bij het Hof klaagt hij vooral over de rechten op een tolk. Dit recht heeft een brede reikwijdte, je hebt recht op een vertaling van alle documenten waarvan het noodzakelijk is dat je ze begrijpt. Maar het hoeft niet per se een geschreven vertaling zijn, dat is wat hij wilde. Belangenafweging: als we dat aanvaarden als regel (wat handig zou zijn), zou je alle lidstaten op een hele hoop extra kosten en werk jagen. De drie belangrijkste klachten:

• De vertaling van de tenlastelegging werd niet vertaald

• Het onderzoek ter zitting werd niet volledig vertaald, slechts de hoofdzaken

• Geen schriftelijke vertaling van het vonnis

Volgens het Hof is dit allemaal geen schending van art. 6 lid 3 onder e EVRM. Nergens uit bleek dat hij het niet had begrepen.

In Nederland is het recht op een tolk opgenomen in art. 191 (verhoor bij RC), 275 (OTT) en 276 (nadere regels) Sv. Van bijzonder belang is art. 275 lid 2 Sv: daarin staat dat er in de gevallen waarin bijstand van een tolk wordt gevorderd wordt geen acht geslagen op wat er niet voor hem vertolkt is. Wat hierbij lastig is, is dat de rechter niet precies weet wat er vertolkt is.

Saidi vs. Frankrijk

Dit arrest beïnvloed nog steeds de Nederlandse procescultuur op het verhoren van getuigen.  Saïdi heeft een breuk veroorzaakt op de eis dat de verdachte zelf om het verhoren moest vragen.

Saïdi werd vervolgd voor dood door schuld, door hem verkochte drugs zou de doodsoorzaak zijn. Saïdi had geklaagd dat hij de getuigen wilde horen (drugsgebruikers die moeilijk te vinden waren). Hij heeft niet (zoals in Nederland kan) gevraag om die personen op te roepen als getuigen, maar wel gezegd dat het niet goed is. Frankrijk zegt dat Saïdi heeft nagelaten wat hij kon doen (vragen om onderzoekshandeling), daarmee volgens Frankrijk de nationale rechtsmiddelen niet uitgeput. Als Frankrijk gelijk had gekregen had onze procescultuur kunnen blijven zoals hij was. Een “piepcultuur”.

Het Hof was het hier niet mee eens, volgens het Hof heeft Saïdi er wel om gevraagd en het Hof stelt een schending van art. 6 EVRM af omdat Saïdi de kans niet heeft gehad de getuigen te horen.

Er zijn een aantal ontwikkelingen in ons recht die op dit arrest zijn terug te voeren:

• Art. 315 Sv; de hoofdregel in Nederland is dat je voor de zitting je getuigen bij de OvJ moet opleggen. Art. 315 geeft hier een aanvulling op; de rechtbank kan getuigen oproepen als hij dat ziet als noodzaak voor het verhoor. Dat is niet een bevoegdheid die puur alleen in handen van de rechtbank ligt, want art. 328 – 330 Sv geven de verdachte daar een aandeel in. De rechtbank kan door de verdachte gevraag worden om op grond van art. 315 toch nog een getuige op te roepen. En elke bevoegdheid die aan de verdachte is toegelaten wordt op grond van art. 331 ook aan de raadsman toegekend. Nu wordt het noodzaakcriterium dus veel meer met art. 6 EVRM ingevuld, het is noodzakelijk een getuige op te roepen als door het niet oproepen art. 6 EVRM wordt geschonden. Rechters zullen dus op grond van art. 6 EVRM in combinatie met art. 315 Sv toch de getuige oproepen. Het is zelfs de vraag tegen de achtergrond van dit arrest, of je van de verdachte mag vragen dat hij zelf komt met de vraag om de getuige op te roepen op grond van art. 315 Sv. Saïdi heeft dat namelijk ook niet gedaan, hij heeft het alleen maar betwist.

• In de rechtspraak is daarop door de Hoge Raad het ambtshalve oproepen van getuigen in het leven geroepen. Er is zelfs een arrest waaruit je kunt afnemen dat die enkele betwisting van de verdachte al voldoende is om een getuige toch op te roepen. Deze twee arresten worden hieronder behandeld.

• De laatste wijziging zijn wijzigingen die zijn aangebracht in art. 258 en 263 Sv; de voorzitter kan al voor de zitting begint tegen de OvJ zeggen dat hij een bepaalde getuige ter zitting wil hebben en hij kan zelfs de medebrenging van deze getuige gelasten door middel van een bevel.

Het arrest ambtshalve oproeping: het is een zaak waarin het slachtoffer eigenlijk gaat draaien. Wat er gebeurd is, is dat het slachtoffer huilend buiten staat. De buurvrouw komt buiten en vraagt wat er gebeurd is en het slachtoffer zegt dat haar vriend haar heeft mishandeld. Zij leggen beide een verklaring af bij de politie, later trekt het slachtoffer haar verklaring in. Dus iemand die oorspronkelijk heel belastend verklaard en waarbij de kern van het bewijs bij haar ligt, trekt de verklaring in. Daarbij heeft de Hoge Raad het ambtshalve oproepen in het leven geroepen: de OvJ dient soms bepaalde personen als getuige te dagvaarden en de rechter dient de dagvaarding soms te bevelen. Dit moet in ieder geval als ambtsedig het proces-verbaal met de in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van de persoon het enige bewijsmiddel is waaruit verdachte’s betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon naderhand door de rechter is gehoord en ten overstaan van deze rechter die verklaring (1) heeft ingetrokken, (2) een op essentiële onderdelen ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd of (3) heeft geweigerd te verklaren omtrent feiten of omstandigheden waarover hij eerder heeft geklaagd.

In die situaties moet je (bijvoorbeeld in hoger beroep) die getuige ambtshalve oproepen. Dat spoort ook met de gedachte dat je in sommige gevallen als justitie zelf moet zorgen dat de getuige aanwezig is. In dit geval werd gecasseerd omdat dit niet was gebeurd, de getuige was niet aanwezig in hoger beroep.

HR 24-09-2013, 774: de andere zaak is een zaak van een paar weken geleden. Er was een fiets vernield, de eigenaar is een agent, ziet dat en volgt vier jongens in burger. In dit geval was dat proces-verbaal voor het bewijs gebezigd maar was de agent niet in hoger beroep aanwezig was geweest zodat de verdachte hem niet kon verhoren terwijl de verdachte zijn verklaring wel betwiste. Dit arrest is dus ook gecasseerd door de Hoge Raad omdat het in strijd is met art. 6 EVRM voor het bewijs gebezigd.  De betwisting is hiervoor dus de aanleiding.

Volgorde horen/stukken voorlezen

• Art. 286 Sv: verdachte eerst ondervragen.

• Art. 287 Sv: dan getuigen en (art. 299 Sv) deskundigen.

• Ook bij ontkennende verdachte. Duitsland: na voordracht zaak mag verdachte reageren, niet onmiddellijk verhoor.

• Nederland: pas na het horen van de verdachte, getuigen en deskundigen worden de stukken voorgelezen (art. 301 Sv). De wet geeft geen mogelijkheid t reageren, wel bij getuigen (art. 292 lid 3 Sv). In de praktijk gaat dit vaak anders op basis van art. 272 lid 1 Sv.

• Vanuit confirmatiebias gedacht zou het proces een andere volgorde moeten hebben (gebaseerd op de rechtspyschologie), namelijk:

1. Voordracht zaak

2. Reactie verdachte

3. Voorlezen stukken met reactie verdachte

4. Horen getuigen en deskundigen met reactie verdachte

5. Horen verdachte

Volgorde ondervragen getuigen

Dezelfde volgordekwestie speelt bij het ondervragen van getuigen. Zoals de volgorde nu is, is als volgt: eerst de voorzitter, dan de rechters, dan de OvJ en als laatste de verdachte. Er is maar één uitzondering die in art. 292 lid 4 Sv staat. Die hoofdregel past bij een inquisitoire processtijl waarin de bewijsproductie ter terechtzitting centraal staat. Als je met zo’n stelsel werkt dan is het heel logsich dat je zegt dat de voorzitter eerst ondervraagt en daarmee een voor het bewijs bruikbare verklaring opstelt. Als je kijkt naar een contradictoire processtijl waarin verificatie van informatie uit het procesdossier centraal staat past dit niet.

Na informeren waarderen

Na het spreekrecht (art. 302 Sv) requisitoir, pleidooi etc. (art. 311 Sv) komt de fase van waardering. Het laatste stuk van de informatievergaring is het spreekrecht van het slachtoffer. In een nieuw wetsvoorstel lijkt een breuk te worden gemaakt met deze systematiek. Hierin is geregeld dat art. 51 lid 8 Sv zou moeten bepalen dat het slachtoffer al dan niet na zijn spreekrecht een advies aan de rechtbank kan geven over beantwoording van de vragen van art. 350 Sv. Dat betekent dat het slachtoffer zijn advies mag geven nog voordat de OvJ zijn straf heeft geëist. Je geeft het slachtoffer dus wel het recht om zijn mening te geven, maar niet in de fase dat de discussie werkelijk plaatsvindt, maar vooraf gezien.

Dit wetsvoorstel past het best in een visie van een tweefasenproces. De hele gedachten van het tweefasenproces is in opkomst gekomen naar aanleiding van het wetsvoorstel tot uitbreiding van het spreekrecht. Er waren partijen die zeiden dat je het slachtoffer pas zoveel ruimte kon geven nadat de schuldbepaling al was gedaan of je moest naar een tweefasenproces gaan zodat het slachtoffer ook een procespartij zou worden.

College 6 – week 44

Ik wou het deze week met jullie hebben over het bewijs, dat is in het strafrecht natuurlijk één van de kernvragen: heeft hij het nou wel of niet gedaan?

Het wettelijk bewijsstelsel

Art. 338 e.v. Sv gaan hierover. Art. 338 Sv is het vertrekpunt van het wettelijk bewijsstelsel en noemen we de beslisregel. Wij kennen een negatief wettelijk bewijsstelsel, dat betekent dat je als hij de overtuiging niet heeft ook niet tot een bewezenverklaring te komen, hij kan dit dan zelfs niet. Hij moet de overtuiging hebben (verband met de onschuldpresumptie), dit moet gebaseerd zijn op wettelijke bewijsmiddelen (art. 339 Sv) en er moet voldaan zijn aan de bewijskracht (uitsluiting op grond van art. 341 lid 3, bewijsminima op grond van art. 341 en 344a Sv en andere regels in art. 344). Belangrijk om te noemen is nog dat dit wettelijk bewijsstelsel slechts geldt voor de bewijsvraag.

De bewijskracht

Eerst even over de verklaring van de getuige: deze staat in art. 342 lid 1 Sv en stelt dat iemand die ter zitting verklaart over mededelingen over feiten of omstandigheden die hij of ij zelf heeft waargenomen of heeft ondervonden een getuige is in de zin van de wet. Wat van belang is bij de getuigenverklaring is dat getuigen de redenen van wetenschap zoveel mogelijk opgeven. Meningen, gissingen en conclusies vallen niet onder de getuigenverklaring, die grenzen zijn niet altijd even makkelijk te trekken. Daarbij moet je denken aan de factoren van deskundigheid, verwevenheid met de feiten en de rol in de bewijsconstructies. Een kind zal een gissing maken van de snelheid terwijl een politieagent, die daar dagelijks mee bezig is, een veel betere inschatting heeft. De audiu geldt ook als getuigeverklaring op grond van art. 344 lid 1 en 2 Sv en art. 341 lid 2 Sv.

De redengevendheid

Maar daarmee zijn we er nog niet, want als je eenmaal hebt aangenomen dat het om een wettelijk bewijsmiddel gaat, moet het ook nog redengevend zijn volgens art. 359 lid 3 Sv (het gaat dan niet alleen om de getuigenverklaring, maar om alle bewijsmiddelen). De bewezenverklaring moet steunen op bewijsmiddelen houdende redengevende feiten en omstandigheden. Wat niet wettig is, is een mening of gissing door een getuige ter zitting. Als het in het proces-verbaal staat is het wel wettig bewijsmiddel, maar niet redengevend.

Één getuige, geen getuige

Daarmee verlaten we de Europese rechtspraak weer. Één getuige geen getuige betekent niet dat overal meer bewijs voor moet zijn, steunbewijs kan in beginsel volstaan (art. 342 lid 2 Sv). Tegenwoordig worden hier wel strengere eisen aan gesteld door de Hoge Raad, namelijk:

• De getuigenverklaring mag niet op zichzelf staan

• De getuigenverklaring moet niet in te ver verwijderd verband met het steunbewijs staan

Deze regel heeft ook betrekking op verklaringen in proces-verbalen en daarom bestaat art. 344 lid 2 Sv als uitzondering op deze regel.

Kroongetuigen

Art. 344a lid 4 Sv: bewijs kan niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen van getuigen met wie op grond van art. 226h lid 3 of 226k een afspraak is gemaakt. Het bewijs kan dus niet uitsluitend worden aangenomen op grond van zulke afspraken, maar het kan wel to the decisive extend op deze verklaringen berusten. De grond hiervoor: zorgen over betrouwbaarheid (vloeit niet rechtstreeks voort uit art. 6 EVRM).

De getuigenverklaring volgens het EHRM

Een minstens net zo belangrijke maatstaf is de rechtspraak van het EHRM. Daaruit volgt het ondervragingsrecht. In het vooronderzoek afgelegde verklaringen mogen als bewijs worden gebruikt:

• Als de verdediging bij het verhoor ter zitting direct vragen aan de getuige kan stellen,

• Als de verdediging afstand van het ondervragingsrecht heeft gedaan,

• Bij goede reden voor het niet horen te zitting (overlijden, onvindbaarheid, gezondheid getuige, verschoningsrecht)

Bewijs mag in beginsel niet in beslissende mate op de verklaring berusten, maar hier zijn uitzonderingen voor.

Al-Khawaja en Tahery vs. UK

Dit ondervragingsrecht is verder uitgewerkt in het arrest: Al-Khawaja and Tahery vs. UK. In de zaak Al-Khawaja was een getuige overleden en in de zaak Tahery was een getuige te bang om ter zitting te verschijnen. Het EHRM heeft in beide zaken besloten dat het ging om goede redenen en in beide zaken was de getuigenverklaring beslissend bewijs. In de zaak van Al-Khawaja waren er meer compenserende waarborgen (onder andere meer ondersteunend materiaal) en in Tahery niet. Dit zorgde ervoor dat bij Al-Khawaja geen schending is aangenomen en bij Tahery wel.

Vidgen vs. Nederland

Later is er in Nederland ook een zaak geweest waarin dit besproken werd: Vidgen. Hier was wel een mogelijkheid geboden om de getuige vragen te stellen ter zitting, maar de getuige gaf geen antwoorden. Dit werd door het Hof als een schending gezien.

Anonieme getuigen

Het EHRM heeft het steeds vaker over absent witnesses, ze kijken minder naar de redenen waarom een getuige er niet is. Je kunt na Al Kawaja en Tahery zegen dat het bewijs niet alleen op een getuigenverklaring mag berusten van een getuige die niet aanwezig is ter zitting, maar wel als er voldoende compenserende maatregelen zijn genomen zoals in Al Kawaja. Dit is de hoofdregel. Het EHRM heeft niet gezegd dat dit niet geldt voor anonieme getuigen. De regel die het EHRM in Van Mechelen heeft vastgelegd dat het bewijs niet uitsluitend worden gegrond op een verklaring die is afgegeven door een getuige waarvan de identiteit niet bekend is wordt daarmee naar de achtergrond geschoven. Echter, deze regel heeft de Nederlandse wetgever al in de wet opgenomen, namelijk art. 344a lid 1 Sv. Deze geldt ook voor verklaringen van een bedreigde getuige die is afgelegd bij de RC. De regel gaat dus verder dan wat het EHRM eist, maar is wel geldend recht. De normering hiervan staat ook in art. 344a  lid 2 en 3 Sv.

Art. 344a lid 3 Sv; als de verdachte de wens te kennen geeft om zo’n anonieme getuige te verhoren, dan mag dit bewijs niet meer gebruikt worden, dit gaat verder dan het Europees recht eist. Daarom wordt de regel restrictief uitgelegd door de Hoge Raad, de HR heeft aangegeven dat als er wel achtergekomen kan worden om wie het gaat, er geen sprake is van een onbekende identiteit. Hij kan gevonden worden als dat nodig is.

Deskundigenbewijs

Wanneer de deskundige ter terechtzitting is staat de bepaling in art. 343 Sv: de verklaring over wat zijn vetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is. Wanneer het gaat om een deskundigenverslag kijken we naar art. 344 lid 1 en 4 Sv: het moet gaan om een antwoord op de opdracht die aan hem is verleend, deze opdracht moet op de wet gebaseerd zijn.

Opgave verdachte

Art. 341 lid 1 Sv: de verklaring van de verdachte is een opgave van feiten en omstandigheden uit eigen wetenschap bekend. Dit is geen groot verschil met een getuigenverklaring.

Art. 341 lid 2 Sv: opgave van de verklaring van de verdachte die de verdachte elders doet slechts tot bewijs kan meewerken volgens de wet. Dit is eigenlijk een overbodig geworden bepaling sinds het De Auditu-arrest.

Art. 341 lid 3 Sv: zijn opgaven kunnen alleen te zijnen aanzien gelden. Dit geldt bij een gevoegde behandeling, dan kunnen de opgaven van de ene verdachte niet tegen de andere verdachte gelden. Maar las je zaken niet gevoegd, maar wel gelijktijdig behandeld dan staan die zaken los van elkaar en geldt de regel van dit artikel niet.

Art. 341 lid 4 Sv: geeft regels betreffende het bewijsminimum. De bewezenverklaring kan niet slechts berusten op de verklaring van de verdachte.

Splitsen verklaringen

Een verklaring mag gesplitst worden, zolang de verklaring niet wordt gedenatureerd. Een voorbeeld hiervan is HR 13 april 2010, LJN: BL5543. Het ging hier om uitkeringsfraude. De verdachte heeft ter zitting gezegd: het klopt dat ik twee handtekeningen heb. Het Hof heeft ervan gemaakt: het klop dat ik twee handtekeningen heb gezet onder inkomstenverklaringen. Dat is fundamenteel anders.

Leugenachtige verklaringen

De Hoge Raad neemt aan dat deze leugenachtige verklaringen wel onder de bewijsmiddelen mogen worden opgenomen, maar dit mag niet ‘kaal’. Er moet worden uitgelegd waarom deze leugenachtig zijn en dat moet gebaseerd zijn op andere bewijsmiddelen waaruit blijkt dat e verdachte opzettelijk loog, dat mogen geen verklaringen van de verdachte zijn.

Vaak is het echter beter om de leugens van de verdachte alleen in de bewijsoverweging weerleggen. Hier een voorbeeld over:

• HR 13-09-2011, LJN BQ5708: verklaring van de verdachte werd onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar niet uitgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet geldig is omdat in de bewijsoverweging moest worden uitgelegd waarom het kennelijk leugenachtig is.

• HR 21-06-2011, LJN BQ0832: de verklaring van de verdachte werd niet onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar in de bewijsoverweging werd wel uitgelegd waarom de verklaring ongeloofwaardig was. Hierop volgde geen cassatie.

De leugenachtige verklaring van de verdachte word eigenlijk alleen opgenomen als de rest van het bewijs te dun is om voldoende te zijn.

Zwijgrecht

Tot op zekere hoogte geldt hetzelfde bij het gebruik van het zwijgrecht. Indien de verdachte voor een omstandigheid die redengevend is voor het bewijs geen redelijke verklaring heeft gegeven, mag de recher dat in zijn overwegingen betrekken. Het is dan geen extra redengevend feit en daarin verschilt het van de leugenachtige verklaring. Een arrest hierbij is de zaak Murray tegen de UK.

Schriftelijke bescheiden

De wet kent art. 344 lid 1 Sv: vier categorieën van schriftelijke bescheiden en een restcategorie:

• Onder de restcategorie vallen ook proces-verbaals die niet op ambtseed zijn opgemaakt.

• Het andere bewijsmiddel kan ook een ander geschift zijn.

Eigen waarneming rechter

Art. 340 Sv bepaalt dat dit ook een soort restfunctie is. Voorbeelden zijn: video-opnaes en geluitsopnames, stukken van overtuiging. Maar niet alles valt onder dit artikel: de verklaring van de raadsman of het slachtoffer bijvoorbeeld niet. In het arrest Hupje in de loop bepaalt de Hoge Raad dat de eigen waarneming van de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting moet plaatsvinden. Niet vereist is dat de rechter die eigen waarneming ook ter sprake brengt, tenzij het gaat om een verrassende waarneming.

Feiten van algemene bekendheid

Behoeven niet uit bewijsmiddelen te blijken. Kijk hiervoor naar het arrest All Cops Are Bastards. Het Hof heeft vernomen dat googlen van de afkorting ACAB in combinatie met cop veelvoud aan treffers van internetsites geeft die verwijzen naar betekenis all cops are bastards. De Hore Raad oordeelt dat de rechter een algemeen bekend gegeven niet ter zitting ter sprake brengen, maar wel als het niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven. Voor het Hof was het niet zonder meer duidelijk dat deze afkorting de afkorting was van All Cops Are Bastards en het hof heeft zich daarover buiten het onderzoek ter terechtzitting om  doen voorlichten. Hierop volgde cassatie.

De rechtsregel is dus dat in Nederland een feit van algemene bekendheid moet zijn. Het aantal treffers bij het zoeken in internetsites is niet zonder meer redengevend, het Hof had moeten verduidelijken op welke soort internetsites treffers betrekking hebben.

College 7 – week 45

Sanctionering van onregelmatigheden in het strafproces. Centraal staan de consequenties van vormverzuimen in het strafproces.

Waarom sanctionering in het strafproces?

Waarom moeten deze onregelmatigheden nou in het strafproces worden gesanctioneerd? We hebben toch ook het privaatrecht en onrechtmatige daad. Daar zijn eigenlijk drie redenen voor:

1. Zo’n actie uit onrechtmatige daad biedt vaak weinig soelaas. Stel je voor dat je de cautie niet hebt gekregen en daardoor een verklaring afgegeven die je enorm belast. Wat kun je daar dan mee bij de privaatrechter? De schade, waar moet je die op begroten?

2. Het gaat de betrokkene niet om het geld, maar om de veroordeling die hij heeft gekregen. De betrokkene wil consequenties in het strafproces, geen geld.

3. Wat ook een argument is, is dat je door in het strafproces ergens consequenties aan te verbinden je laat merken dat het serieus wordt genomen.

4. Als je in het strafproces consequenties ergens aan handelt, mag je verwachten dat ze beter worden nageleefd.

Jurisprudentie

Dit zijn redenen waarom de sanctionering in het strafproces is opgenomen. Dit is deels gecodificeerd in art. 359a Sv en op een aantal terreinen bestaat hier jurisprudentie over (in de jaren 60/70):

1. Schending van de beginselen van behoorlijke procesvoering in opsporing en bij vervolgingsbeslissingen kan tot niet ontvankelijkheid van het OM leiden (bijvoorbeeld als het OM tegen de verdachte heeft gezegd dat zij niet gaat vervolgen en het daarna toch doet of wanneer er heel onbehoorlijk opgespoord wordt)

2. Onrechtmatigheid bij bewijsverkrijging kan tot uitsluiting leiden (bijvoorbeeld dat de normen geschonden worden in de opsporing)

3. Ernstige vertraging in vervolging kan tot strafvermindering leiden (naar aanleiding van art. 6 lid 1 EVRM)

Art. 359a Sv

Deze jurisprudentie is voor een groot deel gecodificeerd in art. 359a lid 1 en 2 Sv, en daar wil ik het vooral met jullie over hebben.

1. De Rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken bepalen dat:

1. De hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd.

2. Resultaten onderzoek door verzuim verkregen, niet mogen bijdragen aan bewijs tenlastegelegde feit.

3. OM niet ontvankelijk is, indien door verzuim geen sprake is of kan zijn van behandeling zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij toepassing van lid 1 houdt de Rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.

Ontstaan art. 359a Sv

Dat is het kader dat de rechter destijds tot stand heeft gebracht. Ik wil nu eerst toelichten tegen welke achtergrond je dit kader moet zien. Belangrijk is dan dat je weet dat dit kader gebaseerd is op een rapport van Cie Moons (Recht in Vorm). Dit was een hele brede cie die begin jaren 90 werd opgericht, waar veel mensen in zaten (wetenschappers en practici). Lid o.a. Corstens. De commissie heeft een heel aantal rappoten uitgebracht, maar na afloop had niemand het idee dat het wetboek weer als een huis stond. Het was wel wat verbeterd, maar Sv hangt nog steeds uit het lood. Toen Sv 2001.

Art. 359a Sv is wel ontwikkeld door de Cie. Bij art. 359a Sv streefde Cie feitelijk slechts naar codificatie. Als de rechter tot bewijsuitsluiting over zou gaan, moest hij gedekt worden door de wet, maar het zou geen richtsnoer moeten zijn. Dat kun je teruglezen in de wettekst:

• Hij ‘kan’ volgens lid 1 van alles, en moet niets.

• De rechtbank ‘houdt rekening’ met drie factoren (lid 2), maar dat betekent niet dat hij andere niet mag meewegen. En zegt niet veel over uitkomst.

Dat was de benadering van de commissie Moons en dat is niet zo raar want meneer Moons was rechter geweest. De codificering was heel rechterlijk ingesteld. Maar wat verrassender is, is dat de wetgever deze codificering heeft overgenomen.

• Ging erom sancties die de rechter ter beschikking staan bij het bepalen  van rechtsgevolgen schending vormvoorschriften die niet met formele nietigheid zijn bedreigd, ‘een wettelijke grondslag te geven.’

• Wetgever dacht aan ‘buitenwettelijk sanctiearsenaal’ ontwikkeld bij `schending van strafprocessuele beginselen’,  ‘afgeleid uit de mensenrechtenverdragen’.

Maar wetgever heeft het op één punt anders willen doen, hij heeft namelijk vormverzuimen begaan bij  onderzoek ter terechtzitting uitgesloten. Beperking tot vooronderzoek zou beter aansluiten bij systematiek waarin beoordeling vormverzuimen ter zitting is voorbehouden aan appel- of cassatierechter. Hoe dan met schending redelijke termijn na 1e aanleg? Dat valt nu buiten de wet. En daardoor is de codificatie van het buitenwettelijke sanctiearsenaal maar deels gecodificeerd. Daar heeft de rechter in het arrest ‘Schending redelijke termijn’ wat over gezegd.

Dat is dus een eerste gevolg van de partiële codificatie, het tweede gevolg is dat de plaats in de wet wat merkwaardig is. Het artikel staat namelijk bij de motiveringsvoorschriften (art. 359 ziet op motiveren en art. 360 zie top motivering bij bijzondere bewijsmiddelen). Art. 359a past daar dus eigenlijk niet, want dit artikel geeft geen motiveringsvoorschrift, maar dat je in bepaalde gevallen, bepaalde beslissingen kunt geven; gronden voor beslissingen. Te verklaren uit eerdere bredere strekking. Wetgever heeft voorgestelde plaats in Sv na inperking reikwijdte niet veranderd.

Vormverzuimen

Hoe moet je deze term nou verklaren? De term is ontleend aan art. 199 en 256 Sv (oud) maar dat waren artikelen die toen nog in de wettelijke regeling gekoppeld waren aan het gerechtelijke vooronderzoek. Nu is art. 199 gericht op vormverzuimen in het opsporingsonderzoek en art. 256 lid 2 is gericht op het voorbereidend onderzoek. De vraag is of de term vormverzuimen bij art. 359a Sv past.

1. Is te veel onder druk zetten van de verdachte, ism pressieverbod, vormverzuim? Of gaat het bij art. 359a Sv om andere onrechtmatigheden?

2. Strekking art. 359a Sv anders dan die van 256. Vastgelegd wordt in 359a welke rechtsgevolgen ‘vormverzuimen’ na aanvang onderzoek ter terechtzitting juist wel hebben!

We hebben al gezien dat de wetgever dus alleen maar heeft willen codificeren bij 359a en daar de rechte heel veel vrijheid bij hebben geven vanwege het woordje ‘kan’. Dit hangt samen met de taakverdeling tussen de rechter en wetgever in de opvatting van Cie Moons. De wetgever moet rechtsgevolgen die rechter aan schending vormvoorschriften kan verbinden in de wet opnemen; de rechter bepaalt de rechtsgevolgen schending in concrete geval. De regering sloot zich daar in de MvT bij aan. Was dit nou een goede benadering? De Raad van State en Fokkens hebben hier al vraagtekens bij gezet, volgens hen kan het tot grote ongelijkheid leiden tussen gerechten. Daar kun je al moeilijkheden mee hebben; het is in Nederland toch heel onwenselijk. Maar los daarvan, de wetgever moet het strafproces normeren en daar liggen een aantal redenen achter; het democratiebeginsel, de rechtseenheid en rechtsgelijkheid. Voor dat ongenormeerde uitgangspunt heeft de Hoge Raad een oplossing gevonden, de grootste nadelen daar een beetje van proberen af te slijpen in het arrest de Loze Hashpijp.

De Loze Hashpijp

De centrale gedachte van dit arrest is om de reikwijdte van art. 359a Sv te beperken (dit staat in r.o. 3.4.1). Alle beperkingen aan de toepassing van de processuele sancties op een rijtje zetten. R.o. 3.4.2 geeft dan al de eerste voorzet: alleen vormverzuimen in vooronderzoek tegen verdachte ter zake van het  aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a wordt bedoeld heeft te oordelen. Het gaat dus niet om alle vormverzuimen die in het onderzoek gemaakt zijn, maar alleen die vormverzuimen in het vooronderzoek ter zake van het feit.

Beperking 1

Welke beperkingen dat met zich meebrengt, daar heb ik een voorbeeld van: HR NJ 2006/193. Daar was sprake van een verdachte die in het huis van zijn vriendin verbleef, de politie wilde hem aanhouden om een straf uit te zitten. Dus ze gingen daar naartoe ter executie van een straf. Ze probeerden daar binnen te komen, maar ze hadden geen machtiging. Dat is een eis van de wet dat je een machtiging hebt om dat huis binnen te treden, dat hadden ze niet want ze hadden slechts een blanco machtiging. Die vriendin wilde hen niet binnenlaten, ze gingen toch naar binnen en dat was dus onrechtmatig want ze hadden geen machtiging en geen toestemming van de bewoner. Terwijl die politie hem meenam bedreigde hij de politie. Toen hij daarvoor vervolgd werd deed hij een beroep op dit artikel. Nee, zegt de rechter, die bedreiging had gen betrekking op het binnenkomen maar vond pas plaats op het moment dat ze al binnen waren. Die onrechtmatigheid vond plaats ten zake van het aanhouding, niet in het onderzoek wat betreft de bedreiging. En dus was er geen sprake van bewijsuitsluiting. Dat is dus een wezenlijke beperking aan bewijsuitsluiting, dat de onrechtmatigheid te situeren moet zijn in het onderzoek ter zake van het tenlastegelegde feit.

Is die beperking nou gelukkig? Ik denk dat je twee dingen uit elkaar moet houden; er is wel wat voor te zeggen dat art. 359a niet van toepassing is. Het heeft wel een bepaalde aantrekkelijkheid da art. 359a niet oeverloos is, aan de andere kant denk ik dat je tegelijk wel voor ogen moet houden dat zo’n sterke beperking wel met zich meebrengt dat er buiten art. 359a om wel situaties kunt vinden waarvan het bewijs wel uitgesloten moet worden. Een voorbeeld hiervan is marteling, tijdens marteling wordt een ander feit bekend, is dit bewijs dan bruikbaar? Art. 359a dekt dus maar een deel van de  relevante ‘vormverzuimen’.

Beperking 2

Een tweede belangrijke beperking die de Hoge Raad opneemt in de Loze Hashpijp is dat art. 359a geen betrekking heeft op vrijheidsbenemende dwangmiddelen (r.o. 3.4.2). Art. 359a Sv ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de RC (..) die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming.

Ook weer te plaatsen in het perspectief van de Hoge Raad die aan de toepassing van art. 359a een beperking wil stellen; je kunt al bij de RC klagen, dan moet je dat ook doen.

Ook hier is wel wat voor te zeggen, maar de argumenten die de Hoge Raad hanteert zijn niet erg overtuigend. Art. 359a Sv brak sowieso al in op het bestaande wettelijk stelsel. En het gaat bij art. 359a Sv om heel andere rechtsgevolgen dan vrijlating bij de RC(zoals strafvermindering).

Beperking 3

Een derde beperking vind je in r.o. 3.5; bij de beoordeling van de ernst zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan; daarbij ‘kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen’. Daar zit gelijk weer een beperking aan want als je zegt dat de verwijtbaarheid een rol speelt, zeg je ook dat als er geen verwijtbaarheid is, geen sprake is van een vormverzuim.

Beperking 4

Een volgende beperking staat in r.o. 3.5: indien het niet verdachte is die door niet-naleving voorschrift is getroffen in belang dat overtreden norm beoogt te beschermen, zal in te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan verzuim. Dus als een ander dan de verdachte is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, hoeven geen rechtsgevolgen worden verbonden aan de vormververzuimen. Dat kun je koppelen aan de reparatie (door bewijsuitsluiting maak je wat goed richting de persoon wiens belangen geschonden zijn), demonstratie (laten zien dat de overheid ernst maakt met dat soort verzuimen) en de voorkoming. Het is niet een regel zonder uitzonderingen, als de verdachte niet is getroffen in dat belang zal in regel geen rechtsgevolgen hoeven worden verbonden, maar er zijn wel uitzonderingen (bijvoorbeeld bij schending van het pressieverbod jegens getuigen). Dat kun je weer in verband brengen met wat ik eerder zei over marteling; het bewijsmateriaal is dan per definitie niet bruikbaar.

Overige beperkingen

Dat zijn de belangrijkste beperkingen die de Hoge Raad op een rijtje zet. Verder zegt de HR in r.o. 3.4.3 dat het herstel voorop staat en in r.o. 3.6.1 dat het vormverzuim niet altijd rechtsgevolgen hoeft te hebben.

Criteria bewijsuitsluiting

De criteria die zijn gesteld aan de niet-ontvankelijkheid van het OM slaan we nu even over, daar gaan we volgende week nog wel mee bezig. Ik wil het nu eerst hebben over de criteria die zijn gesteld aan de bewijsuitsluiting. Die kun je vinden in r.o. 3.6.4; bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien bewijsmateriaal door verzuim verkregen, en komt in aanmerking indien door onrechtmatige bewijsgaring belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden.  Hierin stat het causaal verband centraal. Maar ook dat het karakter van het geschonden voorschrift een rol speelt. Als je bijvoorbeeld art. 29 ziet; dan zie je normen die zien op het verhoor van de verdachte, daarvan zal de schending eerder leiden tot uitsluiting van het in dat verhoor verkregen bewijs.

Rechtspraak EHRM

Ik heb net gezegd hoe art. 359a tot stand is gekomen, maar ondertussen gaat het EHRM ook zijn eigen gang en hier worden dezelfde vragen voorgelegd.

Khan

Dat soort vragen komen onder andere aan de orde in de zaak Khan (EHRM 12/5/00; NJ 2002/180).  Wat was er aan de hand; in de luchthaven van Manchester kwamen twee mannen aan: Khan en zijn neef. Zijn neef had 100.000 pond heroïne bij zich, Khan had niks. Khan wordt verhoord maar zegt niks. Na zijn vrijlating gaat hij op bezoek bij iemand die ‘toevallig’ werd afgeluisterd. Daardoor is vastgelegd dat hij wel betrokken was bij de invoer van die heroïne. Dat telefoongesprek wordt ingebracht bij het strafproces en op grond daarvan wordt hij verhoord. Hij heeft zich daar steeds tegen verzet want volgens hem was dat bewijs onrechtmatig verkregen. De rechter vond dat het wel toelaatbaar was. Daarvan zegt het Europese Hof dat het onrechtmatig was, in strijd met art. 8 EVRM; inbreuk op de privacy die niet voorzien is op adequate wijze. De vraag was of het gebruik van dat bewijs in strijd was met art. 6 EVRM. Artikel 6 regelt niet toelaatbaarheid van bewijs. De centrale vraag van dit artikel is volgens het Hof of het proces als geheel fair is. Het Hof vond van wel, omdat Khan steeds heeft kunnen klagen.

Allen

Intussen was er nog een tweede belangrijke strafzaak bij het EHRM geweest: Allen. Toevallig ook een zaak van Manchester. Bij beroving van een supermarkt was een bedrijfsleider doodgeschoten, Allen was als verdachte vastgezet samen met een ander. Die ander praat wel, maar Allen zwijgt. Er was van alles gedaan om van hem toch een verklaring te krijgen (afluisterapparatuur op zijn cel gezet), maar dat werkte niet. Vervolgens hebben ze een informant bij hem op zijn cel gezet die de hele dag geprobeerd heeft om een verklaring los te krijgen. Die informant heeft gezegd dat de moord is toegegeven, dat is echter niet op de afluisterapparatuur terug te zien. Voor de informant is dat heel gunstig, want die mag er snel weer uit en Allen kreeg levenslang. Het Hof stelt dat art. 8 EVRM was geschonden want er was geen geldige regeling die zei dat de afluisterapparatuur geplaatst mocht worden, maar ook daar in overeenstemming met Khan: het gebruik van dat materiaal dat was niet in strijd met art. 6 EVRM zolang je maar een eerlijk proces hebt en je je daartegen kunt verweren.

Wat het aardige van Allan is, is het vervolg over de informant. Het zwijgrecht ziet op vrijheid om wel of niet te spreken bij ondervraging door de politie, die keuzevrijheid werd zo ondermijnd dat art. 6 EVRM wel was geschonden. Het gebruik van die verklaring van de informant veroorzaakte dus de schending. Dus zie je dat op Europees niveau als het ware een soort van grond trekken van een Europees bewijsuitsluitingssysteem. Niet bij schending van ar. 8, maar wel bij schending van normen die in de context van art. 6 heel belangrijk zijn – dan moet je tot bewijsuitsluiting overgaan.

Nieuw arrest van de Hoge Raad

Daar heeft de Hoge Raad in HR 19/2/13, LJN BY5321 gehoor aan gegeven. Dit is een belangrijke aanvulling op de Loze Hashpijp (dat we ook moeten weten voor het tentamen). Ze herhalen eerst de hoofdregel van de Loze Hashpijp; bewijsuitsluiting is alleen maar aan de orde als het bewijs door het verzuim is verkregen en daarbij een belangrijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Ze voegen daaraan toe dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer een inbreuk op een eerlijk proces zoals in art. 6 EVRM oplevert. En dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op 8 EVRM in de strafprocedure tegen verdachte geen gevolgen mits eerlijk proces gewaarborgd. Dat is in zekere zin opmerkelijk, want de in art. 8 EVRM gewaarborgde rechten waren wel belangrijk in de jurisprudentie die art. 359a Sv codificeerde (Music Center; hierin was sprake van een opsporingsambtenaar die het ruitje van de tuindeur had ingedrukt, dit was disproportioneel. Strijd met het beginsel van een behoorlijke procesorde en daarom bewijsuitsluiting. Dit had niks te maken met art. 6 EVRM, maar wel et art. 8 EVRM). Inmiddels zie je dat de Hoge Raad toch een andere koers lijkt te gaan varen.

Categorieën bewijsuitsluiting

En aansluitend daarop legt de Hoge Raad het accent heel sterk op art. 6 EVRM. De Hoge Raad maakt drie categorieën waarmee je tot bewijsuitsluiting over kunt gaan. Dat geeft zo’n invulling aan de situaties waarin bewijsuitsluiting mogelijk is dat je dit moet beheersen om het kader van art. 359a goed toe te kunnen passen.

1. Bewijsuitsluiting wegens handelen in strijd met de normen die aan art. 6 EVRM ontleent moeten worden; de Hoge Raad zegt dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting als gevolg van een vormverzuim in art. 359a. Dit kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM. Hier zijn twee voorbeelden bij te bedenken: het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (Salduz) en de door de verdachte tegen de medeverdachte afgelegde verklaringen (Allan). Opmerkelijk hieraan is dat dit element ontbrak in de rechtspraak die heeft gezorgd voor art. 359a en de Loze Hashpijp en nu door de Hoge Raad voorop wordt gesteld. Het is dus vanuit de rechtspraak van het EHRM wel verklaarbaar, maar vanuit historisch perspectief niet.

2. Als een ander belangrijk voorschrift in aanzienlijke mate wordt geschonden, kan bewijsuitsluiting noodzakelijk geacht worden om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Dat kun je toepassen om de politie op het hart te drukken dat hij zich moet houden aan de norm. Het stellen van die eis kun je in verband brengen met het feit dat de Hoge Raad vooral bezig is met het inperken van art. 359a. De Hoge Raad noemt ook hier twee voorbeelden: een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht (voorbeeld: lijfvisitatie) en de bescherming van het professionele verschoningsrecht.

De Hoge Raad zegt dat de rechter  zal daarbij kunnen betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen te verwachten negatieve effecten en niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding en bestraffing dader van –mogelijk zeer ernstig- strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan rechten slachtoffers/nabestaanden, mede gelet op uit EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. Kern: bij een heel ernstig feit moet de rechter ook nog afwegen of de schending van de norm zo ernstig is dat daardoor niet meer tot een strafbaar feit kan worden gekomen.

3. Bewijsuitsluiting is ook niet uitgesloten als sprake is van een situatie waarin vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat structureel karakter vaststaat en als bovendien de verantwoordelijke autoriteiten zich vanaf moment waarop structureel verzuim hun bekend moet zijn geweest onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van desbetreffend voorschrift te voorkomen. De Hoge Raad lijkt een ruimte te creeëren voor de verdediging om in dat soort situaties om hard te maken dat sprake is van zo’n structureel verzuim en dat het OM daar niks aan doet en daarom tot bewijsuitsluiting over moet worden gegaan. Ook in dit geval moet nog wel altijd een afweging met de nadelen plaatsvinden.

Afsluiting

Afsluitend nog of art. 359a Sv een aanwinst is voor het wetboek van strafvordering. Hier is nogal wat kritiek op:

• Beperking tot voorbereidend onderzoek onlogisch

• Vormverzuimen verkeerde term

• Te veel vrijheid voor de rechter

Wat zou er nou beter zijn? Vertrekken vanuit keuze wetgever. Die zou net als de Hoge Raad kunnen uitgaan van de rechtspraak van het EHRM. Wetstechnisch zou keuze gemaakt kunnen worden om niet één regeling te maken, maar een aantal elementen in het wetboek van Strafvordering te verankeren, zoals: het OM niet ontvankelijk bij uitlokking (Teixeira de Castro) of bewijsuitsluiting bij schending van het zwijgrecht.

College 8 – week 47

Ik wou het vandaag met u hebben over het vonnis en motiveringskwesties. Volgende week is het laatste college en dat college wil ik gebruiken om in het bijzonder in te gaan op het bewijs van opzet en voorbedachte raad.

Centraal deze week staan de beslissingen en motiveringen die art. 358 en 359 Sv eisen. Hierin zijn drie soorten beslissingen te onderscheiden:

1. De formele beslissingen; 2e en 3e materiele vraag. Het motiveren van einduitspraken en op verweren staat centraal.

2. De bewijsbeslissing. Art. 359 lid 3 Sv: de bewezenverklaring moet steunen op bewijsmiddelen. Specifiek hierbij heb je ook bewijsoverwegingen waarmee de rechter toelicht waarom hij op grond van de feiten die hij bewezen acht tot een bewezenverklaring komt.

3. De strafoplegging. Art. 359 lid 5 e.v. Sv. Geen ‘digitale’ beslissing, bij alle andere beslissingen heb je wel dat je de ene kant op kan of de andere (dagvaarding wel geldig of niet?), maar bij de strafoplegging niet. Dat stelt weer eigen eisen aan de manier waarop deze beslissing moet worden gemotiveerd.

Beslissingen eerste categorie; de formele vragen en de tweede en derde materiële vraag

Hierbij gaat het meestal om de verwerping van verweren (art. 358 lid 3 Sv). De vraag voor de rechter is dan, wanneer moet ik ergens een verweer in zien en deze motiveren? Het artikel is heel algemeen beschreven. Het moet gaan m een uitdrukkelijk voorgedragen verweer; hier zou je hele zware eisen aan kunnen stellen die meebrengen dat er heel wat naar voren moet zijn gebracht voor er sprake is van zo’n soort verweer. Maar we zien in de jurisprudentie dat de HR daar niet zoveel eisen aan stelt: “is het aangevoerde naar inhoud/strekking bezwaarlijk anders te verstaan”. Met inhoud wordt bedoeld: de feiten en argumenten die de verdachte noemt, met strekking wordt bedoeld: wat beoogt de verdachte met wat hij te berde brengt? Daarbij gaat het niet om de feiten of argumenten, maar om wat de verdachte er mee wil.

Hoe kun je dan op zo’n verweer reageren? Als je het verweer wel volgt dan geef je de einduitspraak waar het verweer op doelt. Als je het verweer wil verwerpen kan dat op twee manieren:

• De feitelijke verwerping: de gestelde feiten zijn niet juist.

• De juridische verwerping: wanneer de feiten wel juist zijn kun je zeggen dat het gestelde geen exceptie oplevert. Je zegt waarom het gestelde niet leidt tot de beslissing die de raadsman daarmee beoogde.

Op juridische verweren is alleen een juridische verwerping mogelijk. De Hoge Raad kan ook een juridische verwerping geven, de HR toetst de feitelijke component verwerping op begrijpelijkheid (daar heeft hij dus minder grip op).

UOS en dubia

Lang nadat art. 358 lid 3 Sv is ingevoerd, is art. 359 lid 2 ingevoerd. Daar zit namelijk ook nog een bepaald soort motiveringsplicht in voor de rechter.

• Art. 359/2/2e zin heeft voor verdachte bij deze beslissingen geen toegevoegde waarde naast art. 358/3 Sv. Want art. 358 lid 3 verplicht de rechter al om op die uitdrukkelijk voorgedragen verweren te beslissen. Wel (beperkte) toegevoegde waarde voor OvJ, als deze formele einduitspraak of OVAR vordert. Maar dat is een bijzonderheid.

• Een situatie die zich nog minder voordoet is de dubia: deze staat heel rechtstreeks in verband met de doelstelling dat de materiële waarheid tot zijn recht moet komen.

Formele einduitspraak en OVAR

De rechter moet in het vonnis feiten en omstandigheden vermelden waarop hij zijn beslissing baseert. Of vermelde feiten toereikend zijn hangt af van het geldend recht. De rechter doet er goed aan het toepasselijke criterium te vermelden op grond van art. 359a Sv. Als de rechter het OM op die grond niet ontvankelijk verklaart, is het Zwolsmancriterium doorslaggevend; doelbewust met grove schending van de belangen van de verdachte (dit criterium moet je vermelden als je tot de einduitspraak niet ontvankelijkheid van het OM komt). Als dat niet voldoende uit de uitspraak blijkt is dat voor de Hoge Raad een grond voor cassatie.

De tweede categorie: bewijsmotivering

Art. 359/3 Sv geeft hierbij een hoofdregel: de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Dat is de wettelijke regel, maar daar is in de praktijk niks van overgebleven. De eerste reden dat er van is afgeweken is te vinden in art. 365a Sv: de mogelijkheid tot verkort vonnis (wat een verkort vonnis is staat in art. 138b Sv). Zolang geen rechtsmiddel is aangewent kan worden aangewezen met een verkort vonnis, voordat je vonnis wijst kan er geen rechtsmiddel tegen worden aangewend, conclusie: je kan altijd volstaan met een verkort vonnis. Dat is een hele belangrijke reden waarom er bijna nooit meer bewijsmiddelen in het vonnis staan. Een tweede uitzondering is als de verdachte heeft bekend; dan kan een opsomming van bewijsmiddelen volstaan. Dat is een constructie die ook gebruikt wordt wanneer verdachten in ernstige zaken bekennen. Dus twee redenen waarom tegenwoordig in een vonnis nauwelijks meer bewijsmiddelen staan.

Is dat in overeenstemming met het EVRM? Daarover heeft het hof wat gezegd in de zaak Zoon tegen Nederland. Wat vond het Hof daar nu van? Het Hof denkt daar veel minder moeilijk over dan veel mensen van tevoren hadden gedacht, het hof had er niet zoveel moeite mee. Het hof geeft geen algemene uitspraak over de Nederlandse praktijk van kop-staartvonnissen; dat zijn vonnissen waarin de bewijsmiddelen allemaal weg zijn gelaten. Wat ze eerst vaststellen is dat de verweren die de verdachte wel heeft gevoerd, allemaal in het verkorte vonnis geadresseerd zijn. Dan stelt het vast dat inderdaad het bewijs niet in het vonnis is opgenomen, maar het zit allemaal wel in het dossier en de verdachte heeft nooit ontkend dat hij de feiten heeft begaan. Ze lijken dus voornamelijk belang te hechten aan het feit dat de verdachte in dit geval bekend had.

Desondanks is het in Nederland het verkorte vonnis niet beperkt is tot de gevallen waarin de verdachte bekend had – dat kan dus ook bij de ontkennende verdachten.

Schakelbewijs

We hebben eerder al wat gezegd over hoe de motivering van de bewijsmiddelen eruit moet zien, dat ga ik nu niet over doen. Waar ik nog wel iets over wil zeggen is een van de bewijsconstructies die een rol kunnen spelen; het schakelbewijs. Wanneer speelt dat nou een rol? Voornamelijk in situaties waar het bewijs niet overhoudt, je kunt het dan gebruiken om de bewijscontructie te versterken (net als het gebruiken van een leugenachtige verklaring). Deze heeft een slechte naam gekregen door de zaak tegen Lucia de B, het Hof had hier gebruik gemaakt van de leugenachtige verklaring én schakelbewijs. Het was zeker dat Lucia twee moorden had gepleegd, en omdat ze die twee ontkende was haar verklaring dat ze die andere drie moorden niet had gepleegd kennelijk leugenachtig. Daarnaast zag het hof verbanden waardoor het bewijs in de ene zaak tot bewijs kon dienen tot de andere zaak. De Hoge Raad heeft op een gegeven moment overwogen dat de klacht dat het bewezenverklaarde feit niet in overwegende mate mag berusten op schakelbewijs.

Het is onomstreden dat het schakelbewijs wel een rol moet blijven houden, want dat blijft toch een gegeven dat dat wel iets is dat een rol mag spelen. Dit aan de hand van de zaak uit 2011; HR 26/4/2011, LJN BP9336:

• 2 x poging zedendelict;  verdachte achtervolgde het slachtoffer, ging ernaast fietsen, steeds in dezelfde omgeving; hij sprak het slachtoffer op dezelfde manier aan; vergelijkbare eerste zinnen; en begon dan meteen met betasten.

• Hof doet elke bewezenverklaring tevens steunen op bewijsmiddelen in andere zaak; overeenstemming in werkwijze. HR: niet onbegrijpelijk.

Bewijsmotivering- en verwerpen

De kern van de bewijsmotivering lag lange tijd vooral op onderbouwing bewezenverklaring met bewijsmiddelen, houdende tot die bewezenverklaring reden gevende feiten en omstandigheden. Die regel kent de wet al vanaf 1926. Daarnaast art. 360 Sv, dat bij bepaalde bewijsmiddelen tot extra motivering verplicht. Sinds 1/1/05 is daar een keer op gekomen:  het vonnis geeft indien beslissing afwijkt van door verdachte UOS, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. Dat is een hele algemene regel die nu geldt bij de bewijsvraag. Dat betekent niet dat u er vanuit moet gaan dat voordat deze passage in werking trad geen enkele verplichting gold om op bewijsverweringen te reageren. Die waren er wel, voorbeelden zijn de meer- en vaartverweren: verweren waarbij de verdachte iets aanvoerde in strijd met de bewezenverklaring, maar wat niet in strijd was met de bewijsmiddelen. Als het verhaal niet weerlegd werd door de bewijsmiddelen maar wel in strijd was met de bewezenverklaring dan werd het door de Hoge Raad gecasseerd.

Over het schakelbewijs nog even een nabrander; uit de zaak Al Kawaya en Tahery kun je afleiden dat het Hof het schakelbewijs wel ziet zitten.

Dakdekkerverweren

Ik heb al gezegd dat we sinds kort het voorschrift in art. 359 tweede lid hebben, maar dat we ook voordat dat voorschrift in de wet kwam, bewijsverweren hadden die wel weerlegt moesten worden en dat één voorbeeld daarvan is de meer- en vaartverweren. Een ander voorbeeld daarvan zijn de dakdekkerverweren. Hierbij gaat het erom dat het bewijsverweer dat de uitleg van een wetsterm die in de tenlastelegging wordt genoemd bij juistheid tot vrijspraak zou moeten leiden. Een voorbeeld hierbij: in de tenlastelegging staat dat de verdachte elektriciteit, zijnde een goed heeft weggenomen. Het dakdekkersverweer hierbij is dat elektriciteit geen goed is. Het gaat hier feitelijk om een kwalificatieverweer dat door wijze van tenlasteleggen tot vrijspraak zou leiden, dan moet je er op grond van art. 358 lid 3 Sv al op ingaan. In de Dakdekker is dus aangenomen dat je op dit soort verweren ook moet reageren indien het bij de bewijsmiddelen pas aan bod kwam. Waarom vertel ik dit nu allemaal? Omdat bij deze verweren nog altijd de eisen gelden die er vroeger ook voor golden, de Hoge Raad heeft nog niet aangenomen dat de eisen die worden gesteld aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ook gelden voor de dakdekkersverweren.

Andere bewijsverweren en dubia

Die waren er ook al wat, maar die zijn min of meer opgegaan in andere voorzieningen. Als er een verweer was gedaan dat er bewijsuitsluiting moest plaatsvinden omdat bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen, dan moest de rechter uitleggen waarom hij dit bewijs toch gebruikte. De Hoge Raad heeft in de Loze Hashpijp ingelezen in art. 359a dat je hierop moet reageren. De uitzondering die voor 2005 gold; dat je in bepaalde gevallen op verweren moet reageren, is de hoofdregel geworden; nu moet je op bijna alle verweren reageren als rechter. Dit spoort met de gedachte dat het weerleggen van tegenargumenten een heel belangrijk aspect van motiveren is.

Een korte opmerking; zijn er bij de bewijsmiddelen ook dubia? Ja een enkel voorbeeld hiervan is te vinden: NJ 2001/138. Verdachte zou zijn rijbewijs na ontzegging niet binnen drie weken hebben ingeleverdachte De verdachte stuurt een brief en uitdraai die laten zien dat hij zijn rijbewijs al 4 jaar eerder ingeleverd had. HR: rechtstreeks en ernstig vermoeden al eerder ingeleverd; daarom nader motiveren.

Uos/bewijsverweren codificatie?

Even nader over het tweede lid van art. 359 en dan de tweede zin. Er was een onduidelijkhid over de reikwijdte van deze wetswijziging. Ze hebben er toen een paar mensen op gezet: AG corstens en Machielse die gezegd hebben dat dit niet meer is dan codificatie, een heel behoudende interpretatie van het nieuwe artikel. Twee andere AG’s: Knigge en Vellinga waren het hier niet mee eens en vonden dat met die interpretatie de wetsgeschiedenis niet voldoende recht werd gegeven. De Hoge Raad heeft uiteindelijk het arrest; Onderbouwd Standpunt en Responsieplicht, hierin volgden ze de mening van Knigge en Vellinga; het gaat niet alleen om codificatie, maar om een uitbreiding. De uitbreiding bevat dat indien het OM UOS inneemt, verwerping hiervan moet worden gemotiveerd door de rechter en een tweede uitbreiding was het motiveren van de strafmaat. De vraag was of de oude verwerne onder de oude rechtsbasis zouden blijven vallen. Dit bevestigde de HR in een ander arrest. Een Dakdekkerverweer is een UOS, maar aan een dergelijk verweer worden geen andere eisen gesteld dan onder voordien geldend recht, idem bij Meer en Vaart-verweren.

Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

Wat zegt de Hoge Raad nog meer over de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, veel meer dan over de uitdrukkelijk naar voren gedragen verweer. Het standpunt moet duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van feitenrechter naar voren zijn gebracht.

Hoe moet je zo’n standpunt nou verwerpen? Hoofdregel is dat je ze afzonderlijk weerlegd, maar de uitspraak kan ook daarzonder voldoende gegevens bevatten. Bewijsverweren kunnen nog steeds weerlegd worden door de bewijsmiddelen.

UOS standpunten OM

Met uos AG bij vrijspraak wordt wat anders omgegaan. De HR eist niet heel veel van hoven als ze voorbij gaan aan betogen van het OM dat een feit wel te bewezen is. Wat de HR wil voorkomen is dat ze door zulke eisen te stellen aan het motiveren van beslissingen waarmee je tot vrijspraak komt, als het ware op een gegeven moment zover komt dat het zo moeilijk wordt om de vrijspraak te motiveren dat ze maar veroordelen.

De derde categorie: de strafoplegging

Dit is in ons recht een van de meest problematische punten; de strafoplegging. De wet bevat een aantal voorschriften hiervoor: art. 359 leden 2, 5, 6 en 7. Vooral lid 5 is belangrijk. In benadering HR staat begrijpelijkheid centraal:

• Vastgestelde feiten op basis waarvan de rechter oordeelt, moeten het oordeel ondersteunen.

• Gegevens moeten ter terechtzitting ter sprake zijn gebracht.

• Er moet rekening worden gehouden met nog niet onherroepelijke veroordelingen mag niet.

• Ad informandumfeiten kennen speciale eisen; je mag rekening houden met andere dan ten laste gelegde feiten onder bepaalde voorwaarden.

• Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan tot extra motivering nopen; dit is een toevoeging sinds 2005.

College 9 – week 48

Ik wil vandaag iets vertellen over de subjectieve bestanddelen van het bewijs.

Even ter herinnering; jullie hebben de ronde klip gehad, de verpleegster, onvoldoende rechts houden in Winssen, Porsche en slaan met pistool gehad bij strafrecht 1. Bij strafrecht 2 hebben jullie inmiddels het nodige gehad over bewijsmiddelen en de bewijsoverweging. Juist bij deze subjectieve bestanddelen van strafrecht 1 vinden er vaak bewijsproblemen plaats. Daarom gaan we het hebben over het bewijzen van schuld, roekeloosheid, opzet en voorbedachte raad.

Schuld

We beginnen met de schuld.

Onvoldoende rechts houden in Winssen

Vorig jaar hebben jullie het arrest Winssen behandeld (blz. 238). Hier was sprake van iemand die met zijn auto reed op de weg en op een gegeven moment op de andere weghelft terecht is gekomen en een andere auto heeft geraakt. De bewijsmiddelen zijn opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest, daarin zit een verklaring van een getuige, het slachtoffer en de verdachte. De verdachte zegt dat hij op dat moment kennelijk een black-out had. Een ander bewijs was een schriftelijk bescheid over de medische toestand van verdachte. In hoger beroep verklaarde verdachte dat hij dat hij niet onachtzaam was.

Hij beroept zich daar in cassatie ook op, er zouden onvoldoende bewijsmiddelen zijn om schuld te bewijzen. Slaagt dit nou? De Hoge Raad zegt dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of er schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994, in dit geval de bewezenverklaarde aanmerkelijke onoplettendheid /onachtzaamheid, uit door Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dit komt aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden.

Hier volgt cassatie omdat onder de bewijsmiddelen was opgenomen dat de verdachte een black-out heeft gehad. Zo’n black-out wijst op verontschuldigende onmacht, dit is niet verwijtbaar. Hoe kan dat nou bijdragen aan het bewijs? Dat is geen redengevende omstandigheid. De verklaring van de verdachte is dus wel wettig, maar niet redengevend voor het bewijs van het tenlastegelegde schuld.

Als je dus tenlastelegt dat iemand ‘aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam’ heeft gehandeld, leg je de hele culpa tenlase en die omvat verwijtbaarheid (verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid). Als je dan zoals in casu zegt dat je een black out had, is dat een bestrijding van de tenlastelegde verwijtbaarheid. Dat kan verontschuldigbare onmacht opleveren en dan is er geen sprake van verwijtbaarheid.

Geervliet, HR 29/4/08, BD0544

Ook een zaak waarin schuld aan de orde is. Wat was daar aan de hand? Dat kun je eigenlijk het beste halen uit de verklaring van de verdachte: verdachte was bij een uitrit bijna stilgestaan. Hij zag niets en was vervolgens stapvoets doorgereden, de weg op. Hij was bij de haaientanden op de weg bij de uitrit van het tankstation niet helemaal tot stilstand gekomen. Reed ongeveer 5 km/u. Toen hij ervan overtuigd was dat de weg vrij was is hij doorgereden. Vervolgens klapte linksachter een motor op mijn auto.

Dit is nou typisch het soort gevallen waarvan mensen zich afvragen of dit wel onder schuld moet vallen; we gaan allemaal elke dag de weg op en iedereen maakt weleens een fout. Dat loopt 99% van de keren goed af, moet nou deze ene persoon gestraft worden?

De Hoge Raad oordeelt: “anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, kan uit enkele omstandigheid dat verdachte, toen hij zich vergewiste van mogelijk naderend verkeer, de motorrijdster aan wie hij voorrang diende te verlenen niet heeft gezien hoewel deze voor hem zichtbaar moet zijn geweest, niet volgen dat de verdachte, zoals is bewezenverklaard ‘aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden’.”

Dan ligt het dus op het randje. Wat waren de bewijsmiddelen? De verklaring van de verdachte (die geeft aan hoe hij gehandeld heeft), het slachtoffer (deze heeft het overleefd maar met zwaar lichamelijk letsel), getuige en opsporingsambtenaar (die kijken naar remsporen en geven een beeld van hoe het zich heeft afgespeeld).

Wat de HR dan heel nadrukkelijk zegt is dat er geen bewijsoverweging is opgenomen door het Hof. Dit is een overweging waarin het Hof uitlegt waarom hij op grond van die bewijsmiddelen tot de overtuiging is gekomen dat het ten laste gelegde bewezen is. Zo’n bewijsoverweging die zat er niet in en dat is één van de strijdpunten geweest in dit arrest. Dan zie je dus dat het formele en materiële strafrecht heel nauw samenhangt, heeft de HR gecasseerd op grond van het materiële of het formele punt?

Bus, HR 17/1/06, LJN AU3447

De verdachte bestuurt een bus en voor zijn bus steken een moeder en haar kind over. Hij interpreteert een handgebaar dat de moeder, die al voor zijn bus langs is gefietst, maakt als een gebaar dat hij verder kon rijden dus hij rijdt door en heeft dat kind onder de bus.

De HR bouwt voort op een overweging die het Hof heeft gedaan: “het uitzicht van de verdachte op het wegdek voor bus was beperkt door de hoogte van zijn bus en zijn geringe gestalte, de verdachte zag dat de moeder voor de bus langs was overgestoken en is vervolgens opgetrokken zonder dat hij had gezien dat het vijfjarige slachtoffer haar oversteekmanoeuvre had voltooid. Het in de overwegingen van het Hof vervatte oordeel dat sprake is van de bewezenverklaarde schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 komt erop neer dat verdachte in de omstandigheden van het geval, alvorens zijn weg te vervolgen, zich er van had moeten vergewissen of hij dit kon doen zonder gevaar voor het kind; mocht niet afgaan op enig gebaar moeder.”

Er is nu een bewijsoverweging waarin het Hof vaststelt waar zij de schuld op baseert. Over dat oordeel dat de HR uit de bewijsoverweging kan halen zegt de HR: “dat oordeel geeft in licht van de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval, meer in het bijzonder de vereiste zorgvuldigheid die het beperkte uitzicht  van de verdachte betreffen, en tegen de achtergrond van verdachte als bestuurder motorvoertuig te vergen zorgvuldigheid ten aanzien van zeer kwetsbare verkeersdeelnemer als het slachtoffer, geen blijk van onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.”

Hier kan dus mede in het licht van de bewijsoverweging de bewezenverklaring in stand blijven.

Schuld in verkeer, hoofdlijnen

Nog even alles wat we uit bovenstaande arresten kunnen afleiden op een rijtje:

• Uit de bewijsmiddelen moet een grotere onvoorzichtigheid volgen dan momentane oplettendheid.

• De bewijsoverweging waarin steun voor de bewezenverklaring wordt vastgesteld is van groot belang.

• De verklaring van de verdachte is een belangrijk instrument in de bewijsconstructie, indien deze redengevend is.

• Een beroep op een black-out, maar dus ook een beroep op momentane onoplettendheid, kan een Meer en Vaart-verweer opleveren.

Daarmee wilde ik de schuld in verkeersituaties afronden en verder gaan met een ander delict waar schuld een rol speelt om te laten zien dat daar het bewijs op een andere manier aan de orde komt, namelijk schuldheling.

Schuldheling

Bij schuldheling gaat het om mensen die dingen kopen waarvan de rechter achteraf moet beoordelen of gelet om de omstandigheden van de verkoop jij eigenlijk had moeten weten dat het om gestolen goederen ging. Daar wou ik ook twee situaties van tegenover elkaar zetten:

HR 24/9/13, 772

Deze zaak was bijzonder omdat de aangever zei dat er een heel bijzonder motorblok bij hem was verdwenen dat hij zelf in elkaar had geknutseld, daarnaast waren er velgen verdwenen.

Bewijsmiddelen:

1. Verklaring van de aangever: het ging om een speciaal motorblok, voorzien van gouden en chromen onderdelen, de banden en velgen die gestolen waren had hij voor 1400 euro gekocht;

2. PV met goederenbijlage: motorblok waarde 5120 euro;

3. PS van de doorzoeking RC ter inbezitneming;

4. Lijst in bezit genomen voorwerpen;

5. Verklaring van de verdachte: hoe komt u aan de spullen? Via een advertentie op internet dat ik VW-onderdelen zocht. Telefoontje; wilde 2200 euro; ik betaalde 1500 euro. Ik ben automonteur.

Bewijsoverweging Hof: “de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de betaalde prijs is dusdanig groot dat verdachte minst genomen had moeten vermoeden dat het om door misdrijf verkregen goederen ging.”

Is dat nou helemaal gelukkig?

Vellinga vind van niet: dat oordeel gaat op als de verdachte van de waarde op de hoogte had moeten zijn; terzake is daarover niets vastgesteld. Als je niet hebt vastgesteld dat de verdachte van de waarde op de hoogte moest zijn, dan gaat bewijsmiddel niet op. De een is meer dan de ander vertrouwd met wat er ergens berekend wordt. De waarde is bovendien niet simpel af te meten aan waarde van een soortgelijk motorblok omdat het zelfgemaakt is. En de eigenaar schat de waarde nogal eens te hoog. Dat de eigenaar heeft gezegd dat het blok 5120 euro was is mooi, klopt dat ook?

De Hoge Raad vind van wel: “blijkens de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de prijs dusdanig groot is dat verdachte, die automonteur is, minst genomen had moeten vermoeden door misdrijf verkregen goederen.” Daarin ligt besloten dat verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht naar de herkomst van de goederen, hetgeen meebrengt dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Daarom casseert de Hoge Raad niet, hij repareert de bewijsoverweging. Het Hof had niet gezegd dat verdachte automonteur is, de Hoge Raad wel. Als je dat er bij betrekt, een automonteur is geen leek die zomaar wat koopt, dan is het voldoende bewijs voor de schuldheling.

Schuldheling sigaretten, HR 14/6/11, BQ3745

Iemand die heeft blijkbaar een schuld aan iemand anders gehad en heeft die schuld voldaan door 56 pakjes sigaretten te geven.

Bewijsmiddelen:

1. PV van de doorzoeking door de RC: 56 pakjes sigaretten gevonden;

2. Aangifte van de eigenaar van het café waar de pakjes gestolen waren;

3. Verklaring van de betrokkene: sigarettenautomaat gevonden. Pakjes aan verdachte gegeven;

4. Verklaring van de verdachte: gekregen van betrokkene als betaling.

Bewijsoverweging van het Hof: de raadsman heeft aangevoerd dat verdachte de door het misdrijf verkregen sigaretten niet redelijkerwijze behoefde te vermoeden (dit is een UOS). Het Hof overweegt als volgt: “Bij doorzoeking van de slaapkamer van verdachte zijn 56 pakjes sigaretten aangetroffen; deze bleken gestolen te zijn. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij de pakjes heeft aangenomen van zijn medeverdachte als betaling. Verdachte had redelijkerwijze moeten vermoeden dat de sigaretten van diefstal afkomstig waren. Sigaretten zijn geen wettig of gebruikelijk betaalmiddel. Het ging om een grote hoeveelheid losse pakjes sigaretten van verschillende merken. Verdachte hef deze zonder enige navraag aangenomen;  dat lag bij de beschreven omstandigheden allerminst voor de hand.” Je kunt hierin lezen dat hij eigenlijk naar de politie had moeten bellen om te vragen of er ergens zoveel pakjes sigaretten waren gestolen.

Voor de HR was dit nog niet voldoende voor schuldheling: “uit gebezigde bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging kan niet zonder meer volgen dat verdachte ten tijde van het verwerven/voorhanden krijgen sigaretten redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze door misdrijf waren verkregen.” Er volgt cassatie.

Dan ga je je afvagen wat nou de verschillen zijn, wanneer is het wel voldoende bewijs en wanneer niet?

• Groot verschil tussen waarde en prijs; aankoop van onbekende, via internet; verdachte automonteur.

• Vreemd betaalmiddel (maar wettigheid geeft niet doorslag voor heling); aankoop van bekende (maar niets vastgesteld omtrent relatie). Hier kun je zeggen dat er nog mogelijkheden waren om de bewijsconstructie te versterken.

Een paar laatste overwegingen rondom het bewijs van schuldheling:

• Vermoedens achteraf zijn geen bewijs. In HR 1/10, 2013: 830: verklaarde verdachte dat hij achteraf dacht dat mensen van wie hij kabels had gekregen ze mogelijk gestolen hadden. Dit is niet redengevend. Het gaat om het moeten vermoeden ten tijde van het verkrijgen.

• Om te beslissen of hij ten tijde van het verkrijgen had moeten weten dat het om gestolen goederen ging zijn een aantal factoren van belang:

• Onafhankelijk van de verdachte (prijs, plaats, wijze verkrijging)

• Afhankelijk van verdachte (beroep, kennis reputatie verkoper).

Roekeloos

Ik wou verder gaan met de roekeloosheid. Daarmee komen we weer terug bij de schuld in het verkeer.

Porsche

Roekeloos inhalen met dodelijk gevolg.

De HR: “als verdachte door zijn handelwijze zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen, dient de rechter in zijn oordeel te betrekken dat het – behoudens aanwijzingen tegendeel - naar ervaringsregelen niet waarschijnlijk is dat verdachte de aanmerkelijke kans dat een frontale botsing met een tegemoetkomende auto zal plaatsvinden, en hij als gevolg van zijn gedraging zelf het leven zal verliezen, eveneens op de koop toe neemt.” In dit arrest was de bewijsvoering voor doodslag ontoereikend gemotiveerd.

Dit arrest heeft er toe geleid dat er een wetswijziging plaatsvond; er werd een hogere strafmaxima voor roekeloosheid ingevoerd. Art. 6 WVW is ongewijzigd gebleven, art. 175 WVW 1994 zegt nu dat overtreding van art. 6 met maximaal 3 jaar wordt bestraft indien iemand wordt gedood, het tweede lid zegt nu dat als schuld bestaat in roekeloosheid overtreding wordt gestraft met maximaal 6 jaar. Dan is er nog een derde lid dat zegt dat de maximale straffen met de helft kunnen worden verhoogd indien er alcohol of iets in die trant plaats heeft gevonden.

Arresten oktober 2013

Hier zijn 4 recente arresten over gewezen (één maand geleden, in oktober)

• HR 15/10, 2013: 959, 960, 962, 964.

• Vier keer vind veroordeling plaats waarvan er slechts één in stand blijft (namelijk nr. 959).

Wat de HR allereerst doet is de algemene overwegingen betreffende de roekeloosheid noemen: “de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid vergt een beoordeling van de specifieke omstandigheden van het geval. HR kan slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent inhoud begrip roekeloosheid. Bij toetsing in cassatie kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175/2 WVW 1994, heeft voorzien van nadere motivering die recht doet aan bijzondere karakter van roekeloosheid.”

Hier geeft de Hoge Raad dus eigenlijk al aan dat indien je iemand veroordeeld op roekeloosheid, daar een bewijsmotivering aan te pas moet komen.

Hoe deze motivering ingevuld moet worden blijkt uit het vervolg: “van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat 'roekeloosheid' in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder 'roekeloos' – in betekenis 'onberaden' – wordt verstaan”.

Dus de enkele vaststelling in een bewijsvaststelling dat iemand roekeloos/onberaden is geweest is niet voldoende.

“Om tot oordeel te kunnen komen dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175/2 WVW 1994 zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen alsmede dat verdachte zich daarvan bewust was/had moeten zijn.”

Dat is dus de materieel rechtelijke uitleg van roekeloosheid. Dan heb je een materieelrechtelijk aanknopingspunt.

De enige veroordeling die vervolgens in stand blijft is die van nummer 959: dat komt omdat het Hof zich hier behoorlijk goed houdt aan het criterium zoals door de Hoge Raad gesteld.

HR: “uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid dat het in het bijzonder acht heeft geslagen op de samenstel van gedragingen van de verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat verdachte als bestuurder van een motorrijtuig, nadat hij met andere bestuurder te midden van medeweggebruikers in 'kat- en muisspel' verwikkeld was geraakt, met zeer grote overschrijding ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km per uur door rood licht een kruispunt is opgereden.” Dat vindt de Hoge Raad genoeg voor roekeloos.

Bij de andere drie zaken was er dus geen roekeloosheid volgens de HR, waarom niet?

• Verschil met 960 en 962: “in het licht van het voorafgaande schiet de bewijsvoering van het Hof – dat de bewijsmiddelen niet heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid – tekort.” Wat moet je daar nou uit afleiden? Het lijkt erop te duiden dat in deze twee gevallen de bewijsvoering tekort schiet nu het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd.

• Die tussenzin ontbreekt in 964. Hier kan het erin zitten dat het Hof wel een bewijsoverweging had, maar de Hoge Raad valt puur over de feiten. In 960 en 962 geen bewijsoverweging, alleen bewijsmiddelen.

Zo zie je dat bij roekeloosheid de bewijsoverweging een grote rol speelt, maar dat de Hoge Raad ook kijkt of de feiten en omstandigheden de roekeloosheid wel bewijzen.

Opzet

Opzet wil ik even kort behandelen aan de hand van een paar arresten, maar hier wil ik niet teveel tijd aan besteden.

Ronde klip, 1978

Alleen bewijsmiddelen, o.a. de verklaring van de verdachte die zei dat hij zag dat de lippen paars werden, de tong uit mond hing en dat hij te laat weer bij zinnen kwam. De HR stelt op basis van alle bewijsmiddelen voorwaardelijk opzet vast. Het aardige hiervan is dat je ziet dat de bewijsoverweging nog helemaal niet zo’n grote rol speelt.

Slaan met pistool.

HR: “de kans dat een geladen pistool zou afgaan en daarmee de kans dat het slachtoffer zou overlijden is aanmerkelijk te achten. In aanmerking genomen de aard van de agressieve gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, deze kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijke gevolg dat het niet anders kan dan dat verdachte bewust deze aanmerkelijke kans op gevolg heeft aanvaard.“

De omstandigheden hier waren: het pistool werd meermalen als slagwapen aangewend, kennelijk met de vingers in nabijheid van de trekker en de loop in de richting van het hoofd zonder dat hij zich er van had vergewist of het geladen was. Hier wordt het bewijs uit de omstandigheden gehaald.

Gooien met glas, HR 10/1/12, LJN BU3460:

In deze zaak is het gooien met een glas tenlaste gelegd als een poging tot zware mishandeling. Bewijsmiddelen zijn o.a. een verklaring van de getuige waarin stond: “deze jongen gooide met een glas vol in het gezicht van het slachtoffer. De jongen die dat glas gooide stond erg dichtbij. Hij gooide met volle kracht dat glas in het gezicht van het slachtoffer”.

Bewijsoverweging van het Hof in verband met het ‘vergeten’ glas: “In aanmerking genomen dat verdachte zich met een ruzie in een horecagelegenheid heeft bemoeid, terwijl hij zich aan het gedrag van een bij die ruzie betrokken persoon ergerde en voorts dat hij daarop met een glas een gooiende beweging heeft gemaakt, kan het - mede gelet op het hierboven overwogene - niet anders zijn dan dat verdachte opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen de volgens hem ruzie maakten.”

HR: “Enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat verdachte onder de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van de personen die volgens hem ruzie maakten, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.” Hier volgt cassatie.

Om opzet op zware mishandeling te kunnen bewijzen moet er dus meer worden vastgesteld: wat was de afstand? Was er opzet op het raken? Was er voldoende licht?

Slaan met glas, HR 29/10/13, 1062:

HR: “het oordeel van het Hof dat uit het feit dat verdachte het slachtoffer in zijn gezicht sloeg met zijn hand waarin hij een glas had, volgt dat bij  de verdachte sprake was van voorwaardelijke opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel  getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De overweging van het Hof dat het voor risico van verdachte komt dat hij er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij het glas in de hand had toen hij het slachtoffer sloeg is echter onbegrijpelijk. Voor zijn risico wil zeggen dat de verdachte zich bewust had dienen te zijn van het glas, daardoor kan die overtuiging niet bijdragen aan het besluit dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Voor zover het Hof wil zeggen dat het in het midden kan blijven of verdachte zich bewust was van het glas, geldt dat het Hof de mogelijkheid zou hebben opengelaten dat verdachte zich in het geheel niet ervan bewust was dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg.”

De Hoge Raad eist dus een bewijsoverweging, maar het is niet zo dat als het Hof dan zo’n overweging heeft dat het dan zonder meer goed is.

Voorbedachte raad

Bij heel veel subjectieve bestanddelen vloeit het bewijs veelal voort uit de gedragingen, het lastige bij voorbedachte raad is dat je dat heel moeilijk uit de aard van de gedraging af kan leiden. Voorbedachte raad is iets wat niet de gedraging zelf betreft, maar de omstandigheden voorafgaand aan die daad. De Hoge Raad is daarin na verloop van tijd overgegaan tot het eisen van de gelegenheid tot kalm beraad en rustig overleg. Kalm beraad in iemand hoofd kun je namelijk niet vaststellen, de gelegenheid tot het beraad en overleg wel (door middel van tijdsindeling).

HR 28/2/12, LJN BR2342

Het ging in deze zaak om een militair die ergens mot had gekregen met iemand anders, toen zo boos is geworden dat hij een mes uit zijn auto heeft gehaald en iemand heeft gestoken. Het Hof had vrijgesproken van voorbedachte raad. De AG vroeg zich daar af of dat wel spoorde met het geldend recht, omdat tijdens het lopen van en naar de auto wel gelegenheid was tot kalm beraad en rustig overleg.

De HR zegt: “voor bewezenverklaring moet komen vast te staan dat verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of genomen besluit en niet heeft gehandeld in ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.”

Dan denk je dat het alleen gaat om de gelegenheid, maar de HR gaat door: “Vaststelling dat verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het besluit vormt weliswaar belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen”.

Volgens de eerste alinea is de gelegenheid tot beraden dus voldoende, volgens de tweede alinea is de vaststelling van voldoende tijd alleen nog maar een belangrijke objectieve aanwijzing en kunnen er contra-indicaties zijn.

De HR ging toen nog verder: “Daarbij kan bij de bewijsvoering worden gedacht aan de omstandigheid dat besluitvorming en uitvoering in een plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen het besluit en de uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, indien in het bijzonder voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven”.

Dus ook hier eist de HR een bewijsoverweging, als de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt (bijvoorbeeld doordat de verdachte verklaart een week geleden al besloten heeft om het slachtoffer te vermoorden).

HR 15/10/13, 963

Iemand komt ’s nachts in een snackbar binnen, scheld tegen de man achter de toonbank, deze man wordt razend, pakt een mes en steekt. Daarna neemt hij een pauze en steekt nogmaals.

Eerste steekbeweging. “Anders dan AG is het hof met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende wettig/overtuigend bewijs voorhanden is dat verdachte de 1^e keer dat hij met zijn mes naar verdachte stak heeft gehandeld met voorbedachte raad. Naar oordeel van het hof heeft verdachte op dat moment in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling gestoken.” Dan is er dus geen sprake van voorbedachte raad.

Wat betreft de tweede steekbeweging. “Anders dan de rechtbank is het hof met de AG van oordeel dat verdachte ten tijde van het 2^e steekincident - dat ongeveer 50 seconden na 1^e plaatsvond - wel met voorbedachte raad heeft gehandeld. Gelet op de tijdspanne heeft verdachte tijd gehad om zich te beraden op het besluit om het slachtoffer nogmaals te steken en zich rekenschap te geven van de gevolgen van de daad. Verdachte stak nadat hij zelf – vanuit situatie waarin het (kortdurend) rustig was en hij alleen stond - op het slachtoffer is afgelopen, zodat hij niet heeft gehandeld in ogenblikkelijke gemoedsopwelling.”

HR 15/10/13, 963

In dit arrest geeft de HR een aanvulling op het vorige arrest: “de achtergrond van de eis dat verdachte gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat in geval vaststaat dat verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over betekenis en gevolgen van de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Dat verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval verklaringen verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan.

Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.“

In casu is het aannemen van voorbedachte raad dus ontoereikend gemotiveerd. HR ziet tijdsverloop tussen 1e en 2e aanval als contra-indicatie.

Materieel en formeel recht verweven

• De eis blijft dus dat verdachte de gelegenheid had om na te denken.

• Maar de achtergrond van deze eis is dat het dan redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en gevolgen van de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

• De achtergrond is dat daadwerkelijk nadenken zich moeilijk voor bewijs leent.

• Nu is dat bij opzet ook zo, maar opzet is dikwijls meer met de handeling zelf verweven. Vgl. Slaan met pistool. Voorbedachte raad is innerlijk iets dat aan handelen vooraf gaat.