Europees recht II - HC

Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Hoorcollege week 1

Het Europees recht zoals wij deze nu kennen, heeft in korte tijd belangrijke ontwikkelingen doorgemaakt. Op materieel gebied dekt de EU steeds meer beleidsterreinen. De toenmalige EEG- gemeenschap heeft zich van zuiver economische onderwerpen uitgebreid tot onderwerpen die de economische markt ver voorbij gaan. Ook de rol van de verscheidene EU instellingen is aanzienlijk gegroeid, zo heeft de Europese Commissie bijvoorbeeld een initiatiefrecht voor wetgeving verkregen en is in de praktijk de Europese Raad ontstaan (art.13 VEU). Geografisch gezien kan men ook spreken van een grote ontwikkeling; van slechts 6 lidstaten in 1957, naar maar liefst 27 lidstaten in 2007, waar mogelijk dit jaar een nieuwe lidstaat bijkomt: Kroatië. Voor toetreding tot de EU dient een kandidaat een ‘Europese staat’ te zijn en moet het toetredingsverdrag door alle EU lidstaten en de kandidaat lidstaat geratificeerd worden (art.49 VEU). De Europese Unie heeft zich ontwikkeld tot een supranationale rechtsorde, men zou bijna willen spreken van een rechtsstaat. De rol van de Europese instellingen is steeds groter geworden ten koste van de rol van de individuele lidstaten. Zo heeft het Hof van Justitie verplichte en (bijna) volledige rechtsmacht (art.344 Wv), heeft het Europees Parlement volledige inspraak, komt het initiatief voor wetgeving exclusief toe aan de Commissie (art.17 lid 2 VEU) en vindt besluitvorming bij meerderheid plaats waarmee individuele lidstaten kunnen worden overstemd (art.16 lid 4 VEU).

Wat is het Unierecht?

Het primaire recht van de Europese Unie bestaat uit de verdragen. Dit omvat zowel de oprichtingsverdragen (EEG, EURATOM) en de wijzigingsverdragen (Verdragen van Maastricht, Amsterdam, Nice of Lissabon) als de toetredingsverdragen. Ook de Algemene Beginselen van Unierecht (art.6 lid 3 VEU) behoren tot het primaire recht. Al het overige EU recht (zowel het secundaire Unie recht als ook het nationale recht) dient aan het primaire recht te voldoen. Het primaire recht wordt ook wel gezien als de ‘Grondwet van de Unie’. Het recht waar wij als burger voornamelijk mee te maken hebben is het secundaire recht. Dit is al het recht dat door de EU instellingen wordt gemaakt en dat direct steunt op het VEU en het werkingsverdrag. Tot het secundaire recht rekent men voornamelijk Verordeningen, Richtlijnen en besluiten (art.288 Wv). Deze dienen in overeenstemming te zijn met het primaire recht. Ook ‘soft law’ en EU programma’s behoren tot deze categorie. Een Verordening wordt wel gezien als ‘De Europese wet’. Zij is direct toepasselijk in alle lidstaten en behoeft geen omzetting naar nationaal recht. Een Richtlijn daarentegen leent zich juist wel voor omzetting naar nationaal recht. Zij wordt gezien als ‘De Europese kaderwet’ waarin de lidstaten binnen een bepaalde tijdsduur zelf de vorm en middelen mogen kiezen om toepassing te geven aan de betreffende Richtlijn. Een Besluit is toepasselijk in al haar onderdelen voor degene tot wie zij zich richt: kan individueel of regelgevend van aard zijn. Tertiair recht zijn de laagste normen die tot stand komen, bijvoorbeeld besluiten van de Europese Commissie. AL het EU-recht heeft voorrang, dus ook boven nationale grondwetten.

Wie maakt het EU recht?

De Europese Raad is het politieke top orgaan van de Unie die de grote politieke beleidslijnen van de EU bepaalt. Zij neemt echter geen bindende besluiten. De Europese Raad is ontstaan in de praktijk, nu gecodificeerd in art.13/15 VEU. Zij besluit bijna altijd met unanimiteit (art.15 lid 4 VEU). De Europese raad bestaat uit de Staatshoofden en Regeringsleiders van de lidstaten, de President van de Commissie en sinds het verdrag van Lissabon heeft de Europese Raad ook een vaste voorzitter: Herman van Rompuy. De Raad van Ministers was vanouds het belangrijkste politieke en besluitvormingsorgaan van de EU. Zij heeft deze politieke rol steeds meer moeten delen met de Europese Raad. Maar ook als wetgevingsorgaan moet zij deze rol delen met het Europees Parlement (art.14 lid 1 VEU). De Raad van Ministers heeft een pluriforme verschijning als één instelling en bestaat uit tien formaties. Achter de schermen van deze formaties bevinden zich de ambassadeurs verenigd tot de COREPER die de wetgeving in werkelijkheid voorbereiden. De beraadslaging over wetgevingshandelingen vindt openbaar plaats (art.16 lid 8 VEU). Indien niet anders is bepaald, besluit de Raad bij gekwalificeerde meerderheid die met ingang van 1-11-2014 verandert (art.16 lid 3/4 VEU). Het Europees Parlement is samen met de Raad van Ministers de wetgevende autoriteit in gevallen waarin de Gewone wetgevingsprocedure (art.294 Wv) van toepassing is en is hiernaast ook samen met de Raad begrotingsautoriteit. Het Europees Parlement kent 751 leden op basis van een degressief vertegenwoordigingssysteem ter bescherming van de kleine lidstaten. Deze leden worden door middel van rechtstreekse en vrije verkiezingen gekozen voor een periode van vijf jaar. Ook oefent het orgaan van oudsher controle uit vooral ten aanzien van de Commissie (art.17 lid 8 VEU).Het Europees Parlement stemt indien niet anders is bepaald bij meerderheid van stemmen (art.231 Wv). De Europese Commissie is een collegiaal orgaan waarin de voorzitter een steeds sterkere figuur is geworden, art.17 lid 6 VEU. Per lidstaat is er tot 31 oktober 2014 één commissaris die onafhankelijk is van ‘zijn lidstaat’, hierna wordt dit aantal ingekort tot tweederde van het aantal lidstaten plus de Voorzitter. Zij kan worden benoemd en ontslagen door het Europees Parlement (art.17 lid 7/8 VEU). De voornaamste taken van de Europese Commissie het initiëren van wetgeving (art.17 lid 2 VEU). Dit initiatiefrecht is echter niet exclusief ( bijvoorbeeld art.30 VEU). Ook is zij uitvoerder van het EU beleid, maar deelt deze functie met de Lidstaten. Bij schending van het EU recht door de lidstaten kan de Commissie een procedure starten (art.258 Wv).

Hoe wordt het EU recht gemaakt?

Voor het maken van EU-recht is er een rechtsbasis vereist in met name het VEU of het Wv. De rechtsbasis bepaalt vervolgens de intensiteit van het optreden, het soort instrument en de te volgen procedure. Of de EU überhaupt bevoegd is, moet worden getoetst aan 3 beginselen (art.5 VEU). Het beginsel van bevoegdheidstoedeling (attributiebeginsel) bakent de bevoegdheden van de Unie af. De Unie handelt enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld. Bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, behoren toe aan de lidstaten. Toch is dit beginsel niet geheel transparant: men kan uit de doelstellingen en de handelingen van de instelling geïmpliceerde bevoegdheden halen: “implied powers”. Ook is er een vangnetbepaling, de flexibiliteitclausule (art.352 Wv), die bepaald dat indien de Unie geen rechtsbasis heeft en optreden toch nodig is om haar doelstellingen te bereiken, zij deze rechtsbasis kan baseren op art.352 Wv indien alle lidstaten dit goedkeuren. Het beginsel van subsidiariteit houdt in dat de Unie op gebieden waar zij niet exclusief bevoegd is, slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het optreden niet voldoende door de lidstaten zelf gerealiseerd kunnen worden en beter door de Unie kunnen worden bereikt. Ten slotte houdt het beginsel van evenredigheid dat het optreden van de Unie niet verder mag gaan dan nodig voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Verdragen.

Het EU recht kan tot stand komen via 2 verschillende procedures. Steeds minder komt wetgeving tot stand door middel van de Bijzondere Wetgevingsprocedure (art.289 lid 2 Wv) en steeds meer via de Gewone Wetgevingsprocedure (art.289 lid 1 jo. art. 294 Wv). De Bijzondere wetgevingsprocedure sluit de mede wetgevende rol van het Europees Parlement uit, bijvoorbeeld art.23 Wv. De Gewone Wetgevingsprocedure is dan ook de meest democratische, zie art.294 Wv. Zij bestaat uit 3 lezingen, maar indien de Raad en het Europees Parlement het in de eerste lezing al eens zijn over het Commissievoorstel is de procedure hier al voltooid. De meeste EU wetgeving komt dan ook al tot stand in de eerste of tweede lezing.

Hoorcollege week 2

lDe interne markt – het systeem

De interne markt, ofwel de gemeenschappelijke markt is de economische kern van het Europees recht. Met het verdrag van Maastricht is de interne markt er ook daadwerkelijk gekomen. In art.26 VEU is de interne markt omschreven als een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. Dit houdt in dat er geen belemmeringen mogen zijn die concurrentieverschillen tot gevolg hebben. Indien je de barrières afbreekt kan er specialisatie ontstaan met een gelijkend kostenvoordeel binnen de EU. Dit leidt tot innovatie, optimale allocatie van productie, betere kwaliteit, betere concurrentiepositie en een hogere welvaart voor de EU als geheel. De interne markt omvat niet alleen vrij verkeer regels betreft, maar ook de mededinging (zoals het kartelverbod voor ondernemingen). De gemeenschappelijke markt wordt op 2 manieren geïntegreerd. Aan de ene kant heb je de positieve integratie, waarin gestreefd wordt naar harmonisatie door middel van richtlijnen en verordeningen, opgesteld door de lidstaten en het Europees parlement met gelding in heel de EU. Aan de andere kant heb je de negatieve integratie, waarmee de verboden uit het verdrag bedoeld worden die gericht zijn tot lidstaten. Bijvoorbeeld het verbod om het vrij verkeer van diensten te belemmeren. Beide middelen tot integratie zijn nodig om de doelstellingen voor de interne markt te realiseren.

Rechtvaardigingsgronden

Hoewel de interne markt er dus naar streeft belemmeringen in de handel weg te nemen, is zo’n belemmering onder omstandigheden toch gerechtvaardigd. In het arrest ‘Cassis de Dijjon’ werd de regel van Duitsland dat likeur 25% moest bevatten, door de firma die de likeur Cassis de Dijon importeerde, gezien als een handelsbelemmering in de zin van art. 34 VWEU.  Nu haar likeur een lager alcoholpercentage had mocht zij haar likeur geen ‘likeur’ noemen in de zin van de Duitse wet. Vooropgesteld werd dat indien er geen gemeenschappelijke regeling tot stand is gekomen voor de productie en de verhandeling van de alcohol, dat het aan de lidstaten zelf staat om regelingen te treffen op zijn eigen grond gebied voor al hetgeen de productie en verhandeling van alcohol raakt. Belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van deze wettelijke nationale regelingen over de verhandeling, moeten worden aanvaard voor zover daar dringende behoeften aan is in verband met onder meer de doeltreffendheid van fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten. Een aantal van deze rechtvaardigingsgronden zijn opgenomen in art.36 VWEU. Die opsomming is echter niet limitatief. In de jurisprudentie zijn eveneens rechtvaardigingsgronden gecreëerd, zoals de bescherming van consumenten. Wat betreft goederen worden deze rechtvaardigingsgronden uit de rechtspraak ‘Rule of Reason’ genoemd. Wil een lidstaat zijn belemmerende nationale regel rechtvaardigen dan dient deze regel in de eerste plaats in strijd te zijn met het verbod van belemmeringen. Vervolgens moet zij een publiek belang dienen en evenredig zijn. De evenredigheidstoets bestaat er uit, of de regel geschikt en noodzakelijk is. Of de regel noodzakelijk is, houdt in of er geen minder zware alternatieven zijn die eveneens een belemmering vormen, doch minder zwaar. In de “Cassis de Dijon” zaak sneuvelde de regel door de evenredigheidstoets. Duitsland beriep zich op bescherming van de volksgezondheid enerzijds, en anderzijds op bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. De regel dat likeur 25% alcohol moet bevatten is een maatregel van gelijke werking in de zin van art. 34 VWEU, nu deze te verstaan is als een verbodsbepaling die er toe leidt dat een importerende producent zijn product niet op eerlijke wijze op de Duitse markt kan brengen. De maatregel kon niet gerechtvaardigd worden nu zij echter te ver ging en er redelijke minder zware alternatieven voor handen waren.

De reikwijdte van verboden

Om een beroep te kunnen doen op een verbod, moet de regel wel onder het toepassingsgebied van het verbod vallen. De verboden wat betreft het vrij verkeer van goederen zijn geregeld in art. 28, 34 en 35 van het VWEU. Men dient eerst na te gaan of er wel sprake is van een product, dienst of persoon om onder het verbod te kunnen vallen. In de rechtspraak is bijvoorbeeld bepaald dat drugs niet gekwalificeerd kon worden als een goed (geen legale handelstransactie), maar afval daarentegen weer wel aangezien er veel bedrijven zijn die afval verwerken en vervoeren (economische activiteit). In het “Spaanse aardbeien” arrest is bepaald dat art. 34 VWEU niet alleen overheidsmaatregelen die als zodanig het handelsverkeer tussen lidstaten beperken onder het verbod vallen, maar dat het ook van toepassing kan zijn wanneer een lidstaat niet de vereiste maatregelen heeft getroffen ter opheffing van belemmeringen van het vrije verkeer van goederen, waarvan de oorzaak buiten de sfeer van de overheid ligt. In casu ging het om boeren die de weg blokkeerde (feitelijke handeling), welke kon worden toegerekend aan de Franse overheid wegens het nalaten maatregelen te nemen. In ieder geval dient er wel altijd causaal verband te zijn tussen de belemmering en de regel, zij mag niet hypothetisch, te indirect of te onzeker van aard zijn.

lZuiver interne situatie

De bepalingen over het vrije verkeer uit de EU verdragen zijn niet van toepassing als het feitencomplex zich volledig afspeelt binnen 1 lidstaat. Dit heeft te maken met de soevereiniteit van de staat. Indien er sprake is van grensoverschrijdende aspecten in het feitencomplex, is het EU recht wel van toepassing. Een mogelijk gevolg hiervan is omgekeerde discriminatie. Dit betekend dat een inwoner van de lidstaat onder nationaal recht minder bevoordeeld kan worden dan onder het EU- recht. De buitenlander wordt dan dus beter behandeld dan de inwoner van de lidstaat. Als ‘oplossing’ wordt ook wel gesproken van een U- bocht constructie: je productie verhuizen naar het buitenland zodat je wel onder het EU-recht val en hiermee de nationale regels die jou in een mindere positie brengen omzeilt. Je mag het Europees recht wel gebruiken, maar niet misbruiken (schijnhuwelijk). Toch wordt er snel een interstatelijk element aangenomen zodat de regels onder het EU-recht vallen.

lDe evenredigheidstoets

De nationale regel die discrimineert op grond van nationaliteit is verboden (zowel direct als indirect). Van directe discriminatie is sprake als een regel bijvoorbeeld stelt: “Een functie van notaris kan slechts uitgeoefend worden door een Nederlander”. Deze regel is niet proportioneel en kan dus niet gerechtvaardigd worden. Bij indirecte discriminatie gaat het vaak over woonplaatsvereisten en taal vereisten. Een voorbeeld: “Om een belastingvoordeel   in aanmerking te komen moet je woonachtig zijn in Nederland”. Dit is gemakkelijker voor Nederlanders dan voor andere nationaliteiten en dus indirecte discriminatie. Onderscheid kan maakt worden tussen tarifaire belemmeringen ofwel importheffingen (art. 28, 30 en 110 VWEU) en non- tarifaire belemmeringen, zoals een reclameverbod of productie- eisen (art. 34 en 35 VWEU). Een belasting onder 110 VWEU is in beginsel geoorloofd: tenzij er sprake is van discriminatie. Zie ook het arrest Outokumpu.  Wat betreft de non- tarifaire belemmeringen heeft Dassonville art. 34 VWEU verruimd. Hierin is bepaald dat niet alleen discriminerende (protectionistische) regels in strijd zijn met het verbod, maar dat iedere belemmering die de markttoegang hindert in strijd is met het verbod. Deze uitspraak had als gevolg dat ondernemers zich massaal gingen beroepen op art. 34 VWEU. Als reactie hierop kwam er een engere uitleg van het begrip ‘maatregel van gelijke werking’ in art. 34 VWEU in het arrest ‘Keck’. In deze zaak was de regel aan de orde dat er geen brood verkocht mocht worden onder de inkoopprijs. Dit regel stelt geen eis of verandering aan het product, maar is een voorbeeld van een verkoopmodaliteit, de voorwaarden voor de verkoop van het product. Een verkoopmodaliteit is geen maatregel van gelijke werking, en dus niet strijdig met art. 34 VWEU indien de nationale bepaling van toepassing is op alle marktdeelnemers en zij rechtens en feitelijk dezelfde invloed heeft op nationale producenten en producenten uit andere lidstaten. Indien er geen strijd is met art. 34 VWEU, zijn er ook geen rechtvaardigingsgronden nodig. Andere voorkoopmodaliteiten zijn een reclameverbod of de zondagssluitingwet. Indien zij wel strijdig is met art. 34 kan zij onder omstandigheden toch gerechtvaardigd zijn. Een nationale regel van een lidstaat die het publieke belang dient mag, ondanks strijd met het vrij verkeer, in stand blijven als deze evenredig is (noodzakelijk en geschikt). Bijkomende eis voor jurisprudentie-excepties is dat de regel niet direct discriminerend mag zijn, onder de verdragsexcepties is dit in beginsel dus mogelijk.

Hoorcollege week 3

De interne markt- overige vrijheden.

De bepalingen over de vrijheid van het verkeer van goederen (besproken in hoorcollege 2) zijn grotendeels ook van toepassing op de overige vrijheden van de interne markt. Toch moet je altijd goed onderscheiden in welke vrijheid je zit in verband met de reikwijdte en analyse. Het onderscheid tussen verkoopmodaliteiten en producteisen, uit het arrest ‘Keck’ spelen bijvoorbeeld alleen een rol bij het vrijheid van verkeer van goederen. De verkeersvrijheden van de interne markt worden geregeld in de volgende artikelen van het Werkingsverdrag: goederen in art.28-37 Wv, personen (welke uiteenvalt in werknemers in art. 45-48 Wv en zelfstandigen die zich vestigen of diensten verrichten), diensten in art.56-62 Wv , kapitaal in art.63-66 Wv (waaronder ook het betalingsverkeer dat dient als betalingsmiddel voor de overige vrijheden, een tegenprestatie) en tot slot vestiging in art.49-55 Wv.

Enkele voorbeelden met betrekking tot de overige vrijheden.

Voorbeelden over de toepassing van het vrije verkeer van goederen op nationale regels zijn in hoorcollege 2 uitvoering besproken. Daarom nu enkele voorbeelden van de overige vrijheden. In de zaak ‘Calfa’ ging het om een Griekse wet die onderdanen uit de andere lidstaat voor het leven uitzet indien deze onderdaan strafrechtelijk voor drugsbezit is veroordeeld. Deze regel belemmerde voor mevrouw Calfa het vrij verkeer van diensten (art.56 Wv) aangezien zij een toerist is en toerisme als een dienst gezien wordt. De regel was direct discriminerend aangezien Griekenland zijn eigen onderdanen nooit het land uit kan zetten of de toegang kan weigeren. Griekenland beriep zich op de openbare orde ter rechtvaardiging. De maatregel zou slechts gerechtvaardigd zijn tegenover Calfa, wanneer haar persoonlijk gedrag, buiten het feit dat zij strafrechtelijk vervolgd is voor drugsbezit, een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging vormt, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Aan deze voorwaarde was niet voldaan nu een enkele strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering kan vormen van deze maatregel.

Ook een sprekend voorbeeld is de Maastrichtse zaak ‘Josemans’. Voordat iemand een coffeeshop binnen mag, moet hij of zij zich legitimeren dat hij of zij woonachtig is in Nederland. Dit woonplaatsvereiste is een vorm van indirecte discriminatie, aangezien Nederlanders sneller aan dit vereiste zullen voldoen dan buitenlanders. Echter wordt drugs niet gekwalificeerd als een ‘goed’ nu zij een verboden middel in de gehele EU is wat betreft het ongecontroleerde circuit. De verkoop van cannabis kon dan ook niet met een beroep op de verkeersvrijheden verzet bieden tegen de regel. De overige producten die verkocht werden in de coffeeshop en wel als dienst gekwalificeerd kon worden voor de toerist waren echter niet relevant nu het verbod een maatregel was om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en hier ook daadwerkelijk geschikt en noodzakelijk voor was.

Wat betreft het vrije verkeer van werknemers is de zaak ‘Bosman’ een bekend voorbeeld. In casu ging het om UEFA- regels over de transfers van professionele voetballers. Deze regels werden als belemmering voor het vrij verkeer van werknemers gezien (art.45 Wv) , zelfs nu zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing waren. De omstandigheid dat een club die een speler van een andere club in dienst neemt, daarvoor vergoedingen moet betalen heeft immers een ongunstige invloed op de mogelijkheid voor de spelers om een dienstbetrekking te vinden en op de voorwaarden waartegen deze wordt aangeboden. Hoewel de  voetbalbonden en regeringen zich in casu beriepen op de rechtvaardigingsgrond dat de transferregels nodig waren om het evenwicht op het gebied van geldmiddelen en sportprestaties te handhaven en de zoektocht naar jonge talenten te ondersteunen, waren de transferregels hier geen geschikt middel voor en bovendien niet noodzakelijk voor de doelstellingen.

Reikwijdte van de verboden en rechtvaardigingsgronden

Zoals gezegd zijn de bepalingen wat betreft de vrijheid van het verkeer van goederen grotendeels ook van toepassing op de overige vrijheden van de interne markt. De algemene aspecten over de zuiver interne situatie, horizontale directe werking en definities zijn voor de vrijheden gelijk. Altijd dient er eerst na gegaan te worden van welke vrijheid er in een geval sprake is. Wat betreft het vrije verkeer van werknemers dient bijvoorbeeld na gegaan te worden of er sprake is van een werknemer (iemand die een reële en daadwerkelijke arbeid verricht in loondienst tegen een bepaalde beloning). Indien de EU burger gekwalificeerd kan worden als werknemer, heeft deze burger bijkomende rechten als recht op verblijf in de gastlidstaat en non-discriminatie op grond van nationaliteit, zoals bijvoorbeeld studiefinanciering (art.45 lid 2 Wv).

Hoewel art.45 lid 2 Wv spreekt over ‘elke discriminatie’ moet ook deze bepaling, net als art. 49 Wv wat betreft vestiging en art. 56 Wv wat betreft diensten worden gelezen als ‘iedere belemmering’. Het Dassonville arrest omtrent belemmering van het vrije verkeer van goederen is ook sprekend voor de opvatting van een belemmering voor de overige vrijheden. Echter bestaan er verschillende rechtvaardigingsgronden voor de vrijheden. Het vrije verkeer van goederen kent een ruimte verdragsexceptie (art.36 Wv). Een belemmering van het vrije verkeer van werknemers, vestiging of dienstverlening kent de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid (art.45 lid 3 Wv respectievelijk art. 52 Wv respectievelijk art. 52 jo. 62 Wv) als publieke belangen die een belemmering kunnen rechtvaardigen. Wat betreft het vrije verkeer van werknemers kent het verdrag een specifieke exceptie indien er sprake is van betrekkingen in overheidsdienst (art.45 lid 4 Wv). Het vrije verkeer van diensten en vestiging kent als specifieke exceptie openbaar gezag functies (art. 51 Wv, art. 51 jo. 62 Wv). Voor al deze rechtvaardigingen is het net als bij het vrije verkeer van goederen vereist dat er sprake is van een publiek belang, die evenredig (geschikt en noodzakelijk) is. Ook kennen de overige vrijheden niet limitatieve jurisprudentie-excepties die als bijkomende voorwaarde niet mogen discrimineren.

Harmonisatie van wetgeving

Alle verbodbepalingen (negatieve integratie) uit het Werkingsverdrag wat betreft de vrijheid van het verkeer van diensten, goederen, werknemers en kapitaal dienen ertoe de interne markt te verbeteren. Echter is dit nooit voldoende, er is daarnaast ook harmonisering (positieve integratie) van de wetgeving van de 27 verschillende nationale lidstaten nodig. Richtlijnen en verordeningen dienen de belemmeringen (die gerechtvaardigd zijn onder het verdrag) zo veel mogelijk weg te werken om de interne markt zo volledig mogelijk te kunnen dienen. Negatieve integratie vereist dus positieve integratie. Hiermee worden economische en publieke belangen op centraal niveau gecombineerd (voor heel de EU). Harmonisatie, geformuleerd in art. 114 Wv dient 2 doelstellingen: markt integratie en regels op terreinen van volksgezondheid, consumentenbescherming en milieu etc. (art.114 lid 3 Wv). Met name de richtlijn is een geschikt middel tot harmonisering. Een richtlijn geeft een kader van regels die een lidstaat niet direct in zijn eigen wetgeving dient op te nemen. Een lidstaat kan met betrekking tot een richtlijn zijn eigen vorm en middelen kiezen om aan deze richtlijn te voldoen. Indien eenmaal een bepaald onderwerp is geharmoniseerd kan een lidstaat geen beroep meer doen op de rechtvaardigingsgronden.

De 3 rechtsbeginselen voor de totstandkoming van EU recht uit art. 5 VEU zijn ook van toepassing voor harmonisering. Er dient in de eerste plaats bevoegdheid te zijn tot harmonisering, ofwel een rechtsgrondslag. De bevoegdheden van de EU verschillen per beleidsterrein. De rechtsgrondslag voor harmonisering kan bij het publieke belang in het artikel zelf gegeven zijn in de context van ‘nadere regels’ (bijv. art.46 Wv wat betreft het gebied van werknemers). Ook kan harmonisering juist expliciet verboden zijn, zoals voor de volksgezondheid, art.168 lid 5 Wv. Ten tweede moet harmonisering subsidiair zijn: Is het wel nodig dat de Europese Unie op dit gebied regels stelt, kunnen de lidstaten het zelf niet af doen? Ten slotte moet harmonisering evenredig zijn: In welke mate mag de EU zijn bevoegdheid uitoefenen? De EU mag niet meer harmoniseren dan nodig is. Indien een maatregel kan vallen onder bevordering van de interne markt is de algemene rechtsgrondslag art. 114 Wv. In de Tabaksreclamerichtlijn zijn de toepassingsvoorwaarden voor art. 114 Wv geformuleerd: De richtlijn moet er werkelijk toe bijdragen dat de belemmeringen van het vrije verkeer worden weggenomen en/ of de mededingingsverstoringen opheffen.

Een richtlijn kan volledig harmoniseren of een minimum harmonisatie inhouden. Indien een richtlijn een minimum harmonisatie inhoudt, betekend dit dat er aan de lidstaten een vrij verkeer clausule word gegeven. Deze clausule houdt in dat het de lidstaten vrij staat om strengere eisen te stellen dat de aangegeven eisen in de richtlijn. Bijvoorbeeld: “Een consument mag de overeenkomst binnen minimaal 7 dagen ontbinden”. Dan kan een lidstaat bepalen dat de consument dit ook mag binnen 8 , 9 of wel meer dagen, indien het maar minimaal 7 dagen is. Deze vrij verkeer clausule kan op zijn beurt leiden tot omgekeerde discriminatie indien een product uit de eigen lidstaat moet voldoen aan de strengere eisen gesteld door de lidstaat, terwijl een buitenlands gelijksoortig product slechts moet voldoen aan de minder strenge eisen uit de richtlijn.

Hoorcollege week 4

Een vijfde vrijheid

Er wordt wel gesteld dat buiten de besproken vrijheden van verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal er en soort vijfde vrijheid bestaat: vrijheid van mededinging. De vrijheid van de mededinging ondersteunt de doelstellingen van de interne markt van de Europese Unie. Bovendien lijken de regels van het mededingingsrecht op de regels van de andere verkeersvrijheden. De Dassonville -formule wat betreft de verkeersvrijheden (specifiek op goederen) is vergelijkbaar met een verbod van belemmeringen in het mededingingsrecht gezien de ruime definitie van een belemmering van het handelsverkeer die gegeven wordt in het arrest Consten en Grundig. Echter zijn de normadressanten voor de verbodsbepalingen van de verkeersvrijheden lidstaten, in tegenstelling tot de regels van het mededingingsrecht die primair gericht aan de ondernemingen (ofwel het bedrijfsleven). Deze ondernemingen moeten zich onthouden van het maken van belemmerende afspraken en zich onthouden van belemmerende handelsuitvoeringen.

Het mededingingsrecht en zijn functie

In art.3 lid 3 van het VEU is als één van de doelstellingen van de Unie een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen geformuleerd. Het mededingingsrecht geeft uitwerking aan dit doel en houdt in dat je je concurrenten niet onrechtmatig mag belemmeren. De regels betreffende de mededinging zijn neergelegd in art.101 Wv t/m 109 Wv. Mededinging, ofwel concurrentie biedt de consument: lage prijzen, een betere kwaliteit, meer keuze, innovatie (goed voor economie) en betere concurrenten. Als tweede doelstelling kent het mededingingsrecht bescherming van de concurrentie tussen bedrijven voor het bewerkstelligen van een economisch marktproces. De regels betreffende de verkeersvrijheden dienen om de belemmeringen van de interstatelijke handel weg te nemen. Echter is het mededingingsrecht door de EU vastgelegd ter voltooiing van de interne markt aangezien niet alleen lidstaten, maar ook ondernemingen aan regels onderworpen moesten worden om de belemmeringen van het handelsverkeer zo veel mogelijk weg te nemen. In het belang van de interne markt moeten de concurrentievoorwaarden zo veel mogelijk gelijk worden getrokken (leven playing field) voor een zo hoog mogelijk economische welvaart.

Enkele voorbeelden waarin het mededingingsrecht hard nodig is geweest zijn het Bierkartel en de Microsoft zaak. In 1996 t/m 1999 waren er onderlinge afspraken over bierprijzen gemaakt tussen Heineken, Grolsch en Bavaria. Door deze afspraken konden de betreffende bierproducenten (de grootste in Nederland en België) de prijzen een aantal jaar kustmatig hoog houden voor de consument aangezien er door de gemaakte afspraken van concurrentie geen sprake meer was. Deze prijsafspraken waren strijdig met art.101 lid 1 Wv nu prijsafspraken vrijwel altijd de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden en hiermee de interne markt beperken. De Microsoft zaak daarentegen was strijdig met art. 102 Wv aangezien Microsoft misbruik maakte van zijn machtspositie. Microsoft had destijds een monopolie in de serversoftware en hield informatie achter voor zijn concurrenten die deze nodig hadden om op correcte wijze te communiceren met de Windows- pc. Deze informatie was essentieel voor zijn concurrenten, die zonder deze informatie niet in staat waren om te concurreren. Bovendien bood Windows zijn producten aan als koppelverkoop waardoor klanten alleen het hele pakket konden kopen en de overige producten niet elders af konden nemen. Indien een onderneming een machtspositie heeft en koppelverkoop hanteert is er misbruik van zijn machtspositie en strijd met art. 102 Wv.

Het kartelverbod in art. 101 lid 1 Wv

In art.101 lid 1 van het Werkingsverdrag is een verbod gericht aan ondernemingen neergelegd. Dit verbod houdt in dat een onderneming zich moet onthouden van alle overeenkomsten welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit geldt tevens voor alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen.

Zoals te zien bevat dit artikel een aantal kernbegrippen. Het begrip onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (par.77 Brentjes). Brentjes was een pensioenfonds en werkte op basis van economische principes, zij kon concurreren met andere fondsen en was dan ook een onderneming. Een economische activiteit betreft het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. Overheidstaken, onafhankelijke maatschappijen (dochterondernemingen) en op solidariteit gebaseerde stelsels zijn uitgesloten van de definitie van ondernemingen.

Een afgestemde feitelijke gedraging is volgens het Hof in de zaak T-Mobile een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. Of zo’n onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, hangt af van de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (par.26 en 27). Hierbij hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij er toe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen. In casu betrof het een uitwisseling van informatie tussen de concurrenten omtrent verlaging van de standaarddealervergoedingen. Deze afgestemde feitelijke gedraging was in strijd met de mededingingsregels wanneer zij de mate van de onzekerheid over de werking van de betrokken markt verhindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkte. Er behoeft geen rechtstreeks verband te bestaan met de verbruikersprijzen (par.36). Echter dient er wel causaal verband te bestaan tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan deze afstemming deelnemen. Dit betekende in casu dat deze ondernemingen, wanneer zij op de markt actief bleven, rekening hielden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit is al mogelijk indien er slechts 1 bijeenkomst van de betrokken ondernemingen aan de afstemming ten grondslag ligt (par.62).

Verder spreekt het verbod van overeenkomsten, afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten die de ‘handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden’. Ten eerste is hierbij van belang te bepalen of de activiteit puur nationaal is, dan wel of zij grensoverschrijdende aspecten bevat. Indien een activiteit geen invloed heeft op het interstatelijke handelsverkeer bestaat er geen rechtsgrond voor het Europees mededingingsrecht, wellicht wel voor het nationaal mededingingsrecht. In het arrest Consten& Grundig is vastgelegd wat men onder een activiteit verstaat die de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. “Het is hiertoe met name van belang vast te stellen of de overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten op zodanige wijze kan beïnvloeden dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad”. Deze formule geeft een ruime uitleg aan het beïnvloeden van de handel tussen lidstaten en lijkt hiermee op de Dassonville formule voor de verboden van het vrije verkeer.

 Tot slot spreekt het verbod over ‘beperking van de mededinging’. Of hier sprake van is moet beoordeeld worden in het feitelijke, economische en juridische kader. Heeft het besluit, de feitelijk afgestemde gedraging of de overeenkomst ten doel of gevolg dat de mededinging beperkt wordt? Prijsafspraken en gebiedsafbakeningen zijn hard- cores restricties: zij worden te allen tijde gezien als beperkingen van de mededinging. Indien niet duidelijk is of het doel beperking van de mededinging is moet het gevolg wel merkbaar of objectief zijn. Zij mag geen abstracte risico’s omvatten, duidelijk moet zijn dat het besluit, de overeenkomst of de feitelijk afgestemde gedraging in staat is de mededinging te beperken.

Het effect van de belemmering moet wel relevant genoeg zijn dat toepassing van de mededingingsregels gerechtvaardigd is.

Uitzonderingen op het kartelverbod (art.101 lid 3 Wv)

De bepalingen van het eerste lid van art.101 Wv kunnen buiten toepassing gelaten worden indien zo’n besluit, overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging bijdraagt tot verbetering van de productie, verdeling van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang (art.101 lid 3 Wv). Hierbij moet een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen en moeten de beperkingen voor de betrokken ondernemingen onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen (sub a), zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen (sub b). Dit is een direct toepasbare uitzondering, en aan alle 4 voorwaarden moet worden voldaan. Het betreft een soort evenredigheidstoets: wegen de positieve economische voordelen op tegen de beperkingen van de mededinging? Pas als aan het derde lid van art.101 Wv niet is voldaan is er strijd met art.101 lid 1 Wv. Lid 2 bepaalt dat er sprake is van automatische nietigheid indien er strijd is met het eerste lid. Deze bepaling heeft rechtstreekse werking maar de gevolgen zijn wel nationaal bepaald. De rechtsgevolgen van de nietigheid zijn verschillend in de lidstaten (bijv. in Nederland partiële nietigheid, art.3:41 BW).

Verbod van misbruik van de machtspositie

Art.102 Wv verbiedt 1 of meer ondernemingen misbreuk te maken van de machtspositie die zij hebben op de interne markt of op een wezenlijk deel ervan. Marktmacht is toegestaan, misbreuk is echter verboden. Om het verbod op misbruik te schenden moet er een economische machtspositie worden vastgesteld, de relevante markt naar producten en plaats worden afgebakend en misbruik worden bewezen. De onderneming moet een machtspositie hebben die hem in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen (par.65 United Brands). Bij bepaling van een machtspositie is het percentage in combinatie met de kracht en het aantal concurrenten bepalend (par.109-113). Deze machtspositie moet zich bevinden in de relevante markt: de markt waarbinnen de betrokken onderneming moet concurreren en de objectieve mededingingsvoorwaarden voor alle ondernemingen gelijk zijn. In de zaak United Brands werd bepaald dat de markt voor bananen een afzonderlijke markt was (en dus de relevante markt in casu) en niet moest worden bezien in het licht van een markt voor alle fruitsoorten (par.34). Enkele voorbeelden van misbruik van de machtspositie zijn: koppelverkoop door Microsoft, leveringsweigering en prijsdiscriminatie door United Brands, getrouwheidskortingen in de zaak Hoffman La Roche en predatory pricing in de zaak AKZO.

Verbod aan lidstaten onder het mededingingsrecht

Art.106 lid 1 Wv verbiedt lidstaten om maatregelen te nemen of te handhaven met betrekking tot openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten hebben verleend die strijdig zijn met de regels van de Verdragen, met name maatregelen strijdig met art. 18 en 101-109 van het Verdrag.  In lid 2 is een soort ‘ontsnappingsclausule’ gecreëerd voor de betreffende ondernemingen: zij vallen onder het artikel voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de gemeenschap. Zowel de lidstaten als de ondernemingen bedoeld in het eerste lid dienen de mededingingsregels te respecteren. In de Brentjes zaak ging het erom dat de overheid aan een pensioenfonds het uitsluitend recht had verleend om in een bepaalde bedrijfstak een aanvullende pensioensregeling te beheren. Dit is een beperking van de mededinging want zij sluit andere fondsen uit om hun diensten aan te bieden maar viel niet onder het eerste lid (par.60 en 61).Toch vervulde deze pensioensmaatschappij een essentiële sociale functie voor het pensioenstelsel in Nederland en viel zij dus onder het lid 2 van art.106 Wv aangezien zij een dienst van algemeen economisch belang vormde. Derhalve slaagde zij ook voor de evenredigheidstoets: Indien het pensioenfonds niet langer het uitsluitend recht zou hebben, zou dit ertoe kunnen leiden dat het de hem opgedragen taken van algemeen economisch belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten (par.111). Hier was dus geen strijd met art.102 Wv op grond van art.106 lid 2 Wv.

Nuttig effect doctrine

Het staat lidstaten niet vrij om maatregelen te nemen die het nuttig effect aan de artikelen 101 en 102 Wv ontnemen. Deze regel is ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie, die is gebaseerd op het beginsel van loyale samenwerking. De nuttig effect doctrine is vaak gebaseerd op de artikelen 4 lid 4 VEU j.o 101/ 102 Wv. Of een overheidsmaatregel het nuttig effect aan het mededingingsrecht ontneemt is het geval indien een lidstaat het tot stand komen van met de mededingingsregels strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.

Hoorcollege week 5

Het spill over effect

Het Europees recht regelt niet alleen de economische integratie. Economische integratie loopt namelijk over in niet economische integratie (het spill over effect). Laatstgenoemde heeft echter wel een belangrijke link met de marktintegratie. Bij integratie op niet economische terreinen staan met name de Ruimte van Vrijheid Veiligheid en Recht en het Burgerschap van de Unie (met name van belang voor de niet economische Unie burger) centraal. Het spill over effect houdt hierbij in dat het opheffen van economische grenzen (art.26 Wv) leidt tot opheffing van de niet economische grenzen (art.67 Wv). Indien de interne markt grenscontroles afschaft om het economische verkeer te stimuleren heeft dit consequenties voor gebieden buiten de interne markt. Indien namelijk de grenscontroles afgeschaft zijn bestaat er groot gevaar voor bijvoorbeeld criminaliteit. Het is dan noodzakelijk dat er gemeenschappelijke grensbewaking komt, crimaliteitsbestrijding en ook bijvoorbeeld een gemeenschappelijk immigratiebeleid om deze consequenties van opheffing van economische grenzen te compenseren. Een ander voorbeeld is dat de interne markt grensoverschrijdende transacties regelt. Dit is gunstig voor de interne markt maar geeft ongetwijfeld problemen op het gebied van bijvoorbeeld levering of bewijsvergaring. Het regelen van grensoverschrijdende transacties brengt dus mee dat er samenwerking dient te ontstaan in burgerlijke zaken (art.81 Wv).

Ruimte van Vrijheid, Veiligheid en Recht.

De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht is een soort afstammeling van het interne recht. Zij heeft de interne markt grotendeels verlaten, maar is er toch sterk aan gelinieerd. De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht is geregeld in de artikelen 67-89 Wv. Deze ‘ruimte’ handelt onder andere over de wederzijdse erkenning van civiele en strafrechtelijke beslissingen, harmonisatie van het strafprocesrecht, materieel strafrecht, samenwerking op het gebied van politie en justitie, visa, asiel en immigratie. Deze thema’s zijn voortgekomen uit het spill over effect van de interne markt. Zij zijn politiek veel gevoeliger en lidstaten gaan niet gemakkelijk over tot samenwerking op deze gebieden. De Commissie heeft dan ook geen exclusief recht tot initiatief van wetgeving op deze gevoelige beleidsterreinen, maar deelt deze met de lidstaten (art.76 Wv). Echter zien we het zwaartepunt verschuiven van de lidstaten naar de EU instellingen (de communautaire methode). Maar: indien een lidstaat van oordeel is dat een ontwerprichtlijn afbreuk zou doen aan de fundamentele aspecten van het strafrechtstelsel, kan hij verzoeken dat het onderwerp wordt voorgelegd aan de Europese Raad. Dit betekent dat er dan niet meer via de gewone procedure bij een gekwalificeerde meerderheid van stemmen in de Raad wordt beslist, maar bij unanimiteit in de Raad (art.82 en 83 Wv). Dit wordt wel de noodrem procedure genoemd. Indien er geen consensus bestaat, kunnen ten minste 9 lidstaten een nauwere samenwerking verzoeken op grond van de betrokken ontwerp- richtlijn. Zij dienen dan een machtiging te krijgen (art.20 lid 2 VEU), waarna de Raad overeenkomstig art.329 Wv de procedure bepaald.

Het concept van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht lijkt op die van de interne markt. In art.3 lid 2 VEU wordt de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht (art.67 Wv) omschreven als een ruimte zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen is gewaarborgd. In art.26 lid 2 Wv wordt de interne markt omschreven als een ‘ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Beide ruimtes zijn nog niet volledig gerealiseerd. Zij hebben als gemeenschappelijke elementen dat zij een ruimte zonder binnengrenzen dienen voor te stellen, waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Echter is het in de interne markt zo dat binnengrenzen niet afgeschaft kunnen worden zonder afschaffing van de buitengrenzen zoals het gemeenschappelijk douane tarief (art.28 Wv). Dit in tegenstelling tot de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht waarin juist geen binnengrenzen afgeschaft kunnen worden zonder aanscherping van de buitengrenzen, zoals externe controles, visa, asiel en immigratie. Wat ‘personen’ betreft draait het in de interne markt om de economisch actieve burger, in tegenstelling tot een persoon in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht: de economisch niet actieve burger, ofwel de EU- burger.

In de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht is het dus van belang dat de binnengrenzen worden weggenomen en de buitengrenzen versterkt worden. Bij het verdrag van Schengen in 1985 zijn de persoonscontroles bij de binnengrenzen afgeschaft. Deze bepalingen zijn nu opgenomen in het Werkingsverdrag art. 77 (met name lid 1 sub a). Bijna de hele EU doet mee, behalve Bulgarije, Roemenië, Cyprus, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Nog niet alle 27 lidstaten vertrouwen elkaar dus volledig. Nu de grenscontroles zijn afgeschaft hebben de lidstaten zich een middel tot criminaliteitsbestrijding ontnomen. Met andere middelen en samenwerking op dit gebied dient dit gecompenseerd te worden. Met het wegvallen van de binnengrenzen dienen de buitengrenzen versterkt te worden. Dit gebeurd door samenwerking op het gebied van visa beleid (77 Wv), legale immigratie (art.79 lid 2 sub a, b Wv), en Asielbeleid (art.78 Wv). Het wegvallen van de binnengrenzen en aanscherpen van de buitengrenzen is nodig om de ruimte voor vrijheid, veiligheid en recht te creëren.

Art.3 lid 2 VEU stelt dat de Unie haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht biedt zonder binnen grenzen. Deze 3 elementen houden verband met het burgerschap van de Unie. Ten eerste dient de Unie haar burgers een zo groot mogelijke bewegingsvrijheid te bieden en deze te stimuleren (vrijheid). Dit geldt primair voor de Unie- burger, maar ook wel voor personen buiten de Unie. Ten tweede dient de Unie een zo groot mogelijke bescherming te bieden tegen het vrij verkeer van criminelen en te zorgen voor een gezamenlijke aanpak van asiel en immigratie. Het opheffing van de binnenschotten schept namelijk gevaar voor de veiligheid, criminelen profiteren er ook van indien grenzen open gesteld worden. Ten derde dient het ‘recht’ er voor de zorgen om deze vrijheid en veiligheid met elkaar te verzoenen. Enerzijds betreft het hier de rechtswaarborgen voor de individu, welke evenredig dient te zijn met de veiligheid en inperkingen van de vrijheid.

Veiligheid in de Ruimte

Belangrijk element voor de veiligheid is het terrein van criminaliteitsbestrijding. Zij profiteren immers ook van het opheffen van de binnengrenzen. De wederzijdse erkenning is de hoeksteen geworden van de ‘ruimte’. Dit houdt in dat de lidstaten de deugdelijkheid van elkaars strafrechtstelsel vertrouwen. Zo kunnen zij samenwerken en personen die een strafbaar feit hebben begaan overleveren naar elkaar. De verschillen tussen de nationale strafrechtstelsels mogen dan ook niet te groot zijn. Alle lidstaten zijn aangesloten bij het EVRM, welk verdrag een harmoniserende werking heeft. In bijvoorbeeld art.6 EVRM is een minimale ondergrens gegeven waaraan elk proces dient te voldoen (eerlijk proces, redelijke termijn enzovoort). Verder zijn er harmonisatiegrondslagen voor verdere verkleining van de verschillen in het strafrecht en strafprocesrecht (art.82 en 83 Wv). Voor beide harmonisatieregelingen bestaat er echter een noodrem voor de lidstaten (art.82 lid 3, art. 83 lid 3). Op basis van het wederzijds vertrouwen in de deugdelijkheid van elkaars strafrechtstelsel is het Europees Arrestatiebevel tot stand gekomen. Personen worden hier niet uitgeleverd zoals naar internationaal recht, maar overgeleverd van rechter naar rechter op basis van Europees recht. Het Europees Arrestatiebevel is voor vervolging of strafoplegging in of door andere lidstaten. De eis van dubbele strafbaarheid wordt niet gesteld, en uitlevering van eigen onderdanen is mogelijk. Dit is een gevoelige regeling aangezien lidstaten daadwerkelijk er op moeten kunnen vertrouwen dat hun onderdaan in de andere lidstaat een eerlijk proces wacht. Het Europees Arrestatiebevel ziet dan ook in een paar ‘facultatieve weigeringgronden. Art. 5 lid 3 van het bevel stelt dat bij overlevering wegens vervolging een lidstaat mag eisen dat na de veroordeling een eigen onderdaan of ingezetenen in eigen land de buitenlandse straf ondergaan (bijvoorbeeld bij minderjarige). Art. 4 lid 6 van het bevel stelt dat bij overlevering wegens strafoplegging een lidstaat zelf de buitenlandse straf aan de eigen onderdanen of ingezetenen kan opleggen. Dit kan voor belang zijn voor het re- integratie proces van de persoon na zijn straf (Wolzenburg).

Ook wat betreft het visa, asiel en de immigratie (de buitengrenzen) kent het Europees recht een rechtsbasis, te weten in de art. 77-80 Wv. Van belang is hier dat de lidstaten wederzijds vertrouwen dienen te hebben in elkaars asielstelsel. De Dublin Verordening over asiel geeft geen harmonisatie, maar wijst de verantwoordelijke staat aan en is dus een coördinatie verordening.

Voor het bewaken van de grenzen tegen illegale immigratie heeft de EU agentschappen opgericht nu met het verdrag van Schengen de grenscontroles afgeschaft zijn.

De nationale rechtsordes dienen dus met elkaar gekoppeld te worden via verordeningen en besluiten. Echter betreft het hier nog steeds nationale aangelegenheden: Strafrecht, civiel recht en asielrecht. Art.67 lid 1 Wv stelt dan ook dat de verschillende rechtsstelsels en tradities van de lidstaten geëerbiedigd dienen te worden. De grenscontroles, samenwerking op het gebied van strafrecht, civiel recht en asielrecht zijn dan ook geen instrumenten die leiden tot volledige harmonisatie maar om het verkleinen van de inhoudelijke verschillen ter bevordering van het wederzijds vertrouwen.

Het burgerschap van de Unie

Het burgerschap van de Unie is geregeld in de art. 18-25 Wv. Ook dit gebied gaat de interne markt voorbij. Op steeds meer beleidsterreinen is politisering nodig. De politieke leden (lidstaten) blijven altijd machtige spelers maar de burgers worden steeds meer een belangrijk concept. De Unie wordt dichter bij de burger gebracht. Een EU burger is een burger van 1 van de 27 lidstaten (art.20 lid 1 Wv). Met het Unieburgerschap heeft een persoon politieke en diplomatieke rechten, reis en verblijfsrechten en sociale rechten (via het non discriminatiebeginsel van art.18 Wv). De politieke en diplomatieke rechten zijn opgesomd in art.20 lid 2 Wv. Diplomatieke bescherming in derde landen zijn afhankelijk van de instemming van de gastlidstaat van staten buiten de Eu.

Reis en verblijfrechten

In art.21 lid Wv wordt, onder voorbehoud van beperkingen en voorwaarden bij het verdrag gesteld, het reis en verblijfsrecht verleend aan iedere burger van de Unie. Onder beperkingen worden onder andere verstaan de rechtvaardigingsgronden van lidstaten om deze rechten te beperken. Voor economisch actieve personen gelden hierbij de art. 45, 49 en 56 Wv. Voor de economisch niet actieve personen (de werkloze, de student, de gepensioneerden) geldt de Richtlijn inzake het Burgerschap (2004/38). Tot 3 maanden verblijf in een andere staat dienen zij als eis in bezit te zijn van een geldig paspoort (art.6 richtlijn). Bij verblijf van meer dan 3 maanden komen de aanvullende eisen van financieel zelfstandigheid en dekking van de ziektekosten (art.7 richtlijn). Deze eisen worden gesteld in belang van bescherming van de sociale bijstandstelsels van een lidstaat. Aangezien deze personen niet meteen aan onze economie gaan bijdragen maar ons juist geld kosten mag je meer van ze verwachten. Na 5 jaar legaal verblijf in een lidstaat heeft de persoon een duurzaam verblijfsrecht verworven (art.16 richtlijn).

Art. 21 Wv heeft een zelfstandige betekenis en is juridisch afdwingbaar. Indien een EU burger zonder beperkingen en voorwaarden onder het artikel valt heeft hij of zij recht op effectief genot van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten (Ruiz Zambrano).

Sociale rechten van een Unie burger

De sociale rechten van de niet- economische unieburger zijn een combinatie van art.21 en 18 Wv. Een EU burger, die legaal (art.21 Wv) in een andere lidstaat verblijft, valt binnen de werkingsfeer van het Unierecht in de zin van art.18 Wv en mag dus niet gediscrimineerd worden op grond van nationaliteit, tenzij de gastlidstaat hier hele goede redenen voor heeft (onredelijke financiële last). In het arrest Wolzenburg heeft het Hof bepaald dat de Nederlandse overleveringswet ter uitvoering van het Europees arrestatie bevel niet in strijd was met art.18 Wv. De Nederlandse overleveringswet bepaalde dat ingezetenen die langer van 5 jaar in Nederland legaal verblijf hadden , in Nederland hun buitenlandse straf mochten ondergaan. Voor Nederlanders geldt deze 5 jaar eis uiteraard niet. Ter rechtvaardiging beriep Nederland zich op kansen van ‘sociale re- integratie: de 5 jaar eis werd hiermee niet onevenredig geacht.

Hoorcollege week 6

Het Europees recht bevat zoals gezien veel materiële bepalingen over onder andere verboden voor de interne markt, mededingingsbeperkende bepalingen alsook bepalingen omtrent het gebied van het strafrecht en immigratiebeleid. Om deze materiële bepalingen te handhaven, moet het EU-recht kunnen doorwerken in de nationale rechtsordes. Hiervoor bestaan er 3 soorten mechanismen: rechtstreekse werking, EU recht- conforme interpretatie en de staatsaansprakelijkheid.

Voorrang

In het Costa/ Enel arrest van 1964 (en het van Gend & Loos arrest) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgesproken over de status van het Europees recht. Al het EU-recht, zowel primair (verdragenrecht, grondrechten) , secundair (besluiten, richtlijnen en verordeningen) als tertiair ( uitvoerende besluiten van de Commissie en dergelijke), heeft voorrang op al het nationale recht van de lidstaten van de EU, met inbegrip van de nationale grondwet. Deze status volgt uit het zijn van een autonome rechtsorde van de Unie zelf. Dit is wezenlijk anders als de status van het Internationaal Publiekrecht waarin de voorrang wordt bepaald door het nationale constitutionele recht (art.93 en 94 GW voor Nederland). Veel nationale rechters, met name in Duitsland, hebben moeite met deze voorrang van het Europees Recht boven al het nationale recht. Voor Nederland geldt dit niet, aangezien zij een gematigd monistisch land is en op deze grond al via art.94 GW voorrang verleent. In de EU bestaat dus een soort verplicht monisme: alle landen moeten rechtstreeks voorrang toekennen aan het EU- recht boven het nationale recht. Dualisme zoals ten aanzien van het Internationaal Publiekrecht (Verenigd Koninkrijk) is dus geen optie!

Rechtstreekse werking

Nauw verband met de voorrang is het belangrijkste doorwerkingsmechanisme van het EU recht: de rechtstreekse werking. Al het EU-recht heeft namelijk voorrang boven al het nationaal recht, maar niet al het EU- recht heeft rechtstreekse werking of is daar geschikt voor. Kort gezegd is niet al het EU-recht dus afdwingbaar door particulieren voor de nationale rechter. In het Van Gend & Loos arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgelaten over de rechtstreekse werking van EU- verdragsbepalingen (primair recht). Een particulier kan zich voor de nationale rechter direct op het EU-recht beroepen indien de betrokken bepaling voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is geformuleerd. Hierbij dient de betrokken bepaling goed gelezen te worden waarnaar wordt beoordeeld of de EU- norm in principe voldoende houvast biedt aan de nationale rechter. In geval van strijd tussen het nationale recht en de rechtstreeks werkende EU-bepalingen dient de nationale rechter zijn nationale recht buiten toepassing te laten. Overigens, niet alleen rechters, maar ook de provincies en gemeenten moeten voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke EU- normen direct toepassen, waarbij de nationale bepalingen buiten toepassing gelaten dienen te worden in geval van strijd (Fratelli Constanzo).

Bij de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen (primair EU- recht) dient er onderscheid gemaakt te worden tussen horizontale rechtstreekse werking en verticale rechtstreekse werking. Van belang is dus wie zich tegenover wie op het verdragenrecht wilt beroepen. De verticale werking heeft betrekking op een conflict tussen een particulier met de lidstaat, als in het Van Gend & Loos arrest (art.30 Wv). Ook de zaak Reyners is een goed voorbeeld van de verticale rechtstreekse werking. In casu wilde meneer Reyners, die over alle nodige advocaat diploma’s beschikte aan de slag in België. De Belgische wet bepaalde echter dat dit beroep slechts uitgeoefend kon worden door Belgen. Een beroep op het vrije verkeer van vestiging, volgens de nationale rechter een onvoorwaardelijke en voldoende duidelijke norm, bood hier oplossing voor de terzijde stelling van deze Belgische wet. In sommige gevallen kan een particulier zich ook ten laste van een andere particulier op de rechtstreekse werking van de verdragsbepalingen beroepen, dit heet de horizontale rechtstreekse werking. De zaak Bosman (vrij verkeer van werknemers, beroep op art.45 Wv), biedt hier een goed voorbeeld van.

Soms heeft een bepaling echter helemaal geen rechtstreekse werking. Dit is het geval indien de bepaling niet voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is, zij dient bijvoorbeeld nog nadere uitwerking. Een voorbeeld hiervan is art.47 Wv:” Lidstaten dienen de uitwisseling van jeugdige werknemers te begunstigen”. Jeugdige werknemers, wie hier ook precies onder mogen vallen, kunnen hier geen direct beroep op doen.

Algemene beginselen hebben zowel horizontale als verticale directe werking. In de zaak Mangold ging het om een algemeen beginsel: verbod van discriminatie op grond van leeftijd. Dit beginsel was opgenomen in een Richtlijn. Hoewel de omzettingstermijn voor de Richtlijn nog niet was verstreken en hoewel een Richtlijn na de omzettingstermijn ook niet in horizontale zaken kan worden ingeroepen constateerde het Hof toch dat meneer Mangold zich op het algemene beginsel kon beroepen, maar dus niet op de Richtlijn. Een Richtlijn heeft namelijk nooit horizontale rechtstreekse werking.

Verdragen van de EU met derde landen kunnen ook rechtstreekse werking hebben. Hierbij dient net als EU verdragen tussen lidstaten de bepaling voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk te zijn geformuleerd. Echter kent dit type verdragen een extra voorwaarde: het algemene doel en de aard van de betrokken overeenkomst moet zich niet verzetten tegen de rechtstreekse werking.

Ook het secundaire recht kan rechtstreekse werking hebben. Zoals gezegd heeft al het secundaire, evenals het primaire en tertiaire EU- recht, voorrang boven het nationale recht (288 Wv). Maar niet al het secundaire EU- recht kent rechtstreekse werking. Verordeningen kennen horizontale en verticale rechtstreekse werking, dit is ook min of meer zo geformuleerd in art.288 Wv. Echter kunnen richtlijnen slechts verticale rechtstreekse werking hebben. Hierbij dient de betrokken bepaling voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk te zijn geformuleerd, dient de omzettingstermijn te zijn verstreken en dient de lidstaat niks te hebben gedaan aan de omzetting van de Richtlijn (of op verkeerde wijze). Een particulier kan dus ten gunste van een andere particulier nooit een beroep doen op rechtstreekse werking van een richtlijn, ook niet als zij voldoende duidelijk is onvoorwaardelijk (Faccini Dori).

De EU-recht conforme uitleg

Indien een bepaling zich niet leent voor rechtstreekse werking, is er nog een tweede doorwerkingsmechanisme: de EU- recht conforme uitleg. De nationale rechter is verplicht om al het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de strekking van het Europese recht. Aangezien een Richtlijn bijvoorbeeld geen rechtstreekse horizontale werking heeft, zou een nationale rechter wel de nationale wetgeving conform de Richtlijn kunnen uitleggen. Dit is echter niet altijd mogelijk, uitlegging ‘contra legem’ is namelijk verboden. Indien er bijvoorbeeld in de nationale wetgeving staat dat een overeenkomst binnen 13 dagen ontbonden mag worden, maar in de richtlijn staat 7 dagen, dan kan de nationale rechter niet opeens 13 dagen als 7 dagen lezen. Indien er echter staat ‘een redelijke termijn’ dan zou de nationale rechter dit wel als 7 dagen kunnen lezen, en dus zijn nationale recht uit kunnen leggen conform het EU- recht. De plicht van een nationale rechter tot EU- recht conforme uitleg ontstaat pas indien de omzettingstermijn voor de Richtlijn is verstreken (meestal 1 of 2 jaar na inwerkingtreding).

Staatsaansprakelijkheid

Indien een bepaling geen rechtstreekse werking heeft en EU- conforme uitleg niet mogelijk is, bestaat er een derde alternatief voor de gedupeerde (het derde doorwerkingsmechanisme): de staatsaansprakelijkheid, ofwel een Frankovich- actie. Dit houdt in dat een lidstaat verplicht is de schade te vergoeden die particulieren lijden als gevolg van een schending van het Unierecht die aan de lidstaat kan worden toegerekend. Dit heeft het Hof afgeleid uit de eigen rechtsorde, volle werking van het Unierecht en de algemene loyaliteitsplicht die is neergelegd in art.4 lid 3 VEU. Staatsaansprakelijkheid werd voor het eerst toegepast in het arrest Frankovich.

Hierin bestond de schending eruit dat de nationale wetgever de richtlijn überhaupt niet had omgezet. Voor het aannemen van staatsaansprakelijkheid gelden een aantal voorwaarden. Ten eerste dient de geschonden EU-rechtsregel te beogen rechten toe te kennen aan particulieren. Ten tweede dient er sprake te zijn van een voldoende gekwalificeerde schending. En tot slot dient er sprake te zijn van direct causaal verband tussen de schade en de schending.

De prejudiciële procedure

Indien een nationale rechter het niet allemaal zeker weet kan hij hulp vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wat betreft de uitlegging van het EU-recht of de geldigheid en uitlegging van de handelingen van de EU instellingen (art.267 sub a en b Wv).. De nationale hoogste rechters zijn gehouden om een prejudiciële vraag te stellen indien zij twijfelen over de uitlegging of geldigheid. De lagere nationale rechters mogen vragen stellen. Echter mag een nationale rechter pas een prejudiciële vraag stellen indien deze vraag noodzakelijk is, niet al eerder over deze vraag beslist is en indien er niet maar 1 antwoord mogelijk is op de vraag. Een nationale rechter dient de feiten vast te stellen en de uitspraak dan door te verwijzen naar het Hof. Hierbij schorst hij de aanhangige zaak. Na antwoord te hebben gekregen van het Hof op zijn prejudiciële vraag hervat hij het proces en geeft zijn eindbeslissing met inachtneming van de uitspraak van het Hof.

Hoorcollege week 7

Om als particulier, lidstaat of andere instelling je rechten uit de Europese rechtsorde te kunnen handhaven heb je toegang tot de Europese rechter nodig. De toegang tot de rechter is niet altijd even makkelijk. In het stelsel van rechtsgangen tot de EU zijn verschillende mogelijkheden ontwikkeld. Zo zijn er directe beroepen (via het Hof van Justitie van de Europese Unie) zoals de inbreukprocedures en het beroep tot vernietigverklaring. Maar ook  indirecte beroepen (prejudiciële procedure via de nationale rechter bijvoorbeeld), voornamelijk voor particulieren.

Rechtsgangen

Sinds het verdrag van Lissabon zijn er in art.19 VEU derde lid, drie categorieën voor de rechtsmacht van het Hof van Justitie van de Europese Unie vermeld. Sub a betreft de rechtstreekse beroepen waarin het HvJEU een geschil beslecht tussen 2 partijen. Een Europese instelling tegen een andere instelling, zoals het Europees parlement dat een richtlijn van de Raad wilt vernietigen (art.263 Wv). Een lidstaat tegen een instelling van de EU of andersom, zoals de inbreukprocedure (Commissie tegen lidstaat, art,258 Wv). Ook is het rechtstreeks beroep bedoeld voor een lidstaat tegen een andere lidstaat (art.259 Wv) en tot slot een particulier tegen een instelling van de Europese Unie, zoals het inroepen van de nietigheid van een beslissing (art.263 Wv). Een particulier heeft slechts direct beroep indien het besluit tot hem gericht is of hem individueel en rechtstreeks raakt (alinea 4 art.263 Wv). Ook kan er een direct beroep worden gedaan wegens het nalaten (art.265 Wv) indien er geen besluit is genomen wat wel had gemoeten of een beroep op schadevergoeding tegen een EU- instelling (art.268 jo. 340 Wv). Deze schadevergoeding- actie is anders dan een Frankovich- actie welke gericht is tot een lidstaat, maar heeft wel dezelfde strenge eisen als een Frankovich- actie (gericht tot particulieren, voldoende gekwalificeerde schending, direct causaal verband schade- schending).

Sub b van art.19 lid 3 VEU betreft de prejudiciële beslissingen waarin het HvJEU rechtsmacht heeft. Op verzoek van nationale rechters geeft het HvJEU een prejudiciële beslissing over de uitleg van het primair recht of de uitleg en geldigheid van het secundair recht (art.267 Wv). Dit indirecte beroep is bedoeld voor particulieren die een regel van het nationaal recht strijdig achten met een regel uit het Europees recht of particulieren die een andere particulier voor de rechter willen dagen indien deze handelt in strijd met het Europees recht.

Sub c van art. 19 lid 3 VEU verleent het HvJEU rechtsmacht over de overige bij de Verdragen bepaalde gevallen. Een voorbeeld hiervan is advies geven over ontwerpakkoorden tussen de EU en derde landen of Internationale Organisaties (WTO- advies), art.218 lid 11 Wv.

Inbreukprocedure (s)

Indien een lidstaat zijn verplichtingen uit het Verdrag niet is nagekomen kan zij ten eerste door de Commissie voor het HvJEU gedaagd worden (art.258 Wv). Alvorens dit plaats vindt, maakt de Commissie in de administratieve fase eerst zijn bezwaar tegen de lidstaat bekend. Indien zij na overleg er nog niet uitkomen, brengt de Commissie een met redenen omkleed advies uit waar een termijn aan verbonden zit. Indien de lidstaat dit advies niet opvolgt binnen de door de Commissie gestelde termijn kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het HvJEU. Dit betekend dat de Commissie dit niet verplicht is. Een particulier kan de Commissie verzoeken zo’n inbreukprocedure uit te voeren, maar niet dwingen.

Een voorbeeld van een inbreukprocedure door de Commissie (art.258 Wv) is de zaak  Reinheitsgebot. Het betrof hier een zaak door de Commissie tegen Duitsland. De Commissie was van oordeel dat het Reinheitsgebot schending van art.34 Wv met zich mee bracht: hij kreeg hierin gelijk. Ook een goed voorbeeld is de zaak Spaanse Aardbeien. Hier betrof het een zaak van een inbreukprocedure door de Commissie tegen Frankrijk wegens het niet optreden van de Franse politie tegen boze Franse boeren die Spaanse aardbeien vernielden. Het nalaten leverde volgens de Commissie strijd op met art.34 Wv jo. art. 4 lid 4 VEU (loyale samenwerkingsplicht). Ook hierin kreeg de Commissie gelijk. Een van de belangrijkste voorbeelden waarin de Commissie een inbreukprocedure zal starten is het te laat omzetten van richtlijnen.

Ook een lidstaat kan een inbreukprocedure tegen een andere lidstaat beginnen (art.259 Wv). Voordat een lidstaat tegen een andere lidstaat een klacht kan indienen moet hij deze klacht eerst aan de Commissie voorleggen. Een inbreukprocedure door een lidstaat komt weinig voor. Het is politiek zeer gevoelig en vaak niet nodig want Commissie kan zaak overnemen (258 Wv).

Desalniettemin is een uitspraak van het HvJEU juridisch bindend voor de veroordeelde staat (art.260 lid 1 Wv).In een inbreukprocedure kan het Hof van Justitie van de Europese Unie zich dus uitspreken over of een bepaling uit de nationale wetgeving of een bepaalde praktijk (zoals in het Spaanse aardbeien arrest) in strijd is met het Unierecht. Dit is een groot verschil met de prejudiciële procedure waarin het niet het HvJEU is die een schending vaststelt, maar de nationale rechter.

Hoewel de uitspraak van het HvJEU juridisch bindend is, is de vraag of het allemaal wel helpt. Sinds het Verdrag van Maastricht is er een nieuwe bepaling in het Werkingsverdrag ontstaan: art.260 lid 2. Als Commissie vindt dat het eerste arrest niet wordt nageleegd ondanks de plicht daartoe (art.260 lid 1) kan hij naar het Hof toestappen met dit keer het verzoek om een boete op te leggen: forfaitaire som (boete naar het verleden toe) en dwangsom (voor de voortdurende schending) . De Commissie verzoekt het, Hof beslist of de boette wordt opgelegd en de hoogte ervan. Hier moeten dus 2 stappen ondernomen worden voor het opleggen van een boette: eerst een uitspraak van het Hof over schending, waarnaar vervolgens een uitspraak tot boeteoplegging kan volgen. Dit is anders bij art.260 lid 3: Lidstaten hebben een mededelingsplicht tot omzetting van een Richtlijn. Indien zij dit niet doen kunnen zij de eerste maal al een boette opgelegd krijgen.

Beroep tot nietigverklaring

Indien een lidstaat, EU- instelling of particulier meent dat een wetgevingshandeling of handeling met externe gevolgen onwettig is kan zij een beroep tot nietigverklaring doen (art.263 Wv). Het gaat dus om de vraag of het secundaire Unierecht zoals een richtlijn van de EP en de Raad in strijd is met de hogere regelgeving uit bijvoorbeeld de verdragen (rechtsbasis, misbruik van bevoegdheid).

Bij het beroep tot nietigverklaring is het van belang wie het beroep instelt. Nietigheidsberoep zonder belang kan ingevolge de tweede alinea ingesteld worden door lidstaten, het EP, de Raad of de Commissie. Echter moet degene die een beroep wilt doen tot nietigverklaring er wel op tijd bij zijn: binnen 2 maanden na bekendmaking van de handeling van de richtlijn of verordening in het Publicatieblad. Voorbeeld: Duitsland die de richtlijn Tabaksreclame (wetgevingshandeling van het EP en de Raad) nietig wilt verklaren vanwege de verkeerd gekozen rechtsbasis en dus schending van het verdrag.

Semi- bevoorrecht zijn ingevolge de derde alinea van art.263 W de Rekenkamer, het ECB, en de CvdR. Willen zij een beroep doen tot nietigverklaring dan dienen zij wel hierbij een belang te hebben, of zoals in het artikel: “op vrijwaring van hun prerogatieven is gericht”.

Maar ook particulieren kunnen een beroep tot nietigverklaring instellen volgens de vierde alinea van art.263 Wv. Echter zijn hier wel strengere voorwaarden aan verbonden. Een particulier is ontvankelijk in zijn beroep als de handeling van de EU- instelling tot hem is gericht. Indien de handeling niet tot hem is gericht maar tot de staat, zoals een richtlijn, is een particulier slechts ontvankelijk indien de handeling van de EU- instelling hem rechtstreeks en individueel raakt. Wat betreft het rechtstreeks raken houdt dit in dat de Richtlijn bijvoorbeeld direct in de rechtspositie van de particulier moet ingrijpen. Deze eis is simpeler als de tweede eis: het individueel raken. In het Plauman arrest en tevens het UPA- arrest wordt een strenge uitleg gehanteerd van deze eis. Wil een particulier individueel geraakt zijn dan moet hij zich van ieder ander karakteriseren en zich derhalve individualiseren op soortgelijke wijze als de adressant of de beschikking moet hem uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden treffen. In casu was Plauman wel direct geraakt door de Richtlijn maar niet individueel nu hij zich niet kon onderscheiden van eenieder. Het hof verklaarde hem niet- ontvankelijk nu hij zomaar een mandarijnen- importeur is (open groep). Een verruiming voor nietigverklaring beroep voor particulieren is in het Verdrag van Lissabon teweeg gebracht door dat sindsdien ook regelgevinghandelingen die de klager rechtstreeks raken en geen uitvoeringsmaatregelen behoeven (zoals besluiten van de Commissie, art.290/291 Wv) vatbaar zijn voor de nietigheid procedure.

Prejudiciële procedure

Indien een particulier geen directe toegang heeft tot het Hof van Justitie van de Europese Unie, bijvoorbeeld omdat hij een geschil heeft met een lidstaat of met een andere particulier kan hij zijn aanspraken uit het Europese recht toch tot gelding brengen. In het afdwingen van de voor particulieren uit het Europees recht voortvloeiende rechten voorzien daarom in de eerste instantie de nationale rechtsgangen van de lidstaten. Het probleem is echter dat de nationale rechtsgangen verschillend zijn per land, maar procedureel worden ze overkoepeld door de prejudiciële procedure (art.267 Wv). Deze procedure houdt in dat nationale rechters  vragen kunnen of zelfs moeten stellen aan het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van primair recht (niet alleen verdragen maar ook algemene beginselen) en secundair EU recht en over de geldigheid van dit secundaire EU recht. Het belangrijkste doel is het waarborgen van  uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht door alle nationale rechters.

In de prejudiciële procedure stelt de nationale rechter de feiten vast, legt hij het nationale recht uit, en past hij het EU-recht toe op de feiten. Het Hof van Justitie van de EU is hier dus niet bevoegd om zich uit te spreken over de strijdigheid van nationale rechters, al gebeurt dat wel impliciet. Lagere rechters mogen vragen stellen, de hoogste rechters moeten gewoonlijk om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de EU vragen. Echter bestaan op bestaan voor zowel de lagere rechter als voor de hoogste rechter uitzonderingen wat betreft de wel of niet verplichte verwijzing.

In beginsel mag een lagere rechter verwijzen. Maar in sommige gevallen is hij gehouden tot verwijzing. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er ernstige twijfel bestaat over de geldigheid van secundair EU- recht. Nationale rechters mogen EU besluiten niet zelf ongeldig verklaren, dit mag slechts het Hof van Justitie van de Europese Unie (Foto Frost zaak). Wel kunnen nationale rechters tijdelijk, onder strenge voorwaarden, EU besluiten in hun eigen lidstaat schorsen (Zuckerfabrik). Ten tweede wordt door het Hof van Justitie van de EU de concrete leer aangehangen. Dit betekend dat als er in een specifiek geval geen hogere voorziening tegen de uitspraak bestaat een lagere rechter in beginsel ook gehouden is tot verwijzing (zoals in het arrest Costa/ Enel).

Hier tegenover staat dat de hoogste rechter in beginsel gehouden is tot verwijzing. Hier bestaan uitzonderingen op uit het Cilfit arrest. Indien de nationale rechter het stellen van een vraag niet noodzakelijk acht voor zijn beslissing behoeft hij deze irrelevante vraag niet te stellen. Dit geldt ook als het Hof van Justitie van de EU de vraag al in eerdere rechtspraak heeft opgelost (acte éclairé). Ten slotte behoeft de hoogste rechter de zaak ook niet te verwijzen indien er sprake is van een acte clair. Dit houdt in dat als de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost, de nationale rechter niet gehouden is tot verwijzing. Hierbij dient een nationale rechter zeer oplettend te zijn nu hij er zeker van moet zijn dat de bepaling ook in alle andere taalversies hetzelfde is, in het Europees recht begrippen hun eigen betekenis hebben en allen uitgelegd worden in een context.

Toegang tot de nationale rechter

Een prejudiciële procedure kan alleen geactiveerd worden nadat de burger toegang tot de nationale rechter heeft verkregen. Het Europese recht moet dan ook zeer vaak gehandhaafd worden voor de nationale rechter. Echter stelt het Europees recht geen regels omtrent de nationale procedures. In de zaak Rewe/ Comet is het beginsel van de nationale procesautonomie geïntroduceerd. Het nationale recht kan dus zelf bepalen wie de bevoegde rechter is, binnen welke termijn een vordering moet worden ingesteld en of er bijvoorbeeld hoger beroep mogelijk is. Toch zijn er twee randvoorwaarden aan dit beginsel verbonden. Ten eerste het gelijkwaardigheidbeginsel, ook wel non- discriminatiebeginsel: procesregels voor het handhaven van EU- vorderingen mogen niet minder gunstig dan voor soortgelijke puur nationale vorderingen. Ten tweede het effectiviteitbeginsel: Het mag niet onmogelijk of zeer moeilijk zijn om EU rechten voor de nationale rechter te handhaven. Een voorbeeld biedt de zaak Heylens. Een Belgisch voetbaldiploma van Heylens werd niet erkend door een Frans bestuursorgaan, zonder enige motivering. Ook had Heylens geen mogelijkheid tot beroep bij een Franse bestuursrechter. Heylens gaat in Frankrijk ongediplomeerd aan de slag en krijgt op die manier toegang tot de Franse strafrechter. Deze stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU, die vervolgens beslist dat het niet motiveren door een bestuursorgaan en geen toegang tot de Franse bestuursrechter in strijd zijn met het effectiviteitbeginsel.