Het mededingingsrecht is van oorsprong een buitenbeentje; zij is niet gericht op de lidstaten, maar grijpt direct in op het bedrijfsleven. Normen zijn direct op het bedrijfsleven gericht en de uitvoering van betrokken regels ligt met name in handen van de Europese Commissie (en dus niet in handen van nationale instanties).
Wat zijn de verdragsnormen?
Het mededingingsbeleid is geen doel op zich, maar onderdeel van het interne marktbeleid. Mededinging is de vrijheid van ondernemingen om onbelemmerd mee te doen in het spel van vraag en aanbod en om eigen commerciële beslissingen te nemen, onafhankelijk van deals (met/zonder dwang) van eventuele concurrentie. Onbelemmerde mededinging leidt in zijn algemeenheid tot een stijging van de economische welvaart (social and economic welfare) en meer specifiek voor consumenten (consumer welfare).
De mededingingsregels zijn neergelegd in de artikelen 101-109 VWEU. Er zijn twee normencomplexen of regimes te onderscheiden:
- Artikelen 101 en 102 VWEU richten zich tot ondernemingen; oftewel op beperkingen van concurrentie door ondernemingen zelf. In artikel 101 VWEU worden afspraken tussen meerdere van elkaar onafhankelijke ondernemingen verboden, voor zover deze tot doel of tot gevolg hebben dat mededinging wordt beperkt en handel tussen lidstaten nadelig wordt beïnvloed. Artikel 102 VWEU verbiedt ondernemingen met een machtspositie misbruik te maken van hun positie.
- Artikelen 106 t/m 109 VWEU richten zich tot de overheid. Deze regels hebben betrekking op de contacten of banden van die overheden met het bedrijfsleven die de mededingingsverhoudingen kunnen verstoren. Artikel 106 VWEU ziet toe op (staats)ondernemingen aan wie bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend voor de uitvoering van publieke taken. De artikelen 107-109 VWEU reguleren staatssteun.
Wat houdt het kartelverbod in?
Het kartelverbod is neergelegd in artikel 101 VWEU en verbiedt afspraken tussen ondernemingen onderling, die de interne concurrentie kunnen beperken. Dit artikel is gericht op bedrijven, maar is ook van toepassing op openbare ondernemingen. Artikel 101 lid 1 VWEU is een verbodsstelsel met een combinatie van regel en uitzonderingen. Voor toepassing van het verbod moet het gaan om afspraken die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en er toe strekken of ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze afspraken kunnen zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het kartelverbod strekt zich uit tussen horizontale en verticale afspraken. Iedere mededingingsbeperking en afspraak is van rechtswege verboden, tenzij aan wettelijke voorwaarden van niet-toepasselijkheid van het verbod is voldaan.
Horizontale afspraken: afspraken tussen (concurrerende) ondernemingen die zich in dezelfde fase van de handelskolom bevinden (bijvoorbeeld twee groothandelaren).
Verticale afspraken: afspraken tussen ondernemingen die zich in verschillende fasen van de handelskolom bevinden (televisieproducent Grundig en distributeur, zie het Grundig-arrest). Verticale afspraken beperken mededinging doorgaans minder dan horizontale afspraken en zijn daardoor eerder uitgezonderd in artikel 101 lid 3 VWEU of Groepsvrijstellingsverordeningen van de Commissie (artikel 105 lid 3 VWEU).
Extraterritorialiteitsbeginsel (effect-doctrine): er is niets geregeld omtrent de vestigingsplaats van ondernemingen. Irrelevant is waar de bedrijven gevestigd zijn, het gaat erom dat de overeenkomst gevolgen heeft in (een deel van) de Europese Unie. De effecten die teweeg worden gebracht (geïmplementeerd) zijn voldoende voor de toepasselijkheid van de verbodsbepaling.
Onderneming: ‘Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’ (zie arrest Höfner). Instellingen die typische overheidstaken uitoefenen (en de overheid zelf) zijn geen onderneming in de zin van artikelen 101 en 102 VWEU.
Economische activiteit: ‘iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.’
Voorwaarden voor het kartelverbod:
- Artikel 101 lid 1 VWEU is van toepassing wanneer er sprake is van meerdere ondernemingen (die geen economische eenheid vormen).
- Mededingingsbeperkende afspraken moeten ook daadwerkelijk de handel tussen de lidstaten nadelig (kunnen) beïnvloeden (het markt-integratiebeginsel).
- Het is irrelevant of de schending van het verbod opzettelijk of per ongeluk is begaan. De verbodsbepaling heeft objectieve werking en is dus zowel van toepassing op opzettelijke als op nalatige handelingen.
Wat zijn uitzonderingen op het kartelverbod?
Afspraken die ondernemingen onderling kunnen maken en die de concurrentie vervalsen, hebben vaak met de prijs, productie, afzet, investeringen en ontwikkeling te maken. Door deze afspraken wordt de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed en treedt er aldus concurrentievervalsing op: dit wordt door de Commissie bestraft. Een bedrijf valt pas onder de verboden als het een onderneming is. Uitzonderingen op het kartelverbod bestaan op grond van regels en de beperkingen van de werkingssfeer van het mededingingsrecht. Ten eerste de uitzonderingen op basis van de regels. Er zijn hiervan 3 groepen.
1. Merkbaarheid: de minimis
Het de minimis-beginsel is een voorwaarde voor een mededingingsbeperkende afspraak om onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU te vallen. Afspraken moeten een merkbare beperking van de mededinging of een merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten teweeg brengen. Bij een beperkt gezamenlijk marktaandeel treedt de Commissie niet op (het kartelverbod is niet van toepassing). Hierdoor vallen afspraken die thans geen gevolgen hebben voor ondernemingen in andere lidstaten niet onder het artikel 101 VWEU.
2. Inherente beperkingen
Inherente beperkingen zijn enigszins vergelijkbaar met ‘dringende overwegingen van algemeen belang’. De inherente beperking moet steeds evenredig en noodzakelijk voor het te dienen doel zijn. Een beperkende clausule in een overeenkomst kan, als deze geheel verweven en noodzakelijk is, voor het doel daarvan een aanvaardbare nevenrestrictie zijn (is een species van de inherente beperking). Zie ook het Gottrup Klim-arrest: lidmaatschap boerencoöperatie verbood lidmaatschap concurrerende coöperatie. Het mocht, want de beperking werd inherent geacht aan het functioneren van de coöperatie.
3. De economische balans
Lid 3 vormt de uitzonderingsbepaling van artikel 101 VWEU en heeft rechtstreekse werking. Wanneer de onderneming kan aantonen dat de positieve effecten van afspraken of overeenkomsten (die in beginsel in strijd zijn met het kartelverbod) zwaarder wegen dan de negatieve effecten, worden deze uitgezonderd (dus een uitzondering op grond van positieve economische effecten). De ondernemingen moeten zelf toetsen of hun overeenkomsten aan de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 101 VWEU voldoen. Deze zijn productieverbetering (efficiëntievoordeel), die voor een billijk aandeel aan gebruikers ten goede komt (consumer welfare), waarbij de beperkingen evenredig (proportioneel) zijn en de afspraken er niet voor zorgen dat ondernemingen mededinging kunnen uitschakelen (marktmacht).
Overeenkomsten die concurrentiebeperking tot doel hebben (hard-core beperkingen) vallen nooit onder de uitzondering. Commerciële wenselijkheid leidt zelden tot objectieve rechtvaardiging. Een complex beoordelingskader (feitelijke en economische analyse + omstandigheden) bepaalt of de direct toepasselijke uitzondering kan worden ingeroepen.
Wat zijn groepsvrijstellingen?
Naast de individuele uitzondering op basis van artikel 101 lid 3 VWEU, is het in sommige gevallen ook mogelijk groepsvrijstellingen te krijgen. De Commissie heeft de bevoegdheid om groepsgewijs bepaalde categorieën van overeenkomsten vrij van toetsing aan artikel 101 lid 3 VWEU te verklaren. De beoordeling of een overeenkomst onder een groepsvrijstelling valt, komt volledig voor risico van de onderneming.
Het voordeel van groepvrijstellingsverordeningen is dat het de rechtszekerheid vergroot en de interne lasten voor ondernemingen verkleint. De ondernemingen hoeven nu immers niet alle individuele overeenkomsten meer te toetsen aan artikel 101 lid 1 VWEU. Zulke vrijstellingverordeningen gelden momenteel voor zowel verticale en horizontale overeenkomsten.
Hoe geschiedt de controle op de marktmacht?
Als een marktaandeel uitgroeit tot marktmacht door prijs- en kwaliteitsinspanningen, investeringen en innovatie wordt dit interne of organische groei genoemd. Controle geschiedt door het verbod van misbruik van machtspositie. Als marktaandeel marktmacht wordt door overnames, is er sprake van externe groei. Hierop is concentratie- of fusiecontrole.
Hoe wordt gecontroleerd op misbruik van machtspositie, artikel 102 VWEU?
Op basis van artikel 102 VWEU is het maken van misbruik van marktmacht, voor een of meerdere ondernemingen samen, verboden. Het hebben van een machtspositie vormt geen probleem. In beginsel gaat het om eenzijdig, unilateraal handelen van een machtige onderneming. Als meerdere ondernemingen samen misbruik maken van een machtspositie, is dit collectieve marktmacht.
Op het machtsmisbruik-verbod bestaan geen uitzonderingen of een minimis-regeling, zoals in artikel 101 VWEU neergelegd. Wanneer een onderneming het vermoeden heeft dat zijn handelen onder artikel 102 VWEU valt, kan hij te rade gaan bij de Commissie of bij een NMA. Er zijn twee typen misbruik: uitbuitingsmisbruik (gericht op de uitbuiting van de machtspositie ten nadele van de afnemer, bijvoorbeeld het in rekening brengen van onredelijke prijzen) en uitsluitingsmisbruik (gedrag gericht op concurrenten en daarmee op de marktstructuur, bijvoorbeeld leveringsweigering).
Bij het vaststellen van marktmacht moet de onderneming een machtspositie hebben. Daarvoor moet worden vastgesteld wat de relevante markt is waarop de onderneming opereert. Er zijn twee soorten markten te onderscheiden: de productmarkt en de geografische markt. Bij de productmarkt gaat het erom welke producten concurreren, zie het United Brands arrest. Het ging in deze zaak om de vraag naar de relevante productenmarkt van United Brands; de fruitmarkt of de bananenmarkt. Het Hof wees in dit geval de bananenmarkt als relevante markt aan, omdat een banaan zich in voldoende mate onderscheidt van ander fruit. De geografische markt bestond in dit geval uit zes lidstaten, omdat daar de regelgeving en de gedragingen van consumenten ongeveer hetzelfde was (homogene factoren).
Vervolgens moet bekeken worden of de onderneming in kwestie een machtspositie op deze relevante markt bezit. Ondernemingen met marktmacht kunnen zich op de relevante markt onafhankelijk van hun leveranciers, concurrenten of afnemers gedragen. De belangrijkste graadmeter om dit te bepalen, is het marktaandeel. Marktaandeel is echter niet de enige graadmeter, zo speelt onder meer toegang tot de kapitaalmarkt een rol. Wanneer er twee sterke concurrenten zijn met iets minder marktaandeel, dan is de betrokken onderneming waarschijnlijk niet dominant. Wanneer de concurrentie echter bestaat uit veel kleinere ondernemingen, dan is de betrokken onderneming snel dominant. Zie arrest United Brands.
Wat betreft de concentratiecontrole is sinds 2004 de controleverordening 139/2004 van kracht aangezien artikel 102 VWEU wel gericht is op misbruik van macht, maar niet het ontstaan van een machtspositie reguleert.
Wat is er geregeld omtrent de mededingen en ander overheidshandelen?
De regels die betrekking hebben op het mededingingsrecht zijn in de eerste plaats gericht op het bedrijfsleven. Wanneer overheden bedrijfsmatige taken uitvoeren, zijn deze regels ook op hen van toepassing, zie artikelen 106 t/m 109 VWEU. Ze hebben betrekking op de complexe en moderne relatie tussen de overheid en het bedrijfsleven, waarbij de overheid een bedrijf een publieke taak met uitsluitende of bijzondere rechten geeft, ofwel een subsidie, geeft om een taak te kunnen uitvoeren. De artikelen 101 en 102 VWEU hebben tot doel een redelijke verhouding tussen publieke belangen en marktbelangen te vinden. Ook de lidstaten kunnen dus zorgen voor vervalsing van de concurrentie.
Artikel 106 lid 1 VWEU is gericht tot de lidstaten. Lidstaten met hun staatsondernemingen en ondernemingen die door de lidstaten worden opgericht of in stand worden gehouden of aan bepaalde ondernemingen exclusieve rechten verlenen, die verband houden met de uitvoering van publieke door de overheid wenselijk geachte taken, moeten zich houden aan de regels van artikelen 101-109 VWEU. Het voorkomt eenzijdig overheidshandelen waardoor de concurrentie wordt beperkt.
Wat zijn uitzonderingen op artikel 106 VWEU?
Artikel 106 lid 2 VWEU is gericht tot ondernemingen. Ondernemingen die belast zijn met diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, kunnen zich disculperen van de mededingingsregels van het VWEU, indien zij bewijzen dat toepassing van deze regels de uitvoering van de aan hun toevertrouwde bijzondere taak (de facto en de jure) verhindert. Ondernemingen die denken onder deze norm te vallen, kunnen hier een beroep op doen ten overstaan van de nationale civiele rechter. De Commissie kan op verzoek verklaren, dat zij niet aan de bepalingen van het Europees mededingingsrecht hoeven te voldoen.
Specifieke overheidstaken worden niet als economische activiteit (in de zin van het Höfner arrest) beschouwd. Dat wil zeggen dat ondernemingen met een dergelijke taak dus niet als ondernemingen in de zin van het Europees mededingingsrecht worden gezien. Uitoefening van economische activiteiten (substitueerbare taken, wel/geen concurrentie) vallen wel onder artikelen 101 en 102 VWEU.
Artikel 101 lid 3 VWEU geeft de Commissie het recht artikel 106 VWEU te bewaken met behulp van besluiten/richtlijnen gericht tot lidstaten, zie Verordening 1/2003. Naast nietigheid van de overeenkomst, kunnen de Commissie, een NMA of de nationale civiele rechter, sancties aan ondernemingen opleggen. Deze genoemde instanties zijn bevoegd zich uit te spreken over de verboden neergelegd in artikelen 101 en 102 VWEU.
Aangezien artikelen 101 en 102 VWEU rechtstreekse horizontale werking hebben, kan een onderneming een nationale procedure aanspannen tegen een concurrent en zich daarbij beroepen op artikelen 101 en/of 102 VWEU. De civiele rechter mag zich als enige uitspreken over de civielrechtelijke gevolgen (de reikwijdte van de nietigheid) en over het toekennen van eventuele schadevergoedingen aan ondernemingen, zie Grundig/Consten arrest.
Wat betekent de nuttig effect-regel?
In de rechtspraak van het Hof is een doctrine ontwikkeld, de nuttig effect-doctrine, die vereist dat het de lidstaten niet vrij staat om maatregelen te nemen die het nuttig effect aan artikelen 101 en 102 VWEU ontnemen. Deze leer is gebaseerd op de gemeenschapstrouw van artikel 4 lid 3 VEU, zie bijvoorbeeld ook het arrest Eycke/Aspa.
Hoe worden steunmaatregelen van de lidstaten gecontroleerd?
In de artikelen 107 t/m 109 VWEU staat het steunregime: regels met betrekking tot het verstrekken van steunmaatregelen of andere financiële voordelen door lidstaten aan ondernemingen. Hoewel artikel 107 VWEU alleen van steunmaatregelen van staten spreekt, worden ook steunmaatregelen van andere organen en instellingen hieronder begrepen.
Art. 107 VWEU bestaat uit een verbod op het verstrekken van steunmaatregelen (door lidstaten en lagere overheden) die kunnen leiden tot vervalsing van de mededinging (negatieve beïnvloeding van het handelsverkeer tussen staten). In de leden 2 en 3 van dit artikel staan de uitzonderingen op het verbod. De Commissie bepaalt of er een uitzondering kan worden gemaakt aan de hand van artikel 107 lid 2 en 3 VWEU. Om onder het verbod van artikel 107 VWEU te vallen, moet een maatregel aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moet er sprake zijn van een steunmaatregel. Dit is alleen zo wanneer de maatregel betrekking heeft op de overdracht van geld door de overheid aan het bedrijfsleven of dat de maatregel de overheid op de één of andere manier geld kost. Het moet bij een steunmaatregel dus gaan om een reëel economisch voordeel: een door de overheid ter beschikking gesteld geld à fonds perdu (som ineens, zonder terugbetalingsverplichting) of lening tegen zachte, niet marktconforme voorwaarden. De maatregel moet de overheid dus op de een of andere manier geld kosten. Vereist is dat de maatregel selectieve werking moet hebben. Dit betekent dat de steunmaatregel een bepaalde onderneming of een bepaalde bedrijfstak moet treffen. Een maatregel die het bedrijfsleven in het algemeen treft, is dus geen steunmaatregel (bijvoorbeeld ondernemingsbelasting, die door alle ondernemingen voldaan moet worden). De twee overige vereisten, handel tussen lidstaten en vervalsing van de mededinging, worden op dezelfde manier uitgelegd als bij artikel 101 VWEU. Het verbod van steunmaatregelen betekent niet dat alle deelneming door de overheid in een onderneming als verboden is te beschouwen.
Welke steunmaatregelen worden toegelaten?
In het geval de overheid op vergelijkbare wijze als een particuliere investeerder in het aandelenkapitaal deelneemt, wordt dit niet als staatssteun gezien (Private Investeerders Principe). Een maatregel die de overheid geld kost, maar in het algemeen belang is (bijvoorbeeld openbaar vervoer of postbezorging), kan ontsnappen aan de benaming ‘steunmaatregel’ als de maatregel voldoet aan de voorwaarden die het HvJ in het Altmark arrest daarvoor heeft gesteld (r.o. 87-91). Ex artikel 107 lid 2 VWEU zijn sommige steunmaatregelen van rechtswege wel verenigbaar met de interne markt, dit zijn de toegelaten steunmaatregelen. Zie lid 2 onder a, b en c van dit artikel voor de voorwaarden waaronder een steunmaatregel toegestaan is. Steunverlening van sociale aard aan individuen mag op voorwaarde dat toepassing hiervan zonder onderscheid geschiedt.
Artikel 107 lid 3 VWEU biedt een mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op steunmaatregelen onder a t/m e. Deze ontheffing kan door de Commissie worden verleend. De belangrijkste vorm daarvan is die onder c: ‘de bevordering of vergemakkelijking van economieën’. Daar kan namelijk praktisch elke economische maatregel van een lidstaat onder vallen. Een steunmaatregel moet aan bepaalde voorwaarden voldoen voor acceptatie door de Commissie als uitzondering. Het duidelijke voordeel is op geld waardeerbaar en het geld moet door de overheid zonder onderscheid worden gegeven aan een of meer ondernemingen die in onoplosbare problemen zitten. Er mag geen operationele- bedrijfssteun of afzet- exportsteun worden gegeven, ten tijde van crisis mag steun niet naar de productiecapaciteit gaan. De steunmaatregel mag geen concurrentievervalsing tot gevolg hebben en de handel tussen staten mag niet ongunstig worden beïnvloed. Ook al zijn deze steunmaatregelen geoorloofd; ze zijn niet uitgezonderd van de aanmeldingsplicht. Niet alle steunmaatregelen zijn dus verboden. Ze kunnen namelijk ook goed worden ingezet als beleidsinstrument om bepaalde economische bedrijvigheid te stimuleren.
De nationale overheid moet ex artikel 108 lid 3 VWEU alle voornemens tot invoering of tot wijziging van steunmaatregelen melden bij de Commissie. De Commissie start dan met een voorlopig onderzoek en beoordeelt vervolgens of de steunmaatregel toegelaten kan worden. Heeft zij geen bezwaar, dan mag de betreffende overheid de gevraagde steun verlenen; zo niet, dan komt er een officieel onderzoek. In de eindbeslissing beslist de Commissie over de al dan niet verboden steunmaatregel. Beroep is mogelijk bij het Hof van Justitie. De beoogde steun mag niet worden verleend voor het oordeel over de toelaatbaarheid; bij overtreding kan de Commissie de steun terugvorderen. Concurrenten (van de onderneming die steun hebben ontvangen) kunnen bij de nationale rechter stopzetting en/of terugvordering van de financiële steun eisen.
Hoe worden toezicht en controle op de naleving uitgevoerd?
Artikel 109 VWEU geeft de Commissie de mogelijkheid om aan de Raad voorstellen te doen tot het nemen van aanvullende wetgevende maatregelen ter bevordering van het behoorlijk toezicht door de Commissie op de naleving van de bepalingen, zoals neergelegd in artikelen 107 en 108 VWEU.
Voor zowel ondernemingen als lidstaten is het van belang dat het mededingingsbeleid en het toezicht daarop doorzichtig en voorspelbaar is. Om de transparantie van haar beleid te garanderen, publiceert de Commissie elk jaar een verslag van het beleid en de activiteiten daaromtrent, handhavingsbeschikkingen en af en toe bekendmakingen van richtsnoeren.
Hoe werken de toezicht en controle op de naleving van de artikelen 101 en 102 VWEU?
Het VWEU geldt internationaal; als mededinging slechts intern speelt, moet de lidstaat het via nationale wetgeving oplossen. Er is dus duaal toezicht, dat heeft geleid tot het subsidiariteitsbeginsel waarbij EU-recht vóór gaat. De Commissie legt ex post sancties op voor inbreuken op artikelen 101 en 102 VWEU in de vorm van ruim verhaalbare boetes (piercing the corporate veil, verhaal ook op onderneming die het bestuur leverde of medeplichtigen), dwangsommen, voorlopige maatregelen (bevriezen van de status quo) of verboden. Bepaalde voorgenomen concentraties van bedrijven moet de Commissie vooraf goedkeuren; de controle is dus ex ante.
Sinds enige tijd kunnen ondernemingen die aan een verboden kartelpraktijk deelnemen, deze deelname spontaan opbiechten aan de Commissie, het zogenaamde Leniency-beleid. Deze onderneming geniet dan volledige immuniteit tegen of krijgt een aanzienlijke korting op eventuele geldboetes, indien zij niet zelf de leider of voornaamste organisator van het kartel waren. Dit beleid blijkt een succesvolle formule te zijn, want in de praktijk wordt er veel gebruik van gemaakt.
Hoe werken de toezicht en controle op de naleving van artikel 7 VWEU?
In artikel 108 lid 3 VWEU staat dat de Commissie van ieder voornemen tot invoering of wijzing van steunmaatregelen op tijd op de hoogte moet worden gebracht. Dit is de aanmeldingsplicht of notificatieverplichting; centrale overheden van lidstaten zijn hiervoor verantwoordelijk. Artikel 108 lid 1 VWEU bepaalt dat de commissie voortdurend toezicht houdt op de bestaande en goedgekeurde steunmaatregelen van de lidstaten.
Stampvragen
Waar zijn de regels t.a.v. mededinging te vinden en welke normen worden hierbinnen onderscheiden?
Op wie zijn de regels van het mededingingsrecht in eerste instantie gericht?
Wat houdt het kartelverbod in? Noem de voorwaarden.
Wat is het verschil tussen horizontale en verticale afspraken?
Wanneer is er sprake van een onderneming?
Wat zijn de uitzonderingen op het kartelverbod en in welke drie groepen kunnen deze worden verdeeld?
Wanneer is sprake van misbruik van machtspositie in de zin van het VWEU?
Welke soorten markten worden er onderscheiden?
Welke bepalingen uit het VWEU hebben betrekking op de rol van de overheid bij de mededinging?
Wat zijn steunmaatregelen en zijn deze verenigbaar met de interne markt?
Wat is het verschil tussen ex post en ex ante (toezicht)?
Add new contribution