Samenvatting week 5 Inleiding Internationaal Publiekrecht

Week V 

Internationale aansprakelijkheid regelt de voorwaarden waaronder een internationaal rechtssubject dat een op hem rustende internationale verplichting schendt, aansprakelijk wordt gesteld. Belangrijk voor de concrete toepassing van het internationale recht (hoe pas je internationaal recht toe en gehouden worden). Verbindt schending met verplichting tot rechtsherstel. Kan ook preventief effect hebben m.b.t. naleving van de rechtsregels van internationaal recht 

 Bronnen van staatsaansprakelijkheidsrecht: 

• Gewoonterechtelijk van aard 

• Maar wel gecodificeerd: artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid (ARISWA/ILC-articles) 

• In 2001 aangenomen door de International Law Commission, zij hebben dus ARSIWA en de Dario opgesteld 

• GEEN VERDRAG (maar kunnen dus wel worden toegepast als gewoonterecht) 

• De ARSIWA en ARIO zijn niet formeel bindend voor de staten die partij zijn bij deze verdragen. 

Aansprakelijkheidsrecht regelt ook de gevolgen van een dergelijke aansprakelijkheid. Dit is voornamelijk gewoonterechtelijk van aard en zijn gecodificeerd in de VN-Commissie Internationaal Recht (ARSIWA). Deze bestaan uit vier delen: 1. De internationale onrechtmatige daad door een staat 2. Inhoud van de aansprakelijkheid van een staat 3. De tenuitvoerlegging van de aansprakelijkheid van een staat 4. Algemene bepalingen 

Uitgangspunt staatsaansprakelijkheid: Art. 1 ARSIWA: 

• Elke internationale onrechtmatige daad van een staat brengt de aansprakelijkheid van die staat mee 

Een staat begaat een internationale onrechtmatige daad, indien art. 2 ARSIWA: 

• Sub a: Deze handeling moet aan die staat worden toegerekend (hiervan is sprake indien: art. 4-11 ARSIWA) 

• Sub b: En er moet sprake zijn van een handeling (of nalaten) in strijd met een op die staat rustende internationale verplichting (hiervan is sprake indien: art. 12 ARSIWA) 

Toerekening van sub a: 

• Staatsorganen (art. 4 ARSIWA) --> In beginsel zijn alleen de gedragingen van staatsorganen toe te rekenen aan de staat. Nuhanovic-zaak --> verschil de jure staatsorganen en de facto staatsorganen 

• Ultra vires gedraging van Staatsorganen, handelen buiten bevoegdheid (art. 7 ARSIWA) --> Als een staatsorgaan (bijv politieagent die opdracht heeft een protest te stoppen, maar daarin gebruikte hij excessief geweld) bij de uitoefening van zijn functie door toegekende bevoegdheid, de staat nog steeds aansprakelijk is voor zogenoemde ultra vires-handelingen. Niet als dit niet tijdens zijn functie is verricht. Dus handelingen buiten bevoegdheid (art. 7 ARSIWA) is de staat aansprakelijk (MH17). 

Echter wanneer het niet staatsorganen betreft kan de staat alsnog aansprakelijk zijn, indien: 

• Effectieve controle, instructies of controle (art. 8 ARSIWA) --> Wanneer een staat instructies geeft aan of controle uitoefent over private personen, dan is de staat weer aansprakelijk. Het moet gaan om instructies of controle over groepering door de staat. Dit was bijvoorbeeld bij de Nicaragua-zaak: VS financierde rebellen. Onvoldoende bewijs dat VS effectieve controle uitoefenden. Er is een hoge lat om dit te voldoen. Training en levering van wapens waren hiervoor niet genoeg. Genocide-zaak. 

• Uitvoering publieke taken (art. 5 ARSIWA) --> Bijvoorbeeld handelingen van private entiteiten waaraan bij wet de bevoegdheid is gegeven overheidstaken uit te voeren, is aan de staat toe te rekenen. Handelen binnen bevoegdheid is toe te rekenen aan de staat. 

• Aanvaarding en erkenning, staat na handeling erkent al zijnde zijn eigen handeling (art. 11 ARSIWA) 
  --> Of als een handeling van een persoon kan worden toegerekend aan een staat wanneer deze staat die handeling achteraf aanvaardt en erkent als ware het zijn eigen handeling 

• Ook op grond van andere beginselen die in de praktijk niet vaak voorkomen (art. 9 en 10 ARSIWA) 

LET WEL OP CIRCUMSTANCES PRECLUDING WRONGFULLNESS 

Een staat schendt een internationale verplichting indien hij in strijd handelt met hetgeen op grond van deze verplichting is vereist (art. 12 ARSIWA). Hoewel in principe slechts benadeelde staten (injured states, oftewel gelaedeerde staten) de aansprakelijkheid van een staat mogen inroepen (art. 42 ARSIWA), kunnen de artikelen een uitzondering in geval van verplichtingen jegens allen (erga omnes) en verplichting tegenover een collectief van staten (art. 48 ARSIWA). Bij dergelijke verdragen mogen alle verdragspartijen een vordering instellen. Staten hebben namelijk een bepaalde verplichting tegenover de internationale gemeenschap als geheel als het bijvoorbeeld tegen jus cogens is. Dit kwam terug in Barcelona Traction-zaak. Hierdoor kunnen ook niet-benadeelde staten de aansprakelijkheid van een staat inroepen ten behoeve van jus cogens. Zij hebben zelfs de verplichting om een situatie in strijd met jus cogens te stoppen (art. 40 en 41 ARSIWA).  

De rechtsgevolgen zijn: 

Art. 28 ARSIWA --> aansprakelijkheid van een internationale verantwoordelijkheid brengt een aantal rechtsgevolgen met zich mee. Zoals: 

1. Internationale verplichting moet alsnog worden nagekomen (art. 29 ARSIWA) 

2. Onrechtmatige daad moet worden gestopt en waarborg geven worden dat schending niet wordt herhaald (non-repetition) van de overtreding of het nalaten (art. 30 ARSIWA) 

3. Rechtsherstel moet worden gegeven (art. 31 en 34 ARSIWA). Dit kan op de volgende manieren: 

• Restitutie (restitution)--> herstel van situatie zoals deze was voor het moment van onrechtmatige daad (restitutio in integrum) (art. 35 ARSIWA). Materiële restitutie is teruggeven van goederen en juridische restitutie is het intrekken van wetgeving of herzien van rechterlijk vonnis dat in strijd is met internationaal recht. Herstel van de situatie zoals deze bestond voor het moment dat de onrechtmatige daad werd begaan (art. 35 ARSIWA). Dit is dus niet altijd mogelijk. Bij LaGrand-zaak bijvoorbeeld heeft de VS belooft aan Duitsland dat zoiets nooit meer zal plaatsvinden. Dit werd bevestigd door maatregelen die de VS nam. 

• Schadevergoeding (compensation) --> ter vergoeding van alle op geld waardeerbare schade. Materiële schade is bijvoorbeeld verlies van inkomen en niet-materiële schade is vernederende behandeling of verlies van partners. Toegekend ter vergoeding van alle op geld waardeerbare schade (art. 36 ARSIWA). Causaal verband noodzakelijk: direct en exclusief door onrechtmatige daad veroorzaakt 

• Genoegdoening (satisfaction)--> erkenning van een schending, spijtbetuiging of een verontschuldiging (art. 37 ARSIWA). Vooral symbolisch van aard. Genocide-zaak 

Als niet in een van deze categorieën --> kan er toch toe leiden dat staten aansprakelijk zijn. Bijvoorbeeld staat dient te voorkomen dat terroristen vanuit diens grondgebied een aanslag plegen tegen een andere staat. Staat is aansprakelijk als die verzuimt om noodzakelijk maatregelen te nemen. Dit is een due dilligence verplichting, staten moeten maatregelen nemen die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden. Obligation of conduct (je best doen om iets te voorkomen) vs. obligation of result (verplichting om resultaat te bereiken). Voorbeeld is Genocide-zaak 

Er is dan de mogelijkheid om de staatsaansprakelijkheid in te roepen (art. 42-54 ARSIWA): 

De gelaedeerde staat heeft recht op rechtsherstel (art. 42 ARSIWA). 

• Dit is mogelijk indien de benadeelde staat (injured state) verantwoordelijk te stellen indien de overtreding te danken is aan: 
  a. Die staat afzonderlijk 
  b. Een groep staten inclusief die staat, of de internationale gemeenschap als geheel, en de inbreuk van de verplichting: 
  (i) die Staat in het bijzonder treft (Nederland MH-17); of 
  (ii) van een zodanig karakter is dat het radicaal de positie verandert van alle andere Staten waarnaar de verplichting is verschuldigd ter zake van de verdere nakoming van de verbintenis (art. 42 ARSIWA). 

De verantwoordelijkheid van een staat kan alleen worden ingeroepen indien (art. 44 ARSIWA): 

1. De slachtoffers moeten de nationaliteit hebben van de staat 

2. Alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput 

Genocide-zaak: tussen Bosnië en Servië, waarin Bosnië Servië aansprakelijk wilde stellen voor Genocide voor Moslimgenocide in Srebrenica. Dit was een compromissoire clausule.  
Je had de volgende partijen: 
- FRY = leger van Servië 
- Republika Srpska = gedeelte van Bosnië-Herzegovina dat zich etnisch af wilde scheiden ten behoeve van Bosnische Serviërs 
- VRS = Bosnische Servisch leger 
- Scorpions = een paramilitaire organisatie die in Bosnië en Herzegovina actief af 

Kan het handelen van VRS en Scorpions kon worden geregend aan Servië, want voorwaarde voor onrechtmatige daad (art. 2 ARSIWA). Beginnen bij art. 4 ARSIWA voor aansprakelijkheid. Zijn het De Jure staatsorganen? Hof zegt van niet want je moet kijken naar interne recht van de staat. Is het orgaan op grond van het nationale recht een staatsorgaan. In para 386 zegt dat ze beiden geen De Jure staatsorganen waren (art. 8 ARSIWA). In para 388 staat dat het Servische leger (FRY) wel steun gaf aan VRS en Scorpions doormiddel van financiële steun bijvoorbeeld, maar wilt niet zeggen dat ze De Jure staatsorganen waren. In para 389 staat dat Scorpions ook niet als De Jure staatsorganen konden worden gezien. 

De Jure staatsorgaan dus kijken naar interne recht van staat. 

Nu werd er gekeken of het handelen van het handelen van FRY en Scorpions toegerekend kon worden aan Servië op grond van art. 4 ARSIWA, omdat ze de facto staatsorganen waren. De toets voor de facto staatsorganen is de toets of zij volledig afhankelijk zijn. Zonder Servië zouden ze niet kunnen bestaan. In para 392 staat de toets van volledige afhankelijkheid. Je kijkt verder dan puur nationale recht. Anders zou de staat een entiteit inhuren en niet aansprakelijk zijn voor het handelen van die entiteit. In para 394 staat dat de toets negatief is en dus FRY dus geen de facto staatsorgaan. FRY stond onder leiding van Mladic en niet onder leiding van Servië en enige autonomie had, door discussie tussen FRY en Servië over strategie. In para 395 zei het hof ook dat er niet genoeg bewijs was dat Scorpios een de facto staatsorgaan was 

De facto staatsorgaan dus kijken of het volledige afhankelijkheid heeft 

FRY of het kan worden toegerekend aan Servië op grond van art. 8 ARSIWA. Er moet gekeken worden of het FRY en Scorpions onder instructie van Servië handelen. In Nicaragua-zaak was de toets van effectieve controle. Servië moet effectieve controle hebben. De grens hiervan is erg hoog, dus specifieke instructies. Para 413 zegt het hof dat er geen effectieve controle was. Niet onder instructies van Servië en bovendien geen intentie om genocide te plegen.  

Hof zegt ook dat een staat alles moet doen om genocide te voorkomen. Dit is een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting. Als ze maar alles heeft geprobeerd, de due dillegence verplichting. In para 430 staats de inspanningsverplichting. Er zijn meerdere parameters namelijk de capaciteit van de staat om de betrokken partijen te beïnvloeden. Dus capaciteit van Servië om FRY en Scorpions te beïnvloeden. Factoren: 
1. Geografische afstand 
2. Sterkte van politieke banden 
3. Ook banden met alle andere banden tussen autoriteiten van de staten 

Servië heeft de due dillegence verplichting geschonden. 

Gevolgen van aansprakelijkheid art. 28 ARSIWA. Eén daarvan is art. 31 ARSIWA, rechtsherstel. Restitutie kan niet, schadevergoeding is een causaal verband nodig maar kon niet worden aangetoond, daarom genoegdoening toepasselijk (art. 37 ARSIWA).  

Dus: Handelingen van particulieren kunnen niet alleen aan een staat worden toegerekend als de staat instructies heeft gegeven maar ook als deze effectieve controle uitoefende over de desbetreffende personen (art. 8 ARSIWA) of het zijn staatsorganen (art. 4 ARSIWA). 

Staten kunnen ook in deelneming met een andere staat aansprakelijk zijn voor schade van een derden. Bijvoorbeeld een militaire aanval van twee staten op een andere, of een dam bouwen tussen twee staten waardoor derden staat schade lijdt. Elke staat kan dan afzonderlijk aansprakelijk worden gesteld (art. 47 ARSIWA). Ook kan er sprake zijn van medeplichtigheid doordat een staat bijvoorbeeld militaire steun verleent aan een andere staat om een derden staat in te vallen (art. 16 ARSIWA). Deelneming of medeplichtigheid als een staat helpt bijvoorbeeld militaire steun (art. 16 AWISWA) kan hiervoor aansprakelijk worden gesteld: 
1. Substantiële hulp 
2. Moet wetenschap hebben van de onrechtmatige daad 
3. Moet gaan om de schending van dezelfde norm 

Benadeelde partijen mogen tegenmaatregelen nemen, die echter wel proportioneel moeten zijn en nooit mogen leiden tot schending van het geweldverbod (art. 49-51 ARSIWA).  

Het internationaal recht kent een aantal gronden die de onrechtmatigheid wegnemen van een handeling die in strijd is met een internationale verplichting. Dus het blijft in strijd met een internationale verplichting, maar niet onrechtmatig. Verdedigingsgrond werkt echter nooit tegen handelingen in strijd met jus cogens. Dit zijn circumstances precluding wrongfulness: 

• Force majeure (overmacht) --> art. 23 ARSIWA biedt een verdedigingsgrond voor staten die gedwongen zijn op een bepaalde wijze te handelen als gevolg van overmacht. Zoals door meteorologische omstandigheden moet een vliegtuig zijn koers wijzigen in een andere staat zijn luchtruim 

• Distress (noodtoestand) --> art. 24 ARSIWA biedt een verdedigingsgrond indien de schending van een plicht wordt veroorzaakt door een persoon die probeert zijn eigen leven dan wel het leven van anderen te redden. Zoals een kapitein die zonder toestemming de haven van een staat naar binnen vaart, omdat zijn schip wordt gegijzeld. 

Verschil van overmacht en noodtoestand: keuzemoment. In geval van overmacht laten de omstandigheden geen keuze dan in strijd met de verplichting te handelen 

• State of necessity (beginsel van noodzaak) --> art. 25 ARSIWA biedt enkele voorwaarden: 
  1. Het moet gaan om een essentieel belang 
  2. Dat wordt bedreigd door een ernstig en onmiddellijk gevaar 
  3. Geen bijdrage aan noodzakelijkheid door de staat 
  4. En er mag geen andere weg zijn om het belang in kwestie te beschermen 
  Dit wordt echter zelden gehonoreerd. Dit werd ook bij Gabcikovo-Naygymaros-zaak: Hongarije probeerde verdrag te beëindigen door beroep te doen op necessity, omdat het zijn vitale belangen moest beschermen. De Hoge Raad was hier echter niet mee eens, omdat Hongarije zelf ook heeft bijgedragen aan de situatie, er ook andere situaties mogelijk waren dan schending van internationaal recht en het ging om problemen die al langer duurde en niet onmiddellijk 
  Bij Argentinië in 2001 was er een financiële crisis. Buitenlandse investeringen en bedrijven moesten worden genationaliseerd, waardoor buitenlandse investeerders zijn investeringen zijn kwijtgeraakt waardoor er veel claims waren. Argentinië zei dat ze gedrongen waren door necessity. Tribunalen verschilden van mening, omdat ze er ook zelf aan het probleem hebben bijgedragen 

• Recht op zelfverdediging tegen een gewapende aanval --> art. 21 ARSIWA is in overeenstemming met art. 51 VN-Handvest dat een staat die zichzelf beschermd niet in strijd handelt met schending van het verbod op geweld (art. 2 lid 4 VN-Handvest). Kan alleen maar gebruikt worden ten aanzien van de schending van één internationale verplichting. Namelijk het verbod op het gebruik van geweld (art. 2 lid 4 VN-Handvest) 

• Countermeasures (represailles)--> art. 22 ARSIWA biedt een uitzondering op een onrechtmatige handeling als zij dit verricht teneinde een andere staat de brengen tot beëindiging van een onrechtmatige daad.  

Hierdoor blijft de staat die is getroffen met de schade zitten. Bij gevallen als overmacht, noodtoestand en noodzakelijkheid zou dit oneerlijk zijn. Daarom moet een staat die een internationale verplichting schendt, ook al is hij niet aansprakelijk, toch worden gehouden de schade te vergoeden maar niet per se verplichting (art. 27b ARSIWA). 
In geen geval kan een verdedigingsgrond de onrechtmatigheid wegnemen van een handeling die in strijd is met een regel van dwingend recht (art. 26 ARSIWA).  

Ook internationale organisaties kunnen aansprakelijk zijn als zij verplichtingen hebben. Internationale organisaties met beperkte internationale rechtspersoonlijkheid (VN, Europese Unie, Wereldhandelsorganisatie) en non-gouvernementele organisaties zonder internationale rechtspersoonlijkheid (Greenpeace en Wereld Natuurfonds). 
Die aansprakelijkheid is echter minder ontwikkeld dan de beginselen van staatsaansprakelijkheid. Dit is opgenomen in de ARSIWA inzake de Aansprakelijkheid van Internationale Organisaties. Een internationale organisatie zal aansprakelijk zijn indien een handeling van de organisatie in strijd is met een op de organisatie rustende internationale verplichting en de handeling aan de organisatie kan worden toegerekend. Ook hier geldt dat de internationale organisatie verantwoordelijk is voor ultra vires-handelingen. Internationale organisaties met beperkte internationale rechtspersoonlijkheid zijn wel aansprakelijk. Ze kunnen dus wel aansprakelijk zijn voor schending van op de organisatie rustende verplichtingen. Er is echter weinig jurisprudentie, alleen jegens eigen werknemers. Voorwaarden voor aansprakelijkheid vergelijkbaar met aansprakelijkheid van staten. Schending van de door de organisatie zelf vastgestelde regels kan leiden tot aansprakelijkheid jegens lidstaten 

Individuen zijn niet zelf aansprakelijk voor hun handelingen. Handelen van overheidsfunctionarissen worden toegerekend aan de staat. Dit had echter nadelen en daarom is er een systeem van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid (art. 25 ISH-Statuut). Dit kwam door conflicten Rwanda en voormalig Joegoslavië in jaren 90. Sinds 2002 is het Internationaal Strafhof (ISH). Erkent individuele aansprakelijkheid voor genocide, misdaden tegen de menselijkheid, oorlogsmisdaden en misdrijven van agressie. Subsidiair, als ze niet worden vervolgd op nationaal niveau 

Bij diplomatieke bescherming beschermt de Staat de rechten van onderdanen in een derde land. Heeft niets te maken met diplomatiek recht. Idee: schending van recht onderdaan is schending van recht van de staat waar het individu de nationaliteit van heeft. Is van gewoonterechtelijke aard. Gaat om natuurlijke personen en ondernemingen waar staat geregistreerd staat. De staat van nationaliteit van aandeelhouders kan in beginsel geen diplomatieke bescherming uitoefenen (Barcelona Traction-zaak). Twee voorwaarde: 

• Als privaat persoon/bedrijf moet je de nationaliteit hebben 

• Als privaat persoon/bedrijf moet uitputting van de nationale rechtsmiddelen hebben doorlopen (Nederlandse investeerder in Argentinië moet eerst de Argentijnse rechtsmiddelen doorlopen. Als dat onsuccesvol was mag NL diplomatieke bescherming uitoefenen op jou) 

Nuhanovic-zaak: Slovenië, Kroatië, Bosnië, Servië, Montenegro en Macedonië vormden samen Joegoslavië. Servië wil echter iedereen bijeenhouden. Bosnische-Serviërs eisen een eigen republiek op. Het ontstaat een burgeroorlog en de VN wordt ingezet waaronder NL die een plaats in Bosnië-Herzegovina heeft als een safe areas is voor vluchtelingen. Voornamelijk Moslims zijn het doelwit.  

Nuhanovic vorderde een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade uit onrechtmatige daad jegens Muhamed en/of Ibro en/of Nasiha Nuhanovic en/of jegens Nuhanovic zelf en, en dat de Staat jegens Nuhanovic is gehouden tot vergoeding van de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden. 

Grondslag 1 (para. 3.3): Het verwijt dat de Staat (Dutchbat) ten onrechte heeft geweigerd zijn broer Muhamed op de lijst met lokaal personeel te plaatsen en hem dientengevolge niet heeft meegenomen met de evacuatie van het Nederlandse bataljon.  
Grondslag 2 (para. 3.3): En het verwijt dat de Staat (Dutchbat) zijn broer en vader van de compound hebben gestuurd. 

De vraag of handelen van Dutchbat aan NL of aan VN kan worden toegerekend moet je kijken naar art. 7 DARIO (para. 3.7): handelen van orgaan van staat kan aan internationale staat worden toegerekend, indien de organisatie effectieve controle had over het orgaan. Dus nu de vraag of NL effectieve controle had (art. 4 ARSIWA) of VN (art. 7 DARIO). Handelingen van organen of entiteiten die een staat beschikbaar stelt aan een internationale organisatie (bv militaire eenheden VN-vredesmacht) worden toegerekend aan de organisatie, althans daar waar organisatie effectieve controle uitoefent over de handeling (art. 7 DARIO). VN had immuniteit en daarom mocht de Hoge Raad niet oordelen over VN, maar wel gedeelde aansprakelijkheid. Het kan dus aan NL worden toegerekend omdat het als staatsorgaan kwalificeerde. 

Advocaat-Generaal Vlas concludeerde hetzelfde als de Hoge Raad, maar op andere gronden. Namelijk: Het handelen van Dutchbat moet aan Nederland worden toegerekend omdat het als staatsorgaan kwalificeerde.