Noot Wolswijk onder HR 26/04/2016, NJ 2016, 375 (Overzichtsarrest feitelijk leidinggeven) - Artikel

1. Wat is er nieuw aan dit arrest?

Het betreft een overzichtsarrest van de Hoge Raad op het gebied van strafrechtelijke aansprakelijkheid van een feitelijk leidinggevende voor feiten begaan door een rechtspersoon (art. 51 lid 2 sub 2 Sr). Kortgezegd had de verdachte als voorzitter van een rechtspersoon samen met een medeverdachte (de directeur) een schijnconstructie opgezet, waardoor de rechtspersoon te weinig loonbelasting betaalde. Naar eigen zeggen beoogt de Hoge Raad met dit arrest de hoofdlijnen vast te stellen waarnaar een dergelijke zaak moet worden beoordeeld.

Voor het eerst erkent de Hoge Raad het al eerder in de literatuur gemaakte punt dat opzet van een rechtspersoon onder omstandigheden kan worden afgeleid ‘uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon’. Het is daarom niet vereist ‘dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van de rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld’. Behalve uit de concrete handelingen van leidinggevenden kan de rechter opzet dus ook afleiden uit het beleid of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.

2. Wat is feitelijk leidinggeven?

Uit het arrest blijkt dat niet alleen bestuurders feitelijk leidinggevenden kunnen zijn. Het gaat, zoals de term al suggereert, puur om de feitelijke situatie. Formele functieomschrijvingen of juist het ontbreken daarvan zijn niet relevant. Ook een rechtspersoon kan volgens de Hoge Raad feitelijk leidinggevende zijn. Hierover bestaan verschillende opvattingen, maar aangezien een rechtspersoon ook een deelnemer aan een strafbaar feit kan zijn, lijkt deze opvatting consistent te zijn met geldend recht.

3. Is opzet vereist bij de leidinggevende?

Een belangrijke vraag is of leidinggeven opzet vereist om strafbaar te zijn. Volgens de tweede Slavenburgbeschikking uit 1986 kan van feitelijk leidinggeven sprake zijn indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het door de rechtspersoon gepleegde strafbare feit zich zal voordoen. Dit geldt voor zowel misdrijven als overtredingen. In het onderhavige arrest noemt de Hoge Raad expliciet dat feitelijk leidinggeven ‘een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging’ inhoudt.

Helaas geeft de Hoge Raad geen duidelijkheid over hoe dit in zijn werk gaat bij culpoze delicten. HR 12 november 2002 lijkt te suggereren dat de opzet van de leidinggevende op het gevolg gericht moet zijn. Zo overweegt de Hoge Raad dat de verdachte ‘bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevaar van brand en van het vrijkomen daarbij van gevaarlijke stoffen zich ook daadwerkelijk zou realiseren en dat aldus het voorwaardelijk opzet van de verdachte op de verboden gedragingen gericht is geweest’. Beter is het echter om ervan uit te gaan dat de opzet alleen gericht hoeft te zijn op de gevaarlijke gedraging die tot het betreffende gevolg heeft geleid en niet op het gevolg zelf.

In deze context volstaat voorwaardelijke opzet op de verboden gedraging. Van bewijs voor de aanvaarding van de aanmerkelijke kans is onder andere sprake ‘indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtsreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging’.