Uitwerkingen colleges

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollegeverslag week 1 Arbeidsrecht: Het werknemersbegrip

Het gaat deze weken over de werknemers in de private sector. De publiekrechtelijke dienstbetrekking ziet op de ambtenaar (dit wordt niet behandeld in deze cursus).

De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst en heeft een plaats gekregen in boek 7 titel 10 van het BW. Het is een civielrechtelijke overeenkomst, maar ook het publiekrecht valt hieronder.

Wat is arbeidsrecht? Het geheel aan regels is te onderscheiden in drie soorten:

• Individueel arbeidsrecht.
• Collectief arbeidsrecht. Dit is de relatie van de werkgever met een collectiviteit van werknemers, bijv. een vakbond.
• Sociale werknemersverzekeringen. Deze verzekeringen hebben betrekking op de werknemer. Dit is de relatie werkgever - overheid en werknemer
• overheid (dit is publiekrecht).

Publiek socialezekerheidsrecht

De werknemersverzekeringen en volksverzekeringen zijn verplichte sociale verzekeringen, je kunt je er niet aan onttrekken. Ze worden gefinancierd uit premies. De overeenkomst tussen deze twee verzekeringen is dat het bij beide gaat over inkomensschade als er een bepaald risico intreedt. Een voorbeeld van een volksverzekering is de AOW, iedereen die in Nederland woont valt onder deze verzekering.

Sociale voorzieningen

Sociale voorzieningen bieden een uitkering en het doel van deze uitkering is het voorkomen van armoede. We willen niet dat er in Nederland mensen in armoede verkeren. Dit wordt daarom opgevangen door de sociale voorzieningen. Gekeken wordt wat een mens nodig heeft om armoede te voorkomen, bijv. de voedselbank. Er wordt hierbij gekeken naar de middelen die iemand zelf heeft. Indien men spaargeld heeft, moet men dat eerst opmaken om gebruik te kunnen maken van voorzieningen. Dit is de middelentoets waarbij de leefsituatie wordt betrokken. Ook kan er worden gekeken of de partner een inkomen heeft.

Bij verzekeringen kennen we niet een middelentoets en wordt er niet gekeken naar de leefsituatie.

Er heeft privatisering plaatsgevonden in de sociale zekerheid. Werkgevers zijn meer verantwoordelijk gemaakt voor de zieke werknemer. Op het terrein van ziekte moet de werkgever doorbetalen en wordt er geen uitkering meer gegeven zoals voorheen. Dit is nu dus niet meer publiek, maar privaat.

Doelstellingen en functies van het arbeidsrecht

• Regulering van de arbeidsvoorwaarden. Dit ziet o.a. op het tot stand brengen van uniformiteit (bijv. dat het minimumloon voor iedereen gelijk is en het aantal vakantiedagen voor iedereen hetzelfde is). Er wordt ook veel in cao’s geregeld. In een bedrijfstak-cao kan bijv. een hoger aantal vakantiedagen staan, dan heeft iedereen die in de betreffende bedrijfstak werkt recht op meer dagen.
• Ongelijkheidcompensatie. Een werknemer mag niet te lang in onzekerheid verkeren. Er moet bijv. een maximum termijn voor de proeftermijn zijn. Deze compensatie zien we vooral bij ontslagrecht.
• Instrument voor de arbeidsmarkt. De regels geven de overheid een instrument naar het beleid dat men voor ogen heeft.

Kwalificatie arbeidsrelatie

Juridisch zijn er drie mogelijkheden voor het kwalificeren van een contract. De overeenkomst tot het verrichten van arbeid tegen betaling is:

• Arbeidsovereenkomst, art. 7:610 BW
  of

• Opdracht, art. 7:400 BW
  of

• Aanneming van werk, art. 7:750 BW

Arbeidsovereenkomst

Dit is een overeenkomst tussen twee partijen. Elementen van art. 7:610 BW:

• Persoonlijke arbeidsverplichting: ‘iemand zich verbindt’ = zich verbinden om arbeid te verrichten. Dit betekent dat hij zichzelf verplicht om arbeid te verrichten. Hij verplicht zich om daadwerkelijk te komen en het moet om arbeid gaan. Een voorbeeld dat je wel arbeid verricht, maar dat het geen arbeidsovereenkomst is, is bijv. een stage.
• Loonbetalingsverplichting: wat is loon? Tegenprestatie van bedongen arbeid.
• In dienst: er is een gezagsverhouding tussen twee partijen. De een mag instructies geven aan de ander en deze moet dat opvolgen. Deze instructies moeten wel redelijk zijn en er moet sprake zijn van een ongelijke relatie.

In de praktijk speelt ‘gedurende zekere tijd’ geen rol. In de arresten is te zien dat dit geen zelfstandig criterium is.

HR Iva/Queijssen; het gaat hier om een thuiswerkster. Iva had bij de thuiswerkster een machine thuis geleverd. Het was een freelance overeenkomst. Toen de thuiswerkster ging verhuizen, zei Iva dat hij hierbij het contract zou beëindigen en dit kon omdat het geen arbeidsovereenkomst is. De thuiswerkster zei dat het wel een arbeidsovereenkomst is. De HR loopt de elementen na:

1. Verplichting van persoonlijke arbeid. HR: de thuiswerkster was verplicht om arbeid te verrichten en alleen bij gegronde motivering kon ze een dag vrij nemen.

2. Gezagsverhouding. HR: er moesten instructies worden gegeven hoe het ponswerk precies gedaan moest worden, dus er was wel gezagsverhouding.

3. De thuiswerkster kreeg loon.

HR: aan de drie elementen is voldaan, dus sprake van arbeidsovereenkomst.

Een freelance contract is geen juridische term en gekeken moet worden wat het precies is en soms kan het een arbeidsovereenkomst zijn.

Bij ‘opdracht’ kan iemand zich persoonlijk verbinden om arbeid te verrichten. De afbakening wanneer sprake is van opdracht of arbeidsovereenkomst is soms lastig.

HR Groen/Schoevers; de HR heeft hier als regel geformuleerd: bij de inhoud van een arbeidsovereenkomst kijk je niet alleen naar wat partijen zijn overeengekomen, maar ook dient gekeken te worden hoe feitelijk uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst. Je moet ook niet kijken naar één kenmerk, maar gekeken moet worden naar alle kenmerken bij elkaar. Voor de kwalificatie van een overeenkomst is namelijk niet een enkel kenmerk doorslaggeven, maar rechtsgevolgen moeten in onderling verband worden bezien.

Dhr. Groen gaf twee dagen per week les op Schoevers en er was een mondelinge overeenkomst overeengekomen. Groen kreeg van Schoevers te horen wanneer hij les moest geven en welke stof behandeld moest worden. Groen had een eigen bedrijf en vanuit zijn CV stuurde hij elke maand een nota naar Schoevers. Schoevers heeft in de praktijk steeds deze nota’s betaald en geen premies afgehouden. Groen kreeg dan ook geen vakantiebijslag. Na twee jaar beëindigde Schoevers het contract en Groen zei dat hij een arbeidsovereenkomst had. De HR zegt hier dat er een tegenprestatie is, maar als dat gaat in de vorm dat de partij een factuur stuurt, dan wordt dat niet gezien als loon van de werknemer. Er zou echter toch een arbeidsovereenkomst kunnen zijn als er een gezagsverhouding is. Dat Groen op bepaalde dagen moet werken is niet voldoende voor gezagsverhouding (dat hij niet zelf tijden kan bepalen). Gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Een van de overige omstandigheden is de maatschappelijke positie van Groen en vooral dat hij zelf gevraagd had dat hij zelf zou factureren. Belangrijk is dus dat gekeken moet worden naar het gehele plaatje indien niet duidelijk is of het om een arbeidsovereenkomst gaat of een opdracht.

Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst

Art. 7:610a BW geeft een regeling over het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Deze regeling is in het leven geroepen om de arbeidskracht bescherming te bieden bij een onduidelijke arbeidsrelatie. Op grond van de feitelijke situatie wordt een overeenkomst vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn indien is voldaan aan art. 7:610a BW. Het gaat hier dus om de feitelijke situatie. Indien je bijv. een tijd feitelijk arbeid hebt verricht en daarvoor is beloning gegeven, dan kan er een rechtsvermoeden zijn.

HR Beurspromovendi; de vraag die hier centraal stond is of het ging om werknemers of studenten. De UvA stelt dat er geen sprake is van arbeid bij de promovendi, maar dat het voor de zelfontplooiing is bedoeld. De HR was het hier niet mee eens. Volgens de HR is het wel degelijk arbeid. Het is namelijk een prestatie en de HR ziet de beurs wel als loon. De beurspromovendi waren zo dus werknemers door het rechtsvermoeden.

Uitzendverhoudingen

Bij een uitzendbureau wordt door de werkgever niet met de arbeidskracht een overeenkomst gesloten, maar met het arbeidsbureau. Er is dus een verhouding tussen de arbeidskracht en de uitlener. Hier zijn altijd drie partijen:

• Uitzendbureau (uitlener)
• Arbeidskracht
• Bedrijf waar arbeidskracht werkt (inlener)

Kan bij een uitzendovereenkomst sprake zijn van een arbeidsovereenkomst? Oftewel, heeft de arbeidskracht een arbeidsovereenkomst? Deze vraag heeft de wetgever beantwoord. Art. 7:690 BW zegt dat een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. In 7:691 en 7:692 BW geven deels andere regels.

Een uitzendkracht/arbeidskracht heeft met de inlener een feitelijke relatie, maar geen overeenkomst. Deze verhouding wordt niet op grond van de feitelijke situatie geruisloos door een arbeidsovereenkomst vervangen. Partijen moeten zich jegens elkaar verbonden hebben (HR ABN AMRO/Malhi).

HR ABN/Malhi; Malhi stelt dat hij op basis van de feitelijke relatie een arbeidsovereenkomst heeft met de ABN AMRO. De uitzendkracht kreeg geen gelijk van de HR. Bij de verhouding tussen de ABN AMRO en Malhi hebben partijen zich niet jegens elkaar verbonden.

Oproepcontracten

Hierbij is het van belang in hoeverre iemand zich heeft verbonden om arbeid te verrichten. De kwalificatie hangt af van het wel of niet verplicht moeten komen werken na een oproep. Als de oproepkracht een oproep krijgt en aan deze oproep geen gehoor geeft, dan heeft hij zichzelf niet verbonden om arbeid te verrichten.

Als de overeenkomst is dat je moet komen werken als je wordt opgeroepen, dan is er wel sprake van een arbeidsovereenkomst, dit noemen we een mup (met uitgestelde prestatieplicht). Wanneer je de prestatie moet leveren is nog niet bekend, daar is nog een oproep voor nodig.

Als je kan zeggen dat je niet komt werken bij oproepen, dan heet dit een voorovereenkomst. Er is afgesproken wat voor werk iemand doet, er is afgesproken wat er betaalt zal worden, alleen is niet afgesproken dat er arbeid moet worden verricht. Indien ja wordt gezegd op de oproep, dan is er een arbeidsovereenkomst ontstaan (voor die ene werkdag).

Werknemer

Een werknemer is iemand met een arbeidsovereenkomst. Met behulp van jurisprudentie wordt bekeken hoe de elementen van dit begrip moeten worden ingevuld. Niet in elke regeling wordt een werknemer op dezelfde manier ingevuld.

• Werknemer met arbeidsovereenkomst: art. 7:610 BW

• Werknemer met arbeidsverhouding: BBA

• Werknemer met dienstbetrekking: WML, WW, ZW, WIA

In het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) wordt geregeld dat als de werkgever de werknemer wil ontslaan, dan heeft hij daarvoor een vergunning nodig van het UWV (van een overheidsorgaan). In het BBA zijn de begrippen ruimer.

In art. 1 onder b van het BBA staat het begrip werknemer uitgelegd. In art. 2 BBA worden uitzonderingen gegeven welke werkgevers daar niet onder vallen, deze ziet op de in de wet genoemde arbeidsverhoudingen. Art. 6 lid 9 BBA geeft ook een uitzondering waarbij de minister voor bepaalde werknemers of groepen van werknemers voorwaardelijk of onvoorwaardelijk ontheffing of vrijstelling kan verlenen.

CRvB UWV/A; het betrof hier een conflict tussen een onderneming en zijn vrijwilligers (bloedbank). Deze vrijwilligers moeten aanwijzingen opvolgen en ze krijgen geen loon maar een onkostenvergoeding. Een onkostenvergoeding kan echter verkapt loon zijn. Hier ging de discussie vooral over de onkostenvergoeding. De onderneming zei dat de onkostenvergoeding geen loon was en hij dus geen premie hoeft te betalen. Dit heeft de bloedbank gewonnen. Een vergoeding van 60 gulden per avond gaf de doorslag dat er sprake was van loon (omdat niet de gehele vergoeding nodig was voor onkosten). Er was ook sprake van gezag. De mensen kregen een oproep en door te komen werken als ze worden opgeroepen, is er dus sprake van een arbeidsovereenkomst.

CRvB Shovelmachinist; iemand had eerst als werknemer gewerkt voor een bedrijf en daarna had hij zelf een shovel aangeschaft en overeen gekomen dat hij zo ingehuurd kan worden.

UWV zei hier hebben we het niet over een werknemer met een arbeidsovereenkomst, maar een zelfstandig ondernemer. De CRvB gaf het UWV gelijk. Er moet gekeken worden naar hoe het in de praktijk werd uitgevoerd en niet enkel naar wat onderling is afgesproken. De werknemer kreeg uiteindelijk geen uitkering.

HR Gouden Kooi 1; Natasha was uit het programma gestapt van de Gouden Kooi en wilde nu een werkeloosheidsuitkering. Het UWV zei dat het geen privaatrechtelijke dienstbetrekking was, maar de belastingdienst zei dat dit het wel was. De CRvB zei dat er een werknemersovereenkomst is. De HR zei dat voor de invulling in de sociale zekerheidsregeling was precies hetzelfde was als bij HR Groen/Schoevers, oftewel: hoe is het in de praktijk uitgevoerd en wat is er overeengekomen. Conclusie is dat er een arbeidsovereenkomst is. De betaling die ze krijgen voor het meedoen aan het programma is loon en er werden instructies gegeven over dingen die ze moesten doen. Er is dus wel degelijk een arbeidsovereenkomst.

Fictieve dienstbetrekking

Dit ziet op de uitbreiding van het begrip werknemer tot maatschappelijk gelijkgestelden. Zie hiervoor de categorieën genoemd in art. 4 WW/ZW. In art. 5 WW/ZW geeft de wet de mogelijkheid om nadere regels te stellen om bijv. een topsporter te kwalificeren als werknemer in dienstbetrekking ook al heeft hij geen arbeidsovereenkomst.

Het ‘RariteitenKB’ geeft regelingen waarin iemand toch als werknemer wordt beschouwd. Voor het hele besluit geldt, geen dienstbetrekking indien het een zelfstandige ondernemer betreft, art. 8 KB.

Hoorcollegeverslag week 2 arbeidsrecht: Collectief arbeidsrecht: de collectieve arbeidsovereenkomst (cao)

De collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een collectief contract. Een contract met aan de ene kant een vakbond/vakbonden en aan de andere kant een werkgever/werkgevers of werkgeversorganisatie. Van de werknemers valt 85% onder een cao.

Vakverenigingen

Vakbonden mogen onderhandelen met werkgevers, maar dat is niet universeel. In sommige landen is het verboden dat werknemers zich organiseren. In de meeste West-Europese landen is het vanzelfsprekend dat werknemers het recht hebben om zich in een vakbond te organiseren. Dit is ook erkend in internationale verdragen, het staat bijv. in het EVRM en in het Europees Sociaal Handvest. Het recht om lid te worden van een vereniging is de positieve vrijheid van vakvereniging. De negatieve vakverenigingsvrijheid is dat je ook de mogelijkheid hebt om geen lid te worden.

Wat is een cao? (Wet CAO)

De eerste vraag die in de Wet CAO wordt beantwoord, is wat dan eigenlijk een cao is. Art. 1 lid 1 WCAO geeft hier het antwoord op. De cao is een overeenkomst aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij de arbeidsovereenkomsten in acht worden genomen. Dit zijn de arbeidsvoorwaarden die zien op de relatie werkgever-werknemer. Voor de cao geldt het vormvereiste dat de overeenkomst slechts kan worden aangegaan bij een authentieke of onderhandse akte, art. 3 WCAO.

Art. 1 lid 2 WCAO bepaalt dat er in een cao ook iets geregeld kan worden voor aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Dit is de laatste tijd in opkomst omdat er meer zzp’ers komen. Ze hebben er voor gekozen om niet als werknemer aan het werk te gaan. Ook hiervoor kunnen dus bepalingen worden vastgelegd in een cao.

Een cao waarbij een werkgever partij is wordt ondernemings-cao genoemd (±800 in Nederland). Een cao waarbij een werknemersvereniging partij is heet een bedrijfstak-cao (±250 in Nederland). Er vallen veel meer werknemers onder de bedrijfstak-cao’s.

Inhoud cao

De inhoud van de cao bestaat uit:

1. Normatieve bepalingen; geeft de regeling van de contractsverhouding tussen de partijen. Het zijn de arbeidsvoorwaarden die bestemd zijn om te gelden in de individuele arbeidsovereenkomst. Het zijn de belangrijkste bepalingen. De normatieve bepalingen maken automatisch deel uit van het arbeidscontract indien de werkgever lid is en werknemer lid is.

2. Obligatoire bepalingen; dit is de regeling betreffende de verhoudingen van contractspartijen. Bijv. dat er een scholingsfonds wordt opgericht of zoveel mogelijk jongeren met een Wajong uitkering helpen.

3. Diagonale bepalingen; in de bedrijfstak-cao, de rechten en plichten tussen individuele werkgever en een vakbond of een derde. Bijv. een individuele werkgever die verplicht is een bijdrage te betalen aan de vakbond voor het werk dat ze doen. De diagonale bepaling staat niet in de ondernemings-cao, want de individuele werkgever sluit het contract.
 

Belang cao

• Praktisch: in de cao kunnen in één klap alle arbeidsvoorwaarden geregeld worden en hoef je niet met elke werknemer individueel wat af te spreken. Onderhandelen met elke individu is onmogelijk in een groter bedrijf.
• Bedrijfstak-cao: de concurrentie op lonen wordt aan banden gelegd, want alle werkgevers zijn verbonden aan dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dit zorgt voor het scheppen van een gelijke concurrentieverhouding.
• Arbeidsrust: in de cao wordt altijd opgenomen dat de vakbonden zich zullen onthouden tot het oproepen van een collectieve actie (bijv. staking). Vredesplicht; tot die tijd zullen wij ons onthouden van een staking.
• Redelijke arbeidsvoorwaarden: voordeel voor de individuele werknemer.
• Afwijken van driekwart dwingende bepalingen is mogelijk: voordeel werkgever, want zo is er wat maatwerk mogelijk in een cao.
   

De cao is een privaatrechtelijke overeenkomst. Uitgangspunt hierbij is de contractsvrijheid.

Gebonden door (bedrijfstak)cao.

Wie zijn gebonden? De contractspartijen en de werkgever/werknemer die lid is van de cao-partij. Art. 9 WCAO geeft een uitbreiding aan wie contractspartij is. Hier wordt derdenwerking gegeven aan de cao. Want ook iemand die niet lid is, kan gebonden worden op grond van zijn betrokkenheid.

De werkgever en de werknemer zijn gebonden aan de cao gedurende de looptijd van de cao. Dit geldt ook bij opzegging van het lidmaatschap, art. 10 WCAO.

Een vereniging kan een contract sluiten waarbij hij een recht bedingt voor zijn leden, maar dan kan de wederpartij van het contract niet de leden aanspreken tot naleving, enkel de vereniging kan worden aangesproken. Art. 9 lid 2 WCAO zegt wel dat zij die bij de overeenkomst zijn betrokken al datgene wat is overeengekomen te goeder trouw ten uitvoer dienen te brengen als ware zij zichzelf hebben verbonden.

Bijzondere werking o.g.v. WCAO

Gevolgen van de gebondenheid door de bedrijfstak-cao:

• De werkgever en de werknemer hebben tegenover ieder der cao-partijen de plicht tot nakoming van de cao, art. 9 lid 2 WCAO = diagonale werking van de cao.

• Als de werkgever gebonden is (lid en betrokken) en de werknemer gebonden is (lid en betrokken) dan hebben de bepalingen normatieve werking: ze werken dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst = normatieve werking van de cao.

Normatieve werking cao

Art. 12 WCAO = vervangende werking. Indien een contractsbepaling strijdig is met de cao, dan komt de cao bepaling daarvoor in de plaats. Het kan ook zijn dat het contract niets regelt, dan wordt dit gat opgevuld door de cao.

Art. 13 WCAO = aanvullende werking. Normatieve bepalingen kunnen een minimum aangeven, indien het arbeidscontract wat anders regelt, dan hoeft het niet in strijd te zijn met het cao. Indien de cao zegt dat het een standaard bepaling is, dan mag niks anders afgesproken worden wat in strijd is met de cao.

De werknemer kan van werkgever nakoming eisen van arbeidsovereenkomst en elke cao-partij kan van de werkgever nakoming eisen van cao, art. 9 lid 2 WCAO.

De WCAO geeft een uitgebreide derdenwerking en breidt deze werking zo uit, dat er rechten en plichten tussen twee derden kunnen ontstaan en de contractspartijen nakoming kunnen eisen van het contract.

Schadevergoedingsactie

Art. 15 en 16 WCAO.

De cao-partij kan vergoeding vragen voor schade die zij zelf lijdt of (een van) haar leden, van:

• Een andere cao-partij (obligatoire bepaling)

• Van leden van de cao-partij (diagonale en normatieve bepaling)

HR De Bruin/Vervoersbonden; wat valt er onder immateriële schadevergoeding? Verlies aan prestige, werfkracht en vertrouwen van leden. Dit moet naar billijkheid berekend worden.

Als de gebonden werkgever de normatieve bepalingen niet nakomt, kan de gebonden werknemer nakoming eisen van zijn eigen contract. De vakbond en elke andere cao-partij kan nakoming eisen ex art. 9 lid 2 WCAO of schadevergoeding vorderen, zowel voor zichzelf als voor haar leden ex art. 15 en 16 WCAO.

Werknemer geen lid van de cao-partij

• Mensen die nergens lid van zijn vallen onder de ongeorganiseerde werknemers.
• Iemand die wel lid is van een vakbond, maar niet van de vakbond die partij is bij de cao valt onder de anders georganiseerde werknemer.
• Werknemer die lid is van een vakbond die de cao heeft afgesloten is een georganiseerde werknemer.

De gebonden werkgever moet de ongebonden werknemer de cao met normatieve bepalingen aanbieden, tenzij de cao anders bepaald (regelend recht). Indien de werknemer het aanbod aanvaardt, dan betekent dat tussen hen o.g.v. een arbeidovereenkomst de bepalingen van de cao van toepassing zijn. De aanvaarding geschiedt vaak stilzwijgend. Het kan echter ook uitdrukkelijk.

Dynamisch beding; het contract blijft steeds de nieuwe cao volgen.
In de praktijk weten werkgevers niet welke werknemers lid zijn van een vakbond.

Niet-nakoming van art. 14 WCAO

Art. 14 WCAO, kan een werknemer aanspraak maken op het aanbod van een cao? In dit art. staat dat de werkgever een verplichting heeft, maar er staat niet tegenover wie de werkgever deze verplichting heeft. In HR Suk/Brittania heeft de HR hier uitkomst geboden; het is niet bedoeld voor de individuele werknemer, maar om te voorkomen dat een werkgever alleen een niet-vakbondspartij aanneemt. Art. 14 WCAO is bedoeld om het instituut cao te beschermen, maar beschermt niet de werknemer die lid is bij een cao-partij.

De niet of anders georganiseerde werknemer kan toepassing van art. 14 WCAO dus niet afdwingen. Cao-partijen kunnen dit wel (art. 9 lid 2 WCAO), echter is de nakomingsactie problematisch.

Werkgever geen lid van de cao-partij

De werkgever is niet gebonden (art. 9 lid 1 WCAO spreekt alleen van gebondenheid wanneer de werkgever lid is en betrokken) en de wet regelt de situatie dat werkgever en werknemer beide gebonden zijn (beide lid van cao-partij) en de situatie dat alleen de werkgever gebonden is (aanbiedingsplicht), maar de wet regelt niets voor de situatie dat alleen de werkgever niet lid is.

Na afloop cao

Indien de cao verloopt dan is er geen sprake van een automatische terugval op de oude arbeidsvoorwaarden. De contractsvrijheid herleeft. Door de cao wordt de contractsvrijheid aan banden gelegd. Voor de werknemers die een aanbod hebben gekregen is het niet belangrijk als de cao afgelopen is.

Bij nawerking van een cao tussen gebonden werkgever en werknemer: normatieve bepalingen blijven deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst tot er een nieuwe cao van kracht is of er nieuwe individuele afspraken worden gemaakt.

Avv van cao-bepalingen

Voorwaarden:

• Cao-bepalingen gelden al voor de meerderheid van personen die werkzaam zijn in een bedrijf (bedrijfstak). De mensen die afgesproken hebben met de werkgever dat de cao van toepassing is, tellen hier mee.

• Sommige cao-bepalingen zijn uitgesloten (art. 2 lid 5 WAVV).

• Het verzoek moet geschieden door (een der) cao-partijen (art. 4 WAVV)

• Aan minister van SZW (art. 1 en 2 WAVV). De cao-partijen kunnen aan de minister vragen of hij de bepalingen van de cao algemeen verbindend wil verklaren. In art. 2 WAVV staan de voorwaarden en procedure.

• Publicatie in Staatscourant (art. 4 lid 3 WAVV).

Avv: werking (art. 2 WAVV)

Als de minister besluit de cao verbindend te verklaren, dan wordt de vraag voor wie dit allemaal effect heeft. De bepalingen zijn verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van de arbeidsovereenkomst die:

• Gezien aard arbeid onder cao-bepalingen vallen of zouden vallen, en

• Niet reeds door cao gebonden zijn.

Het heeft geen effect voor de werkgevers en werknemers die al verbonden waren. Wel voor de werkgever die met de werknemer heeft afgesproken dat de cao van toepassing is. Mocht de werkgever het dan niet hebben aangeboden, dan is de cao wel verbindend door de avv. Ook de ongebonden werkgever die geen lid zijn met alle werknemers, krijgt ermee te maken als het avv wordt verklaard.

AVV: looptijd beperkt

De avv kan niet met terugwerkende kracht werken, art. 2 lid 3 WAVV. Ook kan het niet langer gelden dan een cao, maximaal twee jaar behalve fondsbepalingen, art. 2 lid 2 WAVV.

Na afloop van de avv hebben de arbeidsvoorwaarden geen nawerking:

HR Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet; (in dit arrest niet de overgang van onderneming bestuderen. Wel r.o. 3.4.3. wat gaat over de nawerking van de cao-bepalingen en geen nawerking van de avv arbeidsvoorwaarden). De oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden herleven, tenzij partijen anders afspreken.

Hoorcollegeverslag week 3 arbeidsrecht: Rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst

Deze week gaat het over de rechten en plichten die men heeft uit een arbeidsovereenkomst. Oftewel de algemene verplichtingen van de werkgever en werknemer uit de arbeidsovereenkomst. Belangrijk bij dit geheel is het beginsel van het goed werknemerschap en goed werkgeverschap, art. 7:611 BW.

Voorbeelden van een arbeidsverplichting van een werknemer is het ter beschikking stellen van arbeid, het recht op feitelijk werk, het recht om meer of minder te werken en het recht op een andere functie. De werkgever kent een loonverplichting, hij is gehouden tot het betalen van loon aan de werknemer.

Arbeidsverplichting

Uit art. 7:611 BW volgt dat de werkgever en werknemer verplicht zijn om zich als een goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dit vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid.

Het zijn open normen die niet precies geformuleerd zijn, maar nader kunnen worden ingevuld door degene die er een beroep op doet. Het moet wel goed gemotiveerd worden. Bij het goede werknemerschap/werkgeverschap wordt gekeken wat je van elkaar kunt verlangen. Kan je bijv. verlangen dat een werknemer ineens ander werk gaat doen dan hij voorheen deed?

De werknemer kent de verplichting tot werken. Deze verplichting vind je terug in de cao of in de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer weigert om te gaan werken, dan zijn er twee mogelijkheden voor de werkgever:

1. Geen arbeid geen loon, art. 7:627 BW. Hier vervalt dan de loonbetalingsplicht.

2. Reden tot ontslag

Het hangt hier af van de situatie of de werkgever voor het een of het ander mag kiezen.

Recht op feitelijk werken?

Het kan ook zijn dat de werknemer wel wil werken, maar dat de werkgever hem geen werk geeft. De werkgever kan hiervoor een aantal redenen hebben:

• Er is onvoldoende werk
• In geval van reorganisatie van het bedrijf
• Bij wijze van ordemaatregel (als de werknemer zich niet correct heeft gedragen)
• Bij ongeschiktheid voor bedongen arbeid, terwijl er geen andere, passende arbeid is (bijv. indien de werknemer niet de juiste papieren heeft).

Er is echter nergens in de wet geregeld dat de werknemer recht heeft op arbeid.

Het goed werkgeverschap kan een oplossing geven als de werkgever geen werk geeft en de werknemer wel wil werken.

HR Possemis/Hoogenboom; de bewakingsmedewerker had een los dienstverband (een oproepcontact). Hij werd niet opgeroepen en zo kreeg hij dus ook geen loon. De vraag was of deze werknemer kon claimen dat hij toch werk krijgt. HR zegt dat er geen algemeen recht is op het kunnen verrichten van arbeid. Maar de vraag of de werkgever de werknemer werk moet aanbieden, hangt af van het feit dat hij zich als een goed werknemer moet gedragen. Hieruit volgt de algemene regel dat geen recht op arbeid bestaat, tenzij:

• Aard van de dienstbetrekking (dat van de werkgever verlangt kan worden dat hij werk aanbied, maar de werknemer moet aantonen dat er voldoende werk is. De werknemer had in casu verzuimt om dit aan te geven en hij verloor de zaak).
• Overeengekomen arbeid
• Bijzondere omstandigheden (bijv. arbeidsongeschiktheid)

Goed werkgeverschap is hier de basis, maar de bovengenoemde criteria beoordelen of het leidt tot het recht van de werknemer om toch te mogen werken.

De HR vindt het van belang dat hier sprake is van een oproepcontract. Hetgeen betekent dat de werkgever alleen hoeft te betalen als er werk is. Als er werk is, dan moet de werkgever de werknemer oproepen vindt de HR. De werknemer moet daarentegen wel aantonen dat er voldoende werk is.
 

Non-actief stelling of schorsing

De werkgever mag een werknemer op non-actief stellen, bijv. als de werknemer niet goed functioneert of ruzie maakt met een collega. Hij kan dit doen o.b.v. zijn gezag (art. 7:610 BW) of o.g.v. het directierecht (art. 7:660 BW). Hierbij geldt dat het moet geschieden binnen de wettelijke voorschriften, wat binnen de overeenkomst is geregeld en binnen het kader van goed werkgeverschap. Een schorsing is dus een geoorloofde sanctie van een werkgever, maar deze kan wel aangevochten worden. Een werkgever mag een werknemer niet zomaar schorsen, het belang van de werknemer wordt zwaarwegend geacht.

In de lagere rechtspraak is de volgende oplossing gevonden: de werknemer heeft recht op tewerkstelling, dus dan moet de schorsing worden opgeheven, tenzij de werkgever een redelijke grond aantoont.

Schorsing als sanctie tewerkstelling?

Asser Taxi Centrale (dit arrest staat niet voorgeschreven).

Een werknemer die beschuldigd was van seksuele intimidatie werd daardoor geschorst. De rechter vond dat het uitgangspunt was dat de werknemer recht heeft op tewerkstelling, tenzij de werkgever een redelijke grond geeft voor schorsing. Mede van belang is hier of de werkgever beleid heeft gemaakt op dit terrein. De procedure moet dus ook gevolgd worden, de werknemer moet gehoord worden. In dit geval was er geen beleid.

Tewerkstelling kan ook niet gevorderd worden indien het leidt tot een onwerkbare situatie. Als bijv. iedereen in het bedrijf roept dat ze niet meer met die betreffende werknemer willen werken, dan zal het geoorloofd zijn om de werknemer te schorsen.

Schorsing bij tijdelijk geen werk

Indien een werknemer wordt geschorst omdat er tijdelijk geen werk is, dan ligt de bewijsplicht bij de werkgever en moet hij goed beargumenteren dat er inderdaad geen werk is en dat daarom schorsing noodzakelijk is.

Schorsing bij niet goed functioneren

Indien een werknemer niet goed functioneert, dan moet er worden nagegaan of er maatregelen zijn genomen om te kijken hoe hij beter kan functioneren. Bijv. de werknemer naar school laten gaan, een waarschuwing geven of een coach inschakelen zodat de werknemer zich kan verbeteren. Indien de werkgever dit niet doet, dan is de kans groot dat de rechter de schorsing niet accepteert.

Aanpassing omvang arbeid

Op verzoek van de werkgever:

• (Tijdelijk) minder werken

• (Tijdelijk) meer werken (overwerk)

De werkgever moet aantonen dat er meer of minder werk is en hierbij moet het belang van de werknemer meegewogen worden.

Tijdelijk meer/minder werk: van belang is dat er eerst gekeken wordt naar de cao. Als er niks over de omvang van de arbeid geregeld is, dan moet gekeken worden wat volgt uit goed werkgeverschap/goed werknemerschap. Uitgangspunt is dat de werknemer verplicht is tot overwerk. Hier moet rekening worden gehouden met de belangen van beide partijen. Kijken welke belangen het zwaarste wegen. De belangen worden gebaseerd op het goed werkgeverschap en goed werknemerschap.

Op verzoek van de werknemer:

De Wet Aanpassing Arbeidsduur geeft het recht aan de werknemer om minder/meer te gaan werken. De WAA zegt dat je een verzoek kunt indienen om minder/meer te werken, maar dan moet je wel minimaal een jaar in dienst zijn geweest. Daarnaast moet men vier maanden voor de vermindering/vermeerdering het verzoek indienen. Deze wet houdt ook een definitieve verandering in. Je moet dus opletten dat je niet zomaar te snel je tijden gaat veranderen.

Het verzoek van de werknemer mag alleen geweigerd worden door de werkgever indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich hiertegen verzetten. Bijv. dat een werknemer nodig is voor de veiligheid van het bedrijf en de veiligheid hierdoor anders in gevaar komt, op grond van financiële situatie of als de werkgever kan aantonen dat hij het rooster niet rond krijgt. Indien de werkgever dit kan aantonen, dan heeft de werkgever wel een punt.

Wijziging arbeidsvoorwaarden

Twee manieren om de arbeidsvoorwaarden te veranderen:

1. Wijzigingsbeding; art. 7:613 BW.

Het geeft de werkgever het recht om de overeenkomst te wijzigen. De werkgever is bevoegd om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Als zo’n wijzigingsbeding is opgenomen in de overeenkomst, dan kan de werkgever hier een beroep op doen indien hij een zodanig belang heeft en de werknemer dit niet kan weigeren naar redelijkheid en billijkheid. Een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer hiervoor moet wijken.

2. Goed werknemerschap, art. 7:611 BW.

HR Van der Lely/Taxi Hofman; een werknemer was taxichauffeur, kreeg later psychische klachten en kon hierdoor geen taxichauffeur meer zijn. De werkgever gaf hem ander werk. Later werd de werknemer weer arbeidsgeschikt en hij wilde weer aan de slag als taxichauffeur, maar de werkgever kon hem op dat moment dat werk niet aanbieden. De werkgever bood hem ander werk aan, maar dit heeft de werknemer niet geaccepteerd. De conclusie die hieruit kan worden getrokken is dat van een werknemer, o.b.v. goed werknemerschap, kan worden verwacht dat hij in het algemeen positief ingaat op een redelijk aanbod van de werkgever. Van belang is daarnaast of het van de werknemer kan worden gevergd dat hij verplicht is om te aanvaarden.

HR Van der Lely/Taxi Hofman is tot op heden nog geldend recht, maar HR Stoof/Mammoet geeft een verduidelijking.

HR Stoof/Mammoet; eerst zou afgesproken zijn dat de betreffende werknemer directeur zou worden, maar hij zou later toch een baan als adviseur krijgen. Ongeacht de functie zou het loon wel hetzelfde blijven. Stoof weigerde hiermee akkoord te gaan en Mammoet reageert hierop door geen loon meer te betalen. HR: bij de hier te hanteren maatstaf moet het accent niet eenzijdig worden gelegd op wat van de werknemer kan worden verwacht, je moet onderzoeken of de werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot wijziging en of het voorstel redelijk is. De vraag die hierbij van belang is: of de aanvaarding van het door de werkgever gedane voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd?

Verplichting tot loonbetaling

De wet geeft veel bepalingen over het loon. Art. 7:617 BW bepaalt wat loon is. Het kan ook in natura worden voldaan, als je bijv. mag wonen in een dienstwoning. Dit artikel is wel limitatief. Er zijn ook een aantal zaken uitgezonderd, als het bijv. slecht is voor de gezondheid.

Als te laat betaald wordt, dan regelt art. 7:625 wat de sanctie is en er is een verjaringstermijn van vijf jaar.

De Wet Arbeid en Zorg regelt dat je bijv. recht hebt op ouderschapsverlof. Je hebt geen recht op loon, maar een aantal cao’s geven je wel een gedeeltelijk recht op loon.

• Kortdurend zorgverlof, bijv. voor een familielid zorgen dat ziek is.
• Calamiteitenverlof, art. 4:1 Wet Arbeid en Zorg, bijv. als er bijzondere persoonlijke omstandigheden zijn, of als je bijv. moet gaan stemmen of als de waterleiding bij jouw thuis is gesprongen. Je hebt dan recht op loon gedurende deze periode.

Risicoverdeling loonverplichting

Art. 7:627 stelt: geen arbeid geen loon.

Art. 7:628 BW stelt: wel loon indien de oorzaak van het niet-werken in de risicosfeer ligt van de werkgever. Als de werknemer niet werkt, en het een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, dan moet er toch loon uitbetaald worden.

Het geldt niet voor de eerste zes maanden dat de werkgever loont moet doorbetalen, hiervoor hoeft de werkgever geen reden voor te geven (lid 5). Bij cao kan van deze regeling worden afgeweken (lid 7), dan hoeft er nooit loon doorbetaald te worden indien dit afgesproken is. Bijv. uitzendbureaus maken hier veel gebruik van.

De vraag die hier van belang is: ligt het in de bedrijfsrisico van de werkgever?

Als het in de risicosfeer van de werkgever ligt, dan moet de werkgever dus door blijven betalen. Voorbeelden van risico’s die bij de werkgever liggen:

• Onvoldoende werk
• Stagnatie in aanvoer grondstoffen
• Onwerkbaar weer
• Conflict over ontslag

Welk loon moet worden doorbetaald? Als je een vast overeenkomst hebt dan is het duidelijk (het bedrag wat je elke maand ontvangt). Het is onduidelijk bij iemand die bijv. een oproepcontract heeft. Er kan dan worden gekeken naar het gemiddelde van het aantal gewerkte uren.

Schorsing en risicoverdeling loonverplichting

HR Van der Gulik/Vissers; schorsing valt in beginsel onder het risico van de werkgever, maar de cao/reglement kan anders bepalen. De werkgever moet dus dan loon blijven doorbetalen bij schorsing. Een werkgever kan zich niet eenzijdig onttrekken aan de plicht tot loonbetaling, tenzij anders is overeengekomen.

Staking en risicoverdeling loonverplichting

Staking betekent dat de werknemer niet werkt. Soms zijn er werknemers die wel willen werken tijdens een staking bij een bedrijf, maar door de staking niet kunnen werken. De wet regelt niks over staking door werknemers die zelf niet staken maar hierdoor niet kunnen werken.

HR Wielemaker/De Schelde heeft een onderscheid gemaakt tussen de volgende twee vormen van staking:

• Georganiseerde werkstaking over arbeidsvoorwaarden. Deze staking is georganiseerd door vakbonden om een bepaald doel te krijgen.
• Incidentele niet-georganiseerde protestactie. Dit zijn wilde stakingen, bijv. door een actiecomité.

Dit onderscheid is van belang. Bij een georganiseerde werkstaking ligt de loondoorbetaling namelijk in de risicosfeer van de werknemer. De werknemers hebben ook voordeel van het feit dat er gestaakt wordt om betere arbeidsvoorwaarden te krijgen, het is een algemeen doel. De werknemers die geen vakbondslid zijn of die niet staken, krijgen hier ook geen loon. In beginsel hebben deze mensen geen recht op WW. Het idee hierachter is dat vakbonden niet kunnen gaan staken op kosten van iemand anders.

Bij wilde stakingen blijft de werknemer wel recht houden op loon. Degene die niet staken hebben wel recht op loon. Degene die wel staken hebben geen recht op loon.

Hoorcollegeverslag week 4 arbeidsrecht

“Inkomens- en werkzekerheid bij ziekte en arbeidsongeschiktheid” en
“Aansprakelijkheid werkgever voor bedrijfsongevallen en beroepsziektes”

Uitgangspunt is: geen arbeid, geen loon. Uitzondering hierop: ziekte en arbeidsongeschiktheid. Dit is waar het deze week om draait.

In geval van ziekte van de werknemer moet de werkgever momenteel 104 weken lang loon doorbetalen.

- Loon, art. 7:629 BW

Het aantal mensen dat ziek dan wel arbeidsongeschikt werden, steeg de afgelopen tijd enorm. Er waren maatregelen van de overheid om de verplichtingen te vergroten, maar dit hielp niet.

Toen heeft de overheid besloten dat de verantwoordelijkheid meer neergelegd zou moeten worden bij de werkgevers. De verantwoordelijkheid lag voorheen niet bij degene die de situatie kon beïnvloeden en dit werd wel wenselijk geacht.

- Ziektewet beperkt tot vangnet; het vangnet geldt alleen voor bepaalde gevallen.

- Re-integratie; kijken of de werknemer niet wat anders kan doen indien hij ziek is. Wanneer iemand op de lange termijn ziek blijft, dan kan gekeken worden of hij vervangend werk kan verrichten. Art. 7:658a en 7:660a BW.

Arbeidsongeschikt; als je zorgt dat mensen weer aan het werk gaan (re-integratie), dan komen ze niet toe aan de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).

Inkomensbescherming

Vanaf de eerste ziektedag van de werknemer heeft de werkgever de plicht om het loon door te betalen. Zoals vastgelegd in de wet bedraagt dit 70% van het loon, art. 7:629 lid 1 BW. Zolang de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft, geldt deze verplichting en dan is er geen toegang tot de Ziektewet. De Ziektewet geldt alleen in bepaalde gevallen. Eerst privaatrechtelijk verhaal en daarna publiekrechtelijk verhaal (WIA).

Arbeidsongeschiktheid

Het doorbetalen van het loon is geregeld in art. 7:629 BW.

- Ziek: Doorbetalen van loon aan de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht in geval van ziekte, zwangerschap of bevalling. Als er andere redenen zijn dat hij het werk niet kan verrichten, dan is de werknemer niet ziek en heeft de werkgever niet de verplichting om het loon door te betalen. Bijv. wanneer een werknemer i.v.m. ouderdom niet meer een ladder kan dragen. De werkgever moet dan als goed werkgever ander werk proberen te vinden voor de werknemer.

- Arbeidsongeschiktheidsbegrip; De bedongen arbeid is de arbeid die afgesproken is. Van belang is of je nog het werk kunt doen waarvoor je bent aangenomen. De bedongen arbeid is de arbeid zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst. Bijv. een pianist die zijn arm heeft verstuikt.

- Causaal verband

- Procedure bij meningsverschil, art. 7:629a BW; In geval van discussie tussen de werkgever en werknemer of er al dan niet sprake is van ‘ziekte’ kan je naar de kantonrechter stappen om je loon te eisen. Hierbij geldt dat je toegang moet hebben tot de kantonrechter en hiervoor is nodig een deskundigenbericht, anders ben je niet-ontvankelijk (tenzij de ziekte niet betwist is).

Ziekte

Het wettelijke percentage van 70% van het loon dat wordt doorbetaald, mag door de werkgever ook verhoogt worden. De wet bepaalt dat de eerste 52 weken het wettelijk minimumloon wordt betaald. De wetgever is echter niet blij met deze aanvulling, want dan is er geen financiële prikkel voor de werknemer om weer snel aan het werk te gaan.

De loondoorbetalingsregeling is een bindende regeling, je kan hier als werkgever dus niet zomaar onderuit komen. Ook in arbeidsovereenkomsten of in een cao kan je hier niet onderuit komen. Het enige wat je af kan spreken is dat er bijv. twee wachtdagen zullen zijn, art. 7:629 lid 9 BW. De ondergrens van 100% geldt niet in het geval van de Ziektewet.

Weigeringsgronden loondoorbetaling

Situaties waarin een uitkering kan worden geweigerd staan in art. 7:629 lid 3 BW:

- Indien ziekte door opzet is veroorzaakt of als gevolg van een relevant gebrek waarover valse informatie wordt gegeven tijdens een aanstellingskeuring. Opzet houdt in dat je iets gedaan moet hebben, met het doel om ziek te worden (dit wordt bijna nooit aangenomen). Als je bijv. hebt gekozen om je ogen te laten laseren en dit mislukt, dan is dat geen opzet.

- Gedurende de tijd van belemmering/vertraging genezing; stel dat je weigert om naar de arts te gaan om je te laten behandelen.

- Gedurende de tijd van weigering passende arbeid; als je passende arbeid weigert dan heb je geen recht op loondoorbetaling. Passende arbeid is werk dat past bij jou bekwaamheden.

- Gedurende de tijd van weigering meewerken aan redelijke voorschriften; dat zijn voorschriften die dienen om het voor de werkgever mogelijk te maken om te controleren of de werknemer ziek is. Bijv. dat een werknemer thuis moet zijn tussen een bepaalde tijd. Het moet wel redelijk zijn. De privacy van de werknemer moet in acht worden genomen. De bedrijfsarts mag privacy gevoelige informatie niet zomaar doorgeven aan de werkgever. De arts kan wel aan de werkgever doorgeven dat de werknemer wat lichter werk kan doen en wat minder dagen werkt voor een bepaalde tijd.

- Gedurende de tijd van weigeren meewerken plan van aanpak; wat gaan we doen om ervoor te zorgen dat de werknemer weer aan de slag gaat.

Opschorten loondoorbetaling

Loon kan worden opgeschort, art. 7:629 lid 6 BW, als de werknemer schriftelijk gegeven redelijke voorschriften niet heeft opgevolgd omtrent inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Bijv. als de werknemer niet thuis is, op het moment dat hij er moet zijn, dan kan het loon worden opgeschort.

Voorwaarde voor de sanctie-oplegging is dat de werkgever wel moet mededelen als hij een maatregel overweegt om het loon op te schorten, art. 7:629 lid 7 BW.

Voor suppletie kan de cao wel andere voorwaarden stellen, bijv. dat de plicht niet geldt bij gevaarlijke sporten of bij een niet-medisch noodzakelijk ingreep.

Suppletie; je krijgt wel loondoorbetaling maar niet voor het aanvullende gedeelte. (HR Zutekouw/Van Oort).

Re-integratie

Partijen/spelers die hierbij aanwezig zijn:

1.Werkgever; loon en re-integratie (de arbo-arts geeft advies aan werkgever bij (dreigend) verzuim).

2.Werknemer; hij heeft de plicht om mee te werken aan de re-integratie.

3.Publieke uitvoerder (UWV); geeft een deskundigenadvies of de arbeid passend is en of de re-integratie activiteit gevraagd moet worden.

Verplichtingen van de werkgever, art. 7:658a BW en art. 25 WIA.

Oorspronkelijk waren de verplichtingen afgeleid uit het goed werkgeverschap. Maar men weet dan toch niet precies wat er van hem of haar verwacht wordt en daarom is besloten om alles toch in de wet vast te leggen:

- Bevordering re-integratie, art. 7:658a lid 1 BW. Verplichting van de werkgever om zaken te ondernemen en dan kan de werknemer de werkgever hier ook op aanspreken indien hij nalatig is.

- Laten bijstaan door arbo-arts, art. 25 lid 5 WIA.

- Plan van aanpak + evaluatie + verslag, art. 25 lid 2 en 3 WIA.

Verplichtingen van de werknemer, art. 7:660a BW en art. 28 WIA.

- Meewerken aan de bevordering van de re-integratie (art. 7:660a lid 1 BW)

- Meewerken aan plan van aanpak etc. (lid 2)

- Aanvaarding van passende arbeid (lid 3)

Re-integratieverplichtingen

UWV

Het UWV moet een deskundigenoordeel geven, art. 7:629a en art. 7:658b BW. Dit is een adviesfunctie. Deze wordt ingeschakeld door partijen in geval van conflict. Wanneer bijv. een discussie ontstaat of een werknemer wel of niet ziek is. Indien een aanvraag voor de WIA wordt ingediend, dan dient het UWV te controleren of is voldaan aan de re-integratieverplichting. Indien hier niet aan is voldaan, dan geldt er een verlenging van het loonbetalingstijdvak, art. 25 lid 9 WIA. Dit is een sanctie voor de werkgever.

Een werkgever kan ook een particuliere verzekering kopen om de loondoorbetaling te verzekeren. Hij hoeft dit niet te doen.

Werknemer

Sancties die gelden voor de werknemer bij niet-meewerken:

- Geen recht op loonbetaling: art. 7:629 lid 3 onder c, d en e BW.

- Ontslag- en opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW buiten werking (art. 7:670b lid 3 BW);

Als een werknemer passende arbeid verricht, dan is hij nog steeds ziek in de zin van art. 7:629 BW. De verplichting van de werkgever blijft dus steeds bestaan (70% van het loon volgens de wet en supplementieregeling).

Werkgever

Sanctie die geldt voor de werkgever:

- Verlenging loondoorbetalingstijdvak, art. 7:629 lid 11 sub c BW.

Ziektewet (vangnet)

In principe is vereist dat je hier recht op hebt indien je geen werkgever meer hebt. Mensen die een vangnetter zijn, hebben dus geen werkgever. Het kan zijn dat je een arbeidovereenkomst hebt voor bepaalde tijd (die afloopt na de 52 weken nadat je ziek bent), dan heb je nog 52 weken recht op loon.

Als de werknemer nog 65% of meer dan zijn maatmanloon kan verdienen met algemeen geaccepteerde arbeid, dan heb je geen recht op ziektegeld.

Als je je bijv. beschikbaar hebt gesteld voor orgaandonatie dan heb je recht op ziekengeld. Ook mensen die arbeidsongeschikt zijn en als een nieuwe werkgever hen dan aanneemt, dan vallen zij 5 jaar lang onder de Ziektewet. Anders zou een werkgever nooit iemand aannemen die arbeidsongeschikt is geweest. Dit is de zogenoemde no-risk polis.

Inkomensbescherming WIA

Bij ten hoogste 65% dan ben je gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Als het minder is dan 35% dan heb je geen recht op uitkering. Niet voldoende is, is dat je volledig arbeidsongeschikt (minstens 80%), maar het moet ook duurzaam zijn.

Inkomens voorziening arbeidsongeschikten (IVA).

Arbeidsongeschiktheid: het gaat niet meer om de bedongen arbeid/laatst verrichte arbeid, maar het gaat om het verlies van de verdiencapaciteit. Hierbij kijken hoeveel je eerst verdiende, kijken wat je nu nog kan verdienen en het verschil hiertussen is de arbeidsongeschiktheid. De vraag is dus: hoeveel kun je nog verdienen?

De bescherming van de WIA kent twee regelingen:

1. Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA)
2. Werkhervattingsregeling Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA)
 

Aansprakelijkheid werkgever

De werkgever is verplicht tot zorgen voor veiligheid en goede arbeidsomstandigheden (mede Arbowet). Als de werknemer een bedrijfsongeval overkomt en hierdoor schade lijdt, dan valt dat onder art. 7:658 BW. Lid 1: zorgplicht: de eisen staan in de Arbo-wet en bescherming tegen risico’s. Rekening dient gehouden te worden met ervaringsfeit dat dagelijks verkeren in bepaalde werksituatie leidt tot vermindering van voorzichtigheid (Pollemans/Hoondert).

De werkgever moet rekening houden met de onvoorzichtigheid van werknemers. Dit is niet altijd zo, maar dus kijken of hij aan de zorgplicht heeft voldaan.

Als de werknemer stelt: (er geldt een geringe stelplicht)

- Schade te hebben geleden

-Aa.g.v. ziekte/ongeval

- In uitoefening van werkzaamheden

Dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij:

- De werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of

- Schade die in belangrijke mate gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid (eng geïnterpreteerd: Pollemans/Hoondert). De rechter is hier behoorlijk terughoudend.

Hier is geen medeschuld mogelijk: het is alles of niets. De werkgever is aansprakelijk voor het geheel.

Welke schade?

- Excedentschade; dit is de schade niet gedekt wordt door sociale verzekeringen, de schade die uitgaat boven wat de sociale verzekeringen dekken.

- Immateriële schade

Bij bedrijfsongevallen vaak dubbele claim: loonbetaling via art. 7:629 BW en schadevergoeding via art. 7:658 BW. Altijd beginnen met art. 7:629 en daarna naar art. 7:658 BW.

Hoorcollegeverslag week 5 arbeidsrecht

“Ontslagrecht”

Doel ontslagwetgeving

Belang werknemer; hij moet de tijd hebben om ander werk te kunnen zoeken en de reden op grond waarvan de werkgever de werknemer wil ontslaan, moet niet te willekeurig zijn.

Belang werkgever; het moet niet onmogelijk zijn dat de werkgever geen personeel kan ontslaan. Hij moet zijn bedrijf runnen en hier vinden veranderingen plaats waardoor hij eventueel werknemer moet kunnen ontslaan.

Hiertussen moet een balans worden gemaakt. Tussen de belangen moet gezocht worden wat een goed evenwicht is.

Maatschappelijk belang; arbeidsmarktbeleid, sociale zekerheid.

Hiertussen moet een balans worden gemaakt. Tussen de belangen moet gezocht worden wat een goed evenwicht is.

Einde arbeidsovereenkomst

Mogelijkheden voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst:

1. Door opzegging door contractspartij; een van de twee maakt een einde aan het contract (eenzijdige rechtshandeling).

2. Ontbinding door rechter; niet op verzoek van een van partijen.

3. Van rechtswege (contract voor bepaalde tijd). Dit is geregeld in boek 7 titel 10 afd. 9 BW.

4. Door beëindigingsovereenkomst (boek 6 en 3).

Tot de gewone regels behoort dat een overeenkomst ontbonden kan worden wegens toerekenbare tekortkoming (boek 6), dat kan niet in het arbeidsrecht, art. 7:686 BW, alleen de rechter kan ontbinden wegens tekortkoming.
We kennen een duaal stelsel waarbij de werkgever de keuze heeft uit:

1. BBA-route = Opzegging art. 7:667 lid 6 BW.

2. Ontbindingsroute = Verzoek aan de rechter tot ontbinding wegens gewichtige redenen, art. 7:685 BW.

De werkgever kan hier dus zelf kiezen welke route hij wil volgen.

BBA-route: opzegging door de werkgever

Er moet sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. Deze wordt preventief getoetst, dus voor de opzegging, door het UWV, art. 6 BBA. Eventueel kan ook na de opzegging door de rechter worden getoetst voor de bescherming tegen willekeur, art. 7:681 BW, kennelijk onredelijke opzegging.

De werkgever moet een redelijke grond hebben voor ontslag en de werknemer moet een redelijke termijn krijgen om ander werk te vinden.

Algemeen opzegverbod

Wat is de werkingsfeer van de regeling BBA? Hier wordt niet het begrip arbeidsovereenkomst gekozen, maar arbeidsverhouding, art. 1 en 2 BBA. Er bestaat een verbod tot opzegging indien hiervoor geen toestemming is verleend door het UWV, art. 6 BBA. De werkgever moet dus eerst toestemming krijgen van het UWV om een werknemer te kunnen ontslaan. Dit ziet op het algemene opzegverbod. De ontslagvergunning is in het leven geroepen om de werknemer te beschermen tegen willekeur. Voordat het UWV een beslissing neemt, moet het sociale partners horen, lid 4.

Er is geen beroep mogelijk tegen de beslissing, art. 6 lid 10 BBA. Er kan wel een klacht worden ingediend bij de nationale ombudsman, op grond van onrechtmatige daad jegens het UWV.

Ontslagcriteria UWV

In art. 3:1 Ontslagbesluit staat de algemene maatstaf. Het UWV moet toetsen of het ontslag redelijk is. Er moet gekeken worden naar de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer.

Uitgewerkt in voorwaarden voor specifieke ontslaggronden:

- Bedrijfseconomische redenen (par. 4 Ontslagbesluit)

- In persoon gelegen redenen (par. 5 Ontslagbesluit)
Bijv. in het geval dat de werkgever vindt dat de werknemer onvoldoende functioneert, art. 5:1 Ontslagbesluit. Wanneer heeft dit verzoek kans van slagen? Kijken naar de voorwaarden in lid 1: aannemelijk maken van de ongeschiktheid, etc. Je weet als werkgever waar je rekening mee moet houden.

Bedrijfseconomische redenen

De werkgever moet aantonen dat arbeidsplaatsen vervallen. Hij moet zich aan objectieve beoordelingen houden. Selectie werknemers:

1. Afspiegelingsbeginsel; dit is evenredig over leeftijdsgroepen verdeeld.

2. Vervolgens binnen leeftijdsgroep naar anciënniteit.
Degene die het kortste in dienst is moet eruit, maar als al deze werknemer eruit worden gezet dan blijven alleen de oudere werknemers over. Daarom dient binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband ontslagen te worden. Dus in elke leeftijdscategorie wordt er dan iemand ontslagen.
Art. 2:7 Ontslagbesluit, er mag één voorwaarde worden verbonden aan de vergunning, en dat noemen we de wederindiensttredingsvoorwaarde. Het UWV zegt dat je een vergunning krijgt, maar als de werkgever binnen 26 weken toch een plaats heeft voor een werknemer, dan moet de betreffende werknemer dit aangeboden krijgen. Het UWV kan niet andere voorwaarden stellen aan de werkgever, hij kan bijv. niet stellen van; je kan de werknemer ontslaan mits je hem 10.000 euro vertrekgeld meegeeft.

Overtreding algemeen opzegverbod

Indien hiervan sprake is dan is de opzegging vernietigbaar. Dat betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De opzegging wordt geacht niet gedaan te zijn en dan heeft de werknemer gewoon recht op loon, mits hij bereid is om te werken. En eventueel heeft hij recht op wettelijke verhoging. De vervaltermijn is 6 maanden, art. 9 BBA.

Bijzondere opzegverboden

Kenmerken zich door:

- Functionele bescherming, art. 7:670 en 7:670a BW. Bijv. voor een ondernemingsraadlid. De werkgever kan feitelijk de arbeidsovereenkomst opzeggen, maar juridisch kan dit niet.

-Maatschappelijke bescherming; de werknemer die wegens ziekte zijn arbeid niet kan verrichten.
 

De bijzondere opzegverboden bieden ook bescherming tegen discriminatie en tegen victimisatieontslag; dit is een verzamelnaam voor wanneer een werkgever een werknemer ontslaat omdat hij gezegd heeft: ‘dit is discriminatie’. Bijv. wanneer een werkgever onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen en de werknemer zegt: ‘u maakt onderscheid’. Dan mag de werkgever de werknemer niet ontslaan omdat hij dat gezegd heeft.

Deze opzegverboden hebben echter een specifiek karakter en gelden niet altijd:

Deze verboden gelden niet bij opzegging (art. 7:670b BW):

- Wegens beëindiging werkzaamheden onderneming of onderdeel daarvan (behalve tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof)
- Tijdens proeftijd / Wegens dringende reden

- Met schriftelijke toestemming van de werknemer

Wanneer de arbeidsongeschikte werknemer niet mee werkt, dan valt het opzegverbod weg, lid 3. Dit is een prikkel voor de werknemer om mee te werken.

Overtreding bijzonder opzegverbod

De sanctie indien de werkgever opzegt terwijl hij dat niet kan doen, is dat de opzegging vernietigbaar is. De werknemer moet deze mogelijkheid binnen 2 maanden inroepen.

Gevolg van het inroepen van de vernietigbaarheid is dat de arbeidsovereenkomst niet geëindigd en de werknemer blijft o.a. zijn recht op loon behouden.

Uitwerktermijn, art. 7:672 BW

Dit houdt in dat de werknemer een periode heeft om te zoeken naar ander werk. De opzegtermijn is gerelateerd aan de duur van de arbeidsovereenkomst.

Wanneer de werknemer toestemming heeft van het UWV, wordt de opzegtermijn met een maand verkort, maar het blijft altijd minstens een maand.

Indien de regels met betrekking tot de uitwerktermijn zijn overtreden, dan is het contract alsnog geëindigd. De sanctie is een schadevergoeding, de opzegging wordt dan als onregelmatig getypeerd en de werkgever als schadeplichtig en dan kan de wederpartij kiezen tussen gefixeerde en volledige schadevergoeding, art. 7:677 lid 4 BW.

- Gefixeerd schadevergoeding: is gelijk aan loon bij regelmatige opzegging, art. 7:680 BW;

- Volledige schadevergoeding: is de werkelijke schade door overtreding. De schade die is geleden doordat niet het juiste termijn is aangehouden wanneer de uitdiensttreding daadwerkelijk was.

Wat als de werkgever opzegt, zonder vergunning van het UWV en tegen een te vroege dag. Zonder een vergunning van het UVW geldt vernietigbaarheid. Tegen een te vroege aanzegdag, is het contract wel geëindigd, maar is de werkgever schadeplichtig. De werknemer kan kiezen of hij kiest voor de vernietigbaarheid (BBA), indien hij het einde accepteert maar wel schadevergoeding wil, dan kiest hij voor de andere optie.

Kennelijk onredelijke opzegging, art. 7:681 BW

Een opzegging kan ook kennelijk onredelijk zijn, dan repressieve toetsing door de rechter. Het gaat hier om een weging/beoordeling. Art. 7:682 lid 2 BW geeft voorbeelden wanneer de opzegging kennelijk onredelijk is. Van belang is het gevolgencriterium; kijken of de gevolgen van de werknemer onevenredig is, in vergelijking met het belang van de werkgever.

HR Van der Grijp/Stam; ontslag gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Correctiemogelijkheid; kijken of de goed werkgever zo een dergelijk ontslag ook had genomen.

Waar moet je naar kijken of het kennelijk onredelijk is?

Van de Grijp/Stam:

- Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen;

- Ontbreken vergoeding is een van die omstandigheden.

HR Schoonderwoert; bij de bestaande mogelijkheden om anders passende arbeid te vinden, kijk je naar de verwachtingen uiterlijk voor de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Dus niet kijken naar de omstandigheden zoals die zich voordoen na het einde van arbeidsovereenkomst (ex tunc, niet ex nunc).

Wijzigingsontslag kennelijk onredelijk?

Wijzigingsontslag; werkgever ontslaat met toestemming van het UWV, verleend met premisse van aanbod een nieuw contract met andere arbeidsvoorwaarden, aansluitend aan het ontslag. Je ontslaat om daarna vervolgens een gewijzigde arbeidsovereenkomst aan te bieden. HR heeft gekeken of dit eigenlijk wel kan in HR Woonzorg:

1. Niet in strijd met regels, want geen toestemming onder voorwaarde;

2. Kan omzeiling bescherming arrest Taxi Hofman zijn, maar als zodanig een van alle omstandigheden van het geval; bij een wijziging van de overeenkomst moet de werkgever een redelijk voorstel doen en indien dat voorstel verband houd met de gewijzigde omstandigheden op het werk, dan moet de werknemer het in beginsel aanvaarden, tenzij het niet van hem gevergd kan worden. HR: het kan zijn dat je het omzeilt, maar dat maakt het niet per definitie kennelijk onredelijk. In casu had de werknemer een vergoeding gekregen, een contract aangeboden gekregen en was er geen sprake van omzeiling van Taxi Hofman arrest.

Ontbindingsroute: kantonrecht

Ontbinding wegens gewichtige redenen, art. 7:685 BW, zijnde:

- Dringende reden, (dan kan er geen vergoeding worden toegekend) of

- Verandering in omstandigheden, van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Het is een verzoekschriftprocedure. Binnen vier weken is er een beslissing van de rechter.

Kenmerken ontbinding, art. 7:685 BW

Hoe toetst de rechter gewichtige redenen? Kijken naar de criteria die het UWV hanteert. Er geldt geen uitwerktermijn, de rechter bepaalt op welke datum er wordt ontbonden, lid 7. Het is bedoelt als een snelle beslissing en vandaar geen hoger beroep, tenzij procedurele missers, zie hiervoor Franssen/Safe Sun. Mevr. Franssen werd door haar baas van de trap gegooid. Ze stapte naar de rechter en ze wilde dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens gewichtige redenen. Ze wilt een vergoeding toegekend krijgen. Rechter: hij gaat ontbinden, maar hij vindt dat het wegens dringende reden moet worden ontbonden en daardoor krijgt ze geen vergoeding. (Dit betekent niet dat de vrouw helemaal met lege handen staat, ze kan daar een schadevergoeding voor claimen, maar hier kijken we volgende week naar).

Waarom kiest niet elke werkgever voor deze weg? Omdat er een prijskaartje aanhangt. Het prijskaartje van de rechter kan je wel van tevoren zelf uitrekenen door middel van de kantonrechtersformule: anciënniteit x beloning x correctiefactor.

Hoorcollegeverslag week 6 arbeidsrecht

“Ontslagrecht deel 2”

Einde van rechtswege

Dit houdt in dat de werkgever niet te maken heeft met opzegverboden/opzegtermijnen, want hij hoeft niet op te zeggen. Het kan achteraf niet kennelijk onredelijk zijn, omdat er is geen sprake van opzegging.

Het eindigt van rechtswege wanneer de einddatum is bereikt (de overeengekomen termijn), art. 7:667 lid 1 BW.

Wanneer is iets een contract voor bepaalde tijd? Als er een termijn is afgesproken of bijv. als de einddatum niet bepaald is maar het is geknoopt aan een objectief bepaalbaar feit (bijv. de duur van een project. Als de bouw geëindigd is, dan komt er een einde aan het contract of wanneer iemand wordt aangenomen voor de vervanging van een werknemer die ziek is).

Uitzondering hierop staat in art. 7:667 lid 2 BW. Partijen kunnen afspreken dat opzegging vereist is. Alle regels moeten dan in acht worden genomen. Wanneer afgesproken is dat moet worden opgezegd, dan moet de werkgever dit op tijd doen. Hij moet naar het UWV voor een vergunning, kijken of er een opzegverbod is en de opzeggingstermijn in acht nemen. Indien hier niet aan wordt voldaan, dan wordt de arbeidsovereenkomst op dezelfde wijze voortgezet.

Eerdere beëindiging tijdelijk contract

Kan de werknemer of de werkgever een tijdelijk contract eerder beëindigen? Dit ziet op de tussentijdse beëindiging. Het kan alleen wanneer voor iedere partij schriftelijk is overeengekomen dat het is toegestaan, art. 7:667 lid 3 BW. Als de werknemer opzegt heb je alleen met opzegtermijn te maken, maar als de werkgever opzegt dan heb je ook te maken met de toestemming van het UWV, opzegverboden en termijn.

De opzegging is onregelmatig indien niet aan de opzegtermijn wordt gehouden. De werkgever is dan schadeplichtig, de werknemer kan gefixeerde schadevergoeding vorderen of volledige schadevergoeding. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het loon tot de overeengekomen einddatum.

In beide gevallen kan de opzegging vernietigbaar zijn, indien de toestemming van het UWV ontbreekt.

Voortzetting tijdelijk contract

Partijen kunnen afspreken dat het contract wordt voortgezet. De voorwaarden en de duur kunnen dan worden afgesproken. Als er niets wordt afgesproken, er is dan sprake van een stilzwijgend contract, dan vallen we terug op de regel van 7:668 lid 1 BW. Dan gelden dezelfde voorwaarden en de duur van de vorige overeenkomst. Dit geldt voor maximaal één jaar.

Ketenregeling

Men kan niet oneindig contracten voor bepaalde tijd blijven sluiten. Dit is de zogenoemde ketenregeling, art. 7:668a lid 1 BW. Dit is een implementatie van de Europese richtlijn.

Reden hierachter is dat de werknemer niet te lang in onzekerheid moet verkeren, daarnaast bestaat er eerst een flexibele periode voor de werkgever.

Indien de duur opgesteld meer dan 36 maanden bedraagt of het is het vierde tijdelijke contract, dan wordt dat van rechtswege geconverseerd in een vast contract. Uitzondering hierop: wanneer begint er een nieuwe keten? Wanneer tussen contracten een tussenpoos ligt van meer dan 3 maanden.

Indien er sprake is van een voorovereenkomst en de oproepkracht is vier keer opgeroepen (en dit is binnen de 3 maanden), dan ontstaat er na deze oproep dus een arbeidsovereenkomst.

Op grond van dit leerstuk is niet de bedoeling dat een uitzendkracht snel in vaste dienst is bij het uitzendbureau. Art. 7:691 lid 2 BW, uitzendbeding; de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege indien aan de terbeschikkingstelling van de werknemer een einde komt op verzoek van de derde. Het uitzendbureau hoeft dan geen formaliteiten in acht te nemen. In lid 1 wordt bepaald dat de ketenregeling pas start als de werknemer in meer dan 26 weken gewerkt heeft. Het gaat hier niet om een aaneengesloten periode van 26 weken, de tussenpoos is hier niet 3 maanden, maar 1 jaar (lid 4).

Draaideurconstructie

Voorbeeld: De werkgever sluit twee keer een tijdelijk contract met een werknemer; daarna doet de werknemer het werk o.g.v. de overeenkomst met het uitzendbureau of een andere onderneming binnen het concern; vervolgens sluit werkgever weer een tijdelijk contract.

Op deze manier kom je nooit toe aan de ketenregeling. Het werkt blijft hier wel hetzelfde. Dit is aangepakt in art. 7:668 lid 2 BW, want het is ontduiking van de beschermingsregeling. De keten geldt ook voor elkaar opvolgende arbeidovereenkomsten en dan is dat tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die redelijkerwijs elkaar opvolgen t.a.v. de verrichte arbeid. Het moet wel t.a.v. de arbeid opeenvolgend werk zijn. Dit is aan de orde geweest is HR Van tuinen/Taxi Wolters:

(De overgang van de onderneming valt buiten de stof, dit staat in het arrest en hoeft niet bestudeerd te worden).

Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap? Twee criteria:

1. Het nieuwe contract moet dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als het vorige contract bevatten.

2. Er zijn tussen beide werkgevers zodanige banden dat inzicht van de oude werkgever in redelijkheid aan de nieuwe werkgever kan worden toegekend. De oude werkgever weet hoe jij functioneert, en er is nu een nieuwe werkgever, maar die heeft een dusdanige band, zodat hij op de hoogte is van het feit hoe de werknemer zijn werk verricht en telt het contract dus mee in de keten.

Als het vierde contract met de inlener is, dan is de werknemer in vaste dienst. Is het vierde contract met het uitzendbureau, dan moet je gaan kijken wanneer in 26 weken arbeid is verricht. Is deze overkomst o.g.v. de ketenregeling een vast contract geworden? Met wie is het huidige contract:

3. Met uitzendbureau dan art. 7:691 BW.

4. Indien met reguliere werkgever dan art. 7:668 lid 1 BW.

Afwijking ketenregeling

Een afwijking is opgenomen in art. 7:668a lid 3 BW. Voor andere uitzonderingen moeten we in cao’s kijken.

Opzegging tijdens proeftijd/wegens dringende reden

Een aantal voorschriften geldt niet indien sprake is van een proeftijd of eindiging wegens dringende reden: (de werknemer geniet hier geen ontslagbescherming)

Niet van toepassing:

* Algemeen opzegverbod (art. 6 lid 2 BBA)

* Bijzondere opzegverboden van art. 7:670 en 7:670a BW (7:670b BW)

* Regels m.b.t. uitwerktermijn (art. 7:676 / 677 lid 1 BW); wanneer een proeftijd is bedongen wat betekent dat dan.

* Kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:676 BW/ Schoenmakerarrest)

Het geldt niet alleen voor arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook voor arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De discriminatieverboden die gelden wel gewoon.

Proeftijdbeding (art. 7:652)

Vereisten voor geldigheid:

- Schriftelijk overeengekomen; vormvereiste.

- Proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn.

- Max. 2 maanden bij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of voor 2 jaar of langer.

- Max. 1 maand bij overige tijdelijke contracten (bij cao te verlengen).

- Nooit meer dan 2 maanden; als afgesproken wordt dat de proeftijd 4 maanden is, dan is dat nietig en dan is er geen proeftijd. De werkgever is hier streng in, omdat de werknemer anders geen ontslagbescherming geniet. Als de werknemer in de 2 maanden ziek is geweest, dan mag de proeftijd niet verlengd worden. Dan is het nietig. Dit staat bekend als de ‘ijzeren proeftijd’.

De gedachte achter de proeftijd; periode om te kijken of het werk bevalt voor de werknemer en voor de werkgever om te kijken of de werknemer goed functioneert.

Opzegging wegens dringende reden

De werkgever heeft hier niet met verdere voorschriften te maken.

De reden moet zowel objectief als subjectief dringend zijn. Daarnaast moet er sprake zijn van een onverwijlde opzegging; dat de werkgever het niet nog bijv. een week uitstelt, hij moet onmiddellijk in actie komen en tot opzegging overgaan. De werkgever moet ook mededelen waarom hij opzegt, zodat de werknemer direct zijn positie kan bepalen of hij zich er bij neerlegt of dat hij actie gaat ondernemen.

Een werknemer kan worden ontslagen op staande voet. Wat is voor de werknemer een dringende reden? Art. 7:679 lid 1 BW. (Franssen/Safe Sun; werknemer werd van de trap gegooid, dit was een dringende reden). Wat is een dringende reden voor de werkgever? Zie art. 7:678 BW. De oorzaak moet altijd van de werknemer afkomstig zijn. Als de financiële nood in het bedrijf hoog is, dan is dit geen dringende reden. Het moet altijd terug te voeren zijn om te werknemer.

Objectief; reden van dien aard dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Subjectief; blijkt uit onverwijlde opzegging.

Schoenmaker-arrest

Werknemer hield te lang pauze. De dochter van de directeur maakte hierover een opmerking. De werknemer had haar daarom uitgescholden, waarop gooide zij thee in zijn gezicht gooide en waarop hij haar in de houdgreep had genomen en hij buiten de deur gezet. Echtgenote van de directeur kwam binnenlopen met een hamer, legde deze op tafel en daarna heeft de werknemer de vrouw met de hamer geslagen.

Er is sprake van een dringende reden voor opzegging. De werknemer voerde aan dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging; de gevolgen zijn heel ernstig voor de werknemer. HR: een opzegging o.g.v. dringende reden kan niet kennelijk onredelijk zijn.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, bijv. de wijze waarop dienstbetrekking is vervuld; waren er al eerder klachten?; persoonlijke omstandigheden werknemer, bijv. de leeftijd van de werknemer en kijken hoe lang hij al in dienst is.

De gevolgen voor de werknemer moeten worden afgewogen tegen het belang van de werkgever om het contract te beëindigen. Maar ook als de gevolgen voor de werknemer ingrijpend zijn, dan kan er alsnog sprake zijn van een dringende reden gezien de aard en de ernst van de gedraging.

HR Wickel/Klene, art. 7:678 BW.

Werknemer Wickel was een roker er daar waren regels voor opgesteld. Wickel hield zich hier niet aan en werd daarvoor gewaarschuwd, met als gevolg door het niet opvolgen van de regels: ontslag op staande voet. HR: het bij herhaling niet voldoen aan een redelijke opdracht, levert i.b. een dringende reden op.

HR Werknemer/ABN AMRO; werknemer was veroordeeld voor een jaar gevangenisstraf wegens ontucht met minderjarige stiefzoon. Toen het vonnis onherroepelijk werd, besloot de ABN AMRO tot ontslag wegens dringende reden omdat de werknemer zijn werk niet meer kon verrichten wegens detentie. HR: nee, dat is i.b. geen dringende reden. Hierbij kijken naar alle omstandigheden van het geval. Het betekent echter niet dat de werknemer niet ontslagen kan worden, ABN kan ontslag aanvragen bij het UWV.

Vergoeding bij dringende reden; degene die de dringende reden heeft veroorzaakt, die is schadeplichtig. Er kan gefixeerde of volledige schadevergoeding worden gevorderd.

HR Franssen/Safe Sun; er wordt ontbonden o.g.v. dringende reden waardoor geen recht op vergoeding bestaat, maar ex art. 7:677 lid 3 kan de werknemer naar de rechter gaan en de gefixeerde schadevergoeding claimen.

Indien een overeenkomst ten onrechte wordt opgezegd (geen proeftijd en geen dringende reden) dan is de opzegging vernietigbaar o.g.v. het BBA indien het onder de werkingssfeer valt en eventueel vernietigbaar o.g.v. een bijzonder opzegverbod.

Én onregelmatig, de arbeidsovereenkomst is dan geëindigd en de werkgever is schadeplichtig.

Einde door overeenkomst

Hier is sprake van een overeenkomst tot beëindiging (wederzijds goedvinden), art. 3:33-3:35 BW. Er is hier geen preventieve toetsing en er is geen opzegtermijn.

Bescherming van de werknemer bij einde met wederzijds goedvinden:

Er moet toch wel enige bescherming worden geboden en de gewone regel van wilsverklaring moet dan een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring zijn van de werknemer.

Ritico; Werknemer zei dat ze maatschappelijk werkster was maar dat bleek niet zo ze zijn. Ze kreeg twee brieven onder haar neus geschoven en kreeg daarbij de keuze tussen ontslag op staande voet of dat ze zelf ontslag zou nemen. Er stond op de brief bovenaan ‘voor ontvangst’ en de HR heeft besloten dat het ondertekenen van de werknemer geen duidelijke verklaring is.

Hadjziana/van Woerden; meneer ging op vakantie en als hij terug was wilde hij weer aan het werk. HR: de werkgever had moeten kijken of de werknemer het begrip‘finale kwijting’ goed begreep en of hij gezien zijn beperkte Nederlandse taal beheersing dus wel kon begrijpen dat hij hierdoor geen loon meer krijgt. Onder bepaalde omstandigheden heeft de werkgever een onderzoeksplicht.

Hoorcollegeverslag week 7 arbeidsrecht

“Werkloosheidswet”

Het onderscheid tussen de ontstaansvoorwaarden voor het recht op WW en het geldend maken van het recht op WW is van belang bij de Werkloosheidswet. Eerst moet gekeken worden of aan de bestaansvoorwaarden is voldaan en daarna moet naar de overige voorwaarden worden gekeken of het geldend kan worden gemaakt.

Ontstaansvoorwaarden voor het recht op een uitkering, art. 15 WW:

1. Je moet werknemer zijn; als men geen werknemer is dan ook geen recht op uitkering.

2. Je moet werkloos zijn, art. 16 WW. Hierbij wordt gekeken naar het arbeidsurenverlies en naar de beschikbaarheid van de werknemer.

3. Referte-eis, art. 17 WW.

4. Er mag geen uitsluitingsgrond aanwezig zijn, art. 19 WW

Als aan deze vier voorwaarden is voldaan dan heeft men recht op WW.

Vereiste 1: werknemerschap

Wie is een werknemer? Van belang is dat men een arbeidsovereenkomst heeft (ook ambtenaren vallen onder de WW). Daarnaast heeft de wet ook gelijkgestelden aangewezen die kunnen worden beschouwd als werknemer, bijv. artiesten, sportlieden, kleine aannemers die niet zelfstandig zijn, art. 4 en 5 WW. De directeur grootaandeelhouder is hier uitgesloten, hij kan namelijk gemakkelijk zijn eigen loon vaststellen en daarna zichzelf ontslaan.

Art. 8 WW, je blijft werknemer zolang je geen activiteiten gaat overnemen waardoor je de hoedanigheid van werknemer verliest. Bijv. als men als zelfstandige gaat werken, dan verliest men zijn hoedanigheid als werknemer. De hoedanigheid van werknemer kan men ook gedeeltelijk verliezen, dit wordt per uur per week geregeld. De hoedanigheid van werknemer kan je ook verliezen als je bepaalde activiteiten onbetaald gaat verrichten, het wordt onderscheiden van ‘echt’ vrijwilligerswerk. Dit wordt beoordeeld aan de hand van het maatschappelijk verkeer. Er wordt gekeken of de andere mensen ook wel of niet betaald krijgen. Je kunt WW dus verliezen door bepaalde typen activiteiten te verrichten.

Vereiste 2: Werkloos

Het tweede vereiste, werkloos zijn, is geregeld in art. 16 WW. Men moet allereerst arbeidsuren hebben verloren. Het is voldoende dat men 5 uur verloren heeft van het aantal uren dat je werkt of de helft van het aantal arbeidsuren per week. Daarbij wordt gekeken naar het gemiddelde van de laatste 26 weken.

Ook voor mensen met kleinere banen bestaat er een bescherming. Als je de helft van het aantal uren verloren hebt dan heb je ook recht op uitkering. Stel je hebt een baan van 8 uur per week en je verliest 4 uur per week, dan heb je een recht op uitkering.

Voorbeeld: iemand werkt 35 uur zelfstandig als muzieklerares en 8 uur als werkneemster. Hier worden de uren van de zelfstandigheid meegerekend en indien ze 4 uur verliest dan heeft ze dus geen recht op uitkering. Stel ze zou alleen 8 uur werkzaam zijn als werkneemster en ze verliest dan 4 uur, dan is dit verlies wel relevant.

Art. 16 lid 2 WW.

Wat wordt precies verstaan onder werkloos? Art. 1a WW. Uren waarvoor de werknemer loon ontvangt, maar waarvoor hij niet heeft hoeven te werken, dan worden deze uren wel meegerekend als gewerkte uren. Als een werknemer bijv. op vakantie is, dan wordt dit gelijkgesteld met uren waarin met werk.

Als de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, dan heeft het meegekregen bedrag geen invloed op de uitkering. Zo’n ontbinding stelt men gelijk met een opzegging door de werkgever.

‘Beschikbaar’

Je moet beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden. Er staat niet dat je beschikbaar moet zijn als werknemer. Als ontstaansvoorwaarde is het voldoende. De rechter heeft het ruim opgevat: CRvB UWV/X. Men gaat uit van de feiten en omstandigheden van het concrete geval waaronder het gedrag van betrokkene. Kijken of iemand ook in staat is om te werken; als je ziek bent dan ben je niet beschikbaar. Of als je heel duidelijk heeft verklaard dat je niet bereid bent om te werken, dan ben je ook niet beschikbaar. Als het erop wijst dat je bereid bent om te werken, dan ben je beschikbaar. De bewijslast ligt bij het UWV. Als de feiten en omstandigheden er dus op wijzen dat je beschikbaar bent, dan ben je beschikbaar, mits het UWV anders bewijst.

Vereiste 3: Referte-eis

Op grond van dit vereiste moet men in ten minste 36 weken in ten minste 26 weken ten minste één arbeidsuur hebben gewerkt. Stel dat iemand arbeidsurenverlies lijdt, dan wordt 26 weken terug gekeken en dan moet bewezen worden dat iemand één of meer uren heeft gewerkt.

Elkaar opvolgende banen kunnen worden meegenomen om aan de referte-eis te voldoen. Zij kunnen als gezamenlijk worden beschouwd. Bij ziekte, zelfstandigheid of zorg kan de periode van 36 weken worden verlengd, art. 17 WW.

Vereiste 4: Uitsluitingsgrond

Er mag geen uitsluitingsgrond van toepassing zijn.

Dit is in art. 19 WW geformuleerd. Voorbeelden uitsluitingsgronden:

- ZW-uitkering, volledige WAO of IVA-uitkering, WGA-uitkering.

- Detentie, verblijf in buitenland anders dan vanwege vakantie, staking of uitsluiting (dat de werkgever zegt dat de werknemer niet hoeft te komen).

Door de uitsluitingsgronden heb je geen recht op uitkering.

Als aan de ontstaansvoorwaarden is voldaan, dan bestaat er een recht op uitkering.

Andere voorwaarden zoals bijv. de verplichting om te solliciteren, vallen onder het geldend maken van het recht. Het recht kan dus geldig ontstaan, maar daarna alsnog geheel worden geweigerd.

Eindigen van het recht

Art. 20 WW noemt de gronden wanneer het recht eindigt. Het recht op WW eindigt bijv. als de werknemer weer gaat werken. Als je bijv. voor 20 uur gaat werken en je hebt een uitkering voor 40 uur, dan vervalt het recht op uitkering voor 20 uur. De uitkering eindigt hier gedeeltelijk.

Regelingen om langdurig werklozen weer aan het werk te krijgen:

- Indien na meer dan 52 weken werkloosheid: na toestemming UWV: door te gaan werken wordt het recht op uitkering niet geëindigd, maar 70% van de inkomsten uit werk wordt van de uitkering afgetrokken (uitkeringsduur wordt verbruikt).

- Startende zelfstandigen kunnen 6 maanden met behoud van uitkering aan de slag gaan, dan wordt de uitkering met 29% verlaagd. Als je al eens eerder hebt geprobeerd om een bedrijf op te zetten, dan ben je geen startende zelfstandige meer.

Geldend maken

Het doel van de voorwaarden om recht geldend te maken: het voorkomen van werkloosheid en deze zo snel mogelijk beëindigen. Hieraan is niet voldaan indien:

- Aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt (art. 24 lid 1 onder a jo. 24 lid 2 jo. 24 lid 6); als er iets gebeurt waardoor de werkgever jou ontslag op staande voet kan geven.

- De werknemer zelf ontslag heeft genomen (art. 24 lid 2 onder b); als er geen goede redenen waren om ontslag te nemen. Als je zelf ontslag neemt dan moet je aantonen dat er geen mogelijkheid meer was voor jou om te blijven.

- Niet voldaan is aan voorwaarden t.a.v. zoeken en aanvaarden werk (art 24, lid 1, sub b); als werk aangeboden wordt dan moet je dat ook aannemen.

- Niet voldaan is aan controle en meewerkingsverplichtingen (art. 26).
Als de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsrelatie, dan is er geen sprake van verwijtbare werkloosheid van de werknemer, behalve als er sprake is van een dringende reden.

CRvB 18 februari 2009; Bij een dringende reden is het ook van belang dat alles meegewogen wordt. Er moet een afweging worden gemaakt naar de omstandigheden zoals de werknemer zich heeft gedragen de afgelopen jaren. De werknemer hoeft niet daadwerkelijk met beroep op dringende reden ontslagen te zijn, het gaat om feiten en omstandigheden waar het UWV onderzoek naar moet doen.

CRvB 26 november 2009; Eerst dient de werknemer een ontbindingsverzoek in en hoopt daarmee een hoop geld te krijgen. Beslissing kantonrechter: werknemer heeft geen recht op vergoeding. De werknemer trekt dan het ontbindingsverzoek weer in. Werkgever gaat vervolgens een ontbindingsverzoek indienen. Kantonrechter: ontbinding wordt toegekend, zonder vergoeding voor de werknemer. Beslissing CRvB; het initiatief ligt bij de werkgever, want hij heeft een verzoek tot ontbinden ingediend. De werknemer is hierdoor niet verwijtbaar werkloos.

Je mag niet nalaten om passende arbeid te weigeren indien dit wordt aangeboden als je werkloos bent, art. 24 lid 1b WW.

Art. 24 lid 1 sub b onder 1 WW ziet op de sollicitatieplicht, je moet beginnen met solliciteren als je ziet dat je werkloos wordt. Je mag geen eisen stellen die het krijgen van passende arbeid belemmeren, art. 24 lid 1 sub b onder 4 WW, bijv. dat je alle deeltijdbanen weigert, of dat je alleen in het weekend wil werken.

Er is sprake van een sanctie die afgesteld is op jouw gedrag bij overtreding. Het UWV moet rekening houden met het ernst van de feiten en daarop de uitkeringkorting aanpassen. In het maatregelenbesluit staat welke korting je krijgt in welk geval. Het UWV mag hiervan afwijken, maar het is wel het uitgangspunt.

De werknemer mag geen benadelingshandeling plegen, bijv. als hij akkoord gaat met een kortere termijn dan de geldende opzegtermijn, art. 24 lid 5 WW. Het kan leiden tot korting op je uitkering.

Sancties

Maatregelen: weigeren uitkering, art. 27 WW (de sancties die worden opgelegd als je niet aan de voorwaarden voldoet):

- Blijvend geheel (lid 1) in relatie tot art. 24, lid 1 en 1b ten derde WW, tenzij…
Als er sprake is van een dringende reden, tenzij het niet aan jou kan worden toegerekend. Bijv. je hebt een dringende reden voor ontslag gegeven, maar je was psychisch in de war. Of bijv. als de werkgever de werknemer heeft getreiterd. Dan kan de uitkering door het UWV worden verkort.

- Blijvend over aantal uren waarop het recht zou zijn geëindigd of ontstaan (lid 2), in relatie tot art. 24, lid 1, b ten tweede WW.

- Tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk (lid 3), afhankelijk van de ernst van de gedraging of mate van verwijtbaarheid (lid 6).
Art. 25 WW betreft de informatieplicht, je moet het UWV informeren. Je moet vertellen als je geen werk hebt, als je vakantie hebt of hebt gesolliciteerd, e.d. Bij de maatregelen wordt gezegd dat je niet voldoende hebt gedaan om aan het werk te gaan, dan krijg je minder uitkering. Wanneer je niet aan de informatieplicht heeft gedaan, dan krijg je straf (het betreft een boete). Een maatregel is geen straf. De boete wordt beschouwd als een strafrechtelijke sanctie. Bij schending van de informatieplicht wordt dus een boete opgelegd, art. 27a WW.

Hoogte en duur uitkering

De minimum duur is drie maanden, art. 42 lid 1 WW. Dit is de basisuitkering. Verlenging is mogelijk wanneer je voldoet aan de vier uit vijf eis, art. 42 lid 2 WW; in tenminste vier van de laatste vijf kalenderjaren over tenminste 208 uur moet je loon hebben ontvangen. Kalenderjaren; dus stel je wordt in maart werkloos, dan begint het kalenderjaar te lopen op 1 januari, dus met terugwerkende kracht.

Hoogte van de uitkering: twee maanden 75% dagloon, daarna 70%, art. 47 WW.

Telling arbeidsverleden

Hoe lang recht op uitkering? Daarvoor wordt gekeken naar hoe oud iemand is en gekeken wordt naar het jaar 1998. Tot 1998 had men niet veel goede documentatie. Er wordt dan gekeken naar je 18^e jaar en naar het jaar 1998.

Er wordt gekeken naar het reëel en fictief arbeidsverleden. Reëel arbeidsverleden; het aantal kalenderjaren dat je daadwerkelijk hebt gewerkt en waarin je tenminste 52 dagen loon hebt ontvangen. Dit geldt vanaf 1998 t/m het jaar onmiddellijk voorafgaande aan 1e werkloosheidsdag

Fictief arbeidsverleden; het aantal kalenderjaren. Dit geldt vanaf en met inbegrip van jaar waarin werknemer 18 jaar werd tot 1998.

Wet werk en bijstand

Deze wet wordt niet uitgevoerd door het UWV, maar door de gemeente. Deze wet is een vangnet. Voor de werknemer geldt hier de verplichting om algemeen geaccepteerde arbeid te aanvaarden en mee te werken aan re-integratie. Als iemand geen algemeen geaccepteerde arbeid kan verrichten dan kan hij verplicht worden onbeloonde additionele arbeid te verrichten gedurende maximaal 2 jaar.

De WWB kent een middelentoets. Hier geldt dat rekening wordt gehouden met jouw inkomen en vermogen, art. 34 WWB.

Indien de werknemer ziek is, dan heeft de werkgever een loondoorbetalingsplicht. Indien de werknemer na 2 jaar nog ziek, dan kan de werkgever een ontslagvergunning aanvragen. De ontslagvergunning kan slechts worden verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, eventueel m.b.v. scholing, te herplaatsen in een aangepaste functie binnen de onderneming, die passend is.

Hoorcollegeverslag week 8: “Medezeggenschap en collectieve actie”

Vakbond en ondernemingsraad

Vakbonden zijn verenigingen van werknemers. Primaire taak: onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden voor een bedrijfstak of de onderneming. Ook houden zij zich bezig met het overleg over een sociaal plan bij een collectief ontslag. Bij collectief ontslag is het uitgangspunt dat er een sociaal plan komt voor de werknemers, zoals een afvloeiingsregeling, regeling ontslagvergoeding, e.d. Vakbonden kennen de werkgelegenheid binnen de bedrijfstak en kunnen daarom goed onderhandelen over een sociaal plan.

De ondernemingsraad heeft zeggenschap binnen de onderneming. De or moet zich niet richten op de primaire arbeidsvoorwaarden, bijv. hoe hoog de lonen moeten zijn. De taak va de or ziet op: financiële zaken, organisatorische zaken, economisch en sociaal beleid. De or heeft medezeggenschap.

Vakbonden en or kunnen samenwerken, maar dit hoeft niet het geval te zijn, want vakbonden hebben naast het belang van de onderneming ook oog voor de gehele bedrijfstak en de or richt zich op de onderneming zelf.

In de cao kunnen de bevoegdheden van de ondernemingsraad worden uitgebreid, art. 32 lid 1 WOR.

Raamcao’s: het grove kader voor de bedrijfstak wordt hier geschetst. Aan de onderneming wordt het recht gegeven om het zelf specifiek in te vullen.

Vormen van medezeggenschap

Naast de or zijn er ook andere vormen van medezeggenschap.

Een or is verplicht indien er 50 of meer werkzame personen in een bedrijf zijn, art. 2 WOR. Dit zijn mensen die op arbeidsovereenkomst of op publiekrechtelijke aanstelling werken. Er wordt een uitbreiding gegeven in lid 3, mensen die langer dan 2 jaar werkzaam zijn als uitzendkracht tellen ook mee.

De ondernemer kan vrijwillig een or instellen indien er meer dan 10 en minder dan 50 mensen werkzaam zijn in de onderneming, lid 2.

PVT = personeelsvertegenwoordiging

PV = personeelsvergadering (hierbij voert de onderneming overleg met compleet personeel).

Wie moet een or instellen? De ondernemer ex art. 2 WOR. De ondernemer heeft de verantwoordelijkheid dat het allemaal goed loopt. De kosten van de or moeten gedragen worden door de ondernemer, art. 22, 22a WOR.

De definitie van een onderneming is hier een andere dan een juridische onderneming, art. 1 WOR. Bijv. een filiaal van de AH kan als een onderneming bestempeld worden of een stichting.

Algemene geschillenbeslechting

De wet kent een algemene geschillenregeling, art 36 WOR. Bij niet-naleving van de WOR kan een verzoek aan kantonrechter worden gedaan:

Lid 1: iedere belanghebbende m.b.t. de instelling van een or etc.

Lid 2: or en ondernemer verzoek tot naleving WOR

Rechtspositie leden or

De rechtspositie van leden van de or: zij worden beschermd door opzegverboden uit het BW en door het benadelingsverbod, art. 21 WOR. Waarom is dit er? Het is belangrijk dat werknemers zich vrij kunnen uitspreken en de werknemer mag er geen nadeel van ondervinden dat hij in de or zit (bijv. als de werkgever tegen de werknemer zegt dat hij te weinig tijd heeft om zijn werk te doen, omdat hij taken moet doen voor de or).

Werknemers die in de or zitten hebben recht om hun werk te onderbreken, de taken van de or worden tijdens werkuren verricht, art. 18 WOR. Een lid van de or heeft een geheimhoudingsplicht, art. 20 WOR.

Bevoegdheden or o.g.v. WOR

Algemeen:

- Informatie (art. 31 t/m 31d). Het is een passief recht, de werknemer moet uit eigen initiatief informatie leveren. Het is ook een actief recht, want ze kunnen ook vragen om informatie.

- Overleg met ondernemer (art. 23 t/m 24)

- Initiatief (art. 23 lid 3).

Het zijn algemene rechten omdat ze nog zelf nader kunnen worden ingekleed.

Bijzonder:

- Adviesrecht ‘bedrijfsbesluiten’ (art. 25)

-Instemmingsrecht ‘sociale regelingen’ (art. 27); dit heeft een sterker karakter dan een adviesrecht.

-Adviesrecht benoeming/ontslag bestuurder (30)

-Benoemingsrecht (art. 29)

Adviesrecht

Het gaat over voorgenomen besluiten van de ondernemer. Voordat de ondernemer een besluit wil gaan nemen, moet hij eerst advies vragen aan de or. In art. 25 lid 1 WOR staat een opsomming waar allemaal advies voor moet worden gevraagd. Het is een limitatieve opsomming, maar bij cao kan het uitgebreid worden, art. 32 lid 1 WOR. En bij overeenkomst tussen de ondernemer en de or, lid 2.

Soms staat ‘belangrijk’ in het art. dat houdt in dat de ondernemer niet voor elk wissewasje een advies hoeft te vragen. Of het belangrijk is hangt van een aantal factoren af, heeft het gevolgen voor veel werknemer, is het onomkeerbaar, etc. Als het besluit gevolgen heeft voor de werknemer, dan wordt het snel belangrijk gevonden.

Procedure adviesrecht

Het betreft een schriftelijke adviesaanvraag:

- Tijdig; de ondernemer moet het advies tijdig vragen, art. 25 lid 2 WOR. Dit kan in de praktijk lastig zijn. Het moet niet te vroeg worden aangevraagd, want dan is er nog te weinig informatie bekend, maar ook niet te laat.
- Gemotiveerd, art. 25 lid 3 WOR. De beweegredenen moeten aangegeven worden en daarbij ook wat de gevolgen zijn voor het personeel.

Als de ondernemer nog niet kan overzien wat de gevolgen zijn van het besluit, dan kan hij het adviesaanvraag nog niet de deur uit doen en hij mag ook geen werknemer benaderen of hij akkoord gaat met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, want hij mag pas gaan handelen als hij een advies heeft gevraagd en gekregen van de or.

Bijzondere geschillenregeling

Een or kan in beroep bij de Ondernemingskamer indien:

- Besluit afwijkt van advies or; Wanneer de ondernemer het advies niet overneemt, dan moet hij het besluit gaan opschorten. Die moet hij een maand opschorten, en binnen deze maand kan de or in beroep bij de Ondernemingskamer.

- Na advisering nieuwe feiten bekend geworden; indien bepaalde feiten bekend waren geweest ten tijde dat het advies werd gevraagd en dit had op dat moment tot een ander oordeel geleid.

- Geen advies gevraagd (Linge Ziekenhuis).

Bij beroep kan men niet tevens naar kantonrechter, art. 36 lid 3 WOR.

Jurisprudentie adviesrecht

Wanneer is een besluit kennelijk onredelijk?

In de jurisprudentie wordt vooral gekeken naar: zijn alle formele voorschriften nagekomen?

Total I; Ondernemer wilde het hoofdkwartier verplaatsen. Ondernemer heeft onvoldoende overzicht gegeven wat de gevolgen zijn voor de werknemer en daarom is het besluit kennelijk onredelijk. Betekent dit dat het kantoor niet verplaatst kan worden? De ondernemer moet nu zijn taken opnieuw uitoefenen en nu wel goed aangeven wat de gevolgen zijn voor de werknemers en dit voordragen aan de or. Zo kan alsnog het uiteindelijke besluit worden genomen.

Streekziekenhuis Dongemond; Ondernemer had aan de or toegezegd dat het besluit geen personele gevolgen zal hebben, maar uiteindelijk had dit wel gevolgen. Ondernemingskamer; een besluit in strijd met zo’n duidelijke toezegging aan de or is kennelijk onredelijk.

Tibbett; Het distributiecentrum werd gesloten omdat twee opdrachtgevers de opdracht hadden teruggetrokken. Tibbett deed toezegging dat zij met de vakbonden een sociaal plan gingen sluiten. De or vond dat het plan ontoereikend was en daardoor kennelijk onredelijk was. De rechter was dit niet eens met de or. Er is hier inhoudelijk getoetst. Qua inhoud was het sociaal plan niet zodanig onaanvaardbaar, en de vakbond heeft het sociaal plan geaccepteerd en de or was het eens met de onderhandelingen met de vakbond.

Het adviesrecht gaat om voorgenomen besluiten. Als de ondernemer niks doet, dan heb je niet zoveel mogelijkheden als or, omdat je niet aan een ondernemer kan vragen om bepaalde activiteiten te ondernemen. Alleen als de ondernemer zelf activiteiten gaat ondernemen en hiervoor advies moet vragen, heeft het or het recht om advies te geven en zo dus inspraak te hebben.

Instemmingsrecht

Het gaat hier over een voorgenomen besluit tot personeelsregeling. De inhoud is limitatief opgesomd in art. 27 lid 1 WOR.

Belangrijk is dat primaire arbeidsvoorwaarden niet onder het terrein vallen van de or, lid 3.

Als een regeling m.b.t. ontslagbeleid in de cao is geregeld, dan is er geen instemmingsrecht. Als de regeling in de cao niet uitputtend is, dan moet de or wel instemming geven.

Holland Casino; per twee speeltafels was één toezichthouder en dit wilden ze veranderen naar vier tafels per toezichthouder. Or; dat verzwaart de werkdruk voor de toezichthouders. Dit betekent dat ze meer last kunnen krijgen van agressie van klanten en dit is een regeling o.g.v. art. 27 lid 1 sub d WOR, dus hier moet instemming voor gevraagd worden. HR; m.b.t. sub d valt een voorgenomen besluit eronder als het doel van de regeling inderdaad een doel is wat genoemd wordt in de wet. Dat de regeling gevolgen heeft voor de arbeidsomstandigheden betekent niet dat er instemmingsrecht is.

Als de or instemming weigert, dan kan de ondernemer naar de kantonrechter. Hier geldt een toetsingscriterium:

- Weigering or onredelijk of

- Besluit van de ondernemer gevergd door zwaarwegende redenen

Heeft de ondernemer de instemming niet gevraagd, dan is het besluit nietig. De ondernemer mag niet tot uitvoering overgaan.

Collectieve actie

Hoofdregel; stakers hebben geen recht op loon, art. 7:627 BW

Als het een georganiseerde arbeidsvoorwaarden staking is, dan hoeft de ondernemer geen loon te betalen. De werknemer die eigenlijk wel wilde werken maar dit door een wilde, incidentele protestactie niet kon doen, heeft wel recht op loon.

Het recht op de collectieve actie is vastgelegd in art. 6 lid 4 ESH. De lidstaten erkennen dit recht. Er zijn beperkingen toegestaan, dit is te vinden in art. G ESH (dit is oud art. 31 ESH).

NS-arrest; het ESH heeft een directe werking in de Nederlandse rechtsorde.

Wanneer mag een georganiseerde actie? Wanneer een collectieve actie is gedekt door het grondrecht is het in beginsel rechtmatig. Het is echter onrechtmatig indien zwaarwegende procedure is geschonden, r.o. 3.3, of bonden in redelijkheid niet tot de actie hebben kunnen komen, gezien de beperkingen van art. G ESH.

Collectieve acties kunnen worden onderscheiden in:

Normale type = algehele werkstaking, gericht tegen de werkgever. Deze valt onder het ESH.

Afwijkende type actie = gekeerd tegen werkgever, maar gericht tegen overheid

- Gedekt, tenzij zuiver politieke staking

- Werkgever is ‘derde’ in zin art. G ESH

Acties kunnen een politiek element hebben, maar betekent niet direct dat het niet valt onder het ESH. Is het een zuiver politieke actie, dan is het niet gedekt door het ESH, het heeft dan niks te maken met collectieve arbeidsvoorwaarden.

Een andere actievorm, zoals stiptheidsactie, is gedekt, maar eventueel een evenwichtsverstorend aspect meenemen bij redelijkheidstoets.

Zwaarwegende procedureregels zijn:

- Tijdige aanzegging (algemeen erkend)

- Ultimum remedium (discussiepunt); dat een collectieve actie alleen rechtmatig is, als het als laatste middel is gehanteerd. Er zijn geen andere middelen meer voorhanden.

Douwe Egberts:

1. Eerst procedureregels, dan redelijkheidstoets

2. Ultimum remedium-toets is niet in strijd met ESH. Wel moet de rechter terughoudend beoordelen in de beoordeling of er nog een ander middel voorhanden is.

Redelijkheidstoets

FNV/VSN; algehele staking busvervoer wat veel last gaf aan Nederland.

Maakt de actie zo’n grote inbreuk op rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen aan het grondrecht maatschappelijk dringend noodzakelijk zijn? Als dat het geval is, dan maakt dat de actie onrechtmatig. Conclusie: geen busstaking tijdens de spitsuren, maar daarvoor en daartussen/daarna mogen de buschauffeurs staken.

Of het een grote inbreuk maakt, is een vraag naar proportionaliteit. Hierbij wordt een belangenafweging gemaakt.