Samenvatting week 4 Beginselen van de Democratische Rechtsstaat

Week IV 

Territoriale decentralisatie zijn gemeenten en provincies die op hun eigen territoir wetgeving en bestuur verzorgen ter behartiging van de lokale en provinciale belangen. Functionele decentralisatie is de bevoegdheid tot regeling en bestuur toe te kennen aan organen van publiekrechtelijke lichamen die op het gehele grondgebied werkzaam zijn, maar slechts met betrekking tot een specifiek beleidsterrein --> Advocatenorde/waterstaat. Een tussenvorm tussen territoriale en functionele decentralisatie bieden de waterschappen. Zij oefenen een publiekrechtelijke taak op een bepaald onderdeel van overheidszorg uit, namelijk de zorg voor de waterkering en de waterhuishouding maar doen dit op een territoriaal gebied.  

Vanuit perspectief van de centrale overheid zijn er twee verschijningsvormen van decentralisatie: 

• Autonomie --> bevoegdheid tot regeling en bestuur wordt overgelaten aan provincie of gemeente.  

• Medebewind --> bevoegdheid tot regeling en bestuur wordt niet volledig overgedragen maar verplicht hen tot medewerking bij de uitvoering van beleidsspecifieke onderwerpen die in de wet geregeld zijn (burgemeester moet paspoort afgeven krachtens de Paspoortwet. Mensen hoeven niet allemaal naar Den Haag te reizen hiervoor, wat nationaal belang treft en geen gemeentelijk belang) 

Een nadeel is dat ook al is Nederland één rechtsorde, de decentrale lichamen regels uitvaardigen die hogere regelgeving doorkruisen en belangen nastreven die het Rijk frustreren. Door interbestuurlijk toezicht worden lagere organen gecontroleerd door hogere organen. Hoe dit toezicht kan worden gevestigd is beschreven in de AWB. Zij voorkomen dat decentrale overheden te veel ruimte voor zichzelf claimen die schadelijk zijn voor hoger belang of in strijd met het recht zijn. Dit interbestuurlijk toezicht kan op twee manieren: 

1. Preventief --> goedkeuring door orgaan van hoger lichaam 

2. Repressief --> toezicht achteraf door aannemen van het vernietigen van besluiten van decentrale overheden (art. 132 GW). De bevoegdheid om op eigen initiatief te vernietigen door de regering heet het spontane vernietigingsrecht. De Provinciewet en de Gemeentewet openen de mogelijkheid tegen een vernietigingsbesluit bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Staten beroep in te stellen.    

Bij het in gebreke blijven van provinciale of gemeentelijke organen ten aanzien van medebewindstaken dient in de wet of op grond daarvan in een lagere regeling een voorziening te worden getroffen. Door deze bepaling staat er bij nalatigheid een ander orgaan klaar om de taak over te nemen. 
Door een bijzondere formele wet kan er van de bestuursorganisatie van provincie of gemeente worden afgeweken als de taken worden verwaarloosd bij autonome zaken.  

Er zijn twee conflictgevallen denkbaar tussen verordeningen van decentrale organen en een AVV van hoger orgaan: 

• Posterieure verordening --> lagere verordening wil een bepaald onderwerp regelen dat reeds in een bestaande hogere regeling geregeld is (eerst hogere regeling toen verordening). Deze blijft geldig mits niet in strijd is met hogere regeling 

• Anterieure verordening --> hogere regeling die reeds in een lagere verordening geregeld is (verordening toen hogere regeling). Als dit hetzelfde onderwerp bevat, vervalt de gemeentelijke verordening 

De toekomst van decentrale overheden is door het afwijkend beleid van gemeenten en provincies onderling zorgwekkend. De vraag is hoe groot men die verschillen wil laten worden. Het uitgangspunt van het decentralisatiebeleid is dat zaken decentraal geregeld worden, tenzij dit niet anders kan. De tweede ontwikkeling is dat verschillen tussen gemeenten toenemen maar de wettelijke regeling nog van uniformiteit uitgaat.  

De Grondwet gaat ervan uit dat provincies bestaan en kunnen bij wet worden opgeheven nieuwe kunnen worden ingesteld. De provinciebesturen hebben de taak om de huishouding van de provincie te regelen en te besturen en voorts om medebewindstaken te verrichten. Het werkterrein omvat: water- en milieubeheer, beheer van wegen, regionaal economisch beleid, ruimtelijke ordening en toezicht houden op de gemeente. Daarnaast kiezen ze leden voor de Eerste Kamer 

Aan het hoofd van de provincie staan de provinciale staten. Het provinciaal bestuur bestaat uit de provinciale staten, gedeputeerde staten en de commissaris van de koning. Het Rijk houdt toezicht middels preventief en repressief toezicht. Het is overwegende dualistisch van aard, omdat leden van de gedeputeerde staten niet gelijktijdig lid van de provinciale staten kunnen zijn.  

Provinciale staten: 

De provinciale staten zijn het vertegenwoordigende orgaan in de provincie en worden per vier jaar gekozen. De vergaderingen worden voorgezeten door de commissaris van de Koning, die wel kan deelnemen maar geen stemrecht heeft omdat hij geen lid is.  
Provinciale staten kunnen Statencommissies instellen die besluitvorming van provinciale staten kunnen voorbereiden en met gedeputeerde staten of de commissaris kunnen overleggen. Ook kunnen ze bestuurscommissies instellen die bevoegdheden kunnen overdragen en adviescommissies instellen. De secretaris heeft de feitelijk leiding over het ambtelijk apparaat dat onder het gezag van de gedeputeerde staten valt. De griffier geeft leiding aan een kleiner ambtelijk apparaat dat voor provinciale staten valt. 

De gedeputeerde staten: 

De gedeputeerde staten voorziet het dagelijks bestuur van de provincie. Dit orgaan bestaat uit de commissaris van de koning als voorzitter en voorts de gedeputeerde. Het aantal varieert tussen drie en zeven die worden gekozen door de provinciale staten. Zij kunnen niet dubbel lid zijn en is een voorbeeld van het dualisme. Zij moeten ook wonen in de provincie. Zij hebben geen stemrecht. Hier is sprake van collegiaal bestuur. 
Een belangrijke taak is medewerking aan toezicht op de gemeenten. Besluiten van gemeenteraad die naar hun oordeel in aanmerking tot vernietiging komen dienen zij bij de minister te melden.  

De gedeputeerde staten hebben een verantwoordingsplicht aan provinciale staten voor het door hen gevoerde bestuur. Alle leden zijn individueel aanspreekbaar en verplicht alle inlichtingen te geven, mits niet in strijd met openbaar belang. Als zij het vertrouwen in een gedeputeerde verliezen moet hij opstappen. Zij hebben dit ontslagrecht niet tegenover de commissaris van de koning, maar wel een aanbeveling tot ontslag indienen bij minister van Binnenlandse Zaken. 

Commissaris van de koning: 

Hij is voorzitter van provinciale staten, maar zonder stemrecht. Wel is hij lid van gedeputeerde staten waar hij wel stemrecht heeft. Hij bevordert samenwerking met andere provincies, ziet toe op kwaliteit van procedures en op zorgvuldige behandeling van klachten. De benoeming gaat per koninklijk besluit. Ook hij heeft een verantwoordingsplicht naar provinciale staten voor het gedeputeerde gevoerde bestuur. De commissaris wordt bij koninklijk besluit ontslagen door een aanbeveling tot ontslag bij minister van Binnenlandse Zaken. 

Het belangrijkste orgaan van de gemeente is de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester.  

Gemeenteraad: 

Aan het hoofd staat de gemeenteraad. Actief en passief kiesrecht is toegekend aan ingezetenen die geen Nederlander zijn. Voor burgers van de Europese Unie vloeien het actief en passief kiesrecht bij gemeenteraadsverkiezingen voort. De gemeenteraad vergadert onder andere over het voorzitterschap van de burgemeester. 
Provinciale staten kunnen het gemeentebestuur verplichten tot medewerking aan het uitvoeren van een provinciale verordening. De gemeenteraad voert zowel wetgevende als bestuurlijke taken dat een duidelijk monistisch aspect van het gemeentelijk bestel vormt, overeenkomstig met provinciale bestuur. De Gemeentewet onderscheidt drie soorten commissies: raadscommissie (besluitvorming van de gemeenteraad voorbereiden en met college of de burgemeester kunnen overleggen, bestuurscommissie (bevoegdheden uitoefenen die zijn gedelegeerd) en andere commissies meestal adviescommies. 

De griffier staat de raad en door de raad ingestelde commissies bij. Hij mag niet tevens de gemeentesecretaris zijn. Hij geeft leiding aan ambtelijk apparaat van de gemeente. De secretaris staat het college bij.  

Ook in de provincie is er interbestuurlijk toezicht met preventief en repressief toezicht. Vernietiging is mogelijk en in het geval van taakverwaarlozing stelt de minister een termijn om alsnog te handelen of te besluiten. 

College van burgemeester en wethouders: 

Dit wordt door de raad benoemd en ontslagen. Aantal wethouders is afhankelijk van aantal raadsleden, maar bedraagt minimaal twee personen. De nieuwbenoemde wethouders moeten hun raadslidmaatschap opgeven en dus dualistisch. Stemrecht hebben zij dan niet meer. 
De burgemeester is voorzitter van het college van B&W en heeft daarin volledig stemrecht. Hier is ook sprake van collegiaal bestuur. Het dagelijks bestuur ligt bij het college. Hier horen taken zoals benoeming en ontslag van gemeenteambtenaren en besluiten over privaatrechtelijke rechtshandelingen van gemeente.  

Veel van overheidstaken komen via medebewind bij de gemeenten terecht en dienen door het college te worden uitgevoerd, zoals vergunningverlening of voorzieningen. Daarnaast moeten zij bevoegdheden uitoefenen die door de raad zijn gedelegeerd. Bijvoorbeeld subsidieregeling of concrete besluitvorming krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) art. 156 Gemeentewet. College kan ook bevoegdheden overdragen aan bestuurscommissie. Een belangrijke bevoegdheid is het opleggen van een last onder dwangsom, geregeld in Awb. Bijvoorbeeld dat een huis moet worden afgebroken zonder vergunning.  

Burgemeester: 

De burgemeester wordt op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij koninklijk besluit voor zes jaar benoemd. De commissaris van de Koning overlegt met de raad over de eisen van de nieuwe burgemeester en de raad stelt een vertrouwenscommissie in de kandidaten beoordeelt. Daarna zendt de raad aan de minister een aanbeveling van twee personen voor de benoeming. Bij herbenoeming moet de raad ook een aanbeveling doen. 
De burgemeester treedt op als voorzitter van de raad en het college. Hij is geen lid van de raad en dus mag hij niet stemmen en dus weer dualisme. In het college daarentegen wel. Een belangrijke taak is wanneer hij denkt dat een besluit van de gemeenteraad voor vernietiging door de regering in aanmerking komt, hij een mededeling via de gedeputeerde staten aan de minister. Verder de taak van samenwerking met andere gemeentebesturen, kwaliteit van procedures, openbare orde handhaven en behandeling van klachten. 

Hier geldt ook een verantwoordingsplicht van college van B&W ten opzichte van Gemeenteraad. Ze moeten beleid verdedigen en motiveren en informatie verlenen. De sanctie van wethouders kan door het verliezen van vertrouwen door gemeenteraad. 
De burgemeester kan niet door raad ontslagen worden. Wel kan de raad een aanbeveling doen tot het ontslaan van de burgemeester door dit naar de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties te sturen. Daartoe moet de raad eerst overleggen met commissaris van de koning. 

• Posterieure verordening --> lagere verordening wil een bepaald onderwerp regelen dat reeds in een bestaande hogere regeling geregeld is (eerst hogere regeling toen verordening). Deze blijft geldig mits niet in strijd is met hogere regeling (art. 121 Gemeentewet en art. 118 Provinciewet) stap 1: anterieur of posterieur stap 2: zelfde onderwerp stap 3: in strijd met hogere regeling 

• Anterieure verordening --> een gemeentelijke verordening die al bestond voordat een regeling van een hoger orgaan in werking trad (verordening toen hogere regeling). Als dit hetzelfde onderwerp (materie + motief --> Niet hetzelfde onderwerp --> Emmense baliekluivers en daarna kijken of het de hogere regeling doorkruist --> Schiermonnikoog) bevat, vervalt de gemeentelijke verordening (art. 122 Gemeentewet en art. 119 Provinciewet) Stap 1: vraag anterieur of posterieur stap 2: zelfde onderwerp stap 3: doorkruist de hogere regeling (evidente/flagrante strijd --> hogere regeling zegt 50 km en gemeentelijke verordening 200km Uitputtend bedoeld --> hogere regeling limiteert gebruik van vuurwapens en gemeentelijke verordening zegt dat het wel mag bij verkeerscontroles, ook Schiermonnikoog-arrest 

[note: deze kennisclip is door de WorldSupporter redactie verwijderd wegens vermoedelijke inbreuk op het auteursrecht]

Een bepaling van een gemeentelijke verordening is onverbindend (kan door rechter buiten toepassing gelaten worden) als zij onnodig in de private sfeer grijp --> ondergrens. Of treedt in de rechtsruimte van hogere regelingen --> bovengrens. De ondergrens wordt overschreden wanneer de gemeentelijke verordening geen gemeentelijk belang dienen, maar de bijzondere belangen van burgers raken en in hun privésfeer ingrijpen (arrest Wilnisser Visser).  
De bovengrens wordt overschreden als de gemeentelijke verordening regels opstellen die gebieden treffen die niet aan de gemeentelijke regelgeving toekomen, omdat die op provinciaal of nationaal niveau geregeld moeten worden 

Met de onsplitsbare wilsverklaring wordt bedoeld dat het wetgevende orgaan bij de vaststelling van een bepaling slechts één wil kan hebben uitgedrukt. Wanneer zij bedoeld heeft iets in bepaalde gevallen wel te verbieden en in andere gevallen niet, dan had zij een splitsbare wilsverklaring moeten vaststellen waarin voor verschillende gevallen verschillende bepalingen gelden. Een onsplitsbare bepaling echter kan niet gesplitst worden in een gedeelte dat wel gelding heeft, terwijl een ander gedeelte geen gelding kan hebben. Dit heeft de consequentie dat een bepaling die bijvoorbeeld door strijdigheid met een hogere regeling deels onverbindend is, in zijn geheel als onverbindend moet worden beschouwd. De leer van de onsplitsbare wilsverklaring wordt soms toegepast bij de beoordeling van provinciale en gemeentelijke wetgeving.  
Zo werd in het arrest Wilnisser visser bepaald dat een algemeen verbod om op zondag te vissen te ruim is, omdat het niet alleen het vissen op voor het publiek zichtbare plaatsen verbood, maar eveneens het vissen op plaatsen waar het niemand zou kunnen storen. Omdat de bepaling op het laatste punt de bevoegdheden van de gemeente oversteeg en dus voor een deel onverbindend was, werd de gehele bepaling onverbindend verklaard. De Hoge Raad der Nederlanden beschouwde de wilsverklaring van de gemeenteraad in deze immers als onsplitsbaar. 

Ook op gemeentelijk niveau is er interbestuurlijk toezicht. Vernietiging is mogelijk en bij taakverwaarlozing kan een provinciaal orgaan de handeling verrichten die de medebewindsregeling vordert. 

Ook kunnen gemeenten samenwerking en een nieuw openbaar lichaam behartigen. Dat openbare lichaam heeft een algemeen bestuur (gedelegeerden met verantwoordingsplicht jegens gemeenteraden), een dagelijks bestuur en een voorzitter. 

Het waterschap heeft de taak het land te beschermen van het opdringende water. In tegenstelling tot provincies en gemeenten dient het waterschap niet de algemene belangen van de bewoners maar heeft het zich bezig te houden met verdediging van zijn territoir tegen het water. Deze organisatie hebben bevoegdheden van wetgeving en bestuur. De waterschappen zijn een mengvorm van territoriale en functionele decentralisatie. 
Het bestuur bestaat uit een algemeen bestuur (vertegenwoordigers van belanghebbenden bij de taken van waterschap, minimaal 18 maximaal 30 leden), een dagelijks bestuur (voorzitter en andere leden gekozen door algemeen bestuur) en een voorzitter (bij koninklijk besluit benoemd). 

Het koninkrijk der Nederlanden bevat vier landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten. Nederland heeft ook speciale gemeentes: Bonaire, Sint-Eustatius en Saba (BES-eilanden). Dit wordt geregeld in het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Bonaire, Sint-Eustatius en Saba staan in artikel 134 lid 1 GW (openbare lichamen) 

Na de uitbraak van het coronavirus, moest er overal ter wereld razendsnel gehandeld worden. In Nederland gebeurde dat via de veiligheidsregio. De veiligheidsregio moest enerzijds het landelijke beleid simpelweg ‘uitvoeren’, maar moest anderzijds ook allerlei vragen zelf beantwoorden. Dat leidde op een aantal punten tot grote differentiatie tussen verschillende veiligheidsregio’s. Die verschillen werden op sterk uiteenlopende gronden gemotiveerd, waarbij zowel de effectieve aanpak van het virus als een bredere afweging van de volksgezondheid met andere belangen een rol speelden. De motiveringen legden daarmee bloot dat het optreden van de veiligheidsregio bestond uit een combinatie van verlengd lokaal bestuur en een gedeconcentreerde bevelsstructuur. De overheidsmaatregelen waarvoor heel Nederland naar de persconferenties van Mark Rutte keek, waren technisch-juridisch neergelegd in de gecoördineerde noodverordeningen van de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s. Door het uitroepen van GRIP-4 werd via de Wet op de veiligheidsregio’s (Wvr) de bevoegdheid van de burgemeester om noodverordeningen uit te geven, opgeschaald naar deze ‘oorlogsburgemeesters’. Hoewel het bevoegde gezag daarmee regionaal was verspreid, waren deze oorlogsburgemeesters tegelijkertijd verplicht de bevelen (‘bindende aanwijzingen’) op te volgen die ze van de Ministers van Volksgezondheid en Justitie en Veiligheid konden krijgen Enerzijds het concept van verlengd lokaal bestuur dat in theorie achter de constructie van de Veiligheidsregio’s zit en anderzijds een nationale bevelstructuur. 25 burgemeester die de voorzitter van de veiligheidsregio’s zijn. Twee taken: 

• Regionaal niveau coronamaatregelen vast --> mogelijkheid tot differentiatie art. 40 lid 1 veiligheidsregio’s --> democratische controle beperkt 

• Nationale bevelen opvolgen van minister volksgezondheid en minister justitie en veiligheid  

• In deze bijdrage doen wij een eerste aanzet tot het onderzoek naar deze unieke constellatie, door te analyseren in hoeverre de 25 veiligheidsregio’s binnen (en soms op) de grenzen van het nationale beleid hebben gedifferentieerd. De voorzitters van de veiligheidsregio bevoegd noodverordeningen vast te stellen. In de praktijk hanteren zij daarvoor de modelnoodverordeningen zoals op verschillende momenten vastgesteld door het Veiligheidsberaad. Deze modelnoodverordeningen hebben geen bindende kracht. Zij moeten binnen de grenzen van de bindende aanwijzingen enerzijds en hun bevoegdheid op grond van de Wet Veiligheidsregio’s anderzijds blijven. Dat betekent dat het afwijkend te reguleren onderwerp binnen de aanpak van de coronacrisis moet vallen, maar niet door landelijk beleid moet zijn gereguleerd. Omdat het kabinet geen duidelijke landelijke aanwijzing heeft gegeven over markten, terwijl duidelijk is dat die wel een grote invloed kunnen hebben op de coronacrisis, lijkt de verantwoordelijkheid voor markten binnen de bevoegdheid van de veiligheidsregio’s te vallen. Bevoegdheden zijn opgeschaald naar burgemeester naar superburgemeesters en daardoor gemeenteraden van andere gemeenten minder invloed. Probleem met corona is nu dat deze bevoegdheid in art. 176 jo. 175 Gemeentewet zijn opgeschaald naar voorzitters veiligheidsrisico’s en dus veel gemeenteraden zijn die hun eigen burgermeester niet kunnen ondervragen. Dus geen Politieke verantwoordelijkheid burgemeester art. 180 gemeentewet door de veiligheidsregio’s art. 40 lid 1 Wvr 

Een voorbeeld: Een belangrijk discussiepunt bleek of non-food-kramen ook konden blijven. Sommige veiligheidsregio’s kozen ervoor non-food in zijn algemeenheid te verbieden; andere alleen als de kramen anders te dicht op elkaar zouden komen te staan. Zoals we kunnen zien, is het marktbeleid heel divers. 

De wijze waarop veiligheidsregio’s kunnen differentiëren, wordt in grote mate bepaald en beperkt door het wettelijk kader en de daarop gebaseerde modelnoodverordening waarin zij functioneren. In de praktijk blijkt dat veiligheidsregio’s daar bij het omzetten van de door hun gewenste maatregelen creatief mee omgaan. Veiligheidsregio’s kunnen op een aantal manieren differentiëren binnen het kader van de modelverordening: door expliciete aanvullingen in de verordening op te nemen, door bepalingen op een eigen wijze te interpreteren, of door gebruik te maken van de vrijstellings- of aanwijzingsbevoegdheid.  
Door markten via interpretatie van het begrip samenkomst buiten het toepassingsbereik van de noodverordening te houden, ontstaat er echter meer ruimte voor de gemeente om via de normale, niet door GRIP-4 gecentraliseerde bevoegdheden eigen voorwaarden aan lokaal marktbeleid te stellen. Overigens blijken ook gemeentes zelf creatief om te gaan met het wettelijk kader.  
Bij het reguleren van beleidsonderwerpen, maken veiligheidsregio’s opvallend vaak en creatief gebruik van het gebiedsverbod, dat waarschijnlijk aantrekkelijk is wegens zijn flexibiliteit. 

Nu is differentiatie een inherent gevolg van de keuze om de coronacrisis niet centraal, maar op het niveau van de veiligheidsregio aan te pakken. Vanuit het gelijkheidsbeginsel moeten die verschillen wel gerechtvaardigd worden. 

Markten gemotiveerd: 
De eerste categorie zijn de argumenten die een directe relatie leggen met de bestrijding van het coronavirus. Zo zegt voorzitter Aboutaleb van Rotterdam-Rijnmond over zijn strenge marktbeleid: ‘Het gaat nu om één ding: de risico van virusoverdracht van mens tot mens verminderen’. Aan de andere kant, zo zeggen ook veel marktkooplui, staat nog helemaal niet zo vast dat het besmettingsgevaar op de markt groter is dan in de supermarkt. Daarom houden sommige veiligheidsregio’s de markten juist open omdat dat de drukte in de supermarkten vermindert. Een tweede type motivering voor specifieke maatregelen ziet meer op een afweging van de volksgezondheid tegenover andere belangen. Dat zijn bijvoorbeeld de argumenten dat markten voorzien in de eerste levensbehoeften. Deze argumenten werden niet alleen gebruikt in kleine dorpskernen waar geen supermarkt meer is en markten zijn goedkoper.  

We zien dus een veelheid aan motiveringen langskomen, maar rechtvaardigen die nu ook daadwerkelijk de verschillen? Daarvoor hebben we eerst een normatief kader nodig, dat ons ook rechtvaardigingsgronden geeft. 
Binnen de rechtsorde van een eenheidsstaat kan regionale differentiatie zowel plaatsvinden vanuit het kader van deconcentratie als decentralisatie: 

• Bij deconcentratie is er sprake van bevoegdheden die worden uitgevoerd op lager niveau, maar binnen de kaders en op aanwijzing van een centrale aansturing. Hier wordt dus bekeken wat de vereisten vanuit de regio. In Zeeland gaat het anders, want de Zeeuwen wíllen het anders. Differentiatie is dan gerechtvaardigd indien de aanpak daadwerkelijk democratisch gelegitimeerd is. Vanuit de Ministers van Volksgezondheid en van Justitie en Veiligheid 

• Bij decentralisatie berust het op een heel andere gedachte: het faciliteren van de lokale of provinciale democratische wens om het anders te doen. Verbod op Erehaag. 

Nu zijn functionele deconcentratie en autonome decentralisatie niet altijd makkelijk te scheiden. De ‘technische’ vraag naar de meest effectieve bestrijding van het virus onder het landelijk beleid en de afweging van de volksgezondheid tegen andere belangen lopen vaak dwars door elkaar heen. Is de afsluiting van een regio voor toeristen echt noodzakelijk voor de gezondheidszorg, of heerst er ook een gevoel dat de ‘eigen inwoners’ in ieder geval moeten kunnen worden geholpen? Deze spanning tussen de twee ‘rechtvaardigingsgronden’ van de veiligheidsregio zal alleen maar toenemen naarmate de crisis vordert. In plaats van een absoluut verbod op (bijna) alles, moet er steeds meer per onderwerp worden besloten. Hoe moeten de terrassen worden opgebouwd? Krijgen zij daarbij ruimte, bijvoorbeeld op pleinen, die eerst door markten werd gebruikt? 
Door de toename van deze spanning, komen ook de grenzen van de gedifferentieerde aanpak via de veiligheidsregio in zicht. 

Het arrest Wilnisser visser (HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473) is een belangrijk standaardarrest van de Nederlandse Hoge Raad met betrekking tot de onsplitsbare wilsverklaring en de ondergrens van gemeentelijke regelgeving. 

 Casus 

In de Algemene Politieverordening voor de gemeente Wilnis was vissen op zondag verboden. In strijd met deze verordening had A.K. op zondag 7 augustus 1921 in de Wilnisse plassen gevist. De kantonrechter te Breukelen-Nijenrode besloot echter tot ontslag van alle rechtsvervolging, omdat het feit wel bewezen werd geacht, maar de verbodsbepaling onverbindend werd geacht. De verbodsbepaling was namelijk te ruim geformuleerd “Gij zult niet vissen op zondag” en daarmee werd de verordeningsbevoegdheid van het toenmalige artikel 135 (thans art. 149) van de Gemeentewet overschreden. 

 Hoge Raad 

De Hoge Raad ging akkoord met het oordeel van de kantonrechter. Artikel 147 Gemeentewet stelt dat de gemeenteraad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Daarbij kan het gaan om zaken die de openbare orde, de zedelijkheid, de gezondheid of andere huishoudelijke gemeentebelangen betreffen. Een verbod op vissen in openbare wateren of het vissen zichtbaar vanaf de openbare weg zou in de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid passen. De verbodsbepaling in de Algemene Politieverordening was evenwel zo ruim gesteld dat deze ook het vissen verbood in gevallen dat het niet in openbare wateren zou geschieden of niet van de openbare weg te zien zou zijn. Daarmee werd de ondergrens van de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid overschreden en er is sprake van ongesplitste wilsverklaring. In hedendaagse termen geformuleerd werd de privacy van de burger aangetast in een mate die aan de gemeentelijke wetgever niet was toegestaan. Omdat aldus de ondergrens van de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid was overschreden, sloot de Hoge Raad zich aan bij het oordeel van de kantonrechter dat deze bepaling in haar geheel onverbindend was. 

 Relevantie 

Het arrest Wilnisser visser is van groot belang voor het leerstuk van de onsplitsbare wilsverklaring. Dit houdt in dat een gemeentelijke of provinciale verordening niet uiteen kan vallen in een gedeelte dat gelding heeft en een gedeelte dat geen gelding heeft. Een bepaling die te ruim is omdat deels de ondergrens van de gemeentelijk verordeningsbevoegdheid overschreden wordt, is daardoor in haar geheel onverbindend. Gemeentelijke regelgeving dient dus toegesneden te zijn op de omvang van de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid op straffe van onverbindendheid. Maakte dus niet uit waar men ging vissen, openbare vijver of in privéomgeving en de man gaat vrijheid. Hele bepaling van tafel. Wilnis had wel kunnen bepalen dat ‘vissen in openbare wateren verboden was op zondag.’ 

Arrest Emmense baliekluivers 

Casus en procesgang 

“Gij zult niet rondhangen” Verdachte werd vervolgd wegens baliekluiverij – het zich nodeloos ophouden op een brug –, hetgeen verboden was volgens de lokale Emmense Gemeentelijke verordening. Op later datum was het Wegenverkeersreglement tot stand gekomen dat eveneens een verbod bevatte om zich op kruisingen van droge en natte wegen en bruggen op te houden. 

De kantonrechter kwam tot ontslag van rechtsvervolging op grond van de rechtsregel dat een hogere regeling een anterieure lagere regeling onverbindend maakt. De officier van justitie ging in cassatie bij de Hoge Raad. Verdachte werd door de Hoge Raad veroordeeld tot één gulden boete. 

Rechtsvraag 

Heeft in dit geval de hogere regeling (het Wegenverkeersreglement) de bepaling in de anterieure lagere regeling (de Algemene Politieverordening) buiten werking gesteld? (Nee.) 

Hoge Raad 

De Hoge Raad zegt van niet. Weliswaar hadden beide regelingen betrekking op het zich nodeloos ophouden op bruggen, maar het doel van beide regelingen was verschillend: 

Onderwerp= materie (verboden gedraging --> hangen) + motief (reden waarom verboden) 
 

Het was een anterieure regeling en dus in de veronderstelling dat APV niet zou gelden. Echter was het motief in eerste instantie niet hangen, in tweede instantie niet het verkeer hinderen. Het onderwerp is dus nu anders. ALS HET ONDERWERP ANDERS IS, BLIJFT DE LAGERE REGELGEVING GELDIG.  

BOVENGRENSPROBLEEM 

Verdachte strafbaar 

De Algemene Politieverordening was vastgesteld met het oog op de openbare orde, veiligheid en zedelijkheid en het voorkomen van baldadigheden, terwijl het Wegenverkeersreglement tot doel had een goede doorstroming van het verkeer veilig te stellen. Derhalve verloor in dit geval de lagere anterieure regeling niet haar gelding door de hogere regeling en was het ontslag van rechtsvervolging op deze gronden niet gerechtvaardigd. 

Relevantie 

Het arrest Emmense baliekluivers is een belangrijk arrest, omdat het laat zien dat niet alleen eenzelfde materie, maar ook eenzelfde doel noodzakelijk is, wil een hogere posterieure regeling een lagere anterieure regeling buiten werking stellen. 

Schiermonnikoog-arrest 

Onderwerpen - APV in strijd met hogere regeling,  

De feiten: 

In een APV van Schiermonnikoog was een verbod opgenomen om “Gij zult niet links rijden op de openbare weg”, tenzij hier een speciale vergunning voor was verleend. In casus heeft" gedaagde zich binnen de grenzen van de gemeente Schiermonnikoog toch met een gemotoriseerd voertuig op de openbare weg begeven en zo het verbod overtreden. Gedaagde is vervolgens veroordeeld door de rechtbank maar hiertegen zelf in beroep gegaan. 

Rechtsvraag: 

Kan de lagere regeling (de APV van Schiermonnikoog) naast de hogere regeling (De WVW) blijven bestaan? 

Overweging De Hoge Raad: 

Oordeelt hier dat er twee regelingen bestaan die betrekking hebben op het verkeer op Schiermonnikoog. Allereerst is er de APV van Schiermonnikoog. Zij heeft als doel de bescherming van het eiland. Ten tweede is er de Wegenverkeerswet dat als doel heeft" een vrije en veilige deelneming aan het verkeerd voor iedereen. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat de APV van Schiermonnikoog hier zo diep en algemeen ingrijpt dat het strijdig is met de wegenverkeerswet (ontoelaatbare doorkruising). Dus de Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank en ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging. 

Wegenverkeerswet wil veiligheid waarborgen. Het idee van de WW wat zodat burgers vrij kunnen transporteren. Gemeentebestuur kan niet zomaar bepalen dat mensen niet de openbare weg mogen gebruiken. Anders kunnen APV’s hogere wetten tegengaan. Ook al niet zelfde onderwerp want ander motief maar omdat deze regeling doorkruist het stelsel van hogere regeling en waarvoor de hogere regeling is bedacht. Wegenverkeerswet is een regeling hoe het in Nederland gaat en als gemeente dit doorkruist is dit in strijd met hogere regeling. Gemeente kan de rest niet simpelweg verbieden --> BOVENGRENS 

Dus de verdachte wordt vrijgesproken 

Rechtsregel: 

Indien de verordening een hogere regeling doorkruist (in het geval dat het onderwerp niet gelijk is) of in strijd is met deze hogere regeling (in het geval dat het onderwerp wel gelijk is), kan deze niet blijven bestaan. Als de verordening en de hogere regeling elkaar niet doorkruisen en ook niet strijden, kunnen beide regelingen naast elkaar blijven bestaan