Constitutioneel recht - UU - Extra oefententamen (1)

Vragen

Vraag 1a

Gedurende de zestiende en zeventiende eeuw vochten de noordelijke Nederlanden zich los van hun landsheer, de Spaanse koning Philips II. Deze oorlog, de Nederlandse Opstand, wordt vaak een conservatieve revolutie genoemd. Leg uit waarom deze revolutie als conservatief wordt bestempeld.

Vraag 1b

Toen in de periode 1813/1815 het Koninkrijk der Nederlanden werd gesticht, greep men voor de institutionele vormgeving hiervan terug op enkele ambten en ambtsdragers uit de tijd van de, ongeveer twintig jaar eerder ten val gekomen, Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. Noem er hier twee van. Geef voorts van beide aan in hoeverre de functie ervan in het nieuwe staatsbestel overeenkwam met de functie ervan ten tijde van de Republiek.

Vraag 2a

Op een zonnige dag in juni stapt Thierry Halsema op zijn fiets om bij de winkel in het Gelderse dorp Brummen een cadeau te kopen voor zijn jarige broer. In plaats van zijn fiets in één van de daartoe bestemde fietsenrekken te plaatsen, parkeert hij zijn fiets voor de etalage van de winkel. Na een leuk cadeau te hebben gekocht loopt hij weer naar buiten. Daar ziet hij nog net hoe zijn fiets wordt meegenomen in een politiebusje. Wanneer de dienstdoende agent weigert hem zijn fiets terug te geven, slaan bij Thierry Halsema de stoppen door. Hij begint tegen de agent op een zeer grove en godslasterlijke manier te schelden. Daarop wordt hij door de agent geverbaliseerd op grond van overtreding van de volgende bepaling in de APV van de Gelderse gemeente Brummen:

Artikel 88

1. Het is verboden in het openbaar de naam van God vloekend te gebruiken.
2. Het is verboden in het openbaar ruwe of onzedelijke taal te gebruiken.
3. Overtreding van het bepaalde in het eerste of tweede lid van dit artikel wordt bestraft met een geldboete van ten hoogste 2.000 euro.

Thierry Halsema wordt door het Openbaar Ministerie vervolgd en hem wordt overtreding van het bepaalde in artikel 88 van de APV ten laste gelegd. Het OM eist dat hem een boete van 1.500 euro wordt opgelegd. Thierry Halsema doet een beroep op artikel 10 EVRM en stelt dat deze vervolging inbreuk maakt op zijn vrijheid van meningsuiting. Hoe zal de rechter dit beroep op artikel 10 EVRM toetsen en hierover oordelen? Volg alle stappen die daarvoor nodig zijn.

Vraag 2b

Is bovengenoemde bepaling in de APV van de gemeente Brummen toelaatbaar in het licht van de beperkingsvereisten in artikel 7 Grondwet? Licht uw antwoord toe.

Vraag 2c

Als een grondrecht, zoals de vrijheid van meningsuiting, zowel door het EVRM wordt beschermd als door een nationaal grondrecht, wat bepaalt het EVRM dan over de verhouding tussen nationale bescherming en de bescherming die door het Verdrag zelf wordt geboden?

Vraag 3

Een belangrijke functie van een moderne volksvertegenwoordiging is dat zij het bestuur politiek ter verantwoording kan roepen en eventueel zelfs tot ontslag kan dwingen. Vergelijk de Nederlandse gemeenteraad met het Europees Parlement en geef één overeenkomst en één verschil aan wat betreft de wijze waarop deze volksvertegenwoordigingen bovenstaande functie (kunnen) vervullen.

Vraag 4a

Artikel 33 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, waar Nederland partij bij is,  luidt als volgt:

“De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen, met inbegrip van wettelijke, bestuurlijke en sociale maatregelen en maatregelen op onderwijsterrein, om kinderen te beschermen tegen het illegale gebruik van verdovende middelen en psychotrope stoffen zoals omschreven in de desbetreffende internationale verdragen, en om inschakeling van kinderen bij de illegale productie van en de sluikhandel in deze middelen en stoffen te voorkomen.”

Zou u deze bepaling als een ieder verbindend aanmerken? Motiveer uw antwoord aan de hand van relevante jurisprudentie.

Vraag 4b

Stel dat Nederland met Duitsland een verdrag sluit waarin wordt afgesproken dat de Nederlandse Luchtmobiele brigade vanuit strategische en economische overwegingen onder Duits commando komt te staan.

De stichting ‘Veteranen Nederlandse Luchtmacht’ is van mening dat dit verdrag strijd oplevert met artikel 97, tweede lid, Grondwet en spant een zaak aan bij de rechter. Kan de rechter een oordeel geven over deze eventuele strijd? (Ga er vanuit dat de rechter de stichting ontvankelijk verklaart in haar vordering.)

Antwoordindicatie

Vraag 1a

De Nederlandse gewesten komen in ten eerste in opstand tegen verscheidene pogingen van de landsheer om oude privileges af te schaffen en het bestuur te centraliseren. De opzet van de revolutie was dus om alles bij het oude te houden. Het betrof geen revolutie teneinde zaken te veranderen maar een revolutie om veranderingen tegen te gaan. De soevereine vorstenstaat waartegen de Nederlanders in verzet kwamen zelf was juist een verandering en een teken van moderniteit (afscheid van respublica christiana).

Sommige studenten hebben (onder verwijzing naar Burke) geantwoord dat het conservatieve element van de Nederlandse Opstand gelegen is in zijn geleidelijke en gematigde karakter. Bij voldoende argumentatie – d.w.z.: refereren aan de verschillende pogingen van de gewesten, in de Unie van Utrecht en het Plakkaat van Verlatinge, om hun handelswijze te verdedigen – zijn hier ook punten voor gegeven. Helemaal goed is zo’n antwoord echter niet gerekend: het ziet namelijk niet primair toe op het onderscheid conservatief versus progressief, maar op het onderscheid revolutionair versus evolutionair.

Vraag 1b

Voorbeelden van goede antwoorden zijn:

• Staten-Generaal: oorspronkelijk instituut uit de Bourgondische tijd dat tijdens de Republiek het centrale confederale orgaan (bestuur) was waarin de 7 gewesten waren vertegenwoordigd. Besliste bij unanimiteit over met name externe aangelegenheden. Afgevaardigden van de gewesten beslisten met een gebonden mandaat. In het Koninkrijk werd de S-G een modern parlement, met wetgevende en controlerende taken. Niet langer fungeerde het als vertegenwoordiger van de gewesten, maar, als centraal ambt van de eenheidsstaat, van het Nederlandse volk (vgl. art. 50 Gw). Kamerleden in het bezit van vrij mandaat.
• De Oranjes: tijdens de Republiek stadhouders, eerst benoemd door staten van verschillende gewesten, halverwege 18e werd het stadhouderschap een erfelijke functie. Stadhouders waren ambtenaren in de verschillende gewesten en vervulden de belangrijkste militaire functies in dienst van de Republiek. In het Koninkrijk keerden de Oranjes terug als echte monarchen. Als staatshoofd en deel van de regering.
• Raad van State: eveneens oorspronkelijk instituut uit de Bourgondische tijd dat ten tijde van de Republiek het bestuur voerde over de Generaliteitslanden. In het Koninkrijk adviseur van regering en wetgevende macht.

Vraag 2a

Eerst moet er gekeken worden naar de reikwijdte van art. 10 EVRM: valt de handeling van Thierry (in casu het op een zeer grove en godslasterlijke manier schelden tegen de agent) onder de bescherming van de vrijheid van meningsuiting in art. 10 EVRM? Deze bepaling beschermt o.a. het recht om denkbeelden te verstrekken, wOefentoets 1aar het schelden van Thierry onder valt.

Bovendien heeft het EHRM in de zaak Handyside expliciet geoordeeld dat (in beginsel) ook uitlatingen die “offend, shock or disturb” worden beschermd door art. 10 EVRM. Het schelden door Thierry mag dus geacht worden binnen de reikwijdte van art. 10 EVRM te vallen.

Vervolgens moet worden gekeken of de beperking van de vrijheid van meningsuiting van Thierry geoorloofd is: is de desbetreffende beperking op basis van art. 88 APV rechtmatig in het licht van de beperkingsclausule in lid 2 van art. 10 EVRM? Hiervoor moeten de volgende criteria worden afgelopen:

• Is de beperking bij wet voorzien? In het arrest Sunday Times heeft het EHRM het begrip ‘wet’ in het EVRM nader uitgewerkt. Dit begrip omvat zowel geschreven als ongeschreven recht, mits voldaan is aan twee vereisten: de wet moet “accessible and forseeable” zijn. De APV van de gemeente Brummen voldoet hieraan. We gaan er vanuit dat de APV op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt. Daarnaast is de bepaling voldoende nauwkeurig geformuleerd, zodat Thierry zijn handelen hierop kon afstemmen. De beperking is dus bij wet voorzien.
• Dient de beperking een legitiem doel? Ja, namelijk de bescherming van de goede zeden en/of de rechten van anderen.
• Was de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Hier moet een inhoudelijke belangenafweging worden gemaakt tussen aan de ene kant het recht op vrijheid van meningsuiting van Thierry en aan de andere kant de bescherming van de goede zeden en de rechten van anderen in het dorp. Hierbij kunnen een aantal elementen een rol spelen, die benoemd en uitgewerkt dienen te worden. Voorbeelden zijn:
• In het arrest Handyside beschrijft het EHRM de vrijheid van meningsuiting als één van de pijlers van een democratische samenleving. Dit recht mag dus niet lichtzinnig beperkt worden.
• In het arrest Sunday Times oordeelt het EHRM dat voor noodzakelijkheid in een democratische samenleving er sprake moet zijn van een “pressing social need”. In casu kan worden aangedragen dat het gaat om een zeer christelijk dorp waar het bestraffen van vloeken wellicht een zwaarwegend maatschappelijk belang is.
• De opvattingen ten aanzien van zedelijkheid verschillen zeer in de staten die partij zijn bij het EVRM en er bestaat geen Europese norm op dit punt. Daarom laat het verdrag de staten een “margin of appreciation”. Het is daarom in eerste instantie aan de staat om een afweging van de betrokken belangen te maken.
• Bij de belangenafweging zou ook de bescherming van de belangen van de gelovigen in het dorp een rol kunnen spelen. Tot op zekere hoogte hebben zij het recht om gevrijwaard te blijven van belediging op grond van hun godsdienst.
• De belangenafweging veronderstelt een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. In casu kan worden geconcludeerd dat de eis van 1.500 euro boete disproportioneel hoog is in het licht van het te dienen doel.

Vraag 2b

Casus en toepasselijk recht: In casu gaat het om Thierry die tegen een politieagent verbaal scheldt en vloekt. Daarom is uitsluitend artikel 7 lid 3 eerste volzin van de Grondwet van toepassing dat “het openbare van gedachten en gevoelens door andere dan in de voorgaande leden [dus drukpers (lid 1), radio en televisie (lid 2)] genoemde middelen.”

• Reikwijdte: Grof schelden en vloeken – hoe verwerpelijk dan ook - valt binnen de reikwijdte van artikel 7 lid 3 Grondwet.
• Beperking: In casu is sprake van een beperking van Thierry’s vrijheid van meningsuiting achteraf op grond van de inhoud van zijn verbale uiting, namelijk het strafrechtelijk vervolgen van Thierry nadat hij heeft gescholden en gevloekt. Dat is toegestaan.
• Competentie: Echter is daartoe uitsluitend de formele wetgever bevoegd vanwege de in artikel 7 lid 3 Grondwet eerste volzin gebruikte terminologie: “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”. Deze formulering staat geen delegatie toe aan lagere regelgevers. De gemeentelijke regelgever – het gaat in casu om een door de gemeenteraad vastgestelde APV-norm (artikel 88)  – is niet tot het opleggen van het verbod bevoegd.

Conclusie: de APV-bepaling is in strijd met artikel 7 lid 3 Grondwet.

NB:     

• artikel 7 lid 1 Grondwet is niet van toepassing omdat dat betrekking heeft op meningsuiting in schriftelijke vorm door drukpers
• artikel 7 lid 2 Grondwet is niet van toepassing omdat dat betrekking heeft op meningsuiting via radio en televisie
• artikel 7 lid 4 Grondwet is niet van toepassing omdat dat betrekking heeft op handelsreclame

Vraag 2c

Art. 53 EVRM bepaalt dat geen bepaling van het EVRM zal worden uitgelegd als beperkingen op te leggen of inbreuk te maken op de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden die verzekerd kunnen worden ingevolge de wetten van enige Verdragsluitende Partij of ingevolge enig ander Verdrag waarbij de Hoge Verdragsluitende Partij partij is. Dit betekent derhalve dat het grondrechtensysteem dat in een concreet geval de meeste bescherming biedt voorgaat. Als dit de nationale bescherming is dan gaat deze dus voor, als dit de EVRM bescherming is prevaleert deze. Verwijzing naar art. 35 EVRM is onjuist. Dit artikel is een procedurele bepaling die bepaalt dat men om ontvankelijk te zijn in een procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens eerst de nationale rechtsmiddelen dient uit te putten. In de vraag gaat het daar echter niet om: het gaat daar om de materiële kwestie dat in een situatie zowel een nationaal grondrecht als een EVRM grondrecht van toepassing is en bescherming kan bieden. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft over toepassing van nationale grondrechten geen zeggenschap. Het is alleen de nationale rechter die met genoemde vraag kan worden geconfronteerd, want  hij dient zowel bescherming geboden door het nationale grondrecht als door het EVRM grondrecht toe te passen. Art. 53 beantwoordt dan vervolgens de vraag wat de verhouding tussen beide beschermingssystemen is en welk van beide voorgaat.

Vraag 3

Toepasselijke bepalingen: art. 169 en 49 Gemeentewet versus art. 17 lid 8 VEU en art. 234 VWEU. Antwoorden die mogelijk zijn:

Overeenkomsten zijn:

• Het college van burgemeester en wethouders resp. de Europese Commissie hebben een verantwoordingsplicht jegens de gemeenteraad resp. het Europees Parlement. In beide gevallen is sprake van collegiale verantwoording.
• Zowel op gemeentelijk als op Europees niveau geldt een gecodificeerde vertrouwensregel. Indien sprake is van een vertrouwensbreuk, kunnen de gemeenteraad resp. het Europees Parlement het college (m.u.v. de burgemeester) resp. de Commissie dwingen tot ontslag.
• Zowel op gemeentelijk als op Europees niveau is de vertrouwensregel negatief geformuleerd (“vertrouwen, tenzij”).
• Zowel de gemeenteraad als het Europees Parlement hebben verschillende controlebevoegdheden teneinde het college resp. de Commissie ter verantwoording te roepen, zoals het recht op inlichtingen en het enquêterecht.

De verschillen:

• Het effectueren van de vertrouwensregel op Europees niveau leidt tot collectief ontslag, terwijl de gemeenteraad ook een individuele wethouder kan ontslaan. 
• Een motie van afkeuring moet door het Europees Parlement met twee derde meerderheid worden aangenomen, terwijl de gemeenteraad bij gewone meerderheid besluit ter zake van een motie van wantrouwen.

Vraag 4a

Theorie:

Het criterium uit HR Spoorwegstaking kan op verschillende manieren worden geformuleerd:

1. verplicht deze bepaling tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking of is de inhoud van artikel 33 van dit verdrag van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?
2. het artikel moet voldoende nauwkeurig zijn en onvoorwaardelijk opgesteld.
   
   1. voldoende nauwkeurig: geen algemene doelstelling of bepaling die uitsluitend gericht is op rechtsbetrekkingen tussen staten.
   2. onvoorwaardelijk: geen nadere uitvoeringsmaatregelen nodig door wetgever
3. of het Koninkrijk der Nederlanden op grond van de verdragsbepaling verplicht is in zijn rechtsorde een wettelijke regeling van nationale origine op te nemen waarvan de bepaling en strekking nader omschrijft. Zo ja, dan kan de bepaling niet naar haar inhoud een ieder verbinden. Zo nee, dan moet beoordeeld worden of de inhoud van die aard is dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren. Is dit het geval, dan heeft de bepaling een ieder verbindende kracht. 

Toepassing:

Artikel 33 van het Kinderverdrag verplicht staten er juist toe passende maatregelen te treffen met een bepaalde inhoud (om kinderen te beschermen tegen het illegale gebruik van verdovende middelen etc.) en is een veel te vage en niet-concrete norm om als objectief recht te functioneren.

Conclusie:

Art. 33 Kinderverdrag is niet een ieder verbindend.

Vraag 4b

Artikel 120 Gw luidt: “De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.” Of het verdrag is strijd is met artikel 97, tweede lid, Gw mag de rechter op basis van art. 120 Gw dus niet beoordelen, aangezien dit een beoordeling van de grondwettigheid van een verdrag zou inhouden.