De Nederlandse notaris is voortgevloeid uit het Latijnse notariaat. Deze vindt zijn oorsprong in de elfde en twaalfde eeuw in de machtige handelscentra van Noord-Italië. Ons notariaat is uiteindelijk door het Franse recht verder gevormd. Typerend voor de Latijnse notaris is dat hij een (semi-) ambtenaar is en tegelijkertijd ook ondernemer. Dit betekent dat hij van de overheid gezag heeft verkregen maar dat hij van zijn cliënten een vergoeding ontvangt.
De huidige Notariswet stamt af van de Ventôsewet, deze is tijdens de inlijving van Nederland bij Frankrijk ingevoerd in 1810. Deze wet heeft veel veranderingen met zich meegebracht: het notariaat werd van beroep teruggebracht tot een ambt, waardoor er meer toezicht van de overheid kwam. Ressorten werden weer ingesteld, voor bepaalde rechtshandelingen werd een notariële akte als eis gesteld, de grosse kreeg executoriale kracht en er werd een leertijd ingevoerd. Op deze manier kreeg het notariaat een hogere status in Nederland.
Na de Franse heerschappij werd er een eigen wet gemaakt die in 1842 in werking is getreden. Deze wet leek echter nog veel op de Franse wetgeving. Deze wet heeft tot oktober 1999 gegolden, maar na de inwerkintreding in 1842 hebben er vele wijzigingen plaatsgevonden. Bijna alles wat afweek van de Franse voorganger werd ongedaan gemaakt. In 1878 is de stage weer ingevoerd, naast het examen dat in eerste instantie in plaats was getreden van de leertijd. In 1904 is de Kamer van toezicht weer ingevoerd, deze was in 1842 afgeschaft. In 1848 is het KNB opgericht. En in 1904 is een staatsexamen ingevoerd. Hierdoor heeft de kandidaat-notaris een officiële status verkregen. In 1931 werd er een aantal beperkingen aangebracht in het privévermogen van de notaris. Zo mocht hij zich niet meer borg stellen en gelden in bewaring nemen tegen interest of gelden ter leen stellen. Een zeer belangrijke wetswijziging volgt in 1958. Er wordt een universitaire studie en een universitair doctoraal examen rechten ingevoerd voordat men tot de notariële stand kon worden toegelaten. Het staatsexamen wordt afgeschaft.
In de loop van de tweede helft van de twintigste eeuw wilden steeds meer notarissen een herziening van de Wet op het Notarisambt. Verscheidene commissies hebben zich hierover uitgelaten. Er werd echter niet echt gereageerd door de overheid op deze voorstellen. Pas in het vergaderjaar 1993-1994 is er een wetsvoorstel ontworpen, naar aanleiding van een voorontwerp die in 1991 door het KNB is becommentarieerd. De tarieven moesten worden vrijgegeven, zodat er meer geconcurreerd kan worden. Het stelsel van de numerus clausus werd verlaten, zodat er meer notarissen konden worden benoemd. Het aantal wordt bepaald door het economisch draagvlak van hun praktijk.
De nieuwe wet oefent aan de ene kant controle uit op het notariaat, aan de andere kant ademt het de geest van marktwerking. Hierdoor is de notaris zowel ambtenaar als zelfstandig ondernemer.
In art. 2 lid 1 Wna (= Wet op het Notarisambt) staat wat het ambt van de notaris inhoudt. “Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aangegeven werkzaamheden te verrichten”. De werkzaamheden aangegeven in de wet worden ook wel de wettelijk of ambtelijke werkzaamheden genoemd.
Wat authentieke akten zijn wordt genoemd in art. 156 lid 2 Rv: authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen. De vereisten worden verder uitgewerkt in de Wet op de Notarisambt.
Notariële akten en authentieke akten zijn niet altijd hetzelfde. Wordt in de wet gesproken van een notariële akte dan wordt er een door de notaris verleden authentieke akte bedoeld. Alleen de notaris is dus bevoegd deze akte te verlijden. Daarentegen kan een authentieke akte worden opgemaakt door een andere ambtenaar die bevoegd is een akte te verlijden.
Als een authentieke of notariële akte in de wet wordt voorgeschreven is dit vaak de enige manier om de gewilde rechtshandeling tot stand te brengen (vormvoorschrift), tenzij de wet een alternatief geeft. De notaris heeft dan een domeinmonopolie. Handelingen die niet in de voorgeschreven vorm worden verricht zijn nietig (3:39 BW). De akten kunnen eenzijdig of meerzijdig worden opgemaakt. Voorbeelden van eenzijdige rechtshandelingen zijn: oprichten van een stichting, splitsing van appartementsrechten. Voorbeelden van meerzijdige rechtshandelingen zijn: huwelijksvoorwaarden, vestiging van hypotheek.
Art. 49-50 Wna: het afgeven van notariële akten afschriften, uittreksels en grossen.
Art. 47 Wna: het aanbieden van een onderhands ter hand gestelde uiterste wil aan de kantonrechter, na het overlijden van de erflater.
Art. 48 Wna: het opnemen van akten in zijn protocol.
Art. 49 lid 3 Wna: afgifte van copies collationées.
Art 52 Wna: het legaliseren van handtekeningen.
Art. 2:203a BW e.v.: controleren in verband met bank- of accountantsverklaringen ter zake de volstorting van aandelen.
Art. 2:318 jo. 334n BW: het afleggen van een boetverklaring inhoudende dat bepaalde voorschriften zijn nageleefd bij zowel de juridische splitsing als fusie.
Art. 3:270 BW: het uitkeren van de koopprijs bij executie na openbare of onderhandse verkoop.
Voorts zijn er ook opdrachten aan de notaris opgedragen buiten de Notariswet en het Burgerlijk Wetboek: Art. 42 Inv, de Wet ambtelijke toezicht bij openbare verkopingen, art. 24 lid 1 Wet voorkeursrecht gemeenten, art. 39 huisvestingswet, art. 7 en 93 Fw en art. 658, 668, 662 en 674 Rv.
De notaris is een ambtenaar, dit betekent dat hij ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet (bepaalde bepalingen zijn voor de notaris uitgesloten) en hij ook in delictsomschrijvingen uit het wetboek van strafrecht als ambtenaar moet worden beschouwd. Betekent dit dan ook dat de notaris een bestuursorgaan is in de zin van art. 1:1 lid 1 sub b Awb? Ja, de notaris is met enig openbaar gezag bekleed, maar hij kan ook privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten. De Algemene wet bestuursrecht is daarentegen niet geheel van toepassing op de handelingen van de notaris. In art. 16a Wna wordt bepaald dat art. 2:1 en 2:2 en hoofdstuk 3, 4 en 9 van de Awb niet van toepassing zijn op de werkzaamheden die de notaris verricht of weigert te verrichten. In art. 8:4 Awb wordt bepaald dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit houdende een ambtshandeling van een notaris, waardoor de hoofdstukken 6, 7 en 8 ook worden uitgesloten. Hoofdstukken 5 en 10 zijn niet van toepassing omdat de notaris niet is belast met het toezicht in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en de Notariswet reeds voorziet in regels over de waarneming en benoeming van kandidaat-notarissen.
De notaris is naar Nederlands recht niet als ambtenaar of vertegenwoordiger van de staat te beschouwen, hierdoor zal een beroepsfout van de notaris niet per definitie leidt tot aansprakelijkheid van de staat (uitzonderingen daar gelaten).
De notaris dient de rechtszekerheid in de eerste plaats. Daarnaast richt hij zich ook op rechtbescherming en dient hij zich bij zijn ambtsuitoefening verre te houden van criminaliteit en dient hij deze soms zelfs te bestrijden. De notaris moet rechtszekerheid bieden. Dit komt tot uiting in gevallen waarin alleen de notaris kan worden ingeschakeld om de rechtshandeling tot stand te brengen. De rechtszekerheid wordt ook bevorderd doordat in de vaste jurisprudentie de notaris een zware zorgplicht heeft gekregen. Deze zorgplicht heeft betrekking op de in de notariële akte neergelegde rechtshandelingen. Uit de zorgplicht komt voort dat de notaris zelf moet uit zoeken of de aan hem verstrekte informatie juist is. De notaris zal bijvoorbeeld bij het verlijden van een akte strekkende tot overdracht van goederen niet alleen de vereiste leveringsformaliteiten waarborgen. De notaris zal ook, voor zover dat in zijn vermogen ligt, de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder controleren en aandacht besteden aan de onaantastbaarheid van de titel die aan de levering ten grondslag ligt. Omdat het dienen van rechtszekerheid heel belangrijk is voor het notariaat zal de tuchtrechter dienaangaande fouten fouten soms zwaar aanrekenen.
Ook in het civiele bewijsrecht is de rechtszekerheid van belang. Volgens art. 157 lid 1 Rv komt aan de verklaringen van de notaris in zijn akten over zijn waarnemingen en verrichtingen dwingende bewijskracht ten opzichte van een ieder. De waarnemingen en verrichtingen moeten wel gedaan zijn binnen de kring van zijn bevoegdheid. De rechter is ook aan deze verklaringen gebonden.
De notaris heeft ook de taak om rechtsbescherming te bieden. De notaris moet voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van iemand die juridisch onkundig is en geen feitelijk overwicht heeft, dit volgt uit het belangrijke arrest Groningse Huwelijksvoorwaarden.
De notaris moet in sommige gevallen overheidsbelangen beschermen. Zo moet de notaris de overdrachtsbelasting innen (art. 42 Inv), laat hij dit na da is hij met de belastingplichtige hoofdelijk aansprakelijk.
Het werkterrein van de notaris ligt in het burgerlijk recht, echter dient de notaris rekening te houden met de relevantie van andere rechtsgebieden.
De notaris is zelfstandig ondernemer. Hij oefent een publieke taak uit, maar ontvangt geen honorarium van de overheid. De notaris is voor het gezonde voorbestaan van zijn kantoor zelf verantwoordelijk, in bijzonder in financieel opzicht. Ook is hij zelf verantwoordelijk voor zijn arbeidsbeloning.
Dit is vastgelegd in art. 17 Wna. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn sterk met elkaar verbonden. Dit blijkt uit de volgende artikelen: art. 9 (het notarisambt is onverenigbaar met verschillende functies), art. 11 (beperkte nevenbetrekkingen), art. 18 (samenwerkings-verbanden die de onpartijdigheid en onafhankelijkheid kunnen beïnvloeden zijn verboden), art. 19 (verbod tot verlijden van specifieke akten), art. 20 (verbod tot het verlijden van akten van familieleden), art. 23 lid 2 sub b (verbod op handelen met financiële consequenties). Alle genoemde artikelen komen uit de Wet op het Notarisambt.
De eis van onpartijdigheid houdt in dat de notaris beide partijen gelijk moet behandelen. Relativering van de eis van onpartijdigheid: als een partij geen tot nauwelijks juridische kennis heeft (en de andere partij wel) of dat er een feitelijk overwicht aan de kant van één van de partijen aanwezig is. De notaris moet dan zoveel mogelijk corrigerend optreden, dit wordt compenserende onpartijdigheid genoemd. Uitzondering op de onpartijdigheideis is als de notaris gevraagd wordt om als partijadviseur op te treden.
De onafhankelijkheidseis houdt in dat de notaris moet zorgen dat hij niet in een situatie terechtkomt waarin hij beperkt wordt in zijn handelen, doordat hij in dit handelen wordt beïnvloed door relaties met anderen.
Uitleg van een akte op verzoek van één partij zonder dat de andere partij daar vanaf weet kan de onpartijdigheid schaden. Daarom moet de notaris alleen tot uitleg van een akte overgaan als alle partijen van de vraagstelling van de notaris op de hoogte zijn gebracht en er op hebben kunnen reageren.
In art. 9 Wna staan ambten die onverenigbaar zijn met het notarisambt. Ook uit andere wetten kunnen onverenigbaarheden voortvloeien, bijvoorbeeld art. 5 onder c Wet op de Raad van State.
Art. 11 Wna verplicht de notaris om aan de KNB en de kamer voor het notariaat opgave te doen van het aanvaarden en beëindigen van een al dan niet bezoldigde nevenbetrekking. Hierdoor kunnen belanghebbenden bij de dienstverlening van de notaris zich een beeld vormen van de relaties die de notaris onderhoudt. Ook biedt het de mogelijkheid voor het uitoefenen van controle door de kamer voor het notariaat (art. 11 lid 2 Wna).
De verplichting van de notaris om op verzoek van partijen zijn diensten uit te voeren wordt ook wel de ministerieplicht genoemd. Deze verplichting dient om de toegankelijkheid van notariële diensten voor een ieder te waarborgen. De ministerieplicht is geregeld in art. 21 Wna. Als de notaris een redelijke overtuiging heeft dat de dienst die van hem wordt verlangd in strijd is met de openbare orde of de wet, moet hij deze dienst weigeren (art. 21 lid 2 Wna). Daarnaast kent art. 48 lid 2 Wna ook een weigeringsgrond: de verzoeker moet aannemelijk maken dat hij bij opneming van het aangeboden stuk in het protocol een redelijk belang heeft. De notaris moet zelf beoordelen of hij zijn dienst moet weigeren. Het risico dat hieraan verbonden is, is voor de notaris zelf.
Door een uitspraak van de rechter in een kort geding kan de notaris zijn aansprakelijkheidsrisico kleiner maken (art. 254 Rv). De uitspraak kan 2 dingen inhouden, namelijk het feit dat de notaris de dienst mag weigeren of dat de notaris zijn dienst wel moet uitvoeren. De uitspraak is een voorziening bij voorraad. Oordeelt de rechter in de bodemprocedure anders dan kan de notaris die uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak in kort geding niet aansprakelijk worden gesteld.
Een notaris kan bij twijfelgevallen ook overleggen met andere notarissen, de KNB of met een deskundige wetenschapper. Dit biedt voor de notaris geen zekerheid dat de rechter hetzelfde zal oordelen, maar het laat wel procedurele zorgvuldigheid van de notaris zien.
Doorverwijzing naar een andere, niet aan eigen kantoor verbonden notaris is mogelijk als er sprake is van werkzaamheden van specialistische aard. Als er sprake is van een werkverdeling op het eigen kantoor kan worden doorverwezen naar een notaris op eigen kantoor. Deze doorverwijzing leidt dan immers tot een hoogwaardiger dienstverlening (art. 21 lid 3 en 4 Wna). Voorwaarde voor doorverwijzing is dat de notaris waarnaar wordt verwezen de opdracht aanvaardt.
Als de notaris ten onrechte weigert om ministerie te verlenen, handelt hij in strijd met de tuchtnorm van art. 93 Wna. Daarnaast kan de notaris ook nog civielrechtelijk worden aangesproken op grond van bijvoorbeeld wanprestatie of de onrechtmatige daad.
Gronden voor dienstweigering
Dienstweigering door de notaris is geboden wanneer:
Door de weigering van zijn ministerieplicht kan de notaris derden schaden. Dit kan zich op verschillende manieren uiten. Voorbeelden hiervan: de partijen vragen de notaris zijn dienst te verlenen en de notaris zal met deze dienst de positie van een derde schaden of de notaris kan een derde schaden als de partijen plichten van administratieve aard tegenover de overheid niet naleven.
Moet de notaris de belangen van derden beschermen en in hoeverre is dit mogelijk? Dit is een vraag die steeds terugkomt.
In de literatuur komen twee stromingen voor, namelijk de stroming van de preciezen en de stroming van de rekkelijken. De eerste stroming verdedigt het feit dat de notaris zich niet lijdelijk mag opstellen en precies moet uitvoeren wat de partijen wensen. De notaris moet dus actief meewerken en de partijen adviseren, voorlichten en waarschuwen over de manier om de rechtshandeling tot stand te laten komen. De tweede stroming verdedigt het feit dat de notaris geen rechter is en hij het alleen moet houden bij het voorlichten en waarschuwen van de partijen.
Als door de rechter is uitgemaakt dat bijvoorbeeld het recht op levering van een partij zwaarder weegt dan die van een andere, dan moet de notaris zijn ministerieplicht ten aanzien van de eerstgenoemde partij aanbieden. Het maakt niet uit of door de uitspraak van de rechter de rechten van de laatstgenoemde partij worden geschonden, de notaris moet de uitspraak van de rechter opvolgen. Het gaat hier vooral om de houding van de notaris ten opzichte van partijen voordat de rechter een uitspraak heeft gedaan.
Veelal wordt er door de rechter achteraf bepaald wat rechtens juist is. Als het duidelijk is voor de notaris dat er door middel van het verlenen van zijn diensten een wanprestatie of een onrechtmatige daad wordt gepleegd dan mag de notaris zijn diensten weigeren. De rechter kan immers achteraf bepalen of de dienstweigering van de notaris een goede grond heeft.
Als een van de partijen door middel van de dienst van de notaris wanprestatie pleegt tegenover een derde, kan de notaris op grond daarvan zijn dienst weigeren. De Kamer van toezicht heeft bepaald dat de notaris dan niet zonder meer handelt in strijd met de eer en waardigheid van het ambt.
Bijzondere omstandigheden van het geval spelen hier een grote rol. Als door partijen wordt verzocht om een kettingbeding te verwijderen, dat in een vroegere akte is overeengekomen, mag de notaris zijn dienst weigeren. Dit heeft de Kamer van toezicht bepaald.
Bij botsende rechten moet de notaris eerst zelfstandig onderzoek verrichten en de derde goed informeren. Bijvoorbeeld bij dubbele levering. Ook kan de notaris beslissen de akte niet te passeren en de partijen naar de rechter verwijzen.
Als de derde de overheid is dan neemt deze geen bijzondere positie in. De notaris moet met betrekking tot vergunningen wel altijd controleren of de desbetreffende vergunning aanwezig is.
De omvang van de zorgplicht jegens schuldeisers van een cliënt wordt uitvoerig beschreven in de Tilburgse Hypotheekbank-arresten. Als de notaris heeft geweten of moest weten dat als hij zijn dienst verleende, hij de insolventie van de Tilburgse Hypotheekbank ernstig in gevaar bracht, dan had hij de akte niet mogen passeren. Alleen in bijzondere gevallen is er sprake van een zorgplicht van de notaris jegens derden.
Dienstweigering en rechtszekerheid
Een groot deel van de taak van de notaris is zijn bijdrage aan de rechtszekerheid. De notaris heeft gegronde redenen om zijn diensten te weigeren indien er aan de door de partijen gewenste rechtsverhouding ernstige gebreken kleven en als niet alle partijen daarvan op de hoogte zijn (Behlerungspflicht).
De notaris moet verplicht worden ingeschakeld bij de uitgifte en levering van aandelen op naam, dit ook met het oog op de rechtszekerheid. De notaris moet onderzoek doen naar de geldigheid van de titel, willen partijen dit niet dan moet de notaris zijn dienst weigeren. Dit geldt ook in de situatie van de levering van een registergoed.
De titel kan rechtsgeldig, nietig of vernietigbaar zijn. Heeft de notaris sterke aanwijzingen voor nietigheid dan moet hij de dienst weigeren. Is de titel vernietigbaar dan moet de notaris bij twijfel over de geldigheid van de titel ook de dienst weigeren. Ook kan de titel niet zeker zijn, omdat de rechter een voorlopige voorziening heeft gegeven in een kort geding met betrekking tot het registergoed of de aandelen op naam. De notaris moet de partijen duidelijk maken wat de rechtsgevolgen zijn als de titel achteraf nietig blijkt of vernietigd wordt.
De notaris mag zijn dienst ook weigeren als hij ziek is en de ziekte besmettelijk is, maar de notaris moet dan wel voor een waarnemer hebben gezorgd. Als de akte die verlijdt moet worden deel uit maakt van een grap, dan mag de notaris weigeren de akte in zijn protocol op te nemen. Ook als er sprake is van een incourant uur of plaats, zonder dat de omstandigheden het verzoek van de cliënt rechtvaardigen, mag er geweigerd worden. Mits er genoeg notariële rechtshulp elders valt te verkrijgen, mag ook geweigerd worden op grond van ernstige gewetensbezwaren.
Er zijn bijzondere omstandigheden waarbij de notaris zijn dienst niet mag weigeren, ook al leidt het tot een overtreding van beroeps- of gedragsregels.
Geheimhoudingsplicht
De notaris moet alles wat hij te horen krijgt tijdens zijn werkzaamheden geheim houden, voor zover dit in de wet is bepaald, art. 22 Wna. Dit komt al naar voren in zijn eed (art. 3 Wna), “dat ik geheimhouding zal betrachten ten aanzien van alles waarvan ik door mijn ambt kennis neem”. Het wettelijk kader van de geheimhoudingsplicht is verder te vinden in art. 49 Wna. Op internationaal niveau komt het ambtsgeheim ook voor, dit blijkt uit de Code Européen de Déontologie Notariale.
Het ambtsgeheim kan worden vastgelegd in de overeenkomst die de notaris met de cliënt sluit, maar dit houdt een bevestiging van het ambtsgeheim in en niet meer. Bij schending van de geheimhoudingsplicht volgt er voor de notaris een tuchtrechtelijke sanctie of sancties. Ook kan de notaris door de cliënt aangesproken worden.
Waarom heeft de notaris een geheimhoudingsplicht? De notaris heeft dit om een vertrouwensrelatie met de cliënt te bevorderen, waardoor de notaris een goede weergave kan krijgen van de feiten die nodig zijn om de akte op te stellen. De notaris zal de informatie die hij van de cliënt gekregen heeft niet openbaar maken. Enkele voorbeelden. De notaris moet zijn geheimhoudingsplicht in acht nemen als hij zich in een positie bevindt tussen twee partijen waarin hij uitsluitsel kan geven over de wil of opzet van de andere partij. In principe mag de notaris geen inzicht in het boedeldossier verlenen aan deelgenoten van die boedel. De notaris mag geen informatie geven aan een partij over een overeenkomst tussen andere partijen.
Art. 49 Wna geeft informatie aan de notaris over het ambtsgeheim en de inhoud van akten en wanneer en aan wie mag de notaris een afschrift, uittreksel of grosse afgeven. Het is belangrijk om te weten of de akte, waarover informatie is gevraagd door een van de partijen of een derde, tot het protocol behoort. Het protocol is in het bezit van de notaris en valt onder de geheimhoudingsplicht. In het artikel wordt de groep personen die recht hebben op afgifte genoemd, namelijk de partijen bij de akte en personen die een rechtstreeks belang hebben bij de inhoud van de akte, maar geen partij zijn.
In lid 2 van art. 49 Wna wordt uitgelegd wat er met rechtstreeks belanghebbende wordt bedoeld. Enkele voorbeelden zijn: een legataris die aan een testament een vorderingsrecht kan ontlenen, erfgenamen, curator. De legataris en curator kunnen geen afschrift van een akte krijgen, maar wel een uittreksel waarin de voor hen relevante informatie is opgenomen. Ook een derde die aan een derden beding in de akte een recht kan ontlenen mag om een afschrift of uittreksel verzoeken. Iemand die onterfd is, heeft recht op een afschrift van het testament van de erflater.
Onder het oude recht is in de jurisprudentie bepaald dat partijen bij de akte bepalen aan wie de notaris een afschrift kan geven en aan wie niet, dit kan stilzwijgend of uitdrukkelijk gebeuren. Dit is onder het huidige recht ook nog van toepassing. De rechter kan bepalen dat de notaris afgifte moet doen, tenzij de geheimhoudingsplicht van de notaris daarmee in gevaar komt.
Met betrekking op de verklaring van erfrecht, hebben crediteuren van de erflater in beginsel geen recht op een afschrift van het testament (art. 49b Wna). De crediteuren kunnen wel belang hebben bij de inhoud, omdat zij moeten weten waar zij hun vorderingen kunnen innen. Daarom kan de notaris een afschrift geven van de verklaring van erfrecht. Ook kan er een uittreksel van het testament worden afgegeven. Hierin mag niet meer staan dan dat in de verklaring van erfrecht opgenomen kan worden. De executeurs, lastbevoordeelden, bewindvoerders en vereffenaars kunnen ook belang hebben bij een verklaring van erfrecht of een uittreksel.
Cliënten die partij zijn bij de akte kunnen ook zelf afschriften en uittreksels aan derden geven, hier heeft de notaris niets mee te maken. Onder partij bij de akte worden ook rechtsverkrijgers onder algemene titel begrepen.
Art. 22 Wna bevat de geheimhoudingsplicht, art. 49 Wna kan hier gezien worden als de uitzondering op artikel 22. Ook op artikel 49 zijn echter weer uitzonderingen. Sommige akten moeten in openbare registers worden ingeschreven om rechtsgevolgen in werking te kunnen doen treden. Deze registers zijn openbaar, zodat iedereen de informatie uit de akten kan halen. Een aantal voorbeelden van deze akten zijn: akten met betrekking tot registergoederen, akten of afschriften daarvan met betrekking tot de oprichting van rechtspersonen en akten van huwelijkse voorwaarden. Het openbaar maken van deze akten behoort tot de opdracht van de notaris die partijen aan hem hebben gegeven.
Bij de overdracht van aandelen, moet de notaris alle gegevens die van belang zijn aan de belastingdienst verstrekken, zodat de belastingdienst overdrachtsbelasting kan heffen. De verstrekte gegevens van de notaris aan de belastingdienst mogen niet in de akte worden vermeld. Dit alles wordt geregeld in de wet op de belastingen van het rechtsverkeer.
Het Centraal Testamentenregister (CTR) houdt bij of er een testament van een persoon gemaakt is en welke notaris het testament heeft verleden. Ook wordt de aard van het testament genoemd. Wat de precieze inhoud van het testament is, wordt niet genoemd. De gegevens van notariële akten die een uiterste wil bevatten, akten van bewaargeving van uiterste willen, akte van benoeming ingaande bij overlijden, akten die schenkingen des doods bevatten moeten onder andere worden ingeschreven. Het inschrijven van de gegevens is geen inbreuk op de geheimhoudingsplicht van de notaris, omdat de inhoud van het testament niet openbaar gemaakt wordt.
Als een kind wordt erkend bij een notariële akte moet de notaris een afschrift van de akte naar de ambtenaar van de Burgerlijke Stand sturen, die in het bezit is van de akte van de geboorte van het desbetreffende kind.
Om zijn geheimhoudingsplicht te kunnen waarborgen moet de notaris zijn eigen administratie niet in dezelfde ruimte bewaren als zijn cliëntendossiers.
De notaris moet, als hij betalingen van een bepaalde omvang doet of ontvangt uit het buitenland, hiervan verslag doen aan De Nederlandse Bank.
Het verschoningsrecht
Het verschoningsrecht is een recht dat onder andere de notaris heeft om voor de rechter zich van zijn getuigenis te onthouden. Er kunnen 2 soorten worden onderscheiden, namelijk het feit dat degene die een getuigenis moet afleggen in familierelatie staat tot degene waarover de getuigenis gaat en het professionele verschoningsrecht dat door de wet aan een aantal beroepen is toegekend, waaronder de notaris. Het verschoningsrecht is gegeven omdat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om advies en bijstand tot de verschoningsgerechtigden moet kunnen wenden.
Het arrest van Ogem / notaris Maas is een zeer belangrijk arrest. Hierin is bepaald dat het professionele verschoningsrecht aan een beperkte groep van personen toekomt die verplicht zijn tot geheimhouding van hetgeen uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie aan hen is toevertrouwd. Dit recht is ontstaan uit het feit dat mensen iets in vertrouwen vertellen aan een persoon om zo een goed advies en bijstand te krijgen. Dit gaat boven het feit om de waarheid boven water te krijgen. Het maakt niet uit waar en hoe de informatie aan de notaris is toevertrouwd.
Cliëntendossiers mogen niet door de opsporingsambtenaar in beslag worden genomen of doorzocht. Dit zou anders een inbreuk zijn op de geheimhoudingsplicht. Het is niet van belang of de informatie in een notariële akte of in een onderhandse akte is vastgelegd. Het verzoek om inzicht in aktes of informatie kan door de verschillende partijen bij de akte of derden gedaan worden, de notaris moet zelf beoordelen of de verzochte informatie aan hem in zijn hoedanigheid van notaris is toevertrouwd. Het werkterrein van de notaris is uitgebreider dan 100 jaar geleden. Nu houdt de notaris zich ook bezig met het fiscale recht, het verschoningsrecht is hierop niet van toepassing, tenzij het met het notarisambt te maken heeft. Is een notaris ook mediator dan hangt het van omstandigheden af of notaris zich op het verschoningsrecht kan beroepen.
Een notaris mag zich niet op zijn verschoningsrecht of geheimhoudingsplicht beroepen als hij zo de criminaliteit bevordert. Strafbare feiten die aan de notaris door cliënten zijn toevertrouwd mag de notaris openbaar maken. De notaris heeft geen geheimhoudingsplicht als de cliënt een ernstig misdrijf pleegt, dit zijn misdrijven waarvoor een verplichting tot aangifte geldt. De notaris moet stukken afgeven als het gaat om misdrijven met betrekking tot het ambt of door een ambtenaar begaan, waarbij de ambtenaar gebruik heeft gemaakt van de macht van zijn ambt, gelegenheid of middel dat het ambt met zich meebrengt of de ambtenaar heeft een ambtsplicht misbruikt. De notaris moet bij ernstige vermoedens al zijn plicht tot aangifte voldoen. De aangifte gebeurt bij de Centrale Recherche Inlichtingendienst in Den Haag.
Volgens de wet Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (wet MOT) moet de notaris ongebruikelijke transacties melden. Het gaat hier om transacties die bij het verlenen van zijn dienst aan het licht komen. De Minister van Justitie heeft hiervoor een aantal indicatoren gegeven. Deze kunnen onderscheiden worden in objectieve en subjectieve indicatoren. Een aantal subjectieve indicatoren: (voorgenomen) transacties die een aanleiding geven om te veronderstellen dat de transactie te maken heeft met het witwassen van geld en cliënten die willen voorkomen dat er melding van hun ongebruikelijke transactie wordt gemaakt en daarom onder het grensbedrag van € 15000 gaan zitten. Objectieve indicatoren zijn: transacties die gemeld moeten worden aan politie of aan Justitie in verband met het witwassen van geld of (voorgenomen) transactie die boven het grensbedrag liggen en worden betaald door of via een beroepsbeoefenaar in contanten of door middel van toondercheques.
Art. 1 lid 2 Wet MOT bepaalt dat er bij Algemene maatregel van bestuur geen diensten worden aangewezen die van toepassing zijn op de werkzaamheden van een notaris met betrekking tot het adviseren voor, tijdens of na een rechtsgeding of het adviseren van een instellen of voorkomen van een rechtshandeling of de bepaling van de rechtspositie van de cliënt en de vertegenwoordiging en verdediging in het recht van de cliënt. Het gaat hier om de meldingsplicht van de werkzaamheden die ook verricht kunnen worden door andere juridische adviseurs. De geheimhoudingsplicht wordt beperkt tot de eigenlijke werkzaamheden van de notaris.
Als de notaris als partijgetuige optreedt, dan kan hij geen beroep doen op het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht dient niet het eigen belang van de notaris maar het maatschappelijk belang. De notaris kan zich wel op zijn verschoningsrecht beroepen als hij zijn eigen belang en het belang van zijn opdrachtgever beschermt, maar het belang van de notaris alleen kan het niet rechtvaardigen. Stel een overledene wilde een testament maken maar voordat dit testament tot stand is gekomen is hij overleden. De erfgenamen kunnen dan de notaris wantrouwen omdat deze niet snel genoeg het testament heeft opgemaakt of dat de notaris nalatig is geweest. Is de notaris nu gehouden de gegevens die tot een testament zouden leiden openbaar te maken? Dit heeft 2 kanten, de ene kant is dat de cliënt recht heeft op een juiste manier van dienstverlening. Dit strekt ook tot een bescherming van de personen die erfgenamen zouden zijn geweest als er een testament zou zijn opgemaakt. De andere kant is dat de testateur ook na zijn overlijden recht heeft op geheimhouding. De notaris zal wel moeten aangeven of hij contact heeft gehad met de testateur, maar wat er besproken is valt onder de geheimhoudingsplicht.
Hoe is de verhouding van de geheimhoudingsplicht en de zorgplicht van de notaris? De tuchtrechter heeft zich ook beziggehouden met deze vraag. Dit is in de uitspraak van de Notariskamer van het Hof Amsterdam te zien: ‘brandstichtend echtpaar’ WPNR 96/6235. De notaris komt in aanraking met een echtpaar, waarvan de man van brandstichting werd verdacht en uiteindelijk is veroordeeld, die een onroerend goed willen kopen. De notaris wil een machtiging van het echtpaar om de hypotheekgever in te lichten over het verleden van de man. Het echtpaar weigert deze machtiging waarop de notaris zijn dienstverlening weigert. Een andere notaris die hierna wordt ingeschakeld wil informatie van de eerste notaris en deze verteld de notaris over het verleden van de man, waarop de tweede notaris ook zijn dienst weigert als het echtpaar een gewijzigde machtiging weigert te ondertekenen. De eerste notaris wordt door het echtpaar aangeklaagd. Er moet een afweging worden gemaakt tussen de zorgplicht jegens de bank en de geheimhoudingsplicht jegens het echtpaar. De notaris mocht onder deze omstandigheden zijn dienst weigeren omdat het echtpaar jegens de bank een strafbaar feit pleegde.
Ook bestaat er een afgeleid verschoningsrecht, waarmee wordt bedoeld dat er sprake is van een verschoningsrecht dat de verschoningsgerechtigde niet uit eigen hoofde toekomt. Het recht wordt in dit geval ontleend aan de notaris. Hieronder vallen onder andere zijn kantoormedewerkers. Dit komt voort uit de eisen van de praktijk (de notaris kan niet alles zelf doen; hij heeft medewerkers nodig) en in een wettelijke verplichting tot informatieverschaffing.
Als de notaris een derde-beslagene is dan kan deze zich niet op zijn verschoningsrecht beroepen. Het verschoningsrecht mag niet worden ingeroepen als het de bedoeling heeft om vermogensbestanddelen aan het zicht van schuldeisers te trekken. In art. 476a Rv wordt uitgelegd wat de verklaring van een derde-beslagene moet bevatten.
De Hoge Raad heeft bepaald dat de notaris zich mag beroepen op het verschoningsrecht als de notaris, aan de hand van de in detail door de wet gegeven of door het college opgestelde richtlijnen, kan bepalen of hetgeen hem in zijn hoedanigheid als notaris is toevertrouwd.
Het ambt van de notaris kan worden toegerekend tot de gereglementeerde, vrije beroepen. Dit brengt met zich mee dat de toetreding tot het notariaat, alsmede de uitoefening van het ambt met waarborgen zijn omkleed. Dit tevens omdat het als basis geldt voor het blijvende maatschappelijk vertrouwen dat voor het functioneren van het notariaat essentieel is.
De notaris wordt benoemd door een Koninklijk Besluit tot benoeming. Het tijdstip van het besluit is het tijdstip van benoeming. De notaris zal na zijn benoeming altijd zijn status behouden, ook al voldoet hij niet meer aan de eisen van benoeming.
Art. 6 Wna noemt een aantal vereisten:
Het Europese Hof van Europa heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgeving niet als eis mag stellen dat een Nederlandse nationaliteit vereist is om het ambt van notaris uit te kunnen oefenen. Notariële werkzaamheden worden immers niet uitgeoefend ter uitvoering van het openbaar gezag. Als nieuw vereiste geldt nu dat de Nederlandse taal in voldoende mate wordt beheerst.
Om kandidaat-notaris te kunnen worden moet je theoretisch zijn geschoold, als je de opleiding met succes hebt afgesloten mag je de titel meester dragen. De opleiding moet gevolgd zijn aan een universiteit, waar de graad van Bachelor en Master in het recht moeten zijn verkregen.
Na de opleiding tot kandidaat-notaris is er nog praktijkervaring en een beroepsopleiding nodig om tot notaris te kunnen worden beëdigd (art. 6 lid 1 sub b Wna). De praktijkervaring wordt opgedaan door een stage van tenminste 6 jaar op een of meerdere notariskantoren in Nederland. In art. 31 Wna wordt vermeld wat de stage precies inhoudt. Verder moet de kandidaat-notaris een beroepsopleiding volgen tijdens de stage en aan het einde een examen afleggen (art. 33 Wna).
Een andere eis waar ook aan voldaan moet worden is dat de kandidaat-notaris voorafgaand aan het verzoek tot benoeming, tenminste 2 jaar in een tijdsbestek van 3 jaar onder een notaris hebben gewerkt. Dit houdt in dat de kandidaat-notaris werkzaamheden heeft verricht onder verantwoordelijkheid van de notaris of het ambt heeft waargenomen tijdens afwezigheid van de notaris dan wel werkzaamheden heeft verricht als notaris.
Wil een kandidaat-notaris zich ergens gaan vestigen moet hij in het bezit zijn van een ondernemingsplan met positief advies. Dit ondernemingsplan moet voldoen aan de eisen en advies die in art. 7 lid 1 en 2 Wna worden gesteld. Het advies wordt uitgebracht door een Commissie die bestaat uit 3 leden. Nadere regels over de commissie en het ondernemingsplan zijn neergelegd in het Besluit ondernemingsplan notaris. De Minister van Justitie is uiteindelijk degene die het antwoord geeft op de vraag of het ondernemingsplan aan de eisen voldoet die de wet ervoor stelt.
Als laatste heeft de kandidaat-notaris een verklaring van goed gedrag en een verklaring van de Kamer van toezicht nodig dat de kandidaat-notaris in hun arrondissement of in meerdere arrondissementen werkzaam is geweest als kandidaat-notaris nodig om tot notaris benoemd te kunnen worden.
Benoemingsprocedure
In art. 8 Wna wordt de benoemingsprocedure belicht. Wil een kandidaat-notaris worden benoemd tot notaris, dan moet hij een verzoek indienen bij de Minister van Justitie. In het verzoek vermeldt hij in welke gemeente hij zich wil gaan vestigen als notaris en voegt de bewijsstukken toe waaruit blijkt dat hij aan de vereisten van art. 6 Wna voldoet. Na het ontvangen van het verzoek tot benoeming gaat de Minister informatie inwinnen bij het bestuur van de KNB en bij de kamers van toezicht van de arrondissementen waarin de kandidaat-notaris werkzaam is geweest. Zij dienen, binnen 3 maanden, de informatie aan de Minister toe te zenden. Weigering van het verzoek vindt niet plaats bij Koninklijk Besluit.
Het verzoek wordt toegewezen tenzij de verzoeker een onverenigbaar beroep uitoefent of als er niet aan alle benoemingsvereisten is voldaan of als er een gegronde vrees bestaat dat er gehandeld zal worden in strijd met de voor het notarisambt gestelde regels of eer en aanzien van het ambt wordt geschaad.
In 2012 is in de Notariswet ook ruimte gemaakt voor een selectieprocedure. Deze zorgt ervoor dat verzoekers worden getoetst op persoonlijke geschiktheid voor het ambt (art. 8 lid 2 Wna). De commissie die toetst is gevestigd bij de KNB. In het geschiktheidsonderzoek wordt gekeken naar eigenschappen als integriteit, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en kwaliteit (deskundigheid).
Als er geen gronden tot weigering van benoeming zijn, dan moet de notaris die om benoeming verzoekt worden benoemd. Tegen een beschikking inhoudende de weigering van het verzoek tot benoeming staat geen beroep open (art. 8:4 Awb). Wordt de kandidaat-notaris benoemd tot notaris dan is deze vanaf de dag na het afleggen van de eed bevoegd. De eed moet worden afgelegd voor de rechtbank in het arrondissement waarin de aankomende notaris zich wil gaan vestigen. In art. 3 lid 2 Wna staat de eed die afgelegd moet worden. Pas nadat de notaris beëdigd is, mag deze de titel notaris voeren. De notaris zal door de titel een zekere deskundigheid hebben die nodig is om het notarisambt te kunnen uitoefenen. Na het afleggen van de eed deponeert de notaris zijn handtekening en paraaf, dit gebeurt ter griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin de notaris zich vestigt. Het deponeren legaliseert de handtekening en paraaf van de notaris, zodat deze akten en afschriften kan ondertekenen met zijn handtekening en paraaf. Aan de hand van de gedeponeerde handtekening en paraaf kan de echtheid van de akte of afschrift worden bepaald. Zodra de notaris zijn handtekening of paraaf wijzigt moet hij deze opnieuw deponeren.
In het register dat de kamer van toezicht houdt, worden per arrondissement alle relevante wijzigingen bijgehouden omtrent de notarissen die werkzaam zijn in het arrondissement. De wijzigingen die bijgeschreven worden zijn wijzigingen omtrent beëdiging schorsing of ontzetting uit het ambt.
De titel ‘notaris’ is een beschermde titel. Wordt de titel gebruikt door iemand die daar niet toe gerechtigd is dan wordt hij gestraft met een geldboete tweede categorie (art. 435 Sr). De titel ‘notaris’ wekt verwachtingen bij het publiek over de deskundigheid van de notaris, daarom is hij verplicht om zijn kennis te onderhouden (Verordening bevordering vakbekwaamheid).
Bij het beëindigen van de ambtelijke bevoegdheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen het definitief beëindigen van de bevoegdheden van de persoon die benoemd is tot notaris en het beëindigen van het ambt van notaris. De notarisambt kan namelijk nog voortbestaan als de persoon van de notaris zijn bevoegdheden niet meer kan uitoefenen (art. 28 Wna).
Met het definitief beëindigen van de bevoegdheden van de persoon die benoemd is, kan worden gedacht aan wanneer de notaris wordt ontslagen, ontzet of bij het overlijden van de notaris. Het notarisambt wordt dan door in eerste instantie een waarnemer en later door een andere notaris.
Met het beëindigen van het ambt van notaris wordt bedoeld dat de notaris ophoudt zijn ambt uit te oefenen en een ander persoon wordt tot notaris benoemd en neemt het protocol over en andere bescheiden (in de zin van art. 15 Wna) over. De ‘oude’ notaris gaat zich niet ergens anders vestigen.
Er kunnen verschillende soorten ontslag worden onderscheiden:
Leeftijdsontslag (art. 14 lid 1 Wna);
Ongeschiktheidsontslag (art. 27 lid 4 Wna);
Ontslag op verzoek (art 14 lid 2 Wna).
Ad a). De notaris wordt met ingang van de eerstvolgende maand, nadat hij de leeftijd van 70 jaar heeft bereikt, van rechtswege ontslagen. Hiervoor is geen overheidsbesluit nodig.
Ad b). De Minister van Justitie kan een notaris voordragen die blijvend ongeschikt is voor de uitoefening van het ambt. De Kamer van toezicht moet hierover gehoord worden. Het ontslag wordt bij Koninklijk Besluit verleend. De datum in het Koninklijk Besluit is gelegen in de toekomst. De datum kan een vaste dag zijn, maar kan ook later intreden als er een notaris is benoemd die het protocol overneemt.
Ad c). De notaris kan ook een verzoek indienen om vroegtijdig ontslagen te worden. Dit betekent dat de notaris de leeftijd van 70 jaar nog niet heeft bereikt. Het ontslag wordt bij Koninklijk Besluit verleend en vermeld de datum van het intreden van het ontslag. De notaris moet daarna zo snel mogelijk zich uit het register van de Kamer van toezicht verwijderen.
De tuchtrechter beslist of de notaris uit zijn ambt wordt ontzet. Dit gebeurt door het opleggen van een tuchtmaatregel. De Kamer van toezicht stuurt de betrokken een aangetekende brief, waarin wordt vermeld dat de tuchtmaatregel onherroepelijk is geworden. Ook wordt de datum van het intreden van de ontzetting genoemd. De Kamer van toezicht maakt een aantekening van de tuchtmaatregel in het register. In de tweede plaats kan er ontzetting plaatsvinden omdat de notaris onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een ernstig misdrijf. De Kamer van toezicht beoordeelt de situatie of er daadwerkelijk sprake is van een ernstig misdrijf.
Als de notaris zich in een ander arrondissement gaat vestigen dan houdt de notaris op de bevoegdheden uit te oefenen in zijn vorige vestigingsplaats. De notaris mag kiezen of hij zijn protocol meeneemt naar de nieuwe vestigingsplaats (art. 10 lid 6 Wna).
De Minister van Justitie wijst dan een notaris aan die het protocol en eventueel de overige notariële bescheiden over moet nemen, hij heeft voor het aanwijzen van een nieuwe notaris de KNB geraadpleegd. Omdat het protocol meestal een zekere ‘goodwill’ vertegenwoordigd is de overname daarvan een factor van belang bij de beoordeling of het ondernemingsplan aan de criteria van art. 7 lid 1 Wna voldoet.
Het ambt van de notaris kan worden toegerekend tot de gereglementeerde, vrije beroepen. Dit brengt met zich mee dat de toetreding tot het notariaat, alsmede de uitoefening van het ambt met waarborgen zijn omkleed. Dit tevens omdat het als basis geldt voor het blijvende maatschappelijk vertrouwen dat voor het functioneren van het notariaat essentieel is.
De notaris wordt benoemd door een Koninklijk Besluit tot benoeming. Het tijdstip van het besluit is het tijdstip van benoeming. De notaris zal na zijn benoeming altijd zijn status behouden, ook al voldoet hij niet meer aan de eisen van benoeming.
Art. 6 Wna noemt een aantal vereisten:
Het Europese Hof van Europa heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgeving niet als eis mag stellen dat een Nederlandse nationaliteit vereist is om het ambt van notaris uit te kunnen oefenen. Notariële werkzaamheden worden immers niet uitgeoefend ter uitvoering van het openbaar gezag. Als nieuw vereiste geldt nu dat de Nederlandse taal in voldoende mate wordt beheerst.
Om kandidaat-notaris te kunnen worden moet je theoretisch zijn geschoold, als je de opleiding met succes hebt afgesloten mag je de titel meester dragen. De opleiding moet gevolgd zijn aan een universiteit, waar de graad van Bachelor en Master in het recht moeten zijn verkregen.
Na de opleiding tot kandidaat-notaris is er nog praktijkervaring en een beroepsopleiding nodig om tot notaris te kunnen worden beëdigd (art. 6 lid 1 sub b Wna). De praktijkervaring wordt opgedaan door een stage van tenminste 6 jaar op een of meerdere notariskantoren in Nederland. In art. 31 Wna wordt vermeld wat de stage precies inhoudt. Verder moet de kandidaat-notaris een beroepsopleiding volgen tijdens de stage en aan het einde een examen afleggen (art. 33 Wna).
Een andere eis waar ook aan voldaan moet worden is dat de kandidaat-notaris voorafgaand aan het verzoek tot benoeming, tenminste 2 jaar in een tijdsbestek van 3 jaar onder een notaris hebben gewerkt. Dit houdt in dat de kandidaat-notaris werkzaamheden heeft verricht onder verantwoordelijkheid van de notaris of het ambt heeft waargenomen tijdens afwezigheid van de notaris dan wel werkzaamheden heeft verricht als notaris.
Wil een kandidaat-notaris zich ergens gaan vestigen moet hij in het bezit zijn van een ondernemingsplan met positief advies. Dit ondernemingsplan moet voldoen aan de eisen en advies die in art. 7 lid 1 en 2 Wna worden gesteld. Het advies wordt uitgebracht door een Commissie die bestaat uit 3 leden. Nadere regels over de commissie en het ondernemingsplan zijn neergelegd in het Besluit ondernemingsplan notaris. De Minister van Justitie is uiteindelijk degene die het antwoord geeft op de vraag of het ondernemingsplan aan de eisen voldoet die de wet ervoor stelt.
Als laatste heeft de kandidaat-notaris een verklaring van goed gedrag en een verklaring van de Kamer van toezicht nodig dat de kandidaat-notaris in hun arrondissement of in meerdere arrondissementen werkzaam is geweest als kandidaat-notaris nodig om tot notaris benoemd te kunnen worden.
Benoemingsprocedure
In art. 8 Wna wordt de benoemingsprocedure belicht. Wil een kandidaat-notaris worden benoemd tot notaris, dan moet hij een verzoek indienen bij de Minister van Justitie. In het verzoek vermeldt hij in welke gemeente hij zich wil gaan vestigen als notaris en voegt de bewijsstukken toe waaruit blijkt dat hij aan de vereisten van art. 6 Wna voldoet. Na het ontvangen van het verzoek tot benoeming gaat de Minister informatie inwinnen bij het bestuur van de KNB en bij de kamers van toezicht van de arrondissementen waarin de kandidaat-notaris werkzaam is geweest. Zij dienen, binnen 3 maanden, de informatie aan de Minister toe te zenden. Weigering van het verzoek vindt niet plaats bij Koninklijk Besluit.
Het verzoek wordt toegewezen tenzij de verzoeker een onverenigbaar beroep uitoefent of als er niet aan alle benoemingsvereisten is voldaan of als er een gegronde vrees bestaat dat er gehandeld zal worden in strijd met de voor het notarisambt gestelde regels of eer en aanzien van het ambt wordt geschaad.
In 2012 is in de Notariswet ook ruimte gemaakt voor een selectieprocedure. Deze zorgt ervoor dat verzoekers worden getoetst op persoonlijke geschiktheid voor het ambt (art. 8 lid 2 Wna). De commissie die toetst is gevestigd bij de KNB. In het geschiktheidsonderzoek wordt gekeken naar eigenschappen als integriteit, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en kwaliteit (deskundigheid).
Als er geen gronden tot weigering van benoeming zijn, dan moet de notaris die om benoeming verzoekt worden benoemd. Tegen een beschikking inhoudende de weigering van het verzoek tot benoeming staat geen beroep open (art. 8:4 Awb). Wordt de kandidaat-notaris benoemd tot notaris dan is deze vanaf de dag na het afleggen van de eed bevoegd. De eed moet worden afgelegd voor de rechtbank in het arrondissement waarin de aankomende notaris zich wil gaan vestigen. In art. 3 lid 2 Wna staat de eed die afgelegd moet worden. Pas nadat de notaris beëdigd is, mag deze de titel notaris voeren. De notaris zal door de titel een zekere deskundigheid hebben die nodig is om het notarisambt te kunnen uitoefenen. Na het afleggen van de eed deponeert de notaris zijn handtekening en paraaf, dit gebeurt ter griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin de notaris zich vestigt. Het deponeren legaliseert de handtekening en paraaf van de notaris, zodat deze akten en afschriften kan ondertekenen met zijn handtekening en paraaf. Aan de hand van de gedeponeerde handtekening en paraaf kan de echtheid van de akte of afschrift worden bepaald. Zodra de notaris zijn handtekening of paraaf wijzigt moet hij deze opnieuw deponeren.
In het register dat de kamer van toezicht houdt, worden per arrondissement alle relevante wijzigingen bijgehouden omtrent de notarissen die werkzaam zijn in het arrondissement. De wijzigingen die bijgeschreven worden zijn wijzigingen omtrent beëdiging schorsing of ontzetting uit het ambt.
De titel ‘notaris’ is een beschermde titel. Wordt de titel gebruikt door iemand die daar niet toe gerechtigd is dan wordt hij gestraft met een geldboete tweede categorie (art. 435 Sr). De titel ‘notaris’ wekt verwachtingen bij het publiek over de deskundigheid van de notaris, daarom is hij verplicht om zijn kennis te onderhouden (Verordening bevordering vakbekwaamheid).
Bij het beëindigen van de ambtelijke bevoegdheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen het definitief beëindigen van de bevoegdheden van de persoon die benoemd is tot notaris en het beëindigen van het ambt van notaris. De notarisambt kan namelijk nog voortbestaan als de persoon van de notaris zijn bevoegdheden niet meer kan uitoefenen (art. 28 Wna).
Met het definitief beëindigen van de bevoegdheden van de persoon die benoemd is, kan worden gedacht aan wanneer de notaris wordt ontslagen, ontzet of bij het overlijden van de notaris. Het notarisambt wordt dan door in eerste instantie een waarnemer en later door een andere notaris.
Met het beëindigen van het ambt van notaris wordt bedoeld dat de notaris ophoudt zijn ambt uit te oefenen en een ander persoon wordt tot notaris benoemd en neemt het protocol over en andere bescheiden (in de zin van art. 15 Wna) over. De ‘oude’ notaris gaat zich niet ergens anders vestigen.
Er kunnen verschillende soorten ontslag worden onderscheiden:
Leeftijdsontslag (art. 14 lid 1 Wna);
Ongeschiktheidsontslag (art. 27 lid 4 Wna);
Ontslag op verzoek (art 14 lid 2 Wna).
Ad a). De notaris wordt met ingang van de eerstvolgende maand, nadat hij de leeftijd van 70 jaar heeft bereikt, van rechtswege ontslagen. Hiervoor is geen overheidsbesluit nodig.
Ad b). De Minister van Justitie kan een notaris voordragen die blijvend ongeschikt is voor de uitoefening van het ambt. De Kamer van toezicht moet hierover gehoord worden. Het ontslag wordt bij Koninklijk Besluit verleend. De datum in het Koninklijk Besluit is gelegen in de toekomst. De datum kan een vaste dag zijn, maar kan ook later intreden als er een notaris is benoemd die het protocol overneemt.
Ad c). De notaris kan ook een verzoek indienen om vroegtijdig ontslagen te worden. Dit betekent dat de notaris de leeftijd van 70 jaar nog niet heeft bereikt. Het ontslag wordt bij Koninklijk Besluit verleend en vermeld de datum van het intreden van het ontslag. De notaris moet daarna zo snel mogelijk zich uit het register van de Kamer van toezicht verwijderen.
De tuchtrechter beslist of de notaris uit zijn ambt wordt ontzet. Dit gebeurt door het opleggen van een tuchtmaatregel. De Kamer van toezicht stuurt de betrokken een aangetekende brief, waarin wordt vermeld dat de tuchtmaatregel onherroepelijk is geworden. Ook wordt de datum van het intreden van de ontzetting genoemd. De Kamer van toezicht maakt een aantekening van de tuchtmaatregel in het register. In de tweede plaats kan er ontzetting plaatsvinden omdat de notaris onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een ernstig misdrijf. De Kamer van toezicht beoordeelt de situatie of er daadwerkelijk sprake is van een ernstig misdrijf.
Als de notaris zich in een ander arrondissement gaat vestigen dan houdt de notaris op de bevoegdheden uit te oefenen in zijn vorige vestigingsplaats. De notaris mag kiezen of hij zijn protocol meeneemt naar de nieuwe vestigingsplaats (art. 10 lid 6 Wna).
De Minister van Justitie wijst dan een notaris aan die het protocol en eventueel de overige notariële bescheiden over moet nemen, hij heeft voor het aanwijzen van een nieuwe notaris de KNB geraadpleegd. Omdat het protocol meestal een zekere ‘goodwill’ vertegenwoordigd is de overname daarvan een factor van belang bij de beoordeling of het ondernemingsplan aan de criteria van art. 7 lid 1 Wna voldoet.
Onderscheid tussen notariële akten
Proces-verbaalakte: bevat waarnemingen van de notaris en deze kan eventueel bevestigd worden door getuigen. Als deze andere verklaringen bevat dan is het geen zuiver proces-verbaalakte meer (art. 37 lid 1 Wna). Wordt de akte mede ondertekend door een partij ter bevestiging of instemming dan wordt deze akte als partijakte aangemerkt.
Partijakte: bevat verklaringen van partijen en eventuele bevestiging door getuigen en waarnemingen van de notaris. (art. 37 lid 1 Wna).
Minuut: het oorspronkelijke exemplaar van de akte. (art. 1 Wna).
Originali- of brevet-akte: afschrift van het oorspronkelijke exemplaar van de akte.
De laatste 2 akten worden vooral onderscheiden in het protocol (art. 38 Wna). Het protocol is een verzameling akten die de notaris of kandidaat-notaris heeft opgemaakt. Deze moet op het kantoor van de notaris worden bewaard, hij mag ze niet meegeven aan zijn cliënten of andere personen. Alleen bij volmachtverlening mag de notaris de minuut meegeven en de originali-akte bij zijn protocol voegen. Het protocol bestaat uit minuten, repertoria, notariële verklaringen, afschriften, registers en kaartensystemen die onder de notaris berusten.
De notaris moet bij het opmaken van een notariële akte zich houden aan een aantal richtlijnen. Deze zullen moeten worden bekeken tegen de achtergrond van de algemene taakstelling van de notaris (rechtszekerheid en rechtsbescherming). Deze richtlijnen worden in de Wet op het Notarisambt genoemd.
Op het veronachtzamen van de voorschriften staan sancties, deze kunnen zowel burgerrechtelijk zijn als burgerlijk procesrechtelijk. Door het verwaarlozen van de voorschriften mist de akte zijn authenticiteit en de akte voldoet niet aan de vorm van notariële akte die is voorgeschreven, dit is de bewijsrechtelijke sanctie. Hieruit kan vernietigbaarheid of nietigheid voortvloeien, tenzij er door de aard van de rechtshandeling of de wet andere sancties worden gegeven (art. 3:39 BW). Voor de bewijskracht van een notariële akte kan het niet naleven van de voorschriften voor de vorm funest zijn, de Wet op het Notarisambt geeft dan aan dat de akte dan geen authenticiteit heeft. De bewijskracht van een notariële akte is genoemd in art. 156 lid 1 RV. Over dit artikel later meer.
Als de akte authenticiteit mist, dan kan de notariële akte ook als onderhandse akte worden bestempeld. Dit maakt niets uit voor de bewijskracht. Er moet wel rekening gehouden worden met het feit dat de partijen de onderhandse akte ook hebben gewild en wat de bedoeling was van partijen.
Soms moet de notaris afwijken van de voorschriften voor de vorm van een akte, omdat door omstandigheden de naleving van de voorschriften niet mogelijk is en meer ellende met zich meebrengt dan goeds. In deze gevallen is er sprake van zogenaamde rechtvaardigingsgronden. Enkele voorbeelden van omstandigheden waarin het beter is de voorschriften voor de vorm niet na te leven: notaris moet een testament opmaken van een doodzieke cliënt, die de notaris nog nooit eerder heeft ontmoet. Het voorschrift schrijft voor dat de notaris legitimatie moet vragen. De notaris kan aangeven dat hij de cliënt nog niet eerder heeft ontvangen, maar dat het passeren van het testament wel gerechtvaardigd is. Een ander voorbeeld is dat een tolk-vertaler nodig is bij het verlijden van een akte in het Nederlands terwijl een van de partijen de Nederlandse taal niet goed of voldoende beheerst. Als het verlijden van de akte erg noodzakelijk is dan moet dit gebeuren zonder een tolk-vertaler, omdat deze niet beschikbaar is. Er moet wel een goede reden worden aangeven waarom er niet gewacht kon worden tot er een tolk-vertaler beschikbaar was. Het laatste voorbeeld wat ik noem is het verlijden van aktes in crisissituaties zoals natuurrampen en oorlogen. Dan mag de notaris de voorschriften voor de vorm wat soepeler naleven.
In een notariële akte kan worden verwezen naar een ander stuk waarin aanvullende informatie wordt gegeven, het stuk waarnaar verwezen wordt moet aan de notariële akte worden gehecht. Er mag in testamenten niet verwezen worden naar stukken die een deel van het testament bevatten omdat volgens de Hoge Raad er dan het risico kan worden gelopen dat de door de wet gestelde eisen aan een testament kunnen worden ontlopen. Verwijzingen in een testament naar overeenkomsten die nageleefd moeten worden, worden niet nader uitgelegd in het testament.
In art. 41 lid 1 Wna worden enige vereisten voor de inrichting van een akte genoemd. Zo moet de akte goed leesbaar zijn en mogen er geen afkortingen in voorkomen die de leesbaarheid niet bevorderen en om vervalsingen tegen te gaan. In de praktijk worden wel enige afkortingen gebruikt, zoals mr. (meester) en dr. (doctor). Ook afkortingen in opgenomen citaten worden toegestaan in de akte. Getallen worden vaak voluit geschreven, hiermee worden aantallen of afmetingen van zaken bedoeld. Meestal worden deze getallen in cijfers vooraf genoemd of herhaald. De tekst moet zo doorlopen dat er geen ruimten zijn die onbeschreven of opengebleven zijn. Is dit wel het geval dan moeten de ruimten, behalve die voor ondertekening zijn bedoeld, voor beschrijving ongeschikt worden gemaakt. De akte moet op deugdelijk materiaal worden afgedrukt en duurzaam zijn.
In de akte moet de notaris zijn naam, voornamen en de plaats waar de notaris gevestigd is noemen. Met notaris wordt de notaris die de akte verlijdt bedoeld. Als de akte wordt verleden door een waarnemer dan moeten zijn naam en voornamen ook worden genoemd (art. 40 Wna). Op niet naleving is geen sanctie gesteld. Door de paraaf en de handtekening die zijn gedeponeerd in het register dat gehouden wordt door de Kamer van toezicht, kan de notaris die de akte heeft verleden achterhaald worden. Hierdoor heeft dit voorschrift geen sanctie van gemis van authenticiteit tot gevolg.
Verder moet de notaris de gegevens opnemen van partijen die bij de akte betrokken zijn en van de vertegenwoordigers van de partijen, getuigen en tolk-vertaler die ook aanwezig zijn. De plaats waar de akte wordt verleden moet genoemd worden omdat de notaris in heel Nederland bevoegd is tot het verlijden van aktes. Mist de akte de plaats van het verlijden van de akte dan mist de akte authenticiteit en voldoet deze niet aan de eisen die zijn gegeven voor de vorm van de notariële akte. Ook het jaar, de maand en de dag waarop de akte is verleden moeten vermeld worden in de akte. De Nederlandse taal wordt als hoofdregel gebruikt, een andere taal is mogelijk indien de notaris de gewenste taal verstaat (art. 42 Wna).
De notaris doet meer dan het in de ogen van zijn cliënten lijkt. Het is niet zo dat de notaris op een knop drukt en de akte ergens uit komt rollen. De notaris neemt de verklaringen van partijen op in een akte: door zijn actieve en deskundige ondersteuning worden de juiste verklaringen weergegeven. De notaris doet dit ten eerste door zichzelf ervan te overtuigen dat de verklaringen van de wil van de partijen ook echt de wil van de partij is. Dit doet de notaris door de wil van partijen te controleren. De notaris moet er zeker van zijn dat partijen begrijpen wat zij ondertekenen en zich daardoor binden aan hetgeen wat in de akte is verklaard. Ten tweede wordt er een redactionele bijstand van de notaris verlangd. Hiermee wordt het opstellen van akten bedoeld. Voor het opstellen van akten is veel kennis en oefening nodig. Het moet voldoen aan de eisen die de wet stelt en het moet door de cliënt kunnen worden begrepen. Voor dat laatste speelt de voorlichting dus een rol.
In de jurisprudentie is bepaald dat de notaris een informatieplicht jegens zijn cliënten heeft en er op verdacht moet zijn dat beide partijen over voldoende juridische kennis beschikken, is dit niet het geval dan is een algemene toelichting niet voldoende (arrest Groningse huwelijkse voorwaarden). Ook moet de notaris erop letten dat één van de partijen niet een feitelijk overwicht heeft op de andere partij, waardoor de onderdrukte partij zijn mening niet of niet geheel kan uiten.
Hoe zwaar de informatieplicht is, kan bepaald worden door de complexiteit van de omstandigheden. Is een partij deskundig op het gebied waarin de akte wordt verleden dan heeft de notaris een zodanige zorgplicht dat de notaris de wederpartij voldoende inzicht geeft in de gevolgen van de rechtshandeling die met het verlijden van de akte intreden.
Het verlijden van een notariële akte houdt in dat de akte gedeeltelijk of geheel moet worden voorgelezen aan de verschenen partijen en eventuele getuigen, de voorlezing wordt gevolgd door de ondertekening van de akte. Het voorlezen is een in de wet gestelde eis. Voor het tijdstip van het verlijden van de akte moeten de partijen van de akte en andere verschijnende personen kennis kunnen nemen van de inhoud van de akte (art. 43 lid 1 Wna). Wat onder het tijdig kennis nemen wordt bedoeld, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Als er op het laatste moment nog wijzigingen worden aangebracht dan moet de notaris zichzelf ervan overtuigen dat alle partijen zich bewust zijn van de wijzigingen en wat de gevolgen ervan zijn. De notaris heeft hierdoor dan een zwaardere informatieplicht. Is er sprake van een partij waaraan de volmacht is verleend, dan moet de notaris er zeker van zijn dat de volmachtgever op de hoogte is van de inhoud en/of wijzigingen van de akte. Ook moet de notaris onderzoeken of de volmachtverlening ook de bevoegdheid inhoudt om wijzigingen aan te brengen. De aanvullende informatie over de volmachtverlening kan het beste schriftelijk uiteen worden gezet.
Bij het verlijden van de akte moet de notaris een samenvatting geven van de kernpunten van de akte (art. 43 lid 1 Wna). De notaris dient bij het verlijden persoonlijk aanwezig te zijn. De notaris moet controleren of de partijen in staat zijn hun eigen wil te bepalen. Als het niet duidelijk is dat een cliënt zijn wil kan bepalen dan moet de notaris een onderzoek instellen naar de geestestoestand van de cliënt. Dit kan met behulp van een arts of psychiater, deze moet overtuigt zijn dat de cliënt zijn wil zelf kan bepalen. De bevindingen van de arts of psychiater moet bij de akte worden gevoegd, waardoor de bewijskracht van de akte wordt gewaarborgd.
Onmiddellijk na de voorlezing moeten de voor de notaris verschijnende personen de akte ondertekenen en daarna volgt de ondertekening door de notaris. Als er meerdere akten zijn om de rechtshandeling tot stand te doen komen, kunnen deze niet op hetzelfde tijdstip worden verleden. Na de ondertekening door de notaris van een akte met meerdere bladzijden moet iedere bladzijde voorzien worden van een paraaf van de notaris.
In een akte kunnen meerdere rechtshandelingen worden opgenomen, een uitzondering hierop is de uiterste wilsbeschikking. Deze kan slecht één rechtshandeling bevatten (art. 20a Wna). Bevat de uiterste wilsbeschikking toch meerdere rechtshandeling dan wordt de akte niet met nietigheid bedreigd, maar moet notaris verantwoording afleggen aan de tuchtrechter.
De eisen van de inhoud van een notariële akte staan niet alleen in de Wet op het Notarisambt. Ook in het BW staan eisen voor de inhoud van een akte met een bepaalde rechtshandeling. Een paar voorbeelden zijn: Boek 2 geeft de vereisten die in een akte tot oprichting van een rechtspersoon moet staan, voor akten met betrekking tot registergoederen worden vereisten gesteld in art. 3:89 lid 2 BW.
Voor het ondertekenen van de akte kunnen er nog wijzigingen aangebracht worden in de akten. Art. 45 Wna staan voorschriften waaraan de notaris zich moet houden als hij wijzigingen aanbrengt. De notaris moet er zeker van zijn dat de alle partijen de wijzigingen aanvaarden. Deze wijzigingen door de notaris voor het verlijden van de akte worden renvooien genoemd.
Er kunnen twee soorten wijzigingen onderscheiden worden, namelijk doorhalingen en toevoegingen. In de praktijk treft u niet veel renvooien aan, omdat de met de tegenwoordige tekstverwerking het makkelijker en sneller is om een nieuwe akte op te stellen. Doorhalingen moeten zo geschieden dat de oorspronkelijke tekst nog leesbaar blijft. De gewijzigde tekst wordt voor het slot van de akte of in de kantlijn van een bladzijde aangebracht. Als de wijzigingen door alle partijen zijn goedgekeurd dan moet deze worden gewaarmerkt door een paraaf van alle partijen bij het gewijzigde stuk.
Na het verlijden van de akte kunnen er nog verbeteringen worden aangebracht door middel van een proces-verbaal van rectificatie. De verbeteringen kunnen alleen kennelijke schrijffouten of kennelijke misslagen zijn, ook wel clerical errors genoemd. Het moet objectief gezien duidelijk zijn dat het hier een schrijffout of misslag betreft. De Hoge Raad heeft bepaald dat niet alleen verbeteringen van misslagen of schrijffouten met een proces-verbaal van rectificatie kunnen worden verbeterd, maar ook als er iets in de akte ontbreekt, bijvoorbeeld het jaartal ontbreekt. Het is wel verstandig om bij het ontbreken van een essentieel vereiste in de akte, bij een proces-verbaal van rectificatie de akte te laten bekrachtigen door de belanghebbenden die zich eventueel zouden kunnen beroepen op de nietigheid van de akte.
Ook kan gekozen worden voor het opmaken van een nieuwe partijakte waarin de kennelijke schrijffouten of misslagen zijn verbeterd. Voor rectificatie heeft de notaris geen opdracht van partijen nodig. Aanhechting van stukken kan door de wet zijn voorgeschreven maar kan ook door partijen worden verzocht. In de akte moet dan wel de vermelding worden gemaakt dat er stukken worden aangehecht. De aanhechting moet plaatsvinden op dezelfde dag als de ondertekening, het liefst direct na de ondertekening. Een voorbeeld dat aanhechting door de wet wordt voorgeschreven staat in art. 44 lid 1 Wna. Uit de wet blijkt geen bezwaar om andere stukken dan akten aan te hechten, dus dit is ook mogelijk (als partijen dit wensen). Aanhechting vindt onmiddellijk na ondertekening van de akte plaats, anders uiterlijk op dezelfde dag voor kantoorsluiting. De aanhechting moet gebeuren met de zegel van de notaris volgens art. 51 lid 1 Wna.
De verklaring van erfrecht moet door de notaris worden opgemaakt. Art. 4:188 BW geeft hiervoor de omschrijving. De notaris maakt de verklaring op omdat de notaris een onafhankelijk en onpartijdig ambt bekleedt. De verklaring bevat dan ook alleen verklaringen van de notaris van relevante door de notaris nagetrokken feiten. Deze verklaring geeft de betrokkenen, erfgenamen, executeur, bewindvoerder of vereffenaar, de bevoegdheid om wegen te openen die anders gesloten zijn voor hen.
De notaris maakt ook registerverklaring zoals die in de Kadasterwet zijn omschreven. Voorbeelden zijn art. 26, 27, 30, 31 onder b, 34, 35 en 36 Kadasterwet. De verklaring bevat verklaringen van de notaris en van de partijen. De verklaring van de notaris houdt niet alleen waarnemingen in maar kan ook een oordeel inhouden over het feit dat de rechtshandeling daadwerkelijk is verricht. De verklaring van erfrecht en registerverklaring hebben dwingende bewijskracht tegen over een ieder, maar hebben geen executoriale titel.
De verklaring van erfrecht kan in originali en in minuut en onderhands worden opgemaakt. De registerverklaring kan alleen in minuut worden opgemaakt. De notaris kan verklaringen geven buiten de werkelijke akte. Bijvoorbeeld art. 2:318 en 334n BW en 43 Kadasterwet. Deze verklaringen worden in de akte na de handtekening van de partijen en notaris geplaatst.
De hoofdregel van het bewijsrecht staat in art. 152 lid 2 Rv. Het oordeel over de waardering van het bewijs wordt aan de rechter overgelaten. Deze regel is niet van toepassing op de notariële en onderhandse akten (art. 157 Rv). De inhoud van de akte moet als de waarheid worden aangenomen door de rechter, tenzij er tegenbewijs wordt geleverd (Art. 151 Rv). Als Iemand een verklaring aflegt in een akte ten behoeve van de wederpartij om zo bewijs ten opzichte van zichzelf te creëren is sprake van een preuve préconstituée. Iedere notariële akte bevat een verklaring van een notaris. Als de verklaringen zijn gedaan volgens de voorschriften die de bevoegdheid van de notaris meebrengen, dan kan deze akte als dwingend bewijs tegen een ieder gelden.
Om bewijskracht te kunnen verkrijgen moet de akte voldoen aan de volgende eisen. De verklaringen moeten verrichtingen of waarnemingen van de notaris zelf bevatten. Met verrichtingen wordt bedoeld de verplichtingen die de Wet op het Notarisambt voorschrijft met betrekking op het verlijden van akten. Met waarnemingen wordt bedoeld hetgeen de notaris constateert bij het verlijden van akten, bijvoorbeeld datum, tijd en plaats. Verklaring in een proces-verbaalakte is vaak het vastleggen van rechtsfeiten door de notaris.
De notaris is niet bevoegd om een akte op te maken zonder dat hem daartoe opdracht is gegeven door partijen of door de wet. Ook mag de notaris niet verklaringen van zichzelf opnemen die niet tot zijn beroepsuitoefening behoren. Als de notaris een juridische mening geeft in een verklaring kan dit niet als bewijs worden aangevoerd. Ook verklaringen die in strijd zijn met de eer en het aanzien van het ambt mogen niet in akten worden opgenomen, hierbij moet u denken aan bijvoorbeeld een recordpoging koekhappen.
Een akte heeft formeel bewijskracht als de akte een verklaring van de notaris bevat met betrekking tot wat de partijen op een bepaalde dag hebben verklaard en dit in de akte wordt vermeld. De verklaringen van partijen staan vast tot het tegendeel is bewezen. Wat waar is van de inhoud van de verklaringen van partijen, is bij formele bewijskracht niet belangrijk. Dit komt tot uiting in de materiële bewijskracht.
Naast de formele en materiële bewijskracht hebben we ook nog de uitwendige bewijskracht. Dit houdt een vermoeden van echtheid in. Dit betekent dat een notariële akte ook als notariële akte wordt gekenmerkt als het uiterlijk aan alle voorschriften voor de vorm voldoet. Dit is zo totdat het tegendeel is bewezen. De partij die het tegendeel stelt moet bewijzen dat het tegendeel waar is en de akte dus geen notariële akte is (art. 159 lid 1 Rv).
En partij bij de akte is een persoon of meerdere personen aan wie, als gevolg van door of namens hem afgelegde verklaringen die opgenomen zijn in de notariële akte, de rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen rechtshandelingen kunnen worden toegerekend. “Partij bij de akte” moet ruim worden uitgelegd in de Wet op het Notarisambt. Degene die in persoon voor de notaris verschijnt om de akte te ondertekenen is de verschijnende persoon. Getuigen en tolk-vertaler vallen niet onder de term verschijnende personen.
Art. 39 lid 1 Wna geeft 2 voorschriften. De eerste is dat de verschijnende personen en getuigen bij het verlijden van de akte bij de notaris bekend moeten zijn. Ten tweede moet de notaris, indien de partijen hem niet bekend zijn, de identiteit vaststellen aan de hand van geldige en originele identificatiepapieren, hiervan moet de notaris het nummer en de aard van het document opnemen in de akte. Is aan de eerste eis niet voldaan dan volgt er de sanctie van gemis van authenticiteit en dat er niet voldaan is aan de voorschriften voor de vorm van een notariële akte. Om vast te leggen dat de verschijnende personen aan de notaris bekend zijn moet deze in de akte vermelden dat: “de comparanten mij, notaris, bekend zijn”. Comparanten zijn de voor de notaris verschijnende personen of de personen die de partij vertegenwoordigen.
In sommige gevallen mag de notaris de identificatieplicht achterwege laten, bijvoorbeeld bij het opmaken van een testament van een doodzieke cliënt. Op het achterwege laten van de identificatieplicht staat niet de sanctie van gemis van authenticiteit en dat er niet is voldaan aan de voorschriften van de vorm voor de notariële akte.
Als de verschijnende personen schriftelijk gevolmachtigd zijn door de eigenlijke partij bij de akte dan moet de notaris het nummer en de aard van het identificatiebewijs van de volmachtgever opnemen in de akte. Bij mondelinge volmachtverlening moet de vermelding plaatsvinden in een aan de akte gehecht stuk. Welke gegevens van de partijen bij de akte moeten worden opgenomen in een akte staan vermeld in art. 40 Wna. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen.
Hoofdregel is dat de wettelijke woonplaats in de akte moet worden genoemd (art. 670 Rv). Als de adresgegevens van natuurlijke personen beschermd moeten worden, dan kan een keuze van woonplaats gedaan worden, dat kan dan bijvoorbeeld het kantoor van de notaris zijn. In een paar andere gevallen kan er een keuze van woonplaats gedaan worden, bijvoorbeeld in art. 3:260 lid 1 en art. 6:252 BW.
De notaris moet zelf onderzoek doen naar de bevoegdheid van de vertegenwoordiger, ook als de wederpartij hier geen prijs op stelt. Voor volmachtverlening is geen notariële akte vereist, een uitzondering hierop is de volmacht tot vestiging van een hypotheek. Het eerste lid van art. 44 Wna bepaalt dat de schriftelijke volmachtverlening die niet tot het protocol van de notaris hoort aan de akte moet worden gehecht.
Bij een mondelinge volmachtverlening moet de notaris vermelden in de akte, door middel van een verklaring, dat hij bekend is met de volmacht. Een mondelinge volmacht zal een notaris niet aannemen omdat het moeilijker is te bewijzen en dus een groter risico voor de notaris met zich meebrengt. De notaris mag een notariële volmacht eisen als hij een onderhandse volmacht niet voldoende acht. De notaris doet er goed aan om de cliënt die vertegenwoordigd wordt de conceptakte toesturen met informatie over de gevolgen van de inhoud van de akte erbij en voorafgaand aan de ondertekening de akte bespreken met deze cliënt. Als de cliënt de akte niet wil bespreken of de conceptakte niet tijdig ontvangt, dan moet de notaris zijn dienst weigeren of uitstellen. Om te kunnen bewijzen dat de cliënt goed is voorgelicht zal de notaris kopieën van brieven en aantekeningen van besprekingen met de cliënt die vertegenwoordigd wordt bewaren, zodat de notaris zijn aansprakelijkheidsrisico beperkt.
Als een cliënt niet aanwezig kan zijn bij de ondertekening van de akte dan kan deze ook een kantoormedewerker van de notaris als gevolmachtigde aanwijzen. Doordat de kantoormedewerker in dienst is van de notaris is deze niet altijd even geschikt als gevolmachtigde, omdat er een zakelijke relatie is ontstaan tussen de volmachtgever en gevolmachtigde. Zo’n zakelijke relatie is er normaal gesproken niet. In de praktijk is de bevoegdheid van de kantoormedewerker als gevolmachtigde ruim beschreven. Deze mag wijzigingen aanbrengen in de akte.
In alle gevallen kan de notaris verlangen dat er twee getuigen aanwezig zijn bij het verlijden van de akte. Als de cliënt vraagt om getuigen bij het verlijden van de akte, dan hoeft de notaris hier geen gehoor aan te geven. Als een van de verschenen personen de akte niet zelf kan tekenen is het wenselijk dat er dan getuigen aanwezig zijn bij het verlijden van de akte. Ook in afwijkende gevallen, zoals bij niet alledaagse rechtshandelingen en wanneer er aan de bekwaamheid van een van de partijen wordt getwijfeld, kan het wenselijk zijn dat er getuigen aanwezig zijn.
De vereisten voor getuigen staat in art. 39 Wna, de vereisten kunnen onderscheiden worden in negatieve en positieve eisen. In lid 3 staan de positieve eisen: de getuige moet meerderjarig zijn, een woonplaats in Nederland hebben en de taal beheersen waarin de akte is geschreven. De getuige moet bekend zijn bij de notaris, zo niet dan moet de getuige zich legitimeren. Als de notaris ten onrechte heeft opgenomen dat de getuige hem bekend is, dan treedt de sanctie van art. 39 lid 5 Wna in werking. Dit houdt in dat de akte authenticiteit en voldoet deze niet aan de eisen die zijn gegeven voor de vorm van de notariële akte. Art. 39 lid 4 Wna sluit de echtgenoot, geregistreerd partner en de bloed- en aanverwanten van de notaris of de partijen bij de akte tot de derde graad uit. Bij waarneming van de notaris wordt de vervangen notaris en zijn echtgenoot of geregistreerd partner uitgesloten. De notaris moet zelf onderzoeken of de getuigen voldoen aan de vereisten om te kunnen optreden als getuigen.
Als de getuige blind is, de verschijnende personen niet kan zien, doof is, niet kan horen wat er bij het verlijden van de akte wordt gezegd of lichamelijk gehandicapt is waardoor de getuige niet in staat is de akte te ondertekenen, kan diegene niet als getuige optreden. De getuige moet over zijn verstandelijk vermogen beschikken, dat betekent dat de getuigen niet aan de drank mag zijn of drugs mag gebruiken. De wetgever heeft niets gezegd over de onbekwaamheid van een getuige, dat betekent dat er een onbekwaam persoon mag getuigen bij het verlijden van de akte. De taak van de getuige is het waarnemen van de gebeurtenissen tijdens het verlijden van de akte, dit doet hij in een verklaring door middel van ondertekening. Een getuige is altijd een derde.
Een akte wordt altijd verleden in de Nederlandse taal. Partijen kunnen ook verlangen dat de akte in een andere taal, vreemd of Fries, wordt verleden, vereist is wel dat de notaris deze taal moet beheersen. De partijen moeten de vreemde taal wel beheersen en als er getuigen aanwezig zijn dan moeten zij ook de vreemde taal beheersen. Als een verschenen persoon de taal niet of niet voldoende begrijpt dan moet er een tolk-vertaler aanwezig zijn bij het verlijden van de akte. De tolk-vertaler moet de inhoud van de akte en de toelichting daarop vertalen. De tolk-vertaler moet de akte ook ondertekenen. De kosten van de tolk-vertaler komen voor rekening van de cliënten. De wet kan bepalen dat de taal van de akte het Nederlands moet zijn, bijvoorbeeld in Boek 2 BW. De akte kan in meerdere talen worden verleden.
De oorspronkelijke akte moet in het bezit van de notaris blijven (art. 38 lid 1 Wna). De akte als onderdeel van het protocol is namelijk staatseigendom en blijft in het beheer van de notaris. De cliënt krijgt het geschrift nooit in handen., Eerst moet de akte op het kantoor van de notaris worden bewaard en na enige tijd wordt de akte overgebracht naar een register. Over de registers wordt verderop meer verteld. Omdat de oorspronkelijke akte in het bezit van de notaris blijft kan de cliënt een uittreksel of afschrift vragen. De notaris hoeft het afschrift of uittreksel niet zelf te hebben opgemaakt, een ambtsvoorganger kan dit gedaan hebben of de bewaarder van de registers. Bepalend is het feit of de akte tot het protocol van de notaris behoort. Is de akte overgebracht naar een algemene bewaarplaats (art. 58 lid 1 Wna), dan is de bewaarder bevoegd tot afgifte (art. 57 lid 3 Wna).
Afschriften leveren hetzelfde bewijs op als de oorspronkelijke akte (art. 160 Rv). Het is wel vereist dat het afschrift de zegel van de notaris is voorzien. Valt een uittreksel ook onder het art. 160 Rv? De schrijver van het boek meent van wel: het beredeneerde uittreksel niet, maar het woordelijk gelijkluidende uittreksel moet wel dezelfde bewijskracht worden toegekend als de oorspronkelijke akte.
De notaris ontleent de bevoegdheid om afschriften en uittreksels uit te geven aan zijn ambtsplicht direct nadat er om verzocht wordt door partijen. Hij mag dit niet weigeren aan een persoon die belanghebbende is bij het afschrift of uittreksel. Wie recht heeft op een uittreksel, afschrift of grosse wordt uitgelegd in hoofdstuk 3.3.
Voor de invoering van de nieuwe wet waren er 2 soorten uittreksels, het beredeneerde uittreksel en het woordelijk gelijkluidende uittreksel. In de eerste wordt de akte niet letterlijk weergegeven, maar een samenvatting dat naar inzicht van de schrijver is gemaakt. In het woordelijk gelijkluidende uittreksel wordt een gedeelte van de akte letterlijk en schriftelijk weergegeven. Deze laatste wordt onder de nieuwe wet nog steeds uitgegeven (art. 49 lid 1 Wna), aan de andere is geen behoefte meer.
Regels voor de inhoud van een uittreksel. In de wet staat niet expliciet beschreven hoe een uittreksel eruit moet zien. Het is wel verstandig om het hoofd en het slot van de akte op te nemen. Ook moet het uittreksel de relevante feiten bevatten die nodig zijn om de bewijskracht van het uittreksel te ondersteunen.
Een afschrift is een schriftelijke en woordelijke weergave van de gehele inhoud van de verleden notariële akte. Een afschrift moet een onderschrift bevatten, deze bevat mededelingen over de ondertekening en een verklaring van de notaris dat het afschrift een woordelijke en letterlijke weergave van de oorspronkelijke akte is. Als er in de akte een rectificatie heeft plaatsgevonden dan moet het afschrift deze ook bevatten, een afschrift is immers een letterlijke weergave van de inhoud. Gaat het om een kennelijke misslag of schrijffout dat door middel van een proces-verbaal van rectificatie is hersteld, dan mag deze in het afschrift hersteld worden voor het afschrift wordt uitgegeven.
Bevoegd tot afgifte is de notaris als hij dit wordt verzocht. Hij mag dit niet weigeren aan degene die recht heeft op afgifte van een afschrift, een uittreksel of een grosse. Art. 21 lid 1 Wna is hier ook van toepassing op.
Art. 49 Wna bepaald in de eerste plaats wie recht heeft op afgifte. Een bijzonder geval is art. 3:75 BW waarin de volmachtgever de bevoegdheid krijgt om aan de notaris te verzoeken om op de akte aan te tekenen dat de volmacht is geëindigd.
Het algemene deel van het vorige hoofdstuk is ook van toepassing op de grosse.
Een grosse is een afschrift of uittreksel, van een notariële akte, in executoriale vorm uitgegeven (art. 1 Wna). Art. 430 Rv bepaalt dat grossen van in Nederland opgemaakte authentieke akten in heel Nederland ten uitvoering gebracht kunnen worden. Voor de tenuitvoerlegging moet de grosse zijn betekend aan de partij tegen wie de executie zich zal richten. De grosse is een machtig wapen, er is namelijk een executoriale titel aan verbonden zonder dat de rechter zich daarover heeft uitgelaten. Hierdoor moet de notaris beide partijen wijzen op de gevolgen voor een of beide partijen. De debiteur kan een geding aanhangig maken waar deze de executiemogelijkheid van de crediteur aan de kaak stelt.
De term grosse is vroeger ontstaan omdat de oorspronkelijke akte met kleine letters werd geschreven en het afschrift met grote letters.
De soorten verplichtingen die met behulp van de grosse kunnen worden geëxecuteerd zijn verplichtingen tot betaling van een geldsom. Over andere verlichtingen, zoals de verplichting van het doen of niet-doen, of de verplichting om goed te geven. In het art. 430 Rv wordt hierin geen onderscheid gemaakt, dus zou men kunnen zeggen dat voor de andere verplichtingen dan het betalen van een geldsom ook overgegaan kan worden tot executie van de verplichting zonder tussenkomst van de rechter.
De notariële akte heeft niet altijd een executoriale titel gekend. Pas vanaf het Burgerlijke Wetboek van 1838 heeft de notariële akte een executoriale titel.
Door ondertekening van de notariële akte (alleen in geval van een partijakte) door de debiteur geeft hij een vrijwillige goedkeuring aan crediteur om zonder tussenkomst van de rechter tot executie over te gaan.
De inhoud van een akte is voornamelijk bepaald door de jurisprudentie en dan met name door het arrest Rabobank – Visser (HR 6 juni 1992, NJ 1993, 449). Ten eerste moet de vordering bestaan ten tijde van het verlijden van de akte; de vordering moet voldoende worden omschreven in de akte. Het kan ook gaan om toekomstige vorderingen mits er een rechtsverhouding tussen beide partijen bestond ten tijde van het verlijden van de akte en in de akte moet de rechtsverhouding zijn omschreven. Uit de akte moet kunnen worden afgeleid om welke vordering het gaat. Als de omvang van de vordering in de akte staat, dan vormt executie daarvan geen probleem. Ook als de omvang van de vordering niet in de akte staat omschreven dan moet de omvang van de vordering, zoals die op het moment van het verlijden van de akte was, alsnog worden vastgesteld en vormt de executie daarna geen probleem.
De grosse kan internationaal gezien ook uitgevoerd worden in andere landen die het verdrag van Brussel van 1968 (de EEX-verordening) ondertekend hebben. Deze verordening ziet alleen op burgerlijke en handelszaken. Uitgesloten zijn zaken over de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen, het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures, sociale zekerheid en de arbitrage (art. 1 EEX-verordening). Art. 57 EEX-verordening is belangrijk voor de notariële akten, omdat deze uitvoerbaar kunnen worden verklaard in andere lidstaten als de akten aan de procedure omschreven in art. 38 en volgende van de verordening voldoen. Hiervoor is een certificaat vereist waarin gegevens staan over de notariële akte. De rechtsvorderingen die voor het intreden van de verordening zijn ontstaan (in een authentieke akte zijn verleden) kunnen niet in andere lidstaten worden uitgevoerd.
In art. 50 Wna wordt de vereiste vorm van de grosse bepaald. Zo moet in het hoofd de woorden ‘In naam des Konings’ en in het slot de woorden ‘Uitgegeven eerste grosse’ voorkomen. Daarna moet de notaris de grosse ondertekenen en voorzien van zijn zegel. Ontbreekt deze zegel dan kan er twijfel ontstaan of de grosse wel afkomstig is van de notaris. Van elke afgifte van een grosse moet de notaris een gewaarmerkte aantekening op de akte stellen, deze bevat de dag van afgifte, rang van de grosse en de aanduiding van de partij die aan welke zij is uitgegeven. De notaris moet elke afgifte van een grosse met een aantekening voorzien van een waarmerk op de akte. In de aantekening wordt een aanduiding gegeven aan welke partij de grosse is afgegeven, melding gemaakt van de dag waarop de afgifte heeft plaatsgevonden en welke rang de grosse heeft.
De meeste grossen zijn afschriften van de akten. Dat een grosse een uittreksel van een akte is, is een uitzondering. De door de wet toegestane afgifte van uittreksels in de vorm van een grosse worden genoemd in art. 50 lid 2 Wna.
De rang van de grosse moet in de gewaarmerkte aantekening worden vermeld, omdat er meerdere grossen van een akte kunnen worden afgeven. Op het moment dat van een notaris wordt verlangd dat deze een grosse afgeeft, wordt niet verwacht dat een notaris een onderzoek instelt naar de gronden van het verzoek van afgifte van meerdere grosse.
Een partij bij de akte kan afstand doen van zijn recht om de notaris te verzoeken om afgifte van een grosse. Maar de notaris hoeft in beginsel geen recht te ontlenen aan dit beding. De notaris mag een grosse afgeven aan iedere partij bij de akte (art. 50 Wna). Behalve als de verzoeker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, maar dit moet dan wel buiten redelijke twijfel vast komen te staan.
Onder het kantoor van een notaris valt niet alleen een bedrijfsruimte en de goederen die de notaris nodig heeft om een praktijk te voeren, maar ook de medewerkers die nodig zijn om de opdrachten uit te voeren. De notaris is verantwoordelijk voor de gang van zaken op zijn kantoor. De notaris is ook verantwoordelijk voor de kandidaat-notarissen die werkzaam zijn onder zijn gezag. De wet geeft verschillende instructies over hoe de notaris zijn praktijk moet voeren. Art. 12 lid 3 Wna schrijft de notaris voor dat deze zijn protocol op een ordelijke wijze moet bewaren en dat hij zijn protocol moet beschermen tegen brand en andere gevaren. Ook moet de notaris ervoor zorgen dat zijn zegel niet misbruikt kan worden en hij moet de zegel dus op een veilige plaats opbergen (art. 50 Wna).
De notaris moet een repertorium aan houden (art. 7 Registratiewet 1970). Repertorium is een register waarin dagelijks enkele identificerende gegevens van de door de notaris opgemaakte akten worden ingeschreven, dit gebeurt door of onder verantwoordelijkheid van de notaris. Elk jaar moet de notaris een nieuw repertorium aanleggen. Een notaris die waarneemt moet het repertorium van de notaris waarvoor hij waarneemt aanhouden. Een notaris die een andere notaris opvolgt moet een nieuw repertorium beginnen.
Het repertorium moet door een bevoegde inspecteur worden genummerd en gewaarmerkt. De inspecteur is bevoegd als de plaats van vestiging van de notaris ligt in het gebied waarbinnen de inspecteur dienst doet. Elke inschrijving vermeldt voor elke akte een per jaar doorlopend nummer, de notitie van de dag waarop de akte is gepasseerd, het karakter van de akte, de naam, voornamen en de woonplaats van tenminste een van de partijen bij de akte, wat voor soort akte het is (in minuut of originali) en een notitie van de datum waarop de registratie heeft plaatsgevonden. Tussen de inschrijvingen mag geen ruimte zijn opengelaten en ze moeten duidelijk zijn, er mogen geen woorden en cijfers worden gewijzigd of verwijderd.
Het protocol is een verzameling akten die de notaris of kandidaat-notaris heeft opgemaakt. Deze moet op het kantoor van de notaris worden bewaard, hij mag ze niet meegeven aan zijn cliënten of andere personen. Alleen bij volmachtverlening mag de notaris de minuut meegeven en de originele akte bij zijn protocol voegen. Het protocol bestaat uit minuten, repertoria, notariële verklaringen, afschriften, registers en kaartensystemen die onder de notaris berusten (art. 12 jo. 1 lid 1 sub e Wna).
De aangehechte stukken van een minuut horen ook tot het protocol. Met repertoria wordt bedoeld een verzameling van het repertorium dat de notaris elk jaar moet bijhouden. Met kaartsystemen worden de papieren bestanden en de computerbestanden van de notaris bedoeld. De notaris houdt zijn protocol op zijn kantoor in zijn vestigingsplaats. Het protocol is Staatseigendom, dit is vooral van belang bij faillissement en beslag.
Bij het overlijden, defungeren of het vestigen buiten het arrondissement van de notaris wijst de Minister van Justitie een andere notaris aan, nadat de kamer van toezicht is gehoord, om het protocol en andere notariële bescheiden over te nemen. Met andere notariële bescheiden worden schriftelijke stukken bedoeld die met het gebruik het protocol dienen. Een door de notaris verleden akte moet verplicht in het protocol worden opgenomen.
Met het defungeren van een notaris wordt bedoeld dat hij wordt ontslagen of uit zijn ambt wordt ontzet.
Op verzoek van de cliënten kan een notaris ook stukken van hem opnemen in zijn protocol. Het moet gaan om geschriften. Met geschriften wordt bedoeld: voorwerpen waarvan de gedachte-inhoud door begrijpbare leestekens wordt vertolkt. De notaris moet inzicht krijgen in de inhoud van de geschriften om zich er zeker van te stellen dat hij niet deelneemt aan activiteiten die niet door de beugel kunnen. Als het geschrift in een taal is opgemaakt die de notaris niet begrijpt dan mag hij er een deskundige voor inschakelen, om zo achter de inhoud van het geschrift te komen.
Een uitzondering op het kennisnemen is een holografisch testament die gesloten aan de notaris wordt overgedragen. De notaris kan geen kennis nemen van de inhoud.
De geschriften moeten wel een redelijk belang hebben bij de opname in het protocol. Doordat cliënten aan de notaris verzoeken om het geschrift op te nemen in zijn protocol weten ze dat hun geschrift veilig is, niet zoek raakt en dat er niet in geknoeid zal worden.
De aangeboden stukken moeten aan de akte worden gehecht. Het probleem is, dat als er een aanhechting plaatsvindt, de stukken deel gaan uitmaken van de akte. De stukken kunnen dan niet meer aan de cliënten worden terug gegeven. Dit kan opgelost worden als er een envelop aan de akte wordt gehecht waarin zich de in bewaring gegeven stukken bevinden. De envelop moet nog geopend kunnen worden en zo kunnen de stukken weer in het bezit van de cliënten worden gesteld.
Art. 57 tot en met 59 Wna gaat over het archiveren van protocollen. Art. 57 Wna bepaalt dat er in ieder arrondissement een algemene plaats is waar protocollen worden bewaard. Er wordt een bewaarder en een plaatsvervangende bewaarder aangesteld die zich bezig houden met het reilen en zeilen van de algemene bewaarplaats. Deze worden door de Kamer van toezicht uit de notarissen die hun vestiging hebben in de hoofdplaats van het arrondissement. De duur van de benoeming is voor 5 jaar en kan onbeperkt verlengd worden voor de duur van 5 jaar. De bewaargever en de plaatsvervangende bewaargever hebben dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als de notaris heeft met betrekkingen tot zijn protocol.
Als een notaris een protocol overneemt, dan moet de notaris zorgen dat het protocol van zijn voorganger binnen 3 maanden naar de algemene bewaarplaats wordt overgebracht. De notaris mag een gedeelte van zijn protocol dat ouder is dan 20 jaar overbrengen naar de bewaarplaats.
De protocollen die in de algemene bewaarplaats zijn en ouder zijn dan 75 jaar worden overgebracht naar de rijksarchiefbewaarplaats. De bewaargever en zijn plaatsvervanger is belast met het overbrengen van protocollen naar de rijksarchiefbewaarplaats. Een uitzondering wordt gemaakt voor uiterste wilsbeschikkingen, omdat deze na 75 jaar nog opgevraagd kunnen worden. Daarom worden deze pas na 100 jaar overgebracht naar de rijksarchiefbewaarplaats en daarvoor moet nog onderzocht worden of het een uiterste wil is van een reeds overleden persoon. Als het protocol overgebracht wordt naar de rijksarchiefbewaarplaats wordt het protocol openbaar.
De werkzaamheden van de notaris die in art. 2 Wna zijn bedoeld, zijn de wettelijke werkzaamheden. De wettelijke werkzaamheden worden uitgebreid met werkzaamheden die nauw verbonden zijn met de wettelijke werkzaamheden. Bij niet-wettelijke werkzaamheden moet gedacht worden aan het opmaken van onderhandse akten of het bijwonen van een loterij.Het onderscheid tussen de wettelijke en buitenwettelijke werkzaamheden lijkt onbelangrijk, maar speelt wel degelijk een rol. Zo is de notaris bij het verrichten van buitenwettelijke werkzaamheden geen bestuursorgaan en is titel III van de Wna niet van toepassing. Volgens art. 29 lid 9 Wna is de notaris echter wel aansprakelijk voor alle handelingen die deze verricht, daarbij behoren ook de buitenwettelijke. Daarentegen mogen de wettelijke handelingen alleen verricht worden op Nederlands grondgebied, terwijl de buitenwettelijke ook in het buitenland mogen worden verricht. De kosten die de notaris maakt waar in de wet over wordt gesproken (art. 54, 55 en 56 Wna), hebben alleen betrekking op de gemaakte kosten van wettelijke werkzaamheden.
De wet richt zich niet geheel alleen op de wettelijke werkzaamheden. Het tuchtrecht geldt namelijk voor beide soorten werkzaamheden. Als de notaris niet handelt in zijn hoedanigheid van notaris dan kan zijn handelen toch tuchtrechtelijk worden aangesproken als het gaat om het belang van de eer en het aanzien van het notarisambt. Hier kan aan openbare dronkenschap worden gedacht.
In art. 25 Wna wordt gesproken van ‘handelen als zodanig’. Wat hiermee wordt bedoeld komt niet goed naar voren in de wet of in de toelichting die de wetgever heeft gegeven. Als het handelen van de notaris voor anderen zonder waarde is, dan kan dat handelen niet aangemerkt worden als handelen als zodanig. Een belangrijk aspect van het handelen als zodanig is datgene wat de maatschappij van dat handelen door de notaris verwacht.
Art. 51 Wna schrijft voor dat iedere notaris een zegel moet hebben. De zegel moet de uiterlijke kenmerken bezitten die in het artikel genoemd worden. De zegel moet op alle akten en afschriften, grossen en uittreksels die door de notaris worden uitgegeven worden aangebracht. De verklaringen van erfrecht, legalisaties en andere verklaringen (voorbeeld in art. 52 Wna) die door de notaris worden uitgegeven moeten ook zijn zegel bevatten. Een akte die ter beschikking van een belanghebbende is gesteld en het kantoor nog niet heeft verlaten, moet ook de zegel van de notaris bevatten.
Het doel van de zegel is de echtheid van de handtekening van de notaris bevestigen, namaak en vervalsing van de akten te voorkomen en de authenticiteit van de akte bevestigen.
Met behulp van de zegel moeten stukken aan een akte worden gehecht zodat de akte en aangehechte stukken als een geheel worden bewaard en zo nodig geraadpleegd.
Aanhechting gebeurt als volgt: de stukken en de akte worden door middel van een touw aan elkaar gebonden en aan de voorkant wordt met behulp van een apparaat de zegel geponst in een ouwel, die aan het touw wordt bevestigd.
De zegel kan ook gebruikt worden voor verzegeling als bedoeld in art. 658 RV. Dit komt in de praktijk weinig voor. De verzegeling is door de wet aan de notaris opgedragen. Verzegeling kan alleen plaatsvinden als de kantonrechter hiervoor verlof heeft gegeven. De notaris moet van de verzegeling een proces-verbaal opmaken, deze is niet zuiver meer als het proces-verbaal ondertekend wordt door de verschijnende partij(en).
Verzegeling is een conservatoire maatregel, die normaliter voorafgaat aan een boedelbeschrijving, art. 666 Rv. Met verzegeling wordt dan een bepaalde boedel, bestaande uit bijvoorbeeld een nalatenschap of in beslag genomen goederen verzegeld. De verzegeling geschiedt meestal voorafgaand aan een boedelbeschrijving. Het doel van verzegelen van een boedel is dat er niets verdwijnt uit de boedel voordat de boedel is geïnventariseerd. Het in beslag nemen van de boedel kan een gevolg zijn op het verzegelen, omdat het verzegelen alleen niet effectief genoeg is.
Verzegeling houdt in dat de notaris naar de plaats van de boedel gaat, met touw/lint, schaar, lijm, een fototoestel of fotograaf en fotokopieerapparaat. Met deze benodigdheden verzegelt de notaris bijvoorbeeld de deur of kastdeur die toegang geeft tot de boedel. Als er in de boedel roerende zaken van voldoende belang zitten dan gaat de notaris over tot de eigenlijke verzegeling.
De notaris heeft bij de verzegeling de bevoegdheid om gevonden papieren en boeken door te nemen. Als deze van belang zijn voor de boedel of de tot de boedel behorende schulden dan moeten de papieren en boeken overgebracht worden naar de griffie van het kantongerecht of een ander plaats die door de notaris wordt aangewezen.
Ontzegeling vindt plaats na verzegeling. De ontzegeling gebeurd door een in het verlof tot ontzegeling aangewezen notaris (art. 668 Rv). Ontzegeling vindt plaats zonder verlof van de kantonrechter als van de boedel een voor partijen bindende boedelbeschrijving wordt opgesteld of als alle partijen hun toestemming tot ontzegeling geven en het vrije beheer over hun goederen hebben. Art. 667 geeft aan welke personen moeten worden gehoord over het verzoekschrift tot ontzegeling. In art. 669 Rv staan de personen die 24 uur van tevoren op de hoogte moeten worden gebracht van de ontzegeling. Art. 670 Rv geeft aan wat er in het proces-verbaal van de ontzegeling moet staan.
De notaris moet ervoor zorgen dat er geen misbruik van zijn zegel kan worden gemaakt. De waarnemer van de notaris gebruikt de zegel van de vervangen notaris. Nadat de notaris zijn ambt heeft beëindigd moet de zegel worden vernietigd.
Als de zegel niet voor het doel gebruikt wordt waarvoor deze is bestemd, kan de notaris tuchtrechtelijk worden aangesproken. De reden om de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken is omdat hij in strijd met de waarborgen, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en deskundigheid die de notarisambt met zich meebrengt, gehandeld heeft.
Uit art. 52 lid 1 Wna volgt de algemene bevoegdheid van de notaris om een ambt af te nemen. Voor de vorm van de eed zijn de Wet vorm van de eed en de Eedswet van belang. Een afgelegde eed zal de betekenis van de afgelegde verklaring versterken. Bijvoorbeeld in art. 662 en 674 Rv is de notaris verplicht om de eed af te nemen.
De notaris heeft de bevoegdheid om handtekeningen te legaliseren. De notaris moet het aangeboden stuk voorzien van een verklaring en een dagtekening. De verklaring houdt een bevestiging van de echtheid van de handtekening in. De legalisatie is een verklaring door een daartoe bevoegde ambtenaar of functionaris opgemaakt en ondertekent. De verklaring bevat de identiteit van de persoon waarvan de handtekening gelegaliseerd wordt. Deze verklaring wordt op het aangeboden stuk zelf geschreven of op een aangehecht stuk. De legalisatie is een authentieke akte en heeft dus dwingende bewijskracht. Maar er kunnen redenen zijn om te twijfelen aan de authenticiteit van de verklaring. De eerste reden kan zijn omdat de originele akte aan de cliënt wordt gegeven en er geen afschrift wordt opgenomen in het protocol van de notaris. Een andere reden is dat de akte niet een notariële akte is zoals bedoeld is in de Wet op de Notarisambt.
De notaris kan in de verklaring van echtheid van de handtekening ook de bevoegdheid bepalen van de persoon tot de rechtshandeling die de handtekening met zich meebrengt.
Bij het legaliseren van een handtekening moet de notaris op de hoogte zijn van de intentie van de cliënt met het oog op het gebruik van de gelegaliseerde handtekening.
Degene die de geloofwaardigheid van de verklaring niet aanvaard kan verlangen dat de handtekening van de notaris wordt gelegaliseerd. Dit kan zijn omdat deze persoon niet bekend is met het Latijnse notariaat. Het legaliseren van de handtekening van de notaris geschiedt door de voorzieningenrechter van de rechtbank gelegen in het arrondissement van de vestigingsplaats van de notaris. Dit kan een zeer lange procedure worden, omdat na de voorzieningenrechter zijn handtekening gelegaliseerd kan worden door de Minister van Justitie en zo kan het nog doorgaan tot een gezant of ambassadeur van het land waar het stuk uiteindelijk terecht komt.
Ook kan het legaliseren gebeuren door consulaire ambtenaren, de notaris heeft dan zijn handtekening, paraaf met zegelafdruk gedeponeerd op verschillende consulaten. Dit gebeurt vaak bij notarissen in de grote steden die vaak gelegaliseerde stukken moeten verzenden. Dit is een korte procedure.
Er is een verdrag dat de afschaffing van legalisatie van buitenlandse akten, de apostille, is gesloten in Den Haag in 1969. Het doel van de apostille is het beëindigen van legalisatie van buitenlandse akten door diplomatieke vertegenwoordigers. De akten moeten zijn opgemaakt door op het grondgebied van een van de verdragsluitende landen. De apostille moet meer zekerheid geven dan het enkel legaliseren.
De notaris kan ook afgifte geven van afschriften van akten die niet tot het protocol behoren. Bijvoorbeeld een afschrift van een diploma van een persoon die het origineel in handen wil houden.
De notaris kan in zijn bevoegdheid worden beperkt door betrokken personen bij de akte. In art. 19 Wna wordt bepaald in welke gevallen de notaris geen akte mag verlijden. Dit is als de notaris zelf of zijn echtgenoot, geregistreerd partner of een familielid tot de 3de graad partij of vertegenwoordiger is bij de akte. Ook mag de notaris geen akte verlijden als een rechtspersoon partij of vertegenwoordiger is, waarvan de notaris weet of had behoren te weten dat de hierboven genoemde personen een meerderheid in de aandelen hebben, hetzij alleen, hetzij gezamenlijk. Dit geldt ook als de notaris of zijn echtgenoot, geregistreerd partner een bestuurder of commissaris van de rechtspersoon is.
Wanneer moet of behoorde de notaris te weten of er sprake van een verboden rechtspersoon? Als dat uit de statutaire of handelsnaam de familienaam van de verboden personen blijkt of als het de notaris bekend is dat een van de personen uit de verboden groep iets met die rechtspersoon te maken heeft op het gebied van aandelen of bestuur.
Een uitzondering op het verbod van art. 19 lid 1 Wna, is dat deze niet geldt als het gaat om openbare verhuringen, openbare verpachtingen, openbare verkopen of openbare aanbestedingen. Deze uitzonderingen hebben gemeen dat het openbaar plaatsvindt en de notaris niet van te voren weet wie er aanwezig zullen zijn.
Deze bevoegdheidsbeperking is door de wetgever in het leven geroepen om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris te waarborgen. Wordt er door de notaris een akte verleden waarin een persoon betrokken is uit de verboden familiegroep, dan volgt de sanctie van gemis van authenticiteit en voldoet de akte niet aan de voorschriften voor de vorm van de notariële akte.
Verlijdt de notaris een akte voor een verboden rechtspersoon dan geldt de zojuist genoemde sanctie niet, maar worden er tuchtrechtelijke maatregelen voor de notaris getroffen.
Dit alles geldt ook voor de waarnemende notaris, er wordt niet gesproken over een waarnemende kandidaat-notaris.
De volgende beperking in de bevoegdheid van de notaris wordt in art. 20 Wna genoemd. Deze houdt in dat de notaris geen akte mag verlijden waarin een persoon van de verboden familiegroep of verboden rechtspersoon als begunstigde wordt aangewezen. Met begunstiging wordt bedoeld schenkingen en testamentaire beschikkingen. Testamentaire beschikkingen die personen, die tot de verboden familiegroep behoren, benoemen tot testamentair voogd of bewindvoerder mogen niet door de notaris, tot welke de persoon van de verboden familiegroep behoort, worden verleden. Aanhechting van een stuk waarin een persoon uit de verboden familiegroep of verboden rechtspersoon een begunstiging wordt toegewezen mag wel volgens de letter van de wettekst, maar is in strijd met de geest van het artikel. Deze regel geldt ook voor de waarnemende notaris.
Hoe verhoudt art. 4:61 BW zich met art. 20 Wna? In art. 4:61 BW wordt er bepaald dat de notaris of andere personen, die aanwezig waren bij het verlijden van de uiterste wil of het in bewaring geven van de onderhandse uiterste wil, niet kunnen worden bevoordeeld. Dit artikel spreekt dus van een bevoordeling en niet van een begunstiging zoals in art. 20 Wna. Het derde lid van art. 20 Wna verwijst naar deze artikelen. De sanctie op het overtreden van het verbod in art. 20 Wna is dat de begunstiging nietig is.
De schrijver van het boek vindt dat art. 19 en 20 Wna enkele algemene normen bevat wat betreft de onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het tuchtrecht van art. 98 Wna vult deze normen aan. De notaris mag geen akten verlijden waarin de schijn van onpartijdigheid en onafhankelijkheid wordt gewekt. Hier is bijvoorbeeld sprake van als de notaris een akte opmaakt voor zijn levensgezel, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner.
Art. 3:43 BW heeft betrekking op de handelingsbevoegdheid van de notaris en ook die van de kandidaat-notarissen. Het gaat hierom rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door notarissen. ‘Verkrijging’ moet hier ruim worden uitgelegd. Het gaat om alle manieren van verkrijging door middel van een rechtshandeling. Het gaat hier om verkrijging van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht van het rechtsgebied, waarin de notaris gevestigd is. Omdat het rechtsgebied waarin de notaris werkzaam is, heel Nederland omvat, zou het zo kunnen zijn dat de notaris in heel Nederland geen goederen mag verkrijgen waarover een geding aanhangig is. Dit is nog niet helemaal duidelijk en de meningen lopen dan ook zeer uiteen. Uitzondering op de onbevoegdheid is dat de uiterste wilsbeschikking niet valt onder de rechtshandeling als bedoeld in art. 3:43 lid 1 onder a BW.
Bij het verzoek van de kandidaat-notaris om tot notaris benoemd te worden, moet de plaats genoemd worden waar de kandidaat-notaris zich wil gaan vestigen als notaris. Eenmaal tot notaris benoemd moet deze zijn kantoor vestigen in de plaats die in het benoemingsbesluit vermeldt staat. Hierna moet de notaris vanuit zijn kantoor zijn praktijk uit oefenen.
Het vermelden van de toekomstige plaats van vestiging is van belang bij het beoordelen van het ondernemingsplan. Door de plaats van vestiging te noemen kan het afzetgebied van de praktijk bepaald worden en zo kan gezien worden of er vanuit die plaats een sociaal verantwoorde uitoefening van het ambt kan plaatsvinden.
Onder de oude wet kon een kandidaat-notaris pas tot notaris benoemd worden als er een standplaats openviel. De kandidaat-notaris kon dan solliciteren op die vacature. Als er geen standplaats vrij was in de plaats waar de kandidaat-notaris zich wilde vestigen, moest hij wachten totdat er een vrij kwam of een andere plaats van vestiging zoeken.
De nieuwe en huidige wet brengt met zich mee dat er niet meer een gebonden aantal notarissen is, maar dat de notaris zich in principe vrij kan vestigen. De enige factoren waar het van zal afhangen zijn te vinden op het economisch vlak.
De notaris hoeft niet meer te wonen in zijn plaats van vestiging.
Elke notaris kan maar één plaats van vestiging hebben in Nederland. De opgave van de plaats van vestiging zou een gemeente moeten zijn, hoewel dit niet direct in de wet naar voren komt (art. 3 Wna). Dit heeft de Staatssecretaris gewild omdat anders de vrije concurrentie van notarissen zou kunnen worden belemmerd. Van de procedures van wijziging van de vestigingsplaats zou dan meer gebruik worden gemaakt, bijvoorbeeld als de notaris zich 3 of 4 straten verder zou willen vestigen en dan in een ander gedeelte van de gemeente terecht komt.
De vestingplaats van de notaris moet op iedere akte die hij opmaakt vermeld worden.
Bij de benoeming bij Koninklijk Besluit wordt de plaats van vestiging toegewezen. Tegen het Besluit tot benoeming en daarmee ook toewijzing van de plaats van vestiging staat geen beroep open.
De notaris kan zijn vestigingsplaats wijzigen. Dit wordt in art. 10 Wna mogelijk gemaakt. De notaris moet hiervoor een verzoek in te dienen bij de Minister van Justitie. Bij het verzoek moet de nieuwe vestigingsplaats worden opgegeven en een ondernemingsplan worden bijgevoegd. Aan de hand van het ondernemingsplan wordt beoordeeld of de nieuwe vestigingsplaats voldoende mogelijkheden heeft om de praktijk verder te ontwikkelen. De Minister van Justitie kan in een beschikking de gewijzigde plaats van vestiging toewijzen en tevens de ingangsdatum bepalen. De bevoegdheid van de notaris in zijn oude vestigingsplaats vervalt van rechtswege op het moment van de ingangsdatum van de wijziging van de vestigingsplaats. De verdere procedure is vrijwel gelijk aan die van de benoeming van een kandidaat-notaris tot notaris.
Als de vestigingsplaats gelegen is buiten het arrondissement van zijn oude vestigingsplaats, dan mag de notaris zijn protocol niet meenemen naar zijn nieuwe vestigingsplaats. Zijn handtekening en paraaf moet de notaris deponeren ter griffie van de rechtbank in het arrondissement waar hij zich zal gaan vestigen.
De notaris is bevoegd om in het gehele grondgebied van Nederland werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat hij dus niet is gebonden aan zijn arrondissement en ook daarbuiten bevoegd is zijn werkzaamheden te verrichten. De notaris moet wel in de akte vermelden waar de akte is opgemaakt. Het verrichten van wettelijke werkzaamheden buiten de plaats van vestiging kan slechts sporadisch gebeuren.
Als de notaris gevraagd wordt van enkele waarnemingen een proces-verbaal op te maken dan moeten deze waarnemingen wel op het grondgebied van Nederland zijn waargenomen.
Indien ambtelijke werkzaamheden buiten het grondgebied van Nederland zijn verricht, dan zijn de werkzaamheden onbevoegd verricht.
De notaris mag maar één vestigingsplaats hebben en mag daarbuiten geen bijkantoren hebben. Dit is zo geregeld om te voorkomen dat andere notarissen hun wettelijke werkzaamheden gaan verrichten in de vestigingsplaats van een andere notaris. Zou dit wel zijn toegestaan dan kan de notaris in die vestigingsplaats zijn onderneming niet meer stand kunnen houden. En zo uiteindelijk de marktwerking van het notariaat belemmeren.
Wat wordt er precies bedoeld met bijkantoren? De wet laat zich hier niet uitgebreid over uit. Het is wel duidelijk dat een kantoor van een maatschap dat buiten de plaats van vestiging van de notaris, geen bijkantoor is. De schrijver van het boek meent dat een kantoor van een notaris dat buiten zijn plaats van vestiging is gelegen en dienst kan doen als onafhankelijk kantoor, valt onder het begrip bijkantoor.
De notaris mag buiten zijn vestigingsplaats niet één of meerdere zitdagen houden, tenzij deze gehouden worden op een van de Waddeneilanden waar geen notaris is gevestigd.
Het begrip zitdagen houdt in dat de notaris niet blijvend en structureel aanwezig is in een andere plaats dan die van vestiging, gedacht kan worden aan een schrijver uit de middeleeuwen die zijn diensten op de marktdagen van een stad of dorp aanbood.
De buitenlandse notaris is niet bevoegd om in Nederland bepaalde notariële akten op te maken en te verlijden. Met de notariële akten worden de akten van art. 3:31 en art. 2.86 en 196 BW bedoelt. Het eerstgenoemde artikel is van toepassing op registergoederen en dan voornamelijk de levering ervan. De laatste twee genoemde artikelen spreken van de standplaats van de notaris die zich op Nederlands grondgebied bevindt.
De bevoegdheid van de notaris kan geregeld zijn in het internationaal recht en verdragen.
Consulaire ambtenaren mogen, volgens de Consulaire Wet, burgerlijke akten opmaken. Dit houdt ook verrichtingen waar de notaris een monopolierecht op heeft. De consulaire ambtenaren kunnen deze verrichtingen alleen uitoefenen binnen hun gezagsgebied.
Door de schorsing van een notaris wordt de bevoegdheid om zijn ambt uit te oefenen hem ontnomen. Dit is tijdelijk van aard. De schorsing kan van rechtswege intreden. In art. 26 Wna worden de situaties, waarin de schorsing van rechtswege intreedt, opgesomd.
Het gevolg van schorsing is dat de akten die na het intreden van de schorsing zijn verleden, authenticiteit missen. Bij faillissement en surseance kan de schorsing met terugwerkende kracht intreden.
Als de notaris lichamelijk of geestelijk niet meer in staat is zijn ambt waar te nemen kan hij geschorst worden. Dit gaat niet van rechtswege, maar de voorzitter van de Kamer van toezicht bepaalt door verhoor of behoorlijke oproeping dat de schorsing voor onbepaalde tijd zijn intrede kan doen. De notaris kan een verzoek indienen om de schorsing op te heffen. Voor beslissen tot schorsing of weigeren van de opheffing kan de notaris in beroep gaan bij het gerechtshof van Amsterdam. Hier staat een termijn van 6 weken voor.
De notaris kan ook geschorst worden door de tuchtrechter als tuchtmaatregel of ordemaatregel. In art. 103 Wna kan er door de tuchtrechter een tuchtmaatregel in het leven worden geroepen die de notaris kan schorsen voor een termijn van maximaal zes maanden.
Het intreden van de maatregel wordt voorafgegaan van een aangetekende brief van de Kamer van toezicht aan de notaris waarin wordt vermeld op welke datum de onherroepelijk geworden maatregel ingaat.
Schorsing kan geschieden bij wijze van een ordemaatregel, als er nog geen uitspraak is gedaan in de tuchtzaak. Dit gebeurt alleen als de klacht zo ernstig is dat de betrokken notaris een gevaar kan zijn voor benadeling van derden. De voorzitter van de Kamer van toezicht moet wel zodanig vermoeden hebben de klacht over de betrokken notaris gegrond is. De voorzitter kan dan onmiddellijke schorsing verlangen.
In de huidige wet wordt veel aandacht besteed aan de kandidaat-notaris. Dit is terecht omdat de kandidaat-notaris een grote rol heeft binnen het notariaat. De artikelen 31 – 36 Wna regelen de stage, kennisgeving aan de KNB en de beroepsopleiding.
Een kandidaat-notaris voldoet aan de eisen die gesteld zijn in art. 6 lid 2 onder a Wna en wordt tevens genoemd in art. 1 Wna. Hij verricht zijn werkzaamheden onder toeziend oog van de notaris. De notaris heeft verantwoordelijkheid over de werkzaamheden van de kandidaat-notaris. De voorwaarden in art 6 Wna zijn eerder al behandeld. Een kandidaat-notaris kan ook op een kantoor in het buitenland het notarisambt waarnemen. Hiervoor is wel veel contact vereist met een notaris in Nederland. De notariële werkzaamheden van deze kandidaat-notaris vallen niet onder de verantwoordelijkheid van de notaris of zijn waarnemer. Normaal gesproken is de notaris naast de kandidaat aansprakelijk voor de beroepsfouten gemaakt door de kandidaat op grond van art. 6:170 BW. Anders kan blijken indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
Begint de kandidaat-notaris met zijn werkzaamheden op een notariskantoor, dan moet dit binnen een week doorgegeven worden vaan de KNB (art. 31 jo. 32 Wna). De notaris moet de kennisgeving ‘voor gezien’ tekenen voordat het naar de KNB wordt gezonden. Begint de kandidaat-notaris met zijn werkzaamheden in een maatschap van notarissen en eventueel kandidaat-notarissen, dan kan volstaan worden met een ondertekening van één van de notarissen.
Aanvaard de kandidaat-notaris zijn eerste betrekking dan moet de kennisgeving en een getuigschrift van het door hem afgelegd examen of EG-verklaring worden overlegd aan de KNB. Het getuigschrift wordt nadat de KNB ervan heeft kennisgenomen teruggestuurd naar de desbetreffende kandidaat-notaris. Het getuigschrift wordt voorzien van een verklaring dat de KNB het getuigschrift heeft gezien.
Bij beëindiging van een betrekking van een kandidaat-notaris moet de notaris de beëindiging aan de KNB doorgeven. Dit moet binnen een week gebeuren. De KNB maakt melding van de beëindiging aan de Kamer van toezicht, die daarvan een aantekening maken in het register.
In de wet wordt geregeld dat de kandidaat-notaris een stage moet lopen van 3 jaar en van 6 jaar. Deze stages zijn van belang voor het kunnen waarnemen van een notaris of om tot notaris te kunnen worden benoemd. Art. 31 Wna gaat het over een stage van 6 jaar. De wet gebruikt vaak de terminologie ‘de stage’, waarmee niet zeker is welke stage (de 3 of 6jarige) wordt bedoeld. Het boek vermeld dat van de zesjarige moet worden uitgegaan.
Tijdens de duur van de stage moet de kandidaat-notaris werkzaam zijn geweest op één of meerdere notariskantoren en de werkzaamheden moeten overeenkomen met de werkzaamheden van de functie kandidaat-notaris. De aanvangsdatum van de stage is de datum waarop de KNB de kennisgeving over het aanvaarden van een betrekking als kandidaat-notaris op een notariskantoor.
Als de kandidaat-notaris de stage van 6 jaar heeft doorlopen dan kan op verzoek van de kandidaat-notaris aan de KNB een bevestiging worden uitgegeven. Wordt de bevestiging geweigerd dan kan de kandidaat-notaris bezwaar maken bij de KNB. De KNB treedt hier op als bestuursorgaan.
Wordt de kennisgeving vergeten, dan moet de kandidaat-notaris overtuigend bewijs leveren omtrent de werkelijke aanvang van zijn werkzaamheden, zodat de datum van kennisgeving aan de KNB met terugwerkende kracht kan geschieden.
De stage kan in deeltijd worden gelopen, maar dan wordt de stageperiode naar evenredigheid verlengd.
Er is een verordening gemaakt die de verplichtingen aangeeft waaraan de notaris en kandidaat-notaris moeten voldoen tijdens de stage. Art. 31 Wna maakt dit mogelijk. Er wordt niets in de wet verteld over de opbouw van de notariële werkzaamheden die de kandidaat-notaris moet verrichten wil hij uiteindelijk tot notaris worden benoemd. De verordening geeft aanvullende regels over de inhoud van de stage. De notaris moet zich tijdens de stage het lot van kandidaat-notaris aantrekken en dit doet de notaris door raad, voorlichting en leiding te geven aan de kandidaat-notaris. Tijdens de stage moet de kandidaat-notaris de gelegenheid worden geboden om alle gebruikelijke notariële werkzaamheden onder de knie te krijgen. Of hij van die gelegenheid gebruik maakt is een andere vraag.
Tijdens de stage moet er een beroepsopleiding worden gevolgd. Deze wordt door de KNB verzorgd. De opleiding wordt afgesloten met een examen. Tenminste twee maal per jaar kan er met de opleiding begonnen worden. De duur van de opleiding is 3 jaar. Er is een verordening die nadere regels geeft omtrent de inhoud van de opleiding, de voorwaarden voor het afleggen van het examen, de hoogte van de kosten en ten laste van wie de kosten komen. Er staat administratief beroep open bij de commissie van toezicht omtrent beslissingen die zijn genomen in het kader van de verordening. Uitzondering hierop is een beslissing omtrent de inhoudelijke beoordeling van het examen. De commissie van toezicht brengt elk jaar verslag uit over hun werkzaamheden aan de Minister van Justitie en de KNB.
De definitie van toegevoegd notaris in art. 1 Wna verwijst naar art. 30B Wna. Hieruit kan worden opgemaakt dat de toegevoegd notaris geen ambtsdrager is, geen notaris en ook geen kandidaat-notaris is.
De toegevoegd notaris oefent slecht bevoegdheden uit krachtens mandaat van een andere notaris. De Notariswet veronderstelt de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst met hem. De notaris heeft een exclusieve instructiebevoegdheid (art. 30B lid 2 Wna jo. 10:6 Awb) ten aanzien van de notariële werkzaamheden van de toegevoegd notaris. De notaris is dus uiteindelijk verantwoordelijk voor de toegevoegd notaris (art. 29 lid 9 Wna). Toezicht op afstand is niet mogelijk, de toegevoegd notaris moet op het kantoor van de notaris aanwezig zijn. In beginsel houdt het ook in dat de notaris en de toegevoegd notaris op dezelfde momenten op het kantoor aanwezig moeten zijn. Door het gebruik van mandatering blijft de notaris zelf ook bevoegd om zijn werkzaamheden te verrichten naast de toegevoegd notaris. De toegevoegd notaris kan alle ambtshandelingen uitoefenen.
Art. 40 lid 1 tweede zin Wna bepaald dat de gegevens van de toegevoegd notaris ook in de akte worden vermeld, evenals de hoedanigheid van de toegevoegd notaris. Toegevoegd notaris is ook een beschermde titel volgt uit art. 30B lid 6 Wna.
Benoeming van de toegevoegd notaris is geregeld in art. 30C Wna en beëindiging van de toevoeging in art. 30D Wna.
het ambt van notaris moet doorgaan, de continuïteit van de ambtsuitoefening moet worden gewaarborgd. Het mag niet zo zijn dat de werkzaamheden van de notaris niet worden verricht, omdat de notaris bijvoorbeeld ziek of op vakantie is. Er moet dan een waarnemer worden aangesteld die zorgt dat de werkzaamheden van de notaris doorgaan ondanks de afwezigheid van de notaris. Het maatschappelijk belang eist dat de continuïteit van de ambtsuitoefening wordt gewaarborgd.
De waarnemer kan een andere notaris of een kandidaat-notaris zijn. Er wordt een waarnemer aangesteld bij ziekte, overlijden, vakantie, ontslag, ontzetting of schorsing van de notaris. De waarnemer wordt aangesteld voor een bepaalde periode, dat kan een overgangsperiode zijn. Art 29 lid 4 Wna bepaalt dat de waarneming niet langer dan een jaar mag duren. Het artikel spreekt van een volledige waarneming. Dit kan inhouden dat de notaris in deeltijd werkt. Er wordt door een AMvB vastgesteld hoeveel uur de notaris minimaal gedurende een week moet werken wil er sprake zijn van deeltijd.
De waarneming is geregeld in art. 28, 29 en 30 Wna (Titel III).
De waarnemer kan in principe alle werkzaamheden van de notaris uitoefenen. Zolang de waarnemer bevoegd is, is de notaris zelf onbevoegd om zijn notarisambt nog uit te oefenen met betrekking tot zijn eigen protocol (art. 29 lid 7 Wna). Het zegel van de vervangen notaris wordt gebruikt en opgemaakte minuten behoren toe tot het protocol van de vervangen notaris (art. 29 lid 10 Wna).
Om tot waarnemer benoemd te kunnen worden moet er aan bepaalde eisen worden voldaan. De kandidaat-notaris moet tenminste twee jaar, al dan niet aan een gesloten, binnen een periode van drie jaar notariële werkzaamheden hebben verricht onder verantwoordelijkheid van een notaris of waarnemer. De notaris moet ook binnen het tijdbestek van 3 jaar tenminste 2 jaar het notarisambt hebben vervuld.
Het is niet vereist dan de notaris die waarneemt in hetzelfde arrondissement een vestigingsplaats heeft. Een geschorste notaris kan niet als waarnemer optreden.
Art. 29 lid 1 Wna geeft nog meer vereisten:
De waarnemer moet theoretische scholing hebben gehad, in de zin van art. 6 lid 2 sub a Wna.
De waarnemer moet de Nederlandse nationaliteit bezitten.
De waarnemer heeft de beroepsopleiding met succes afgesloten.
De waarnemer moet in het bezit zijn van een tuchtrechtelijke verklaring dat er geen tuchtmaatregel op hem van toepassing is en een verklaring van goed gedrag.
De waarnemer heeft praktijkervaring opgedaan tijdens een stage van 3 jaar.
De gevallen van waarneming genoemd in artikel 28 sub a en b, vallen onder de zogenaamde lichte waarneming. De lichte waarneming ziet op een overzienbare en beperkte periode. Vaak kan de vervangen notaris door de waarnemer nog worden geraadpleegd tijdens de waarneming. De lichte waarnemer wordt benoemd door de voorzitter van de kamer voor het notariaat op verzoek van de notaris.
Art. 28 sub c, d, e en f Wna zijn de gevallen die onder de zware waarneming vallen. De eisen voor de zware waarneming zijn zwaarder dan de vereisten van de lichte waarneming, dit omdat de omstandigheden waaronder moet worden waargenomen moeilijker zijn. De voorzitter van de kamer voor het notariaat benoemt ambtshalve een waarnemer.
De waarnemer kan op twee verschillende manieren worden benoemd. Het kan ambtshalve en niet ambtshalve. Dit laatste houdt in dat er een benoeming van een waarnemer plaatsvindt op aanbeveling door de notaris. Een toegevoegd notaris is uit hoofde van de wet vast waarnemer (art. 30B lid 3 Wna).
Het onderscheid is van belang voor de aansprakelijkheid, het regelen van een honorarium, bovendien kan bij ambtshalve benoeming de waarnemer weigeren.
De notaris kan, door middel van een verzoek aan de voorzitter van de Kamer van toezicht, een kandidaat-notaris of notaris tot vaste waarnemer aanstellen. De voorzitter benoemt dan de vaste waarnemer, dit gebeurt één keer. Een vaste waarnemer moet de werkzaamheden van een bepaalde notaris waarnemen in geval van zijn afwezigheid of verhindering of in geval van ziekte.
Bij een aanstellen van een waarnemer, moet de notaris zo spoedig mogelijk doorgeven dat zijn functie wordt waargenomen. Met zo spoedig mogelijk wordt ook het melden vooraf bedoeld. De melding moet gedaan worden aan de kredietinstelling en de Kamer van toezicht. Wordt de melding vergeten dan kan de te late melding met terugwerkende kracht ingaan, zodat in de periode tijdens de niet gemelde waarneming de akten niet hun authenticiteit verliezen. De cliënten mogen hier niet de dupe van worden.
De voorzitter gaat ambtshalve over tot benoeming van een waarnemer als de notaris of waarnemer het nalaat om een waarnemer te vragen in geval van afwezigheid, verhindering of ziekte.
Wordt een kandidaat-notaris benoemd tot vaste waarnemer dan moet de notaris de kandidaat-notaris tenminste 10 dagen per jaar laten waarnemen zodat deze ervaring op kan doen. Tijdens de periode van waarneming is de notaris zelf onbevoegd zijn functie uit te oefenen.
De niet ambtshalve benoemde waarnemer is geheel aansprakelijk jegens derden. De verrichte werkzaamheden en gepleegde verzuimen moeten door hem zijn verricht. Er is hier sprake van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Doordat de waarnemer de zegel van de notaris gebruikt, wordt de waarnemer met de notaris vereenzelvigd. De derde kan dan de notaris aanspreken voor de schade die de waarnemer heeft veroorzaakt. De notaris kan dan regres uitoefenen op de waarnemer, dit houdt in dat de waarnemer uiteindelijk de schade moet betalen. Bij een ambtshalve benoeming is de notaris niet aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de waarnemer.
De voorzitter van de Kamer van toezicht kan bij de ambtshalve benoeming het honorarium van de waarnemer regelen (art. 29 lid 2 Wna). Dit gebeurt alleen als de notaris en de waarnemer er niet uitkomen. De kandidaat-notaris die een arbeidsovereenkomst heeft met betrekking tot de waarneming kan dan meestal geen aanspraak maken op een aanvullend honorarium.
Bij lichte waarneming wordt de praktijk voor risico en rekening van de waargenomen notaris voortgezet. Bij zware waarneming moet bekeken worden voor wiens risico en rekening de praktijk voortgezet. Is dat de waarnemer, meestal in geval van ontslag of overlijden, dan moet gekeken worden of de vervangen notaris een vergoeding krijgt of niet. Is het de vervangen notaris dan moet er een regeling worden getroffen omtrent het honorarium.
Om te kunnen beslissen wanneer de waarneming aanvangt moet gekeken worden naar het feit of de kandidaat-notaris voor de eerste keer waarneemt of hij dit al meerdere keren heeft gedaan. Is het de eerste keer dat de kandidaat-notaris waarneemt dan moet deze een eed afleggen overeenkomstig met art. 3 Wna en zijn paraaf en handtekening deponeren ter griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin hij waarneemt. In art 3 lid 4 Wna wordt de datum genoemd die als aanvang mag gelden van de eerste maal.
Als de kandidaat-notaris al meerdere keren heeft waargenomen, moet als aanvang de ingangsdatum van het benoemingsbesluit worden genomen.
Het beëindigen van de waarneming
Het beëindigen van de waarneming kan op verschillende manieren gebeuren:
Het intrekken van de waarneming (art. 103 lid 4 Wna);
De vaste periode van waarneming is ten einde gekomen;
Het protocol wordt aan een andere notaris toegewezen;
De waarnemer is overleden of zijn bevoegdheid van waarnemen is hem ontzegd;
De schorsing van de vervangen notaris is geëindigd.
Ad a). De voorzitter van de Kamer van toezicht is bevoegd om de waarneming in te trekken. Intrekking kan te allen tijde geschieden. Er zijn een aantal gevallen die intrekking tot gevolg kunnen hebben. Het eerste geval is indien de waarnemer niet of niet langer voldoet aan de vereisten die worden gesteld aan waarneming. Het tweede geval is indien de gronden die tot waarneming leiden niet langer aanwezig zijn in het geval van deze waarnemer. Dit is bijvoorbeeld zo als de vervangen notaris niet langer afwezig is. Het derde geval is als er andere gronden dan de gronden die tot de benoeming hebben geleid zich aandoen en op basis daarvan is een andere soort waarneming nodig.
Er kan niet worden waargenomen voor een andere waarnemer. De nieuwe waarnemer neemt waar voor de vervangen notaris.
Er is een register voor waarnemers, hierin wordt het begin en het eind van de waarneming, de naam van de waarnemer en de soort waarnemer genoemd. Dit register wordt door de Kamer van toezicht bijgehouden.
De waarnemer is bevoegd de zegel van de notaris te gebruiken en de akten die de waarnemer verlijdt gaan tot het protocol van de vervangen notaris behoren. De waarnemer dient op de akten die door hem zijn gepasseerd zijn naam en voornamen te vermelden.
De notaris speelt vaak ook een rol bij vermogensrechtelijke transacties. Dit houdt in dat de notaris als tussenpersoon optreedt bij betalingen. De koper geeft het bedrag aan de notaris en de notaris geeft het bedrag weer aan de verkoper. De cliënten vertrouwen erop dat hun geld in veilige handen is bij de notaris.
Wat nu als de notaris failliet gaat en hij op dat moment geld van derden onder zijn beheer heeft. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze bedragen niet tot het vermogen van de notaris gaan behoren. Om vermenging van het vermogen van de notaris en het vermogen van de cliënten te voorkomen, moest de notaris voorheen een stichting derdengelden oprichten. De bedragen van de transacties waar de notaris een tussenpersoon is, moesten op de rekening van de stichting worden gestort. Deze regel is in het leven geroepen door de KNB, maar in de nieuwe wet werd dit te omslachtige systeem vervangen voor het systeem dat nu is opgenomen in art. 25 Wna.
De wetgever heeft in art. 25 Wna een regeling opgenomen die inhoudt dat de notaris een of meerdere bijzondere rekeningen opent op zijn naam en vermeldt tevens in welke hoedanigheid hij optreedt. De rechthebbende van het vermogen dat op die rekeningen staat zijn de personen, die geld hebben gestort en de personen voor wie het gestorte geld bestemd is. Als de notaris failliet gaat, kunnen de rechthebbenden als separatist hun vordering opeisen. Het gevolg is dat het vermogen dat op die rekeningen staat tot het afgescheiden vermogen van de notaris behoren. De notaris moet ervoor zorgen dat aan de cliënten, die geld storten op een rekening op naam van de notaris, een separatistenpositie toekomt. Heeft de cliënt onterecht geld gestort op een rekening van de notaris in plaats van de daarvoor bestemde derdenrekening, dan moet de notaris ervoor zorgen dat het geld op de goede rekening wordt gestort. Ditzelfde geldt voor contante betalingen. Handelt de notaris niet vlug genoeg of laat hij dit na, dan kan hij tuchtrechtelijk worden aangesproken.
De notaris kan meerdere rekeningen openen als er sprake is van stortingen met verschillende achtergronden. Als de notaris deel uit maakt van een maatschap of een vennootschap dan kunnen de rekeningen op naam gesteld worden van die maatschap of vennootschap.
De bepalingen art. 25 en de ministeriële regelingen in de zin van lid 7 zijn van dwingend recht. Rechtshandelingen die in strijd met het artikel zijn gepleegd, kunnen vernietigd worden. Dit artikel moet ruim worden uitgelegd.
Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de derdenrekeningen behoren de rechthebbenden gezamenlijk toe. Het bedrag dat ten behoeve van iedere deelgenoot is gestort komt in evenredigheid aan iedere deelgenoot toe. Bij een tekort op de derdenrekening moet de notaris dit zelf aanvullen. Hij kan hiervoor worden aangesproken, tenzij hij kan bewijzen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. De rechthebbende kan op elk moment uitkering vragen ten hoogte van zijn vordering.
De notaris en zijn cliënt hebben een overeenkomst in de zin van titel 5 van boek 6 BW, zo volgt uit art. 16 Wna. Dit kan inhouden dat er loon verschuldigd is, de hoogte van het loon kan door partijen kan worden afgesproken. Gebeurt dit niet, dan is de opdrachtgever een redelijk loon verschuldigd in de zin van art. 7:405 BW.
De wetgever heeft door de nieuwe wet de marktwerking van het notariaat willen bevorderen. De prijs van de diensten van de notaris moet in evenwicht staan met de maatschappelijke voordelen die de diensten van de notaris opleveren. Hier kan gedacht worden aan de bijdrage van de notaris aan de rechtszekerheid.
De tarieven die de notaris in rekening mag brengen en regels omtrent het honorarium, kunnen in een AMvB worden bepaald. Dit gebeurt als het de marktwerking ertoe leidt dat de toegankelijkheid van de notariële diensten niet meer gewaarborgd kan worden.
Als de cliënt de notaris verzoekt om een specifieke rekening waarin het honorarium van zijn wettelijke werkzaamheden en overige kosten die aan de zaak verbonden zijn worden aangegeven, moet de notaris precies opnemen op welke manier de kosten in rekening zijn gebracht. Wordt het honorarium aan de hand van de bestede tijd berekend, dan moet er een lijst van de tijden en de dagen waarop er aan de zaak is gewerkt worden bijgevoegd. Bij een geschil over de rekening kan dit geschil aan de voorzitter van de ring worden voorgelegd. De meest gerede partij moet een gemotiveerd schriftelijk verzoek indienen bij de voorzitter. De ringvoorzitter moet aangeven hoe het honorarium berekend moet worden. De ringvoorzitter kan hier in worden aangemerkt als een bestuursorgaan. Art. 3:41 Awb is overeenkomstig van toepassing.
De notaris mag van de cliënt verlangen dat deze vooraf de verschotten en/of een redelijk voorschot van zijn honorarium voldoet. Als de cliënt een slechte schuldenaar is gebleken bij eerdere overeenkomsten met de notaris, dan kan de notaris zijn honorarium vooraf in zijn geheel opeisen. Dit is niet toegestaan als de cliënt daardoor onevenredig veel schade zou leiden. De notaris kan de afgifte of teruggave van de stukken van de cliënt opschorten totdat de cliënt de vordering voldoet.
Voor cliënten die financieel minder draagkrachtig zijn mag de notaris een maximumtarief vragen voor zover de financiële draagkracht van de cliënt de bedragen die genoemd worden in art. 34 WRB (=Wet op de rechtsbijstand) niet overschrijd. De cliënt die belanghebbende is, moet dan de voorzitter van de Kamer van toezicht verzoeken om de notaris, die gevestigd is in desbetreffende arrondissement, op te dragen zijn wettelijke werkzaamheden tegen het maximumtarief te verrichten. De hoogte van het maximumbedrag moet worden berekend aan de hand van de ministeriële regelingen die hun grondslag vinden in de gemiddelden van vermelde eigen bijdragen die in art. 35 lid 3 WRB worden genoemd.
In art. 56 lid 2 Wna worden de uitzonderingen genoemd waarop het maximumbedrag niet van toepassing is.
In lid 4 van dit artikel is een tegemoetkoming geregeld voor personen die een grotere draagkracht hebben maar niet vermogend zijn, waardoor de eerst drie leden niet op hun van toepassing zijn.
In art 13 WRB bepaalt dat de rechtsbijstand onder andere verleend wordt door notarissen, maar er wordt een uitzondering gemaakt. Deze uitzondering houdt in dat art. 56 Wna niet valt onder de verleende rechtsbijstand. De staatssecretaris verteld in de toelichting dat er een geringe bijdrage van de overheid wordt verwacht, dat het niet nodig is om art 56 Wna te laten vallen onder de rechtsbijstand die door de overheid wordt verleend.
Als van de notaris rechtshandelingen verlangd worden waar de beoogde schade zo groot zal zijn dat hij zijn financiële verplichtingen niet meer zal kunnen voldoen, dan mag de notaris deze rechtshandelingen niet verrichten (art. 23 Wna).
Art. 25 zorgt ervoor dat de eer en aanzien van het notarisambt niet wordt aangetast, door het faillissement van een notaris.
De notaris mag slechts handelen en actief beleggen in aandelen, die niet op de beurs genoteerd staan, en in registergoederen als er redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het in de toekomst niet zal leiden tot het feit dat de notaris niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen.
In art. 23 lid 2 Wna wordt het de notaris verboden:
De rechtshandelingen van art. 23 Wna mogen niet verricht worden met behulp van een echtgenoot/geregistreerde partner of een klerk. Ook het omzeilen door tussenkomst van een BV, waarin de notaris enig aandeelhouder en bestuurder is, is niet toegestaan.
De strekking van de verboden rechtshandeling wordt niet aangetast door de leden 1 en 2 van art. 23 Wna. Worden de regels in het art. 23 Wna niet nageleefd dan kan de notaris een tuchtrechtelijk worden aangesproken.
De administratie en boeken die het kantoorvermogen omvatten en alles betreffende zijn werkzaamheden moeten gedurende 7 jaar bewaard en opgeslagen worden. Ook de administratie van zijn privévermogen moet bewaard worden, hieronder moeten ook het vermogen van de goederengemeenschap gerekend worden. Privévermogen van de echtgenoot mag erbuiten gehouden worden, tenzij er aangenomen kan worden dat dit geen deel uitmaakt van een huwelijksvermogensrechtelijk verrekeningsbeding.
Er is een verordening vastgesteld die voorschriften geeft omtrent de manier waarop de kantoor- en privéadministratie ingericht moet worden.
De notaris moet jaarlijks een balans opmaken en op papier zetten omtrent het aanzien van zijn kantoorvermogen en ook een staat van lasten en baten. Dit moet binnen 4 maanden na het verloop van het boekjaar. Dit geldt ook ten aanzien van het privévermogen van de notaris.
De taak van het BFT staat omschreven in art. 110 en verder Wna. De BFT houdt toezicht op de notaris met betrekking tot de voorschriften van art. 23, 24 en 25 Wna en van de Administratieverordening. Ook moet de BFT de opdracht uitvoeren die de voorzitter van de kamer van toezicht geeft. Deze opdracht houdt een onderzoek naar de kantoor- en privéadministratie van de notaris in.
De BFT is een zelfstandig bestuursorgaan en rechtspersoon.
De notaris moet de BFT de informatie geven die nodig is voor financieel toezicht. Art. 111A lid 3 Wna: de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkende personen zijn ten opzichte van de BFT niet gehouden aan hun geheimhoudingsplicht van art. 22 Wna.
Er zijn verschillende manieren om te klagen over het handelen van de notaris. Eén methode is het tuchtrecht dat verderop besproken wordt. Het tuchtrecht behandelt voornamelijk de ernstige klachten. Op het kantoor is het handig om de klachten in de beginfase van de relatie van de notaris met de cliënt te behandelen, dit kan een hoop onheil voorkomen. Art. 2 Verordening klachten- en geschillenregeling verplicht de notaris een kantoorklachtenregeling te hebben.
Voordat de klachten bij de rechtbank of de tuchtrechter komen worden deze vaak al aan de KNB gemeld. Dit is officieel niet geregeld en niet wettelijk vastgelegd.
Bij klachtenbehandeling op kantoor is de Algemene bestuursrecht van toepassing. Dit komt omdat de notaris een bestuursorgaan is. Art 16a Wna bepaald welke delen van de Awb niet van toepassing zijn op het notariaat. Hieruit blijkt dat hoofdstuk 9, over de klachtenbehandeling, wel van toepassing is op het notariaat.
Art. 9:1 Awb geeft een ieder het recht om een klacht in te dienen over de wijze van handelen en gedragingen van het bestuursorgaan jegens hem of een derde. De cliënt moet de klacht bij het bestuursorgaan indienen. De klacht hoeft in dit geval niet alleen betrekking te hebben op het handelen van de notaris maar ook op een gedraging van een werknemer. De gedraging van een werknemer kan aangemerkt worden als een gedraging van de notaris.
De klacht kan schriftelijk of mondeling gedaan worden. De wet behandelt alleen de klachtenbehandeling van schriftelijke klachten. De schriftelijke klacht moet ondertekent worden en moet de naam en adres van de klager, de datum van indiening en een omschrijving van de gedraging waartegen de klacht is gericht, bevatten. Zodra de notaris de klacht voldoende heeft behandeld en de klager is tevreden dan vervalt de verdere verplichting om de klacht te behandelen. En zijn de voorschriften van hoofdstuk 9 Awb niet meer van toepassing.
Na ontvangst van de klacht moet de notaris het ontvangen van de klacht schriftelijk bevestigen. De klacht moet door een onafhankelijk persoon binnen het kantoor behandeld worden. De klacht hoeft niet in behandeling worden genomen als de situaties genoemd in art. 9:8 lid 1 Awb zich voordoen. Bij het niet behandelen van de klacht moet de notaris de klager hier binnen 4 weken na ontvangst van de klacht hiervan op de hoogte stellen.
De notaris moet de klager en de persoon over wie de klacht gaat, horen voordat de notaris een uitspraak doet over de gerechtvaardigdheid van de klacht. De klacht moet binnen 6 weken na ontvangst worden afgehandeld. Deze termijn kan met 4 weken worden verlengd. De notaris moet de klager zijn bevindingen en conclusies gemotiveerd en schriftelijk meedelen. Ook moet de notaris de klager op de mogelijkheden van het elders indienen van de klacht wijzen.
Voor externe klachtenbehandeling kan de klager zich tot de nationale ombudsman wenden. Dit doet de klager schriftelijk. De ombudsman kan dan een onderzoek instellen naar de gedragingen van de notaris die betrekking hebben op zijn wettelijke werkzaamheden. Is het verzoek te laat ingediend, is de klacht ongegrond, heeft de klager onvoldoende belang of is het gewicht van de gedraging onvoldoende? Dan hoeft de ombudsman de klachten niet in behandeling te nemen. Ook is de ombudsman onbevoegd om een onderzoek in te stellen als er een rechtelijke procedure aanhangig is en er een mogelijkheid tot beroep openstaat tegen de uitspraak van de rechter. Aan de hand van het onderzoek beoordeelt de ombudsman of de notaris zich onbehoorlijk heeft gedragen. Dit doet hij door het behoorlijkheidscriterium toe te passen. Het behoorlijkheidscriterium houdt de volgende aantal criteria in:
Het doel dat met de privaatrechtelijke aansprakelijkheid moet worden bereikt is het vergoeden van de schade van degene die benadeeld is. De aansprakelijkheid ziet op enerzijds de tekortkoming van de notaris jegens de cliënt en anderzijds een onrechtmatige daad jegens anderen dan de cliënt.
Om te oordelen over het feit dat de notaris met succes kan worden aangesproken moet worden gekeken of de notaris wel zorgvuldig heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Het maakt voor de maatstaf niet uit of de notaris wegens wanprestatie of uit onrechtmatige daad wordt aangesproken.
De rechtsverhouding tussen de cliënt en de notaris is bijzonder in het Nederlandse recht. De notaris treedt op als bestuursorgaan en het bestuursrecht is daardoor ook van toepassing op de rechtsverhouding tussen de notaris en de cliënt. Onder het oude recht was er daarom ook geen overeenkomst mogelijk tussen de notaris en de cliënt, maar de notaris kon wel worden aangesproken op grond van wanprestatie. Onder het nieuwe recht wordt er wel van een overeenkomst gesproken, dit is opgenomen om zekerheid voor de cliënt te scheppen. Het is een overeenkomst in de zin van titel 5 van boek 6 BW. Dit geldt voor de wettelijke en de niet-wettelijke overeenkomsten.
Kan de notaris ook op grond van de overeenkomst exonereren? Ja, omdat de notaris naast ambtenaar ook een ondernemer is. De notaris mag alleen een beroep doen op een exoneratie als de positie van de cliënt voldoende gewaarborgd wordt. Exoneratie voor schade die verzekerd kan worden wordt niet aanvaard. Tenzij het bedrag van de schade hoger is dan de het verzekerde bedrag. Dan kan de notaris exonereren voor het gedeelte van het bedrag dat boven de verzekerde som uitkomt. Ook zal het afhangen van de aard van de dienst die door de cliënt wordt verlangd.
De notaris kan ook aansprakelijk zijn jegens derden. Dit kan te maken hebben met de geheimhoudingsplicht van de notaris. In het bijzonder de opstelling van de notaris bij het nastreven van de rechtszekerheid bij opdrachten die betrekking hebben op het rechtsverkeer in registergoederen en in aandelen op naam en de opstelling van de notaris in gevallen waarin een verlangde rechtshandeling derden kan schaden.
Ook kan de notaris aansprakelijk gesteld worden als hij juridische informatie verstrekt waarop derden kunnen afgaan terwijl zij geen cliënt zijn van de notaris. Dat kan in het geval van een verklaring van erfrecht. Of in het geval dat derden erop vertrouwen dat de notaris hun belangen behartigd in gevallen dat zij belanghebbenden zijn bij een akte.
Kan de Staat mede aansprakelijk zijn voor een tekortkoming van een notaris, wat betreft zijn wettelijke werkzaamheden? Dit wordt in art 3:30 BW en 3:270 BW positief beantwoord. Uit de toelichting van art. 3:270 BW kan opgemaakt worden dat de Staat aansprakelijk gesteld kan worden voor alle beroepsfouten die notaris heeft gemaakt, met betrekking op de wettelijke werkzaamheden.
Als de notaris aansprakelijk gesteld wordt, geldt de omkeerregel van art. 150 Rv. De notaris moet bewijzen dat hij niet aansprakelijk is. Dit heeft de wetgever zo bepaald omdat de notaris een voorsprong heeft op het gebied van de juridische kennis. Er rust daarom een verzwaarde stelplicht. De notaris heeft een zorgplicht om zijn cliënten en derden te voorzien van informatie.
De notaris kan zijn onschuld bewijzen als hij voldoende feitelijke gegevens kan aandragen die de stellingen van de benadeelde betwist. Dit kan de notaris doen door de aantekeningen van de gesprekken met de cliënten te bewaren. De notaris doet er ook goed aan om ontwerpakten en kopieën van brieven aan de cliënt te bewaren.
Uit art. 42 lid 1 Inv. kan afgeleid worden dat de notaris hoofdelijk aansprakelijk is voor de overdrachtsbelasting die verschuldigd is in een transactie betreffende een onroerend goed waarvan de notaris een akte heeft opgemaakt. Het bedrag wat de notaris verschuldigd is, is het bedrag dat afgeleid kan worden uit de inhoud van de akte. De notaris zal alleen aangesproken worden als de belastingschuldige in gebreke blijft en er geen verhaal op de goederen van de belastingschuldige mogelijk is.
De aansprakelijkheid omvat de verschuldigde overdrachtsbelasting, de invorderingsrente, heffingsrente, kosten en een bestuurlijke boete.
Art. 14 Registratiewet 1970 worden voorschriften genoemd waaraan de notaris zich moet houden. Houdt hij zich niet aan de voorschriften dan wordt hij gestraft met een boete. Voor art. 3, 4, 7 en 13e Rw geldt een geldboete van de 1e categorie en voor art. 8 Rw geldt een geldboete van de 3e categorie.
In het wetboek van Strafrecht worden een aantal bepalingen genoemd die in het bijzonder van belang zijn voor notarissen en kandidaat-notarissen. Enkele voorbeelden zijn: art. 47, 48 Sr, deze artikelen hebben betrekking op het plegen of medeplegen van een strafbaar feit. Art. 225, 226 en 227 Sr met betrekking tot valsheid in geschrifte. Art. 321-325 Sr met betrekking tot verduistering. Art. 359 Sr met betrekking tot verduistering door een ambtenaar. En art. 360-363 en 366 Sr met betrekking tot knevelarij.
Het doel van het tuchtrecht is de notaris aanspreken op handelingen die de eer en het aanzien van het notarisambt niet bevorderen, dit wordt achteraf getoetst. Dit geldt voor gedragingen en handelingen van de notaris tijdens de uitoefening van zijn ambt en in zijn privéleven. Het lijden van schade hoeft geen reden te zijn om een tuchtrechtelijke procedure te beginnen. Het gaat meer om de morele genoegdoening. Vaak wordt er een tuchtrechtelijke procedure begonnen als opstapje naar een civiele procedure. Met het tuchtrecht wordt beoogd om het niveau van het functioneren van het notariaat op peil te houden en zodanig te verhogen, want voor de maatschappij is een deugdelijk notariaat van belang. Om dit doel te bereiken kunnen notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen ter verantwoording worden geroepen.
Ten tijde van de Ventôsewet werd het tuchtrecht uitgeoefend door een Kamer van Notarissen. Deze bestond uit notarissen van ieder arrondissement die door andere notarissen werden uitkozen. Hierdoor werkte het tuchtrecht niet zo als het zou moeten werken. In de Notariswet van 1842 werd daarom het toezicht aan de Officieren van Justitie toebedeeld. Ook dit werkte niet, omdat de Officieren van Justitie juist het andere uiterste toepasten. In 1904 werd de Kamer van toezicht opgericht, om het toezicht op de notarissen en kandidaat-notarissen te houden. Dit is vandaag de dag nog steeds zo. De Kamer van toezicht had nog geen bevoegdheid om een notaris uit zijn ambt te zetten. Maar na een spraakmakende procedure voor het Hof van Amsterdam, waar een notaris uit zijn ambt ontzet werd, werd het mogelijk om een notaris uit zijn ambt te zetten. Deze zaak kwam volop in het nieuws en hiervoor was ontzetting was nog niet eerder aan de orde gekomen. In 1984 werden er nog een aantal belangrijke veranderingen ingevoerd met betrekking tot het tuchtrecht. Er werd een positie aan de klager toebedeeld, zodat deze partij kon worden in een tuchtrechtprocedure.
Toezicht maakt het mogelijk om in een vroeg stadium van de tuchtrechtprocedure te beginnen met een onderzoek naar het gedrag van de notaris of kandidaat-notaris voordat er van een officiële klacht kan worden gesproken.
Er zijn verschillende soorten van toezicht te onderscheiden in de zin van de Wet op het Notarisambt. Namelijk het algemeen toezicht door de Kamer van toezicht, het toezicht door de Belastingdienst en het toezicht op de financiële kant van het ambt door het BFT. Over het toezicht van de BFT is al gesproken in hoofdstuk 16.
Het toezicht door de Kamer van toezicht
Alle notarissen en kandidaat-notarissen kunnen op grond van toezicht door de Kamer van toezicht op hun gedrag worden aangesproken. Toezicht wordt gezien als een voorprocedure van de tuchtrechtprocedure. Door de Kamer van toezicht kan de notaris of kandidaat-notaris op hun gedrag worden aangesproken voordat er gesproken kan worden van een officiële klacht. Of de voorzitter van de Kamer van toezicht kan als bemiddelaar optreden. Het doel van het toezicht is dat door de Kamer van toezicht erop gelet wordt dat de bepalingen van de Wet op het Notarisambt en de daaraan afgeleide algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen worden nageleefd. Ook wordt er toezicht gehouden op de naleving van verordeningen en andere besluiten van de KNB.
De voorzitter van de Kamer van toezicht is de president van de rechtbank van het arrondissement waarin de Kamer van toezicht is gevestigd. De voorzitter kan een onderzoek gelasten naar de gedraging van een notaris of kandidaat-notaris. Dit gebeurt vaak na aanleiding van persberichten, berichten van notarissen of kandidaat-notarissen of klachten van cliënten. In kader van het onderzoek kan de voorzitter de notaris inlichtingen vragen alsmede inzage verlangen van stukken. Ook kan de voorzitter van de notaris een verklaring verlangen omtrent zijn gedragingen en handelingen.
Vaak gaat er aan toezicht nog een bemiddeling door de KNB vooraf. Deze bemiddeling is tijdrovend en kostbaar, maar er is behoeft naar deze vorm van klachtenbehandeling.
Het toezicht heeft een inquisitoir karakter. De voorzitter moet actief achter de waarheid zien te komen. Zo kan de voorzitter het BFT opdragen een onderzoek te verrichten naar de financiën van de desbetreffende notaris. Na aanleiding van het onderzoek kan de voorzitter besluiten de zaak aan de Kamer van toezicht voor te leggen. Wordt dit gedaan dan buigt de voorzitter zich wederom over de zaak, alleen dit maal als voorzitter in de tuchtrechtprocedure. Is de plaatsvervangende voorzitter van de Kamer van toezicht in de toezichtfase voorzitter geweest dan mag deze geen voorzitter zijn in de tuchtrechtprocedure. Gaat het om een notaris of kandidaat-notaris die deel uitmaakt van de Kamer van toezicht dan moet de voorzitter een voorzitter van een andere Kamer van toezicht vragen zich over de zaak te buigen.
De belastingambtenaren houden zich voornamelijk bezig met het toezicht op de naleving van de bepalingen uit de Registratiewet 1970. Komen zij iets belastend tegen bij een onderzoek naar een notaris of kandidaat-notaris dan moeten zij dit zo spoedig mogelijk melden bij de Kamer van toezicht van het arrondissement waarin de notaris of kandidaat-notaris gevestigd is.
In het tuchtrecht worden regels gegeven waaraan de gedragingen of handelingen van de notaris of kandidaat-notaris achteraf door de rechter kunnen worden beoordeeld. Deze regels zijn ontleend aan bepalingen bij of krachtens de wet gegeven. De gedragingen of handelingen van de notaris of kandidaat-notaris moeten in strijd zijn met het handelen en nalaten zoals een notaris en kandidaat-notaris dat behoort te doen.
In de literatuur wordt met het van toepassing zijn van een tuchtnorm vastgesteld dat er civielrechtelijk onrechtmatig is gehandeld. De tuchtrechter kan in de meeste gevallen vaststellen dat er een civielrechtelijke norm is geschonden, als hij vaststelt dat er een tuchtnorm is geschonden. Alleen wordt er in de civiele procedure eerder aangenomen dat er civielrechtelijk onzorgvuldig is gehandeld. Als het oordeel van de civiele rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter dan moet de civiele rechter goed motiveren waarom zijn oordeel afwijkt, waardoor het oordeel van de tuchtrechter begrijpbaar blijft.
Van de notaris wordt in het tuchtrecht enige eigenschappen verwacht. Ten eerste de onpartijdigheid (zie hoofdstuk 3), zorgvuldigheid (zie art. 3 lid 2 WN), inzicht in de notariële functie (de notaris mag zich niet zijn werkgebied onbeperkt uitbreiden), kennis van zaken en deskundigheid, voortvarendheid, voorzichtigheid, organisatorisch vermogen.
De deontologie van het notarisambt onderzoekt de vraag wat er van de notaris en kandidaat-notaris kan worden verlangd omtrent de beroepsuitoefening, ten opzichte van het gewenste functioneren van het notariaat als geheel. Dit komt ten eerste tot uiting in de Notariswet en de Verordening beroeps- en gedragsregels en de Verordening Interdisciplinaire Samenwerking. Ten tweede komt dit tot uiting in de jurisprudentie van de tuchtrechter en de literatuur.
De notaris moet voortdurend hiervan op de hoogte worden gesteld door cursussen, studie, opleidingen.
Tuchtrechtspraak, dat door de overheid is ingesteld, wordt bij de wet geregeld. (art. 113 Gw) Voor het notariaat is dat dus geregeld in de Wet op het Notarisambt (art. 93 en verder Wna). Ook moet de tuchtrechter rekening houden met de algemene regels van behoorlijke rechtspleging.
De kamers van toezicht zijn organen die door de wetgever zijn ingesteld en met rechtspraak belast. Het is dus geen bestuursorgaan. Het rechtsgebied van een kamer van toezicht is gelijk aan die van de rechtbank. De kamer van toezicht behandelen de tuchtrechtelijke zaken in eerste aanleg.
De kamer van toezicht bestaat uit een voorzitter en 4 leden. De president van de rechtbank van het arrondissement is tevens de voorzitter van de kamer van toezicht in hetzelfde arrondissement. Naast de voorzitter zijn er 2 plaatsvervangende voorzitters, dit zijn ook leden van de rechtbank. Tenminste 3 leden van de 5 leden zijn niet werkzaam in het notariaat. Het tweede lid wordt uit de kantonrechters die werkzaam zijn in hetzelfde arrondissement gekozen en het derde lid wordt uit de inspecteurs van de registratie en successie gekozen. Deze 2 leden worden door de Minister van Justitie benoemd.
De andere 2 leden moeten een notaris of kandidaat-notaris zijn. De leden die uit het notariaat afkomstig zijn worden benoemd door de ringvergadering, nadat deze door het ringbestuur zijn voorgedragen. De notariële leden zijn in de minderheid om de onpartijdigheid van de kamer van toezicht te waarborgen.
Voor alle leden van de kamer van toezicht kunnen een of meerdere plaatsvervangers worden toegewezen. De 4 leden worden elk voor een termijn van 4 jaar benoemd. Indien tussentijds een lid niet meer voldoet aan de eisen die aan zijn lidmaatschap zijn gesteld dan vervalt zijn lidmaatschap van rechtswege. Dit gebeurt bijvoorbeeld als de kandidaat-notaris tot notaris wordt benoemd.
Er wordt ook een secretaris en een plaatsvervangend secretaris aangewezen uit de gerechtssecretarissen, deze moet de kamer bijstaan tijdens hun werkzaamheden.
De leden van de kamer en de plaatsvervangende leden mogen geen relatie met elkaar hebben, in de vorm van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, of een relatie van bloed- of aanverwantschap tot de derde graad, een maatschap of een ander duurzaam samenwerkingsverband tot het uitoefenen van het notarisambt.
De leden van de kamer van toezicht kunnen zich verschonen of wraken indien zij van mening zijn dat er in de zaak bepaalde feiten aanwezig zijn die een gevaar kunnen zijn voor hun onpartijdigheid.
De procedure begint met een klacht. De klager moet schriftelijk en gemotiveerd de klacht in dienen bij de kamer van toezicht van het arrondissement waarin de notaris gevestigd is. Hij kan hiermee geholpen worden door de secretaris van de kamer van toezicht. Ook kan de procedure beginnen na een onderzoek door de voorzitter, dat is hierboven al besproken onder het kopje toezicht.
Door wie kan een klacht ingediend worden? Bij een klacht ingediend na onderzoek door het bestuur van de KNB of het BFT, worden ze formeel niet als klager gezien. De klager moet een belanghebbende zijn. Een financieel belang is niet noodzakelijk.
Het belang moet zich voornamelijk uiten in het feit dat de klager persoonlijk is geraakt door de gedraging van de notaris. Rechtspersonen kunnen ook als klagers optreden. De officier van justitie kan ontvankelijk zijn omdat deze het algemeen belang behartigd. Een notaris of kandidaat-notaris kan een klacht indienen over een collega, als hij belanghebbende is bij de gedraging van die andere notaris of kandidaat-notaris.
Na het indienen van de klacht kan deze ingetrokken worden. Dit kan niet als de degene over wie de klacht gaat voortzetting van de behandeling verlangd en als de kamer van toezicht van oordeel is dat het intrekken van de klacht in strijd is met het algemeen belang.
Het termijn dat de klacht ingediend kan worden bedraagt 3 jaar. Deze termijn begint te lopen op het moment dat de klager kennis heeft genomen van een gedraging van een notaris of kandidaat-notaris die tot een tuchtmaatregel kan leiden.
Alleen notarissen en kandidaat-notarissen kunnen onderworpen worden aan het tuchtrecht. De secretaris moet de notaris of kandidaat-notaris op de hoogte brengen van de klacht die tegen hem is ingediend. De klachten kunnen gericht zijn tegen een notaris of kandidaat-notarissen of tegen meerdere notarissen en kandidaat-notarissen die verbonden zijn aan hetzelfde kantoor. Maar de notaris of kandidaat-notaris kan alleen worden aangesproken op hun eigen gedraging en niet gedragingen van anderen.
Nadat de kandidaat-notaris zijn functie heeft neergelegd en de notaris is opgehouden zijn ambt uit te oefenen dan kunnen zij nog steeds tuchtrechtelijk worden aangesproken voor gedragingen die zij tijdens hun werkzaamheden hebben begaan. Als de notaris tijdens de behandeling van de klacht komt te overlijden, wordt er geen uitspraak gedaan in de procedure.
Behandeling van de klacht
De klacht kan worden afgewezen indien de klacht een onbelangrijk feit inhoudt, kennelijk ongegrond of kennelijk ontvankelijk is. Voor afwijzing is het mogelijk dat de klager en de beklaagde hun verhaal doen voor de voorzitter.
Als de klacht vatbaar is voor een schikking dan roept de voorzitter de klager en beklaagde bij elkaar. Is er een schikking getroffen dan wordt dit op schrift gesteld en door de klager, de beklaagde en uiteindelijk door de voorzitter ondertekend. Wordt de schikking afgewezen door de voorzitter of niet opgelost dan wordt dit aan de kamer gemeld.
Bij afwijzing van de klacht door de voorzitter kan de klager, binnen 14 dagen nadat de afwijzing is verzonden, een schriftelijk verzet doen bij de kamer van toezicht. De klager moet gemotiveerd aangeven in het schriftelijke verzet met welke overwegingen van de voorzitter hij het niet eens is. De voorzitter die de klacht heeft behandeld neemt niet deel aan de behandeling van de het verzet in de kamer, hij wijst daarvoor een plaatsvervanger aan. Als het verzet ongegrond of niet-ontvankelijk wordt verklaard door de kamer, dan vervalt de afwijzing van de klacht. Het ongegrond of niet-ontvankelijk verklaren van het verzet, kan gebeuren door de kamer zonder dat deze een nader onderzoek verricht.
In art. 101 en 102 Wna worden voorschriften genoemd die de kamer van toezicht in acht moet nemen bij behandeling van de klacht. De kamer van toezicht kan geen beslissing nemen over de inhoud van de klacht voordat de kamer de klager en beklaagde heeft verhoord of behoorlijk heeft opgeroepen. De klager en beklaagde kunnen zich bij laten staan door een raadsman. Dit kan naast de advocaat of procureur ook een notaris of kandidaat-notaris zijn.
De behandeling van de klacht vindt in het openbaar plaats, tenzij de kamer gewichtige redenen heeft om de behandeling gedeeltelijk of in zijn geheel achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Er kunnen door de kamer van toezicht getuigen en deskundigen worden opgeroepen. De getuige moet verplicht antwoord geven op de gestelde vragen en de deskundige moet proberen een onpartijdige positie in te nemen. De klager kan als getuige optreden.
De klager en beklaagde moeten in staat gesteld worden om hun standpunten mondeling toe te lichten. Dit gebeurt in aanwezigheid van beide partijen.
De kamer van toezicht kan de notaris de volgende sancties opleggen (art. 103 lid 1 WN):
Een waarschuwing;
Een berisping;
Een schorsing in de uitoefening van het ambt voor een termijn van maximaal 6 maanden;
De notaris kan uit zijn ambt gezet worden.
De eerst twee sancties zijn ook van toepassing op de kandidaat-notaris. De kamer van toezicht kan de kandidaat-notaris ook de bevoegdheid om waar te nemen voor een bepaalde of onbepaalde tijd ontzeggen.
De tuchtmaatregelen kunnen alleen onvoorwaardelijk worden opgelegd. De kamer van toezicht kan geen geldboetes opleggen. Een waarschuwing of berisping van een notaris of kandidaat-notaris vindt plaats door de voorzitter in een vergadering van de kamer. De betrokken notaris of kandidaat-notaris moet daarbij aanwezig zijn en wordt door middel van een aangetekende brief opgeroepen om voor de vergadering te verschijnen.
Alle beslissingen van de kamer van toezicht moeten gemotiveerd worden en in het openbaar uitgesproken worden. De maatregel kan pas in werking treden als de termijn die openstaat voor beroep is verstreken.
Openbaarmaking kan gezien worden als een zware straf of als het zuiveren van de eer en de naam van de notaris. Dit komt doordat de beslissing openbaar wordt gemaakt en de beslissing zal dan zeker de naam en toenaam van de beklaagde bevatten. Openbaarmaking geschiedt in de praktijk niet vaak. De secretaris zal een afschrift van de uitspraak zenden aan de genoemde personen en instanties in art. 104 lid 2 Wna. Deze personen kunnen besluiten om de uitspraak in de openbaarheid te brengen.
Het gerechtshof in Amsterdam behandelt de zaken in hoger beroep. Dit wordt ook wel de notariskamer van het hof genoemd. Tegen een beslissing van de kamer van toezicht kan binnen 30 dagen een beroep worden ingesteld. De datum van indiening van het beroepschrift is beslissend voor de termijn. Wordt het beroep ingediend bij een andere instantie dan het Hof in Amsterdam, dan wordt de datum van indiening bij de verkeerde instantie als maatstaf genomen. Het geschrift hoeft alleen de mededeling te bevatten van de gronden die het verzet in het vooruitzicht stelt. Het beroep moet ingesteld worden door middel van een verzoekschrift. De artikelen 101 – 104 Wna zijn overeenkomstig van toepassing op het Hoger Beroep.
Er is geen mogelijkheid tot cassatie in de tuchtrechtprocedure. De procedure eindigt bij het Hof van Amsterdam. Bij bepaalde tuchtmaatregelen kan gratie worden verleend. Dit kan alleen in de gevallen van schorsing en ontzetting. Gratie wordt verleend bij Koninklijk Besluit.
De notaris kan aangesproken worden op zijn manier van handelen door middel van een tuchtrecht procedure. Kan de notaris in dit soort zaken een beroep doen op zijn verschoningsrecht? Het maatschappelijk belang van een goed functionerend notariaat gaat in het tuchtrecht boven het maatschappelijk belang van een cliënt dat zich vrij en zonder vrees van openbaarmaking om de notaris om advies en bijstand te verzoeken. De notaris kan voor de tuchtrechter zich niet beroepen op zijn verschoningsrecht, maar schendt zijn geheimhoudingsplicht niet.
Hoe kan een tuchtrechtprocedure worden gestart? In de eerste plaats kan dit ambtshalve en in de tweede plaats kan dit door middel van een klacht die door een belanghebbende is ingediend. De behandeling van zaken in een tuchtrechtprocedure zijn openbaar, maar dit hoeft niet te betekenen dat de notaris de gegevens openbaar moet maken. De procedure kan ook geheel of gedeeltelijk achter gesloten deuren plaatsvinden en zo nodig zonder aanwezigheid van de klager.
Maar hoe zit het dan met het beginsel dat “niemand gehouden is om zichzelf uit te leveren”? Dit beginsel moet worden toegepast, volgens de schrijver van het boek. Maar het schenden van de geheimhoudingsplicht in tuchtrechtprocedures moet niet leiden tot tuchtrechtelijke sancties zolang de notaris de beroepseer niet ernstig heeft beschadigd.
Het bewijs is in veel procedures het belangrijkste voor het proces. Feiten kunnen pas door de rechter worden gebruikt als ze vaststaan (art. 149-1 Rv). Dit kan op verschillende manieren gebeuren; door het bewijzen ervan door één van de partijen, door het te erkennen, niet te betwisten of onvoldoende te betwisten (art. 149 lid 1 2e zin Rv, de rechter is dan niet helemaal lijdelijk meer). Los daarvan kunnen als bewijs gebruikt worden: feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels. (art. 149-2 Rv). In sommige procedures is het bewijs echter niet belangrijk. In de kort gedingprocedure telt het bewijs niet mee, evenals in arbitrale procedures en ook voor de hoogte van de schadevergoeding niet. Wanneer de aard van de verzoekschriftprocedure zich tegen bewijslevering verzet telt dit ook niet mee. Er zijn 7 hoofdregels van bewijslevering:
Initiatief ligt bij partijen
Art 166 Rv: opdragen getuigenbewijs door rechter
Rechter geeft aan wie wat moet bewijzen
Alleen bewijsopdracht bij betwiste feiten
151 lid 2 Rv: vrijheid van tegenbewijs
Rechter weegt bewijs aan overtuigendheid
Bewijslast = bewijsrisico, niet bewezen = voordeel wederpartij.
Hoofdregel: Art 150 Rv: Wie stelt moet bewijzen.
Als eiser erin slaagt om bepaalde relevante rechtsfeiten als vaststaand te maken door bewijs te leveren, is de enige uitweg voor de wederpartij nog om andere relevante rechtsfeiten, die daar op slaan te bewijzen die hem van het door de eiser bewezene zouden bevrijden.
Uitzonderingen op de hoofdregel: Als er een bijzondere regeling van toepassing is en deze een andere bewijslastverdeling geeft, expliciet of impliciet geldt een uitzondering. Dit hoeft niet zozeer in de inhoud van de regeling te liggen maar mag ook voortvloeien uit de aard en strekking van de regel. Een andere uitzondering is gelegen in de redelijkheid en billijkheid, wanneer het niet billijk is dat gedaagde moet bewijzen dan moet de eiser bewijzen. Te denken valt aan informatie die eiser wel heeft en gedaagde niet, maar gedaagde zou moeten bewijzen. Toch wordt deze uitzondering op de bewijslast niet vaak aangenomen, het zou namelijk ook het bewijsrisico verschuiven, immers bewijslast en bewijsrisico gaan over het algemeen samen. Maar dit is toch niet altijd zo.
Als is vastgesteld hoe de bewijslastverdeling is, moet de partij in kwestie in beginsel het bewijs leveren. Ook op deze praktijk zijn uitzonderingen. Dit bestaat wanneer er het vermoeden is dat de partij die eigenlijk moet bewijzen vermoedt wordt te hebben bewezen, het wordt zogezegd gedacht juist te zijn. Dan moet de tegenpartij eerst tegenbewijs leveren ook al ligt de bewijslast niet bij hem. Het bewijsrisico blijft echter bij de partij waar de officiële bewijslast ligt. Het vermoeden dat wat een partij moet bewijzen juist is, kan zowel wettelijk als rechterlijk zijn. In geval van een wettelijk vermoeden, ligt het bewijs in andere bewezen feiten waaruit het vermoeden van een specifiek feit wordt afgeleid. De wetgever heeft die gevolgtrekking al gedaan en opgetekend als vermoeden. In geval van rechterlijk vermoeden gebeurt die gevolgtrekking door de rechter zelf.
Art. 151 lid 2 Rv levert de hoofdregel voor tegenbewijs en in beginsel is tegenbewijs toegestaan, tenzij de wet dit uitsluit. Als tegenbewijs wordt aangeboden mag de rechter daaraan niet dergelijke eisen stellen als aan gewoon bewijs, het aanbod hoeft dus niet zo specifiek te zijn.
Alles kan in beginsel tot bewijs dienen (art 152 lid 1 Rv), behalve als de wet iets als bewijs uitsluit. Niet alles heeft even sterke bewijskracht. Als partijen in een proces bepaalde gegevens nodig hebben, maar hier niet de toegang toe hebben krijgen zij deze van de rechter. Dit inzagerecht krijgen ze alleen als ze partij zijn bij de rechtsbetrekking waar het bewijs/mogelijke bewijs over gaat.
Partijen moeten wel een redelijk belang bij deze gegevens hebben en het moeten ook geen bewijsmiddelen zijn die door de geheimhoudingsplicht niet openbaar mogen worden. De vordering tot inzage in bewijs kan voor en tijdens het proces worden gedaan.
Hoe om te gaan met onrechtmatig bewijs? Allereerst moet de rechter kijken naar de aard van de onrechtmatigheid van het bewijs. Het bewijs zelf kan onrechtmatig zijn, maar het kan ook zijn dat het bewijs op zich wel rechtmatig is, maar de wijze van verkrijging ervan niet. Is dit laatste het geval dan betekent het niet dat het bewijs niet gebruikt mag worden, tenzij het een inbreuk op een verdragstekst is. Zelfs als het bewijs op zich niet gebruikt zou mogen worden, omdat het gebruik ervan onrechtmatig is, kan het nog zijn dat het toch wordt toegelaten. De rechter zal echter onrechtmatig bewijs anders waarderen dan rechtmatig bewijs.
De waardering van het bewijs is in grote lijnen vrij gelaten aan de rechter. Toch zijn er ook regels met betrekking tot de bewijskracht. Dit is in 3 categorieën te onderscheiden:
Bewijs met vrije bewijskracht; de rechter mag zelf de bewijswaardering bepalen.
Bewijs met dwingende bewijskracht; als de inhoud van een bewijsmiddel juist is, moet de rechter de bewijskracht ervan erkennen, hoe? Zoals de wet de bewijskracht van het middel voorschrijft.
Bewijs zonder bewijskracht; wanneer de wet dit voorschrijft.
Partijen kunnen van deze bovenstaande regels afwijken als ze dit overeenkomen.
Is het makkelijkst en goedkoop te leveren bewijs, wel heeft het vaak sterke bewijskracht. Het hoeft ook niet in de rechtszaal overgelegd te worden maar kan tijdens het schriftelijke deel van de procedure worden meegestuurd. In hoofdlijn kan schriftelijk bewijs worden onderscheiden in: akten (authentiek en onderhands) en andere geschriften.
Onderhandse akten hebben dwingende bewijskracht ten opzichte van partijen en zijn ondertekend, maar niet opgesteld en ondertekend door een ambtenaar (art. 157 Rv). Ze hebben vrije bewijskracht tegenover derden. De onderhandse akte is juist en vervalsing moet door de ondertekende gedaagde worden bewezen, gaat het echter om een ontkenning van het zetten van de handtekening, dan moet eiser bewijzen dat deze wel door gedaagde is geplaatst. Is een onderhandse akte er één waar iemand een geldsom schuldig is, dan moet deze deels door de debiteur met de hand geschreven zijn, het handgeschreven deel moet in elk geval de goedkeuring van de geldsom betreffen (art. 158 Rv).
De authentieke akte is door een ambtenaar ondertekend, vaak zal dit een notaris zijn en meestal wordt dan ook gesproken van een notariële akte. Wat maakt de notariële akte anders? Het vermoeden van echtheid, ook wat betreft het ondertekenen. Het opmaken van een notariële akte levert een executoriale titel op. Als laatste komen sommige rechtshandelingen, betrekkingen en overeenkomsten pas door de akte tot stand. Zowel bij de onderhandse akte als bij de authentieke akte geldt de bewijskracht ook voor de rechtsopvolgers van 1 van beide partijen.
Het getuigenbewijs wordt meestal bij comparitie door de rechter gevraagd om meer duidelijkheid in het bewijs en het proces te krijgen. Dit is niet de enige manier om getuigen te laten oproepen. Partijen kunnen ook een bewijsaanbod doen. Indien dit aanbod voldoende gespecificeerd is en het om feiten gaat die vastgesteld moeten worden voor de beslissing van de zaak, dan zal de rechter dit aanbod moeten accepteren. Hij kan dus niet afwijzen als het voor de beslissing van de zaak nodig zou zijn om de getuigen te horen. De aanbiedende partij moet wel duidelijk en specifiek aangeven waartoe getuigen zullen bewijzen. Partijen zelf kunnen ook als getuigen optreden, maar hun verklaring krijgt pas bewijskracht als een andere verklaring deze kracht bijzet. Het getuigenverhoor wordt in het tussenvonnis opgenomen. Hierin worden enkele belangrijke elementen verplicht. Zo wordt erin vermeld dat getuigen een plicht hebben te verschijnen, behoudens verschoningsrecht. De feiten waartoe de getuige zal worden gehoord worden in het vonnis opgenomen, evenals de partij “waarvan de getuigen zijn” en de zittingslocatie en tijdsaanduiding.
In het tussenvonnis kan de rechter ook nog andere beslissingen doen. Hij kan bijvoorbeeld een deel van de vordering al als behandeld beschouwen en toewijzen of afwijzen. Als de rechter dit zonder voorbehoud doet, mag hij hier niet meer op terugkomen, hij is er aan gebonden. Omdat het tussenvonnis een vonnis is, moet de rechter alle beslissingen in dit vonnis motiveren, dus ook de getuigenoproeping.
De op te roepen getuigen worden bij griffier en tegenpartij bekend gemaakt (art 170 lid 1 Rv). Als een getuige is opgeroepen is deze verplicht om te gaan en spreken (art 165-1 Rv). Dit is niet altijd het geval. Soms heeft een getuige een verschoningsrecht.
Dit is in de situaties dat het een getuigenis tegen een naast familielid zou zijn, iemand bij zijn of haar beroep een geheimhoudingsplicht heeft en als laatste, als iemand door zijn getuigenis voor zichzelf of een familielid een strafproces riskeert (deze laatste optie komt haast nooit voor).
Getuigen die gehoord worden komen pas de zaal binnen op het moment van hun verklaring. Zij hebben dus nog geen eerdere getuigenverklaringen gehoord. Dit is beter voor de waarheidsvinding en voorkomt beïnvloeding van één van de getuigen. De getuigenverklaring mag alleen gaan over dat wat getuige zelf heeft waargenomen. Dit voorkomt dat er waarde wordt gehecht aan wat partijen ergens van vinden of conclusies die zij trekken uit wat zij gezien hebben. Als het getuigenbewijs van de eerste partij is geweest, krijgt de tegenpartij de mogelijkheid om op een ander moment tegenbewijs te leveren (art 168 Rv).
Het getuigenverhoor vindt vaak pas laat in het proces plaats, daardoor kan veel belangrijke informatie verloren gaan, of zelfs getuigen. Om dit tegen te gaan is er de mogelijkheid tot voorlopig getuigenverhoor (art 186 e.v. Rv). Als partijen dit willen, moeten ze hier om vragen door middel van een verzoekschrift, of bij de rechter waar de zaak al loopt. Als er een verzoekschrift is ingediend beslist de rechter door middel van een beschikking. Een dergelijk voorlopig getuigenverhoor mag niet altijd, partijen zouden het anders aan kunnen grijpen om lukraak dingen te weten te komen of het proces onnodig te vertragen. De rechter heeft meerdere mogelijkheden om zo’n verzoek tot voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Hij kan afwijzen omdat er sprake is van misbruik van procesrecht als het verzoek gehonoreerd zou worden. Ook kan hij afwijzen omdat het in strijd zou zijn met de goede procesorde om het verzoek te honoreren of omdat de rechter vindt dat de verzoekende partij te weinig belang bij een dergelijk verhoor heeft.
Als de rechter het nodig acht dat een deskundige bij de zaak wordt betrokken zal hij dit ook bij tussenvonnis vorderen. Het kan echter ook zo zijn dat een partij graag zelf een deskundige op wil roepen. Als dit het geval is zal er sprake zijn van een partijdeskundige en is de beoordeling van wat deze heeft onderzocht anders dan wanneer de rechter om een deskundige vraagt. Is er een deskundige op een deel van het proces gezet dan zal deze zelf onderzoek doen en de resultaten in een rapport overleggen aan de rechter. Omdat de deskundige een goed en betrouwbaar rapport moet hebben zijn partijen verplicht om aan het onderzoek mee te werken. Partijen draaien op voor de kosten van het inhuren van de deskundige voor onderzoek.
Als de rechter het nodig acht kan hij ook bewijsmiddelen bekijken, of naar bewijsmiddelen toegaan die zich niet lenen om mee genomen te worden naar de rechtszaal.Omdat deze vormen van bewijs (deskundigen verhoor en het bekijken/bezichtigen van bewijsmiddelen) ook vaak pas voorkomen op het moment dat er getuigenverhoor is, is het ook hier mogelijk om deze voorlopig te verzoeken.
Join with a free account for more service, or become a member for full access to exclusives and extra support of WorldSupporter >>
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
Main summaries home pages:
Main study fields:
Business organization and economics, Communication & Marketing, Education & Pedagogic Sciences, International Relations and Politics, IT and Technology, Law & Administration, Medicine & Health Care, Nature & Environmental Sciences, Psychology and behavioral sciences, Science and academic Research, Society & Culture, Tourisme & Sports
Main study fields NL:
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
| 3979 | 1 |
Add new contribution