Toetsing BOB-bevoegdheden (HR 21-11-2006, NJ 2007, 233)

Onderwerp

Telefoontap. Art. 126m Sv, art. 8 EVRM

Casus

Er is een telefoon gestolen uit een brandweerauto die in een afgesloten brandweerkazerne stond. Deze telefoon is afgetapt om erachter te komen wie hem had gestolen. De vermoedelijke dader is aangehouden.

Rechtsvraag

Levert de diefstal van een telefoon, in casu diefstal van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto, een ‘ernstig geschokte rechtsorde’ in de zin van art. 126m Sv op, zodat gebruik mag worden gemaakt van een telefoontap?

Rechtsgang

Het verweer stelt dat er geen sprake is van een ernstig geschokte rechtsorde, zodat de telefoontap onrechtmatig was. Het onderschepte telecommunicatieverkeer is daarom onrechtmatig verkregen bewijs. Ook is er niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij het gebruik van die bevoegdheid. Het hof stelt dat een eenvoudige diefstal niet kan worden gezien als een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Maar omdat het hier ging om een telefoon die door de brandweer werd gebruikt en de diefstal daarvan mogelijk ernstige gevolgen kan opleveren, is in casu wel sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. De betrouwbaarheid van het functioneren van de brandweer en de integriteit van het korps was in het geding. Daarom was een telefoontap het enige doeltreffende middel.

De Hoge Raad stelt eerst het wettelijk systeem van bevoegdheidstoedeling voorop. De wetgever heeft in drie toetsingsmomenten voorzien bij de toedeling van de bevoegdheid tot het afluisteren van een telefoon: de beslissing van de Officier van Justitie tot toepassing van die bevoegdheid, de beslissing van de rechter-commissaris daarvoor machtiging te verlenen en de controle door de zittingsrechter op grond van art. 359a Sv. Allemaal toetsen ze of aan de wettelijke voorwaarden en de proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. De Hoge Raad is het eens met het hof dat er hier sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde gelet op de omstandigheden van het geval.

Conclusie

De rechter-commissaris heeft in redelijkheid kunnen komen tot het afgeven van een machtiging. Het ging hier vermoedelijk om diefstal of verduistering door brandweerpersoneel van een mobiele telefoon die lag in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne. Naast de mogelijk ernstige gevolgen van het delict, waren hierdoor in het geding de materiële en personele betrouwbaarheid plus de integriteit van het brandweerkorps.