Vragen
Vraag 1
De 38-jarige Mirjam is sinds 2010 werkzaam bij de Koninklijke Luchtmacht, waar zij sinds 2015 de functie van brandmeester heeft. Elke drie jaar (tot de leeftijd van 40 jaar) wordt brandweerpersoneel uitgebreid gekeurd. Zo vindt er een conditietest plaats. In de informatie over deze test staat het onderstaande:
“Zowel bij de aanstellingskeuring als bij de periodieke keuring wordt de zogenaamde VO2max-waarde van de deelnemer bepaald. Dit is de hoeveelheid zuurstof die het lichaam maximaal per minuut kan opnemen bij een maximale inspanning. De VO2max-waarde is een graadmeter voor de gemiddelde prestatie die de militair kan leveren. Bij de aanstellingskeuring wordt deze waarde berekend met behulp van een fietstest, waarbij de waarde wordt bepaald aan de hand van de vastgestelde belasting tijdens het fietsen. Bij de fietstest is dus sprake van een indirecte meting. Bij de periodieke keuring wordt de VO2max-waarde bepaald door middel van een looptest. Gedurende de looptest wordt een mondkapje gedragen en een luchtmeting gedaan, waaruit de VO2max-waarde direct kan worden afgeleid. Bij de periodieke keuring geldt voor het militaire brandweerpersoneel de eis dat zij een minimum VO2max-waarde behalen van 39/ml/kg/min. Deze eis geldt ongeacht de leeftijd en/of het geslacht van de keurling en is gebaseerd op een onderzoek dat is gepubliceerd in de Canadian Journal of Sports Science. Voor overige specialismen binnen de Koninklijke Luchtmacht gelden over het algemeen minder strenge vereisten.”
De VO2max-waarde is niet vastgelegd in een algemeen verbindend voorschrift. Mirjam heeft de test drie keer afgelegd, in een periode van een half jaar. Alle keren heeft zij een lagere waarde behaald dan de vereiste 39/ml/kg. Na de laatste test is zij uit haar functie geplaatst en verricht zij nu kantoorwerkzaamheden. Mirjam vindt dat de conditietest een verboden onderscheid omvat tussen vrouwen en mannen, wat in strijd is met de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. Ze stelt dat de conditietest door meer mannen wordt gehaald dan door vrouwen. De Minister van Defensie bestrijdt dit laatste niet.
Beoordeel of met de conditietest een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt op basis van de WGB (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen).
Vraag 2
Een kerkelijk genootschap in de gemeente Veenendaal is eigenaar van een aantal woonruimten op verschillende plekken in de gemeente. Deze worden verhuurd aan jongeren tot 23 jaar. Geïnteresseerden worden op een wachtlijst geplaatst. Personen onder de 23 jaar die lid zijn van het genootschap krijgen voorrang, ook als zij nog niet zo lang op de wachtlijst staan. De 26-jarige Mark is geen lid van het genootschap, maar staat al jaren op de wachtlijst. Als hij opnieuw buiten de boot valt omdat hij geen lid is én ook nog eens ouder dan 23 jaar is, stelt hij dat er sprake is van een verboden onderscheid als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling. Heeft Mark gelijk? Bespreek beide aspecten in uw antwoord.
Antwoorden
Vraag 1
- Het gaat om een indirect onderscheid op grond van geslacht. Vrouwen worden door een ogenschijnlijk objectief criterium harder geraakt dan mannen (art. 1 lid 1 sub c WGB). Dit is verboden op grond van art. 1b lid 1 WGB.
- Is er sprake van een objectieve rechtvaardiging? Art. 6 vereist hiervoor een legitiem doel en een middel dat passend en noodzakelijk is.
Legitiem doel: voldoende zwaarwegend of beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de organisatie. Geldt alleen voor militair brandweerpersoneel die repressieve taken uitvoeren (een kleine groep militairen). Zij voeren een fysiek zwaar beroep uit met enorme piekbelastingen. Zo moeten zij binnen een paar minuten een neergestorte piloot uit zijn helikopter kunnen bevrijden. Zowel het mannelijke als het vrouwelijke brandweerpersoneel moet gelijkelijk inzetbaar zijn voor alle taken, gelet op de veiligheid van slachtoffers, de omgeving, zichzelf en hun collega’s.
Passend middel: de VO2max-waarde is een adequate indicator van prestaties. De hoogte van de norm is gebaseerd op literatuur.
Noodzakelijk middel: een verlaging van de norm is niet aanvaardbaar alleen zodat meer vrouwen slagen voor de test, gelet op het doel van de eis. De veiligheid van slachtoffers, de omgeving en collega’s kan niet afhankelijk worden gemaakt van het geslacht van het brandweerpersoneel.
Conclusie: het gemaakte indirecte onderscheid op grond van geslacht in casu is objectief gerechtvaardigd.
Vraag 2
De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) is van toepassing. De uitzondering van art. 3 is niet aan de orde (geen rechtsverhouding binnen een kerkelijk genootschap). Verhuur van woonruimten betreft een dienst als bedoeld in art. 7 Awgb. Het genootschap maakt bij het toewijzen van de woonruimten direct onderscheid op grond van godsdienst, art. 1 lid 1 sub b Awgb. Krachtens art. 7 lid 1 Awgb is dit verboden. Op dit punt heeft Mark gelijk. Leeftijd is daarentegen geen Awgb-grond, op dat punt heeft Mark dus geen gelijk.
De casus is ontleend aan oordeel 2012/84 van het College voor de rechten van de mens.
Vragen
Vraag 1
Samira Tannane werkt bij de receptie van een groot museum in Den Haag. Op een dag vertelt zij haar werkgever dat zij voortaan een islamitische hoofddoek wilt gaan dragen. Haar werkgever geeft aan dat dit in strijd is met de interne gedragsregels die bepalen dat elke zichtbare uiting van een politieke, filosofische of religieuze overtuiging niet geoorloofd is voor werknemers die in contact komen met bezoekers. Samira klopt bij u aan voor juridisch advies.
Beoordeel in hoeverre de gedragsregel van het museum in overeenstemming is met de lijn in de jurisprudentie van het EHRM in de zaak Eweida e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk.
Vraag 2
Samira Tannane werkt bij de receptie van een groot museum in Den Haag. Op een dag vertelt zij haar werkgever dat zij voortaan een islamitische hoofddoek wilt gaan dragen. Haar werkgever geeft aan dat dit in strijd is met de interne gedragsregels die bepalen dat elke zichtbare uiting van een politieke, filosofische of religieuze overtuiging niet geoorloofd is voor werknemers die in contact komen met bezoekers. Samira klopt bij u aan voor juridisch advies.
Beoordeel in hoeverre de gedragsregel van het museum in overeenstemming is met de lijn in de jurisprudentie van het HvJ EU in de zaak Achbita tegenover G4S Secure solutions NV.
Vraag 3
Een aantal jaar geleden stond in de Woningwet dat de gemeenteraad een bouwverordening diende vast te stellen, waarin uitsluitend de door de Woningwet genoemde onderwerpen waren geregeld. Een van deze onderwerpen betrof de brandveiligheid van gebouwen. Ter uitvoering van deze wet bepaalde de bouwverordening van de gemeente Druten dat het verboden is om in afwijking of zonder een vergunning van het college van b&w een bouwwerk te houden of in gebruik te hebben als daarin meer dan 50 personen tegelijk aanwezig zullen zijn. Op grond van de bouwverordening konden aan zo’n vergunning slechts voorwaarden worden verbonden die in het belang van het bestrijden, beperken of voorkomen van brand(gevaar) zijn. Een geloofsgroepering hield in een eigen gebedshuis in de gemeente Druten diensten die bezocht werden door minstens 100 personen. De in de bouwverordening bedoelde vergunning ontbrak. Het college van b&w trad handhavend op. De geloofsgroepering stelde dat het handhavingsbesluit niet rechtmatig was, omdat het uit de gemeentelijke bouwverordening voortvloeiende vergunningsvereiste een ongeoorloofde beperking van de godsdienstvrijheid als bedoeld in art. 6 lid 1 Grondwet inhield. De kwestie werd voorgelegd aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De Afdeling Bestuursrechtspraak concludeerde dat de Drutense bouwverordening niet in strijd was met art. 6 lid 1 Grondwet. Verklaar deze conclusie aan de hand van de voorgeschreven jurisprudentie.
Antwoorden
Vraag 1
Het gaat om de vraag in hoeverre art. 9 EVRM bescherming biedt tegen dergelijke voorschriften. In het arrest worden vier gevallen besproken, waarvan de casus van mevrouw Eweida het meest overeenkomt met de onderhavige. Relevante overwegingen:
1. Het gaat om een particuliere werkgever. De kwestie moet in termen van positieve verplichtingen van de staat worden beschouwd, waardoor gezocht moet worden naar fair balance.
2. Uit de casus blijkt dat het dragen van de hoofddoek een religieuze grondslag heeft: het is een tot uiting brengen van het geloof. Dit betreft een fundamenteel en zwaarwegend recht. Zie rechtsoverweging 89.
3. Het blijkt niet duidelijk uit de casus, maar het achterliggende doel van de interne gedragsregel is waarschijnlijk neutraliteit van de bedrijfsvoering. Hierom ging het ook in de casus van Eweida. Volgens het EVRM is dat in beginsel een legitiem doel voor een bedrijf.
4. Een hoofddoek is duidelijker waar te nemen dan een discreet gedragen kruisje, zoals in de Eweida casus het geval was. In die casus was sprake van een minder strikt beleid: hoofddoeken en tulbanden waren wel toegestaan en het beleid was al eens gewijzigd. Dit zijn belangrijke verschillen ten opzichte van de onderhavige casus.
5. In de belangenafweging moet tevens worden meegenomen welke maatregelen de werkgever zelf heeft genomen om de inbreuk zo gering mogelijk te laten zijn (rechtsoverweging 94). Daarvan is geen sprake.
6. De lidstaat heeft bij de beoordeling of de werkgever te ver is gegaan een bepaalde margin of appreciation.
Een antwoord is niet met volledige zekerheid te geven, omdat dit afhankelijk is van alle feiten van het geval. Als de Eweida-lijn onverkort wordt toegepast, dan zou Samira beschermd worden. Er is echter een relevant verschil: het neutraliteitsbeleid in de Eweida-casus was minder strikt en neutraal. Dit maakt de zaken niet volledig vergelijkbaar. Als Samira binnen de (ruimte) margin valt, dan kan Straatsburg geen bescherming bieden.
Vraag 2
Het gaat om de vraag in hoeverre de werkgever direct dan wel indirect discrimineert bij het uitvaardigen van een dergelijke gedragsregel. Relevant zijn de onderstaande gezichtspunten:
1. Discriminatie op grond van godsdienst is niet toegestaan. Aan ‘godsdienst’ komt dezelfde betekenis toe als in art. 9 EVRM. Het uiten van het geloof door het dragen van een islamitische hoofddoek valt onder de uiting van de godsdienst.
2. De maatregel ziet niet specifiek op godsdienst, maar is neutraal geformuleerd door ook filosofische en levensbeschouwelijke uitingen te verbieden. Zij raakt alle werknemers op dezelfde manier en heeft daarom geen directe discriminatie op grond van godsdienst als gevolg (30).
3. Er kan sprake zijn van indirecte discriminatie. Dit is echter te rechtvaardigen door een legitiem doel en passende, noodzakelijke middelen.
4. Neutraliteit van de bedrijfsvoering in contact met klanten/bezoekers is een legitiem doel (37).
5. Er moet sprake zijn van een daadwerkelijk systematisch en coherent beleid (40).
6. Het verbod mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. Bij direct contact met klanten/bezoekers is het verbod strikt noodzakelijk, mits het daartoe beperkt blijft.
7. In plaats van ontslag moet een werkgever nagaan of het zonder extra lasten mogelijk is om de werkneemster te herplaatsen binnen de onderneming (zonder klantcontact).
Toepassing op de casus. De casus voldoet exact aan de omschrijving. Aangenomen kan worden dat de indirecte discriminatie die het gevolg is van de neutrale gedragsregel objectief gerechtvaardigd is, gelet op het doel van de gewenste neutraliteit en ook noodzakelijk en passend is (er is sprake van klantcontact). Ontslag mag niet zonder meer plaatsvinden.
Vraag 3
Het voorschrift uit de bouwverordening valt niet onder de reikwijdte van art. 6 Grondwet. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt met zich mee dat deze niet zover strekt dat een algemeen geformuleerde, neutrale regel moet worden opgevat als een beperking van het recht op het vrij belijden van een godsdienst. Zie Kirpan, rechtsoverweging 8.11. De casus is ontleent aan ABRvS 25-01-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AA9914.
Art. 6 lid 1 Grondwet is relevant (beperkingen zijn voorbehouden aan de formele wetgever). Art. 6 lid 2 Grondwet (delegatiemogelijkheid) is niet aan de orde.
Vragen
Vraag 1
Het gemeentebestuur van een dorpje aan de kust heeft onderzocht hoe toerisme gestimuleerd kan worden. Uit onderzoek is gebleken dat kustbezoekers zich irriteren aan kleine helikopters die vlakbij opstijgen en reclameboodschappen en politieke leuzen tonen op een spandoek dat achter het luchtvaartuig hangt. Toeristen gaven aan dit opdringerig en onwenselijk te vinden. De gemeenteraad wil deze overlast bestrijden en overweegt het college van burgemeester en wethouders te verzoeken om het invoeren van een vergunningsplicht voor helikopters die een spandoek met een zichtbare tekst achter zich aan hangen. Het college zou van deze bevoegdheid om vergunningen te verlenen beperkt gebruik moeten maken, bijvoorbeeld alleen voor en na de zomerperiode.
Is de gemeenteraad krachtens de Grondwet bevoegd om te bepalen dat het verboden is om met een luchtvaartuig een vanaf de kust leesbare boodschap door het luchtruim te vliegen? Laat de Luchtvaartwet buiten beschouwing.
Vraag 2
In zijn conclusie voorafgaand aan het Google Spain-arrest heeft de Advocaat-Generaal kritiek geuit op ‘het recht op vergeten te worden’. Zie onderstaande overwegingen:
‘131. In de hedendaagse informatiemaatschappij vormt het recht om door middel
van zoekmachines op het internet gepubliceerde informatie op te zoeken, een van
de belangrijkste uitingen van dat grondrecht. Het omvat ongetwijfeld mede het
recht om informatie op te zoeken over andere personen, die in beginsel onder de
bescherming valt van het recht op het privéleven, zoals informatie op internet
over iemands activiteiten als ondernemer of politicus. Het recht op informatie van
een internetgebruiker zou geweld worden aangedaan wanneer zijn zoekactie naar
informatie met betrekking tot een persoon zoekresultaten zou opleveren die geen
waarheidsgetrouwe weergave zijn van de relevante webpagina’s, maar een
gekuiste (…) versie daarvan.
132. Wanneer een aanbieder van een internetzoekmachine instrumenten voor het
opsporen van informatie op internet door middel van die zoekmachine
beschikbaar stelt, maakt hij op rechtmatige wijze gebruik van zowel zijn vrijheid
van ondernemerschap als van zijn vrijheid van meningsuiting.
133. De bijzonder complexe en lastige grondrechtenconstellatie in de onderhavige
zaak staat in de weg aan [de versterking van] de rechtspositie van betrokkenen
onder de richtlijn (…) [door deze] aan te vullen met een recht om vergeten te
worden. Dat zou ten koste gaan van centrale rechten als de vrijheid van
meningsuiting en informatie. (…)’
Leg uit waarom de Advocaat-Generaal van mening is dat het erkennen van het recht om vergeten te worden ten koste gaat van het hierboven genoemde grondrecht.
Vraag 3
In het Google Spain-arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat een belangafweging moet worden gemaakt. Welke drie aspecten zijn volgens het Hof relevant voor deze belangenafweging? Benoem deze in eigen bewoordingen.
Vraag 4
In de privacyvoorwaarden van Apple’s Smart-speakers staat de volgende tekst:
“Please be aware that if your spoken words include personal or orther sensitive information, that information will be among the data captured and transmitted to a third party through your use of Voice Recognition.”
Critici menen dat het gaat om een voorwaarde waarvan een ‘chilling effect’ uitgaat. Leg uit wat het ‘chilling effect’ is en hoe het EHRM dit begrip hanteert.
Antwoorden
Vraag 1
Nee, zie APV Tilburg of Posterverkopende werkstudent (rechtsoverweging 3.4). Ingevolge art. 7 Grondwet is de gemeenteraad bevoegd tot het stellen van niet-inhoudelijke beperkingen op de vrije meningsuiting, mits gebruik van enige betekenis van een zelfstandig middel van verspreiding overblijft. Door het verlenen van een vergunning uit te sluiten gedurende de zomerperiode is hiervan geen sprake. Art. 7 lid 4 ziet echter niet op reclamevluchten. Als het antwoord uitgaat van art. 7 lid 1 Gw, dan kan worden volstaan met het noemen van de onmogelijkheid van een gemeentelijke vergunningseis. Als het antwoord uitgaat van art. 7 lid 3 Gw, dan moet worden gewezen op het ontbreken van gebruik van enige betekenis van een zelfstandig middel van verspreiding. Als wordt gesteld dat alleen de formele wetgever beperkingen kan stellen of dat de gemeenteraad alleen op grond van delegatie door de formele wetgever mag reguleren, dan wordt miskend dat art. 7 Grondwet een afwijkende beperkingensystematiek kent.
Vraag 2
De Advocaat-Generaal legt de nadruk op het belang van het publiek om informatie op te zoeken over anderen. Dit belang wordt beschermd door het grondrecht ‘vrijheid van meningsuiting’, waaronder ook het recht om informatie op te zoeken valt. Een vergeetrecht zou hieraan (te veel) afbreuk doen.
Vraag 3
1. Actuele relevantie van de informatie;
2. Gevoeligheid van de informatie voor de betrekken persoon;
3. Economische belangen van de exploitant van de zoekmachines;
4. Of de informatie als bovenmatig kan worden beschouwd (te gedetailleerd bijvoorbeeld).
Een letterlijke overname van rechtsoverweging 92 is onjuist.
Vraag 4
Chilling effect: negatieve benaming voor het fenomeen waarbij mensen hun gedrag aanpassen vanwege de dreiging van sanctionering. Door deze dreiging gaat men voor de ‘veilige keuze’, wat een beperking van de vrijheid inhoudt. Procedureel: als ook het ‘chilling effect’ moet worden vermeden is relatief makkelijk voldaan aan het vereiste dat verzoeker benadeeld is. Een voorbeeld: beboeten van journalisten wegens privacyschending kan door de dreiging van vervolging een chilling effect hebben.
Vragen
Vraag 1
De NOS kwam in de zomer van 2019 met het volgende bericht:
“Pegida-voornam aangevallen bij flyeractie Eindhoven
De voorman van anti-islambeweging Pegida, Edwin Wagensveld, is in Eindhoven aangevallen. Dat gebeurde bij een flyeractie in de buurt van de Al-Fourqaan moskee in stadsdeel Woensel. Hij ontkwam aan zijn belagers en werd daarna "voor zijn eigen veiligheid meegenomen", aldus een politiewoordvoerder. Wagensveld zegt dat hij twee klappen op zijn rug heeft gekregen, maar daar niets ernstigs aan over heeft gehouden. "We zijn wat gewend, je rekent zo langzamerhand op geweld." Hij wil volgende week op dezelfde plek opnieuw gaan flyeren. "We gaan het ze nog moeilijker maken. We laten ons niet intimideren, want dat was het plan."
Tegen de aanvallers van vandaag doet hij geen aangifte. "Ik heb geen geloof in de rechtstaat en in de onafhankelijke rechtsvervolging in Nederland. Ik heb eerder aangifte gedaan van bedreiging, daar is niks mee gedaan." Het opstootje vond rond 15.00 uur plaats. Er is niemand aangehouden.”
Als de politie de burgemeester laat weten dat niet kan worden ingestaan voor de veiligheid van de Pegida-flyeraars, kan de burgemeester een volgende flyeractie dan verbieden? Zo nee, waarom niet? Zo ja, onder welke voorwaarden?
Vraag 2
Is de volgende stelling juist of onjuist? “Als de rechter oordeelt dat een overheidsorgaan op basis van een grondrecht te verplichting heeft om te handelen, betekent dit dat het gaat om een sociaal grondrecht.”
Antwoorden
Vraag 1
De casus kan vanuit verschillende bepalingen worden bekeken. Meningsuiting, betoging: art. 7 Gw/10 EVRM; art. 9 Gw à WOM/11 EVRM. Het betogingsrecht is het meest relevant. Het gaat dan om het begrip ‘hostile audience’. Art. 2 WOM bepaalt dat bevoegdheden uit de WOM slechts kunnen worden aangewend met het oog op de daar genoemde belangen, waaronder het voorkomen van wanordelijkheden. Ingevolge art. 5 WOM kan de burgemeester naar aanleiding van een kennisgeving een verbod geven, indien een van de in art. 2 genoemde belangen dat vordert. Dit moet niet te snel worden aangenomen. Relevant is de zaak Rb Oost-Brabant, 14-06-2018 (YPFDJ). Zie ook Lashmankin voor het EVRM-aspect.
Allereerst moet worden vastgesteld of sprake is van te verwachten ernstige wanordelijkheden. Dit kan niet worden uitgesloten. Daarna moet worden vastgesteld of de te verwachten negatieve reacties van derden op zichzelf onvoldoende grond vormen om een verbod te geven (rechtsoverweging 6.3 YPFDJ, onder verwijzing naar Sinterklaasuitspraak). Dat is slechts anders als aannemelijk wordt gemaakt door de burgemeester dat een reëel gevaar bestaat op een ernstige verstoring van de openbare ode die ook door middel van politie-inzet onvoldoende in de hand kan worden gehouden (6.3). Hiervan lijkt geen sprake. Hierbij geldt dat de burgemeester grotendeels op het advies van de politie mag afgaan (6.4). Dat neemt niet weg dat hij zelf moet beoordelen of er redelijke alternatieven zijn voor het uitvaardigen van een noodbevel (of andere vergelijkbare maatregel) en dat hij adequaat moet motiveren (6.3). Dit vereist een onderzoek naar de noodzakelijke politie-inzet en naar de mogelijkheid van extra politie-inzet. Enkel als uit dat onderzoek blijkt dat extra inzet niet reëel is, is een verbod gerechtvaardigd.
Vraag 2
Onjuist. Uit klassieke grondrechten kunnen ook positieve verplichtingen voortvloeien. Een voorbeeld is de verplichting tot het beschermen van een betoging. Bovendien kunnen uit sociale grondrechten ook negatieve verplichtingen voortvloeien.
Vragen
Vraag 1
EVRM-grondrechten hebben via de positieve verplichtingen toch horizontale werking. Leg dit uit.
Antwoorden
Vraag 1
Het leerstuk van de positieve verplichtingen ziet (mede) op de verplichting van de staat om zich in te spannen om burgers te beschermen tegen gedragingen van privaatrechtelijke entiteiten die een inbreuk vormen op een grondrecht. De wetgever moet de verhoudingen tussen burgers onderling reguleren en de rechter moet inbreuken op grondrechten sanctioneren. Burgers kunnen het EVRM dus niet inroepen als inbreuk is gemaakt op een grondrecht door een andere privaatrechtelijke entiteit, maar zij kunnen wel bepleiten dat de staat een positieve verplichting niet is nagekomen door niet te voorzien in beschermende regelgeving. Denk aan de zaak Caroline van Hannover. Zij kon de uitgeverijen van bladen niet aanspreken op grond van een EVRM-bepaling, maar stelde wel dat Duitsland niet voldeed aan de positieve verplichting om te voorzien in regelgeving die nodig was om haar persoonlijke levenssfeer te beschermen. Zie rechtsoverweging 98. Op deze wijze heeft het leerstuk van de positieve verplichtingen toch een zekere horizontale werking.
Ook de zaken Eweida tegen Verenigd Koninkrijk of Opuz tegen Turkije kunnen als voorbeeld worden gebruikt. Dit geldt niet voor de zaak Öneryildiz tegenover Turkije (geen horizontale relatie). Het is niet nodig om het onderscheid tussen directe en indirecte horizontale werking te bespreken.
Vragen
Vraag 1
De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 13-05-2014, C-131/12 (Google Spain) een brief gezonden aan de Tweede Kamer (32761, nr. 65). Hierin zet hij de gevolgen van het arrest uiteen voor de Nederlandse rechtspraktijk. Zo vraagt hij zich het volgende af:
“De vraag rijst ook of de wijze van bekendmaken in de Staatscourant van faillissementen op grond van de Faillissementswet, (…) waarin persoonsgegevens worden verwerkt en langs elektronische weg onder verantwoordelijkheid van de overheid bekend worden gemaakt geheel in overeenstemming is met het Europese recht, zoals dat na het arrest luidt.’
Stel, u bent werkzaam als ambtenaar op het departement en de staatssecretaris vraagt aan u of het publicatiesysteem uit de Faillissementswet aangepast moet worden naar aanleiding van het Google Spain-arrest. Wat is uw advies?
Antwoorden
Vraag 1
De publicatiewijzen die de staatssecretaris aanhaalt vinden hun wettelijke grondslag in de Faillissementswet. De aanwezigheid van een wettelijke grondslag was in de Google Spain zaak voor de Spaanse AEPD reden om de vordering van Costeja tegen La Vanguardia af te wijzen. De prejudiciële vraag zag op de koppeling door zoekmachine-exploitanten naar door derden rechtmatig gepubliceerde uitspraken. Dit ging dus eigenlijk niet over gevolgen voor de Staat.
Let op, de volgende antwoorden zijn fout. Er kan niet gesteld worden dat uit rechtsoverweging 15 volgt dat publicatie wel zonder meer toelaatbaar is wanneer hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. Ook een antwoord dat ervan uitgaat dat een belangenafweging moet worden gemaakt is onjuist.
Vragen
Vraag 1
Kan er sprake zijn van een schending van art. 2 EVRM wanneer iemand niet is overleden?
Antwoorden
Vraag 1
Ja, er kan sprake zijn van een schending van art. 2 EVRM ondanks dat iemand niet overleden is. Art. 2 EVRM is in beginsel enkel van toepassing als sprake is van overlijden, maar in uitzonderlijke gevallen wordt een uitzondering daarop aanvaard. Zie pagina 273-274 boek Grondrechten. Voorbeelden: gebruik van potentieel dodelijk politiegeweld met de aantoonbare intentie om te doden, het ontstaan van een levensbedreigende situatie door bijvoorbeeld industriële activiteiten of wanneer iemand een dodelijke ziekte heeft en de staat aansprakelijk wordt gesteld voor een medische fout of tekortschietende zorg. Ook als een vreemdeling door een EVRM-verdragsstaat wordt teruggezonden naar het land van herkomst waar hem/haar de doodstraf is opgelegd, geldt dat als schending van art. 2 EVRM. Zie pagina 276 boek Grondrechten. Staten die zijn aangesloten bij het EVRM hebben feitelijk voor een amendering van de tekst van art. 2 EVRM gekozen en besloten dat de doodstraf niet meer als aanvaardbare straf wordt gezien (Öcalan). Een beroep op art. 2 EVRM is dan gerechtvaardigd.
Vragen
vraag 1
Op 23 november 2020 vindt een aanslag plaats in het centrum van Utrecht. De dader wordt kort daarna opgepakt en verhoord. Al snel bekent hij en geeft hij aan dat hij het gedaan heeft voor een ‘hoger doel’. Hij wordt veroordeeld door de strafrechter, waarna de minister van Justitie en Veiligheid besluit zijn verblijfsvergunning in te trekken. Hij zal terug moeten naar zijn land van herkomst. Zijn advocaat stelt dat terugkeer geen optie is, omdat er een reëel gevaar bestaat dat zijn cliënt in diens land van herkomst permanent in een isoleercel zal worden opgesloten. Hij wordt ook daar gezocht voor een aanslag met terroristisch motief. De advocaat voert aan dat art. 3 EVRM in de weg staat aan een gedwongen terugkeer.
De minister stelt daar tegenover dat de veroordeelde geen bescherming aan art. 3 EVRM kan ontlenen, omdat hij het risico zelf heeft genomen. Wat vindt u van dit betoog? Neem aan dat bij uitzetting sprake zal zijn van een reëel risico op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM.
Vraag 2
De Staatssecretaris van Justitie zond in de zomer van 2017 een brief aan de Tweede Kamer betreffende de tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraffen. Een citaat uit de brief:
‘Als gevolg van een aantal internationale en nationale rechtelijke uitspraken in de laatste jaren is de toepassing en tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf in Nederland onder druk komen te staan. Op 5 juli 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf niet voldoet aan de eisen van art. 3 EVRM.’
Aan welke voorwaarde moet zijn voldaan om het opleggen van een levenslange gevangenisstraf conform art. 3 EVRM te laten zijn?
Antwoorden
Vraag 1
Art. 8 EVRM heeft een absoluut karakter en kent geen beperkingsgronden. Op de vraag of de betrokkene bescherming kan ontlenen aan art. 3 EVRM is diens gedrag daarom niet relevant. De bewering van de minister is dus onjuist (een onvoldoende motivering van het besluit door de minister is geen juist antwoord). Ook kan niet worden geantwoord dat art. 3 EVRM een absoluut karakter heeft en aldus geen enkele motivering denkbaar is die afbreuk doet aan de daaraan ontleende bescherming (vaststaat dat door de behandeling strijd met art. 3 EVRM dreigt).
Vraag 2
Het opleggen van levenslange gevangenisstraffen kan strijdig zijn met art. 3 EVRM wanneer er geen mogelijkheid tot gratie is, of het uitzetten van de straf niet langer te rechtvaardigen is.
Vragen
Vraag 1
Of in een concreet geval sprake is van ontneming of van regulering van eigendom, is afhankelijk van de vraag wat als eigendom als bedoeld in art. 1 EP EVRM wordt aangemerkt. Leg uit waarom.
Vraag 2
Noem twee redenen waarom het relevant is of sprake is van regulering van eigendom of van ontneming van eigendom
Antwoorden
Vraag 1
Deze vraag rijst vooral ingeval van een vergunning om in een pand bepaalde diensten te mogen verrichten. Wanneer zo’n vergunning wordt ingetrokken, kan dit worden gezien als ontneming van de vergunning (de vergunning zelf geldt als eigendom in de zin van art. 1 EP EVRM), maar tevens als regulering van het gebruik van het pand/bedrijf als zodanig (bedrijf geldt dan als eigendom, waarvan het gebruik wordt gereguleerd).
Vraag 2
1. Ingeval van ontneming van eigendom is een volledige schadecompensatie vereist om de ontneming een gerechtvaardigde beperking van art. 1 EP EVRM te laten zijn. Dit is niet zo bij regulering.
2. De rechter toetst strenger bij ontneming, omdat dit een grotere inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom betreft.
