Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013. Bekijk hier ons huidige aanbod.

Oefenvragen mei 2007

Vraag 1

Welke uitspraak over het arbeidsrecht is juist?

1. de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht brengt mee dat van wettelijke bepalingen niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken.

2. heteronoom arbeidsrecht is statelijk recht, ook wel aangeduid als zijnde “top down” recht; het wordt door de wetgever opgelegd.

3. arbeidsrecht heeft in tegenstelling tot veel andere rechtsgebieden geen publiekrechtelijke dimensie.

4. geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst worden in eerste aanleg door de kantonrechter en in hoger beroep door de rechtbank beslecht.

Vraag 2

Met de uitvoering van socialezekerheidswetten als de Werkloosheidswet (WW), de Ziektewet (Zw) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is thans belast:

1. de Sociaal-Economische Raad (SER).

2. de Stichting van de Arbeid (STAR).

3. de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI).

4. het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

Vraag 3

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: De precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door de juridisch bindende regels van de NPV-sollicitatiecode.

Stelling II: De regels inzake gelijke behandeling zijn tijdens de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst nog niet van toepassing.

1. Stelling I en II zijn juist.

2. Stelling I en II zijn onjuist.

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist.

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist.

Vraag 4

Flip Nachtegaal verricht voor 20 uur per week werkzaamheden voor de Stichting Verfraaiing Campus Woudenstein. Als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden mag hij gratis een appartement op de campus betrekken alsmede het hele jaar door gratis eten in de Carrousel. Ten behoeve van zijn werkzaamheden ontvangt hij bijna dagelijks instructies van de directeur van de stichting. De rechten en verplichtingen tussen beide partijen staan niet op papier; zij zijn mondeling overeengekomen.

Welke van de onderstaande uitspraken over deze arbeidsrelatie is juist?

1. Het is een arbeidsovereenkomst, omdat aan alle elementen van art. 7:610 BW wordt voldaan.

2. Het is geen arbeidsovereenkomst, omdat Flip – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad - geen loon ontvangt.

3. Het is geen arbeidsovereenkomst, aangezien er niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

4. Het is een arbeidsovereenkomst, omdat is voldaan aan de elementen van art. 7:610a BW.

Vraag 5

Welke van de onderstaande uitspraken is niet juist?

Op het uitgangspunt dat een uitzendkracht dezelfde rechten behoort te krijgen als ‘gewone’ werknemers zijn in art. 7:691 BW verschillende uitzonderingen gemaakt waardoor slechts een “uitgeholde” werknemersbescherming is overgebleven.

1. Bij een uitzendovereenkomst gaat het standaard om een driehoeksverhouding, te weten het uitzendbureau (uitlener), de uitzendkracht en de inlener.

2. Op grond van de wet kan een uitzendbureau gedurende de eerste 26 weken een onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met de uitzendkracht overeenkomen, zonder dat de laatste overeenkomst wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3. Als hoofdregel geldt dat uitzendkrachten – vanwege onder meer het feit dat de uitzendkracht niet in dienst is bij de inlener – anders mogen worden beloond dan de ‘eigen’ werknemers van de inlener.

Vraag 6

Eva Boot, als leidinggevende werkzaam bij Super de Boer in Schiedam, wordt ervan verdacht gedurende lange tijd gelden te hebben verduisterd. In het kader van een noodzakelijk onderzoek wordt Eva geschorst voor de duur van twee weken.

Wat is juist?

1. Tijdens schorsing bestaat op grond van art. 7:628 lid 1 BW geen recht op doorbetaling van loon.

2. Tijdens schorsing bestaat op grond van art. 7:628 lid 1 BW recht op doorbetaling van een gedeelte van loon.

3. In een van toepassing zijnde CAO-bepaling kan het recht op doorbetaling van loon tijdens schorsing zijn uitgesloten.

4. In de individuele arbeidsovereenkomst kan het recht op doorbetaling van loon tijdens schorsing nooit rechtsgeldig worden uitgesloten.

Vraag 7

Willemijn is voor een periode van zes maanden werkzaam als serveerster in een partycentrum op basis van een arbeidsovereenkomst. Willemijn ontvangt 1800 euro per maand aan loon. Van klanten krijgt ze altijd een bepaald bedrag aan fooien (150 euro per maand).

Na vier maanden bij het partycentrum te hebben gewerkt, is Willemijn gedurende vier weken ziek. Op grond van de wet heeft Willemijn tijdens deze periode recht op:

1. 70 procent van 1800 euro.

2. 70 procent van 1950 euro.

3. 100 procent van 1800 euro.

4. 100 procent van 1950 euro.

Vraag 8

In het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9-3-1979, RA nr. 29) werd geoordeeld dat:

1. het boetebeding ex artikel 7:650 BW niet van toepassing is op het concurrentiebeding.

2. het zogenoemde ‘zwaarder-drukkencriterium’ de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aantast.

3. de term bewuste roekeloosheid ex artikel 7:661 BW een zelfde uitleg toekomt als de term bewuste roekeloosheid ex artikel 7:658 BW.

4. een algemeen verbindend verklaarde CAO in beginsel geen nawerking toekomt, tenzij sprake is van een “verkregen recht”.

Vraag 9

Welke van de onderstaande uitspraken met betrekking tot het concurrentiebeding, als bedoeld in boek 7, titel 10 BW, is juist?

1. Het concurrentiebeding mag op grond van de wet maximaal 1 jaar duren.

2. Het concurrentiebeding kan ook bij CAO worden overeengekomen.

3. Het concurrentiebeding kan door de rechter niet worden beperkt indien partijen hebben afgesproken dat het beding niet voor matiging vatbaar is.

4. Aan het concurrentiebeding kunnen geen rechten worden ontleend als de werkgever bij ontslag een onjuist opzegtermijn hanteert.

Vraag 10

Bouwvakker Bert verdient per maand 1317 euro, precies het wettelijke minimumloon. Per dag is dat 60,55 euro. In de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever staat dat Bert op bouwplaatsen verplicht is een beschermende helm te dragen. Op elke keer dat hij op een bouwplaats verzuimt een helm te dragen, staat een boete van 100 euro. Op een dag ziet de leidinggevende dat Bert al voor de tweede keer die week zonder helm aan het werk is. Bert krijgt een boete van 100 euro opgelegd.

Mag de werkgever Bert een boete van 100 euro opleggen?

1. Nee, de boete is te hoog.

2. Nee, de werkgever mag niet twee keer een boete opleggen voor hetzelfde feit.

3. Ja, de maximaal op te leggen boete is wat de werkgever en Bert onderling zijn overeengekomen, dus 100 euro.

4. Nee, het boetebeding geldt alleen in combinatie met een concurrentiebeding.

Vraag 11

De wet kent de werknemer een aantal vormen van verlof toe. Welke uitspraak is dienaangaande niet juist?

1. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende langdurend zorgverlof heeft geen aanspraak op (gedeeltelijke) doorbetaling van loon;

2. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende kortdurend zorgverlof heeft aanspraak op (gedeeltelijke) doorbetaling van loon;

3. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende calamiteitenverlof heeft aanspraak op doorbetaling van loon;

4. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende ouderschapsverlof heeft recht op (gedeeltelijke) doorbetaling van zijn loon.

Vraag 12

De wet kent de werknemer een aantal vormen van verlof toe. Welke uitspraak is dienaangaande niet juist?

1. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende langdurend zorgverlof heeft geen aanspraak op (gedeeltelijke) doorbetaling van loon;

2. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende kortdurend zorgverlof heeft aanspraak op (gedeeltelijke) doorbetaling van loon;

3. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende calamiteitenverlof heeft aanspraak op doorbetaling van loon;

4. Een werknemer die gebruik maakt van het bij wet toegekende ouderschapsverlof heeft recht op (gedeeltelijke) doorbetaling van zijn loon.

Vraag 13

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: Voor schade die de werknemer lijdt in het bijzonder woon-werk verkeer is de werkgever blijkens het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9-8-2002, RA, nr. 42)

aansprakelijk.

Stelling II: Bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen zal de werknemer in beginsel geen geslaagd beroep kunnen doen op art 7:658 BW.

1. Stelling I en II zijn juist

2. Stelling I en II zijn onjuist

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist

Vraag 14

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: Omdat de twee uitsluitingsgronden voor aansprakelijkheid – opzet/bewuste roekeloosheid en voldaan hebben aan de zorgplicht – zeer beperkt worden aangenomen door de rechter, is de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW verworden tot zo goed als een risicoaansprakelijkheid.

Stelling II: Opzet/bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW is in de praktijk een dode letter.

1. Stelling I en II zijn juist.

2. Stelling I en II zijn onjuist.

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist.

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist.

Vraag 15

In het arrest Schoenmaker (HR 12-2-1999, RA, nr. 71) heeft de Hoge Raad bepaald:

1. dat een terecht gegeven ontslag op staande voet nooit een kennelijke onredelijke opzegging ex 7:681 BW kan zijn.

2. dat een werknemer die een actie op basis van art. 9 BBA heeft ingesteld, daardoor het recht heeft verloren gefixeerde schadevergoeding te eisen.

3. dat een regelmatig ontslag een kennelijke onredelijke opzegging ex 7:681 BW kan zijn.

4. dat voor een terecht gegeven ontslag op staande voet zowel aan de subjectiviteit als aan de objectiviteit van de dringende reden moet zijn voldaan.

Vraag 16

In de arbeidsovereenkomst van Lisette staat opgenomen dat de opzegtermijn voor beide partijen 5 maanden bedraagt. Op 3 mei zegt Lisette per 1 juli haar arbeidsovereenkomst met de werkgever op. Welke van de onderstaande uitspraken is juist.

1. Lisette is schadeplichtig jegens haar werkgever ex art. 7:677 lid 2 BW.

2. Lisette heeft de juiste opzegtermijn in acht genomen.

3. Er had toestemming gevraagd moeten worden aan de CWI, bijgevolg is de opzegging vernietigbaar.

4. Lisette handelt in strijd met de ijzeren-opzegtermijn-doctrine en is daardoor schadeplichtig ex art. 6:162 BW.

Vraag 17

Willem is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. In de overeenkomst is een rechtsgeldig proeftijdbeding overeengekomen voor de duur van twee maanden. Na drie weken wordt Willem ziek. De werkgever zegt kort daarna met een beroep op de proeftijd de arbeidsovereenkomst met Willem op. De werkgever houdt zich niet aan de contractuele opzegtermijn en heeft ook geen toestemming gevraagd aan de CWI. Welke van de onderstaande uitspraken is juist.

1. Willem kan met succes zich op de vernietigbaarheid en/of op de onregelmatigheid van de opzegging beroepen. Hij moet een keuze maken.

2. Willem kan een kennelijk onredelijk ontslag procedure starten tegen de werkgever.

3. Willem komt alleen een beroep op het opzegverbod wegens ziekte toe.

4. Willem kan niets tegen deze opzegging ondernemen.

Vraag 18

De zogenoemde kantonrechtersformule is door de Landelijke Kring van Kantonrechters opgesteld ten aanzien van de berekening van een vergoeding op grond van:

1. art. 7:681 BW.

2. art. 7:677 lid 4 BW.

3. art. 7:686 BW.

4. geen van de genoemde alternatieven onder a., b. en c. is juist.

Vraag 19

Piet heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 34 maanden welke onmiddellijk wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst van 3 maanden omdat het project waarvoor Piet was aangesteld nog niet is voltooid.

Deze tweede arbeidsovereenkomst:

1. eindigt van rechtswege ex artikel 7:667 lid 1 jo. 7:668a lid 3 BW

2. eindigt van rechtswege ex artikel 7:667 lid 1.

3. is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ex artikel 7:668a lid 1 sub a BW.

4. is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ex artikel 7:668a lid 1 sub b BW.

Vraag 20

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: Het begrip ‘werknemer’ in art. 3 van de Werkloosheidswet (WW) heeft dezelfde inhoudelijke betekenis als in art. 7:610 BW.

Stelling II: Aan de eis van werkloos zijn in de zin van de Werkloosheidswet (WW), wordt voldaan als een werknemer ten minste 5 of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.

1. Stelling I en II zijn juist.

2. Stelling I en II zijn onjuist.

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist.

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist.

Vraag 21

Rob is terecht en verwijtbaar op staande voet ontslagen. Hij is 52 jaar oud en heeft de laatste 7 jaar onafgebroken full time werkzaamheden verricht voor de werkgever. Hij heeft geen andere baan en wendt zich daarom tot het UWV voor een WW-uitkering. Welke van de onderstaande uitspraken is juist.

1. Rob is verwijtbaar werkloos en heeft geen recht op WW-uitkering.

2. Rob voldoet niet aan de referte-eis en heeft bijgevolg geen recht op WW.

3. Rob benadeelt de UWV en zal hij zijn uitkering niet (geheel) geldend kunnen maken.

4. Rob heeft wel recht op een WW-uitkering, maar kan deze niet geldend maken.

Vraag 22

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: De Ziektewet (Zw) is alleen van toepassing indien de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer eindigt gedurende de eerste 104 weken van ziekte.

Stelling II: De loondoorbetalingsverplichting ex 7:629 BW van de werkgever kan worden gekarakteriseerd als een risque social.

1. Stelling I en II zijn juist.

2. Stelling I en II zijn onjuist.

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist.

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist.

Vraag 23

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) bestaat uit twee regelingen: een voor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en een voor volledige (duurzame) arbeidsongeschiktheid.

Stelling II: Een werknemer die als gevolg van een steekpartij een oog heeft verloren, is daardoor arbeidsongeschikt in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).

1. Stelling I en II zijn juist

2. Stelling I en II zijn onjuist

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist

Vraag 24

In het arrest Boonen/Quicken (HR 14-1-2000, RA, nr. 118) legde de Hoge Raad art. 12 WCAO als volgt uit:

1. een CAO heeft nooit nawerking, ook niet na algemeen verbindendverklaring.

2. bij de toepassing van een CAO moet per afzonderlijke arbeidsvoorwaarde worden bekeken of de CAO-bepaling geldt.

3. c.alleen zogenoemde normatieve bepalingen uit een CAO vallen onder het begrip ‘beding’.

4. d.het totale pakket arbeidsvoorwaarden uit een arbeidsovereenkomst moet worden afgewogen tegen de totale inhoud van een CAO.

Vraag 25

Een CAO-bepaling waarvan niet mag worden afgeweken, wordt genoemd:

1. een standaardbepaling.

2. een diagonale bepaling.

3. een minimumbepaling.

4. een obligatoire bepaling.

Vraag 26

Piet is werkzaam voor Elgro BV. Piet is lid van Vakbond Succes. Elgro BV is geen lid van een werkgeversvereniging. Op 1 januari 2008 is er een CAO voor de electrobranche tot stand gekomen tussen Vakbond Succes, FNV Bondgenoten enerzijds en Werkgeversvereniging Electro anderzijds. Op 9 maart 2008 is deze CAO algemeen verbindend verklaard.

Welke van de onderstaande uitspraken is juist.

1. Elgro is op grond van artikel 14 WCAO verplicht de CAO vanaf 1 januari 2008 op Piet toe te passen.

2. De arbeidsvoorwaarden uit de CAO werken vanaf 1 januari 2008 direct door in de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 9-12-13 WCAO.

3. De werkgever is niet gebonden aan de cao, noch vanaf 1 januari 2008, noch vanaf 9 maart 2008.

4. De arbeidsvoorwaarden uit de CAO werken vanaf 9 maart 2008 direct door in de arbeidsovereenkomst van Piet op grond van artikel 3 lid 1 jo. lid 3 WAVV.

Vraag 27

Welke onderstaande uitspraak met betrekking tot ondernemingsraad is juist?

1. Met driekwart dwingend recht worden bedoeld alle wettelijke bepalingen waarvan kan worden afgeweken bij afspraak tussen de ondernemer en de ondernemingsraad; een voorbeeld hiervan vormen bepalingen in de Arbeidstijdenwet.

2. Een ondernemingsraad komt instemmingsrecht ex art. 27 WOR toe ten aanzien van de vaststelling of wijziging van het aantal vakantiedagen.

3. De ondernemingsraad mag in beginsel niet met nieuwe bezwaren komen tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer.

4. Ten aanzien van het voor de verplichte instelling van een ondernemingsraad vereiste aantal in de onderneming werkzame personen, worden steeds alle in de onderneming werkzame uitzendkrachten meegerekend.

Vraag 28

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt in art. 32 lid 2 dat de ondernemingsraad (OR) en de ondernemer bij schriftelijke overeenkomst aan de OR andere dan in de WOR genoemde bevoegdheden kunnen toekennen. In een dergelijke overeenkomst mogen OR en ondernemer rechtsgeldige afspraken maken over de uitbreiding van:

1. het recht van advies (art. 25 WOR), maar niet over de uitbreiding van het recht van instemming (art. 27 WOR).

2. het recht op informatie (art. 31-31c WOR), maar niet over de uitbreiding van het recht van advies (art. 25 WOR).

3. het recht van instemming (art. 27 WOR), maar niet over de uitbreiding van het recht van advies (art. 25 WOR).

4. het recht van instemming (art. 27 WOR), het recht van advies (art. 25 WOR) en het recht op informatie (art. 31-31c WOR).

Vraag 29

Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn.

Stelling I: Als een ondernemer nalaat een instemmingsplichtig voorgenomen besluit aan de ondernemingsraad voor te leggen, dan staat voor de ondernemingsraad de rechtsgang bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam open.

Stelling II: Instemming door een ondernemingsraad met een voorgenomen besluit over

secundaire arbeidsvoorwaarden, werkt direct door in de individuele arbeidsovereenkomsten

van de betrokken werknemers.

1. Stelling I en II zijn juist.

2. Stelling I en II zijn onjuist.

3. Stelling I is juist, stelling II is onjuist.

4. Stelling I is onjuist, stelling II is juist.

Vraag 30

In het arrest IVA/Queijssen (HR 17-11-1978, RA, nr. 1) heeft de Hoge Raad

geoordeeld dat:

1. een oproepkracht recht kan hebben op loon gedurende de periode dat hij wacht op een oproep van zijn werkgever.

2. een uitzendkracht werkzaam kan zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.

3. een thuiswerker werkzaam kan zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.

4. een overeenkomst van opdracht zich met name onderscheidt van de arbeidsovereenkomst vanwege de materiële gezagsverhouding.

Vraag 31

In de beschikking Franssen/Safe Sun (HR 4-4-1986, RA, nr. 87) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat:

1. de rechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW op grond van een dringende reden een vergoeding kan toewijzen.

2. op de regel van art. 7:685 lid 11 BW geen uitzondering wordt gemaakt, aangezien dat in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

3. de rechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 lid 8 BW een gefixeerde schadevergoeding kan toewijzen.

4. hoger beroep van een ontbindingsbeschikking mogelijk is, indien tijdens de procedure essentiële vormen zijn geschonden.

Antwoorden 2007

Oefenvragen mei 2006

Casus 1

Ruben werkt al 18 jaar bij C1000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn werkgever is niet zo onder de indruk van zijn presteren: Ruben is een echte “vijf over negen tot vijf voor vijf”-werknemer. Bovendien is hij om de haverklap ziek. Op 17 april is het weer zover: Ruben meldt zich weer ziek en hij geeft aan dat het nog wel even kan duren voordat hij weer beter zal zijn. Inderdaad blijft hij een week lang weg. Zijn chef, die zich af begint te vragen wat er aan de hand is, belt Ruben thuis op, maar krijgt geen gehoor. De volgende dag ook niet. Op 26 april – als Ruben weer terugkeert op de werkvloer – komt alles uit: het blijkt dat Ruben een week lang samen met zijn vriendin heeft genoten van een vakantie in Center Parks. Zijn chef ontsteekt in woede en ontslaat hem op staande voet op 29 april. Ruben protesteert tegen het gegeven ontslag en geeft aan dat hij nog steeds bereid is de bedongen arbeid te verrichten.

1. Wat kan Ruben tegen zijn ontslag ondernemen, ervan uitgaande dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven? (Motiveer uw antwoord.)

2. Waarom is het van belang dat Ruben zich bereid verklaart de ‘bedongen arbeid te verrichten’? (Motiveer uw antwoord.)

3. Stel dat het ontslag op staande voet WEL terecht is gegeven. Kan Ruben dan nog met succes een beroep doen op een kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW, omdat hij al meer dan 18 jaar bij C1000 heeft gewerkt? (Motiveer uw antwoord.)

Casus 2

Rashid maakt een moeilijke tijd door op het werk. Na 25 jaar naar tevredenheid als vakkenvuller bij Albert Heijn te hebben gewerkt, is het de laatste maanden onrustig geworden. Zijn nieuwe superieur haalt steeds vervelende grappen met Rashid uit. Deze grappen worden steeds vervelender en Rashid wordt langzaam maar zeker weggepest uit het bedrijf. “Je hoort hier niet thuis, Rashid!”, is wat hij keer op keer krijgt te horen. Op een kwade dag is de maat vol. Rashid stapt naar de rechter en verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden gelegen in een verstoorde arbeidsrelatie. Hij verzoekt de rechter hem een vergoeding conform de kantonrechtersformule toe te kennen. De rechter ziet in de aangevoerde feiten echter een typisch geval van een dringende reden en ontbindt de arbeidsovereenkomst op die grond.

1. Zal Rashid de vergoeding conform de kantonrechtersformule toegewezen krijgen? (Motiveer uw antwoord.)

2. Kan Rashid tegen deze beschikking in hoger beroep? (Motiveer uw antwoord.)

3. De vervelende superieur vertrekt een maand nadat de arbeidsovereenkomst met Rashid is ontbonden. Rashid hoort dat er een nieuwe vacature is vrijgekomen in zijn oude functie. Omdat hij het werk heel erg leuk vond en die vervelende chef nu toch weg is, solliciteert hij opnieuw voor deze baan. Bij binnenkomst ziet hij de assistent-chef zitten. De assistent-chef kent Rashid nog goed van de periode dat hij werkzaam was bij Albert Heijn en zegt hem dat hij onmiddellijk kan beginnen. In zijn schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst voor een jaar staat een proeftijd van een maand opgenomen voor zowel Albert Heijn als voor Rashid.

4. Is hier sprake van een geldig proeftijdbeding? (Motiveer uw antwoord.)

Geef aan of deze stelling juist of niet juist is.

Stelling 1 In het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9 augustus 2002, RA, nr. 43) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid van de werkgever bij ‘woon-werk-verkeer’ aangenomen door een ruime uitleg van het begrip ‘werkruimte’ uit lid 1 van art. 7:658 BW te aanvaarden.

Stelling 2 Tijdens de proeftijd en bij een ontslag op staande voet zijn er geen opzegverboden van toepassing en hoeft er geen toestemming voor ontslag aan de CWI te worden gevraagd.

Stelling 3 Omdat de inhoudelijke criteria van art. 4:1a Atw en art. 2 lid 6 WAA dezelfde zijn, kan een werknemer voor spreiding van de arbeidsduur altijd op beide artikelen een beroep doen.

Stelling 4 Wanneer een werknemer zijn werkgever een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan is de werknemer verwijtbaar werkloos geworden en heeft hij om die reden geen recht op een WW-uitkering. (Beantwoord deze vraag zowel naar huidig als naar toekomstig recht.)

Stelling 5 Als de werkgever niet de mogelijkheid heeft om inhoudelijke instructies ten aanzien van het werk te geven, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Er is dan immers niet voldaan aan het vereiste van de gezagsverhouding.

Stelling 6 Een wettelijke regeling waarvan slechts via afspraken met de ondernemingsraad kan worden afgeweken vormt een voorbeeld van driekwart-dwingend recht.

Stelling 7 Volledig arbeidsongeschikten (voor 80% of meer) zijn er qua uitkering met de komst van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) op vooruit gegaan.

Stelling 8 Stiptheidsacties en langzaam-aan-acties van het personeel van de Erasmus Universiteit als protest tegen de uitzetting van een illegaal in Nederland verblijvende student door minister Verdonk, vallen onder het recht op het voeren van collectieve actie ex artikel 6 lid 4 ESH en zijn dus in beginsel rechtmatig.

Stelling 9 Als de ondernemer handelt in strijd met de Wet op de ondernemingsraden (WOR), dan kan de ondernemingsraad (OR) beroep instellen bij de Ondernemingskamer (Ok) van het Gerechtshof Amsterdam.

Stelling 10 Vanaf 1 maart 2006 moet de werkgever bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen altijd eerst het afspiegelingsbeginsel toepassen binnen uitwisselbare functies en pas daarna het lifo-beginsel.

Antwoorden mei 2006

Casus 1

1. Als het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, dan was voor de opzegging van het dienstverband toestemming nodig van de CWI ex art. 6 lid 1 BBA. Omdat deze toestemming niet is verleend, kan Ruben de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen ex art. 9 lid 1 jo. 6 lid 1 BBA. Het dienstverband is dan niet tot een einde gekomen. Hij kan vervolgens een loonvordering instellen op grond van art. 7:628 lid 1 BW.

2. Ruben kan echter ook berusten in het ontslag en zich op het standpunt stellen dat de werkgever niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen en om die reden jegens hem schadeplichtig is geworden ex art. 7:677 lid 2 BW. Hij kan dan de volledige of gefixeerde schadevergoeding vorderen ex art. 7:677 lid 4 BW.

De bereidverklaring is van belang als Ruben zich beroept op de ongeldigheid van het ontslag en een loonvordering indient. Hij stelt dan immers dat er geen werk is verricht, maar dat hij wel recht heeft op loon, omdat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid voor rekening komt van de werkgever ex art. 7: 628 lid 1 BW. Voor een succesvol beroep op artikel 7:628 lid 1 moet hij dan wel kunnen aantonen dat hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten en dit ook kenbaar heeft gemaakt aan de werkgever.

3. Nee. Een terecht gegeven ontslag op staande voet kan nooit meer kennelijk onredelijk zijn, omdat de omstandigheden die worden meegewogen in het kader van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag reeds zijn meegewogen bij de vraag of er sprake was van een (objectieve) dringende reden voor het ontslag. Zie: het Schoenmaker-arrest (HR 12 februari 1999, RA, nr. 66).

Casus 2

1. Nee. De vergoeding waar Rashid op doelt, is de billijke vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. De rechter kan die vergoeding alleen maar toekennen bij een ontbinding op grond van veranderingen in de omstandigheden. Hier wordt echter ontbonden op grond van een dringende reden. Wel heeft Rashid recht op vergoeding ex art. 7:677 lid 4 jo. lid 3 BW en eventueel een op een vergoeding wegens wanprestatie ex 6:74 e.v. BW en art. 7:686 BW naar analogie. Zie: het arrest Deuss/Motelmij. Holland (HR 1 december 1989, RA, nr. 82)

2. In beginsel niet. Art. 7:685 lid 11 BW schrijft immers voor dat er tegen uitspraken inzake art. 7:685 beroep, noch cassatie mogelijk is. In de jurisprudentie is op dit zogenoemde ‘appelverbod’ een drietal uitzonderingen gemaakt. Deze doen zich i.c. echter niet voor. Zie hieromtrent: Franssen/Safe Sun (HR 4 april 1986, RA, nr. 81).

3. Het proeftijdbeding voldoet aan de wettelijke vereisten: de proeftijd is schriftelijk overeengekomen, is voor beide partijen gelijk en overschrijdt niet de maximale termijn (art. 7:652 lid 1, lid 2 en lid 4 sub a BW). Het proeftijdbeding is echter in strijd met de ratio van de proeftijd, die is gelegen in wederzijdse kennismaking. Zowel Rashid als de Albert Heijn kennen elkaar immers al van het voorafgaande dienstverband. De functie waarop Rashid heeft gesolliciteerd, is hetzelfde als zijn oude functie (namelijk die van vakkenvuller). De werkgever heeft zich gedurende het voorafgaande dienstverband dus al op de hoogte kunnen stellen van de geschiktheid van Rashid voor deze functie. Dientengevolge is het proeftijdbeding nietig. Zie: het Dingler/Merkelbach-arrest (HR 13 september 1991, RA, nr. 26).

Stellingen

Stelling 1 Onjuist. In het arrest De Bont/Oudenallen is juist uitgemaakt dat de zorgplicht van de werkgever zich niet uitstrekt tot gevallen van woon-werk-verkeer. Omdat in casu het vervoer van de werknemer op één lijn was te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, vloeit daaruit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is de schade te dragen die niet door de verzekering is gedekt. Dit echter op grond van art. 6:248 BW en niet op grond van artikel 7:658 BW. Zie: het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9 augustus 2002, RA, 43) en AT, p. 263-265.

Stelling 2 Er hoeft geen toestemming voor deze ontslagen te worden gevraagd bij de CWI op grond van art. 6 lid 2 sub a en sub b BBA. Op grond van art. 670b BW zijn de opzegverboden genoemd in art. 7:670 en 7:670a BW eveneens niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringen reden (o.o.s.v.). De stelling is echter toch onjuist, omdat er in het arbeidsrecht nog veel meer opzegverboden gelden dan alleen in de zojuist genoemde twee artikelen. Te denken valt hierbij aan de artt. 646 – 649 BW, en aan bepalingen uit de AWGB, WGB, WGBL en de WGHCHZ. Zie: AT, p. 336-339 en de antwoorden bij werkgroep 5.

Stelling 3 De inhoudelijke criteria van beide artikelen zijn inderdaad gelijk. In beide artikelen is een zogenoemd billijkheidscriterium opgenomen. Dat wil echter nog niet zeggen dat een werknemer in alle situaties op beide artikelen een beroep kan doen. Wil de werknemer een geslaagd beroep op art. 2 lid 6 WAA kunnen doen, dan moet er tevens sprake zijn van een aanpassing van zijn arbeidsduur. Vindt er geen aanpassing van zijn arbeidsduur plaats op grond van de WAA, dan rest een werknemer slechts een beroep op art. 4:1a ATW. Zie: AT, p. 210-211.

Stelling 4 Op grond van art. 24 lid 1 sub a jo. lid 2 sub a BW is een werknemer verwijtbaar werkloos, wanneer hij zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstverband tot gevolg zou kunnen hebben. Het geven van een dringende reden aan de werkgever om de dienstbetrekking te beëindigen levert zowel naar huidig recht als naar toekomstig recht (per 1-10-2006) een dergelijke grond op.

Op grond van art. 27 lid 1 WW moet het UWV de uitkering in geval van verwijtbare werkloosheid blijvend geheel weigeren, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. Dat is ook het geval naar toekomstig recht.

Echter: artikel 27 lid 1 jo. 24 lid 1 sub a WW heeft betrekking op het geldend maken van het recht op WW. Een werknemer die verwijtbaar werkloos is geworden, verliest daardoor niet zijn recht op een WW-uitkering. Op dit punt is de stelling dus onjuist. Zie: AT, p. 406.

Stelling 5 De stelling is onjuist. Ook al heeft de werkgever niet de mogelijkheid om inhoudelijke instructies ten aanzien van het werk te geven, dan wil dat nog niet zeggen dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Als de werknemer gebonden is aan vaste werktijden en andere organisatorische regels (bijvoorbeeld met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen), dan kan het zijn dat sprake is van een zogenoemde ‘formele gezagsverhouding’. De aanwezigheid van een formele gezagsverhouding werd aangenomen in het ‘Imam-arrest’. Zie: het Imam-arrest (HR 17 juni 1994, RA, nr. 4) en AT, p. 87 en 88.

Stelling 6 Van bepalingen die ‘driekwart-dwingend recht’ bevatten, kan slechts bij CAO of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken. Dit kan dus niet via afspraken met een ondernemingsraad. De wettelijke regeling in deze stelling is dus geen voorbeeld van driekwart-dwingend recht, maar van ‘vijfachtste-dwingend recht’ (ook wel aangeduid als ‘tweederde-dwingend recht’). Zie: AT, p. 34-37.

Stelling 7 Volledig arbeidsongeschikten die op 1 januari 2006 104 weken arbeidsongeschikt waren en dus in de WIA terecht zijn gekomen, gaan er onder dit regime inderdaad op vooruit. (Dit geldt niet voor de volledig arbeidsongeschikten die op 1 januari 2006 al ‘in de WAO zaten’. Op hen blijft namelijk het regime van de WAO van toepassing.) De WIA stelt daaraan wel de voorwaarde dat de arbeidsongeschiktheid duurzaam is (dat de kans op herstel ook op lange termijn klein is). Is dat het geval, dan komen deze uitkeringsgerechtigden op grond van art. 51 WIA (art. 6.2.1 WIA-ontwerp) voor onbeperkte duur in aanmerking voor een loongerelateerde uitkering ter hoogte van 70% van het dagloon. Was de WAO op hen van toepassing geweest, dan waren zij – afhankelijk van hun leeftijd op het moment dat de arbeidsongeschiktheid in trad – slechts voor een relatief korte periode of misschien zelfs helemaal niet voor een loongerelateerde uitkering in aanmerking gekomen (zie: artikel 21a WAO). Daarna zouden zij in aanmerking zijn gekomen voor de (veel) lagere vervolguitkering (artikel 21b WAO).

Stelling 8 De stelling is onjuist. Art. 6 lid 4 ESH ziet slechts op collectieve acties die ten doel hebben de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te verbeteren. Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ dient weliswaar ruim te worden opgevat, maar niet zo ruim dat daar ook een politieke proteststaking, zoals omschreven in de stelling, onder valt. De vorm van de actie is daarbij niet relevant. (Behandeld bij hoorcollege 11.)

Stelling 9 De stelling is te algemeen en daardoor onjuist. Een beroep op de de Ok van het Gerechtshof A’dam staat voor de OR namelijk slechts open in een beperkt aantal gevallen. Te denken valt aan de situatie dat de ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de OR ex art. 25 WOR, of aan de situatie dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die - waren zij aan de OR bekend geweest ten tijde van het advies - tot een ander advies zouden hebben geleid (zie: art. 26 lid 1 WOR). Ook kan daarbij worden gedacht aan de situatie dat de ondernemer op grond van art. 25 lid 1 WOR advies aan de OR had moeten vragen, maar dit heeft nagelaten (zie: het arrest Linge Ziekenhuis). In alle overige gevallen dient de algemene nalevingsprocedure bij de kantonrechter te worden gevoerd (art. 36 WOR). Zie: het arrest Linge Ziekenhuis (Gerechtshof A’dam 1 mei 1980, RA, nr. 147) en AT, p. 572-577.

Stelling 10 De stelling is juist. Op 1 maart 2006 is art. 4:2 Ontslagbesluit gewijzigd. Sindsdien moet een werkgever bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen altijd eerst het afspiegelingsbeginsel toepassen binnen uitwisselbare functies. Pas daarna moet hij het lifo-criterium toepassen. (Behandeld tijdens hoorcollege 6.)

Oefenvragen augustus 2006

Casus 1

Mark heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes jaar gesloten met ZED BV. Twee weken voor het einde van deze periode wijst de werkgever Mark op het feit dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn van rechtswege tot een einde zal komen. Mark meent echter dat hij gezien de duur van het contract (langer dan 3 jaar) inmiddels allang een dienstverband voor onbepaalde tijd heeft. Indien de werkgever van hem af wil, dan zal de werkgever de arbeidsovereenkomst volgens Mark dus maar gewoon moeten opzeggen of door de kantonrechter moeten laten ontbinden.

1. Wie heeft gelijk, de werkgever of Mark? (Motiveer uw antwoord.)

Leanne heeft al ruim tien jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ZED BV. In verband met een nieuwe baan komt Leanne met ZED BV overeen dat haar arbeidsovereenkomst per 1 juni 2006 zal eindigen. Helaas voor Leanne gaat haar nieuwe werkgever al binnen een maand failliet. Met tranen in haar ogen komt ze terug bij ZED BV met het verzoek haar oude functie weer te mogen bekleden. De werkgever biedt Leanne hierop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met ingang van 1 juli 2006. Leanne mag de komende zes maanden weer haar oude functie vervullen. Leanne krijgt half december 2006 echter te horen dat haar werkgever het tijdelijke dienstverband niet zal verlengen, zodat dit van rechtswege zal eindigen op 31 december 2006. Volgens Leanne had de werkgever deze arbeidsovereenkomst moeten opzeggen, omdat ze feitelijk al meer dan 10 jaar bij ZED BV in dienst is geweest.

2. Heeft Leanne gelijk? (Motiveer uw antwoord.)

Zed BV blijft volhouden dat de arbeidsovereenkomst met Leanne van rechtswege is geëindigd en weigert Leanne in 2007 nog langer toe te laten tot haar werk.

3. Ga ervan uit dat de arbeidsovereenkomst van Leanne niet van rechtswege is geëindigd. Wat raadt u Leanne dan aan te ondernemen tegen dit ontslag, ervan uitgaande dat zij reeds op 2 januari 2007 een nieuwe baan heeft gevonden waar zij per direct is gaan werken en zij die baan ook graag wil behouden?

Op een kwade dag wordt de directeur van ZED BV gebeld door een van zijn afdelingsmanagers. Deze weet hem te vertellen dat een van de werknemers, Arie de Vries, met ernstig letsel naar het ziekenhuis is gebracht. Arie had tijdens werktijd niet de reguliere trap gebruikt om van de eerste etage naar de algemene vergaderruimte te wandelen, maar had zich over de balustrade van de trap, via een steunpilaar naar beneden laten glijden. Hij verloor echter zijn grip op deze steunpilaar en klapte met zijn hoofd op de grond. Arie heeft vaker dergelijke stunts uitgehaald en was reeds meerdere malen gewaarschuwd. Hij heeft zelfs twee keer een disciplinaire straf voor dergelijke gevaarlijke acties gekregen. De directeur vreest dat ZED BV aansprakelijk zal worden gesteld voor de geleden schade van de werknemer. Volgens een bevriende jurist zal dat niet het geval zijn, omdat hier naar objectieve maatstaven sprake is van bewuste roekeloosheid. “Iedereen weet toch dat langs steunpilaren klimmen levensgevaarlijk is!”, voegt deze jurist aan zijn stelling toe.

d) Zal i.c. een beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid kans van slagen hebben bij de rechter? (Motiveer uw antwoord.)

Casus 2 (20 punten)

Otto is werkzaam als vuilnisman bij Roteb BV. Een bedrijf dat zich richt op de vuilnisverwerking in de regio Rotterdam. Otto is lid van de Vuilnismannenbond (VB). VB heeft met de werkgeversvereniging Georganiseerde Vuilophaal- en Verwerkingsdiensten (hierna GVV) een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten (de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche), die per 1 januari 2006 is ingegaan. Roteb is niet aangesloten bij GVV. In de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche is onder meer afgesproken dat het loon voor een vuilnisman minimaal € 1750,00 bruto per maand bedraagt en dat de werknemer bij overwerk recht heeft op een toeslag van € 7,50 op zijn uurloon. Otto verdient op grond van zijn arbeidsovereenkomst € 1700,00 bruto per maand. In zijn arbeidsovereenkomst is niets geregeld met betrekking tot een eventuele overwerkvergoeding.

1. Heeft Otto per 1 januari 2006 recht op een bruto maandloon van € 1750,00 en op een toeslag van € 7,50 op zijn uurloon? (Motiveer uw antwoord.)

Op 1 juni 2006 wordt tussen werknemersvereniging Een Schoon Milieu (ESM) en werkgever Roteb een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten (de zogenoemde ‘Roteb-CAO’). In deze ondernemingscao is onder andere opgenomen dat een vuilnisman minimaal € 1800,00 bruto per maand verdient. Er is niets over een eventuele overwerkvergoeding afgesproken. Otto stelt dat hij nu ook krachtens deze CAO bij zijn werkgever kan afdwingen dat zijn loon wordt verhoogd.

2. Is deze stelling van Otto juist? (Motiveer uw antwoord.)

Ga er voor het vervolg van de casus vanuit dat de antwoorden bij de vragen a en b ontkennend luiden.

Op 1 augustus 2006 is de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche algemeen verbindend verklaard voor de duur van een jaar. Gedurende deze avv-periode ontvangt Otto de uit de CAO voortvloeiende overwerkvergoeding. Na afloop van deze periode meent Otto nog steeds aanspraak te kunnen maken op deze overwerkvergoeding en wel op grond van nawerking. Zijn werkgever weigert de overwerkvergoeding in de avv-loze periode echter door te betalen. Otto wendt zich tot de kantonrechter en vordert betaling van de overwerkvergoeding op grond van nawerking. De kantonrechter wijst de vordering af.

3. Waarom heeft de kantonrechter de vordering van Otto afgewezen? (Motiveer uw antwoord.)

Op 20 augustus 2006 heeft Roteb met Otto afgesproken dat hij na afloop van de periode van algemeen verbindend verklaring, dus vanaf 1 augustus 2007 € 1725,00 zal gaan verdienen.

d) Kan Otto deze afspraak per 1 augustus 2007 afdwingen? (Motiveer uw antwoord.)

Geef gemotiveerd, maar kort en bondig per stelling aan of deze juist of niet juist is.

Stelling 1 (6 punten)

Gedurende de tijd dat werknemers onder aanvoering van een vakbond collectief het werk neerleggen voor betere arbeidsvoorwaarden, hebben ook de werkwillige werknemers geen recht op loon.

Stelling 2 (6 punten)

In het kader van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW gaan ook bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden over op de verkrijger.

Stelling 3 (6 punten)

Het begrip ‘lokalen, werktuigen en gereedschappen’ in artikel 7:658 lid 1 BW wordt door de Hoge Raad zo ruim uitgelegd, dat ook schade geleden in de privé-situatie die verband houdt met het werk onder dit begrip valt.

Stelling 4 (6 punten)

Schriftelijkheid is een constitutief geldigheidsvereiste bij het boetebeding ex artikel 7:650 lid 2 BW, het proeftijdbeding ex artikel 7:652 lid 2 BW en het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 1 BW. Dit houdt in dat deze bedingen slechts individueel schriftelijk kunnen worden overeengekomen.

Stelling 5 (6 punten)

Omdat artikel 6 lid 4 ESH directe werking heeft, kan een door een vakbond geleide collectieve actie over arbeidsvoorwaarden niet onrechtmatig zijn.

Stelling 6 (6 punten)

Als een werkgever ervoor heeft gekozen een arbeidsovereenkomst via de weg van opzegging te beëindigen is de weg van ontbinding ex artikel 7:685 BW afgesloten.

Stelling 7 (6 punten)

Een terecht gegeven ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden) kan tevens een kennelijk onredelijk ontslag zijn.

Stelling 8 (6 punten)

Een terecht gegeven ontslag op staande voet leidt er toe dat een werknemer geen recht heeft op WW.

Stelling 9 (6 punten)

De centrale ondernemingsraad (COR) wordt ook wel aangeduid met de term ‘gemeenschappelijke ondernemingsraad’.

Stelling 10 (6 punten)

Als de werkgever aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven op grond waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, dan kan de werkgever de werknemer nog wel aan het concurrentiebeding houden.

Antwoorden augustus 2006

Antwoorden bij casus 1

(a) De werkgever heeft gelijk. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die eindigt in beginsel van rechtswege ex artikel 7:667 lid 1 BW. De uitzondering waarop Mark zich beroept, namelijk de regel uit artikel 7:668a lid 1 BW, doet zich in casu niet voor. Er is immers slechts sprake van één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en niet van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. (Zie: AT, p. 366 t/m 370.)

(b) Ja, Leanne heeft gelijk wat betreft haar stelling dat de werkgever de arbeidsovereenkomst had moeten opzeggen. Dit vloeit echter niet voort uit het feit dat zij feitelijk 10 jaar bij ZED BV in dienst is geweest, maar uit het feit dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen een periode van niet meer dan drie maanden een dienstverband voor onbepaalde tijd bij ZED BV heeft opgevolgd, welk dienstverband anders dan door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter is geëindigd. Deze regel wordt ook wel aangeduid als de ‘Ragetlie-regel’ en is terug te vinden in artikel 7:667 lid 4 BW. In casu is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van Leanne met wederzijds goedvinden beëindigd. Aan de voorwaarde “anders dan door rechtsgeldige opzegging” is dus voldaan. Dat betekent dat voor het eindigen van de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging moet plaatsvinden. Immers de ratio van deze wettelijke bepaling is dat een werkgever niet op een “slinkse” manier kan ontkomen aan het redelijkheidsoordeel van de CWI of de kantonrechter. Zou dat oordeel in het kader van het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd al gegeven zijn, dan is het overbodig dit oordeel opnieuw te vragen als kort na dit vaste contract een tijdelijk contract met de betreffende werknemer wordt gesloten. Voorwaarde is wel dat de arbeidsvoorwaarden en werkzaamheden onder het tijdelijke contract gelijk zijn aan die welke op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing waren. In casu lijkt dit zeker het geval te zijn. (Zie: AT, p. 370 t/m 372.)

(c) Als de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd, had de werkgever de arbeidsovereenkomst moeten opzeggen of via de kantonrechter moeten laten ontbinden. Nu er opzegging noch ontbinding door de kantonrechter heeft plaatsgevonden, maar de werkgever Leanne toch weigert toe te laten tot haar arbeid, kan Leanne zich op het standpunt stellen dat hier in feite sprake is van een verkapte vorm van opzegging. Voor die opzegging had de werkgever toestemming moeten vragen aan de CWI o.g.v. artikel 6 BBA en had hij tevens de geldende opzegtermijn in acht moeten nemen ex artikel 7:672 BW.

Nu geen toestemming is gevraagd aan de CWI is het ontslag vernietigbaar ex artikel 9 BBA en zou Leanne een loonvordering ex art. 7:628 BW kunnen instellen, stellende dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Als e.e.a. wordt gehonoreerd, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst met Leanne niet tot een einde is gekomen en nog steeds bestaat.

Omdat de werkgever evenmin de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen, is het ontslag tevens onregelmatig en is de werkgever schadeplichtig op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. Ex art. 7:677 lid 4 BW kan Leanne dan een gefixeerde – ex art. 7:680 BW - of volledige schadevergoeding vorderen. In dit geval “legt zij zich neer” bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar eist ze nog wel een schadevergoeding. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. De volledige schadevergoeding betreft vaak een zelfde vergoedingssom. Echter, bij de volledige schadevergoeding wordt gekeken naar de werkelijk geleden schade door de werknemer en die schade moet ook worden aangetoond. Het verdient aanbeveling deze vergoeding te vorderen indien de inkomsten van de werknemer uit meer bestaan dan alleen loon. De werknemer kan het beste de gefixeerde schadevergoeding vorderen in situaties waarin hij feitelijk geen schade lijdt, bijvoorbeeld als hij heel snel een andere baan heeft.

Aangezien Leanne inmiddels een nieuwe baan heeft en eigenlijk niet meer terug wil naar ZED BV is het in haar geval het verstandigst zich te beroepen op de onregelmatigheid van het ontslag en daarbij een gefixeerde schadevergoeding te vorderen (artikel 7:677 lid 4 jo. 7:680 BW). (Zie: AT, p. 308 t/m 312 en 319 t/m 321.

(d) De jurist denkt dat ZED BV aan aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW kan ontkomen, door aan te tonen dat de schade van Arie in belangrijke mate is te wijten aan zijn eigen bewuste roekeloosheid. Het beroep op deze ‘escape’ in lid 2 van artikel 7:658 zal waarschijnlijk niet slagen, want bewuste roekeloosheid is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad vrijwel niet te bewijzen. In het arrest Pollemans/Hoondert heeft de Hoge Raad overwogen dat van bewuste roekloosheid van de werknemer eerst sprake kan zijn “indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijke aan het ongeval voorafgaande gedraging, te weten het naast de aanwezige beveiliging lopen, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest”. De werkgever moet dan kunnen aantonen dat de werknemer zich op het moment vlak voor de schadeveroorzakende handeling, bewust was van het roekeloze karakter van die handeling. Hij moet, met andere woorden, kunnen bewijzen wat de subjectieve gemoedstoestand van de werknemer was, zo blijkt ook uit het arrest Van der Wiel/Philips. Een objectivering van deze gemoedstoestand wordt door de Hoge Raad (City Tax-arrest) niet aangenomen. (Zie: AT, p. 257 t/m 258 en Van der Wiel/Philips, RA, nr. 34.)

Antwoorden bij casus 2

1. Nee, want zijn werkgever is blijkens artikel 9 lid 1 WCAO niet gebonden aan de CAO. Roteb BV is immers geen lid van GVV (de CAO-partij die voor de werkgevers optrad). De arbeidsvoorwaarden uit de CAO gaan daarom niet krachtens de artikelen 12 en 13 WCAO onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst met Otto. De CAO blijkt verder ook niet algemeen verbindend te zijn verklaard of via een incorporatiebeding onderdeel te zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst met Otto. Kortom, Otto kan geen rechten aan de CAO ontlenen. (Zie: AT, p. 516, 517 en 528.)

2. Nee, deze stelling is onjuist. De werkgever is deze keer weliswaar o.g.v. artikel 9 lid 1 WCAO gebonden aan de CAO, maar Otto is dit niet. Hij is namelijk geen lid van een CAO-partij. Met andere woorden, hij is een zogenoemde ‘artikel 14-werknemer’. O.g.v. artikel 14 WCAO is de werkgever weliswaar verplicht om de CAO op de niet gebonden werknemer toe te passen, maar deze kan aan deze verplichting geen rechten ontlenen, zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest Suk/Brittannia. De CAO blijkt verder ook niet algemeen verbindend te zijn verklaard en er is kennelijk ook geen sprake van een incorporatiebeding. Otto kan de naleving van de CAO dus niet afdwingen. (Zie: AT, p. 521 t/m 524 en het arrest Suk/Brittannia, RA, nr. 114.)

3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat een algemeen verbindend verklaring volgens de Hoge Raad geen nawerking heeft (Hop/Hom-arrest). Op deze regel bestaat weliswaar een uitzondering in geval van een ‘verkregen recht’, maar dan moet het gaan om een recht dat naar zijn aard in duur beperkt is. Bij een overwerkvergoeding is daar geen sprake van. (Zie: AT, p. 532 t/m 534 en het arrest Beenen/Vanduho, RA, nr. 124.)

4. Ja, want deze afspraak is op het moment dat hij gemaakt wordt weliswaar in strijd met de algemeen verbindend verklaarde CAO en dus nietig o.g.v. artikel 3 lid 1 WAVV, maar omdat algemeen verbindend verklaringen geen nawerking hebben, herleven de oude arbeidsvoorwaarden (en dus ook de afspraak in casu) van rechtswege na afloop van deze algemeen verbindend verklaring. (Zie: AT, p. 527 en 532 t/m 534.)

Antwoord stelling 1

Deze stelling is juist. De hoofdregel – zo blijkt uit artikel 7:627 BW - in het geval er geen arbeid door de werknemer wordt verricht, is dat hij ook geen loon ontvangt. Op deze regel geldt een uitzondering die te vinden is in art. 7:628 BW: indien de oorzaak waardoor de werknemer niet werkt, in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, moet het loon wel worden doorbetaald. In het arrest Wielemaker/De Schelde ging de Hoge Raad nader in op de vraag voor wiens risico het niet werken door de werknemer als gevolg van een collectieve actie komt. Een stakingsactie raakt zowel de risicosfeer van de werkgever als die van de werknemer. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen twee typen acties, namelijk enerzijds de werkstaking in georganiseerd verband, uitgevoerd als middel om met betrekking tot de wijziging van arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten aan de eisen van de stakers en anderzijds de incidentele protestacties die door één of enkele werknemers buiten het kader van welke organisatie ook en zonder de instemming van de andere werknemers worden uitgevoerd. Tussen deze twee soorten acties liggen verschillende tussenvormen, die nu eens beter met de ene en dan weer beter met de andere soort kunnen worden vergeleken. De eigenlijke, in georganiseerd verband uitgevoerde, werkstaking achtte de Hoge Raad in het algemeen meer gelegen in de risicosfeer van de werknemers als groep. Alle werknemers zullen vermoedelijk profiteren van de actie. De oorzaak van de arbeidsvoorwaardenstaking komt dus volgens de Hoge Raad voor rekening van de werknemers, waardoor de werkwillige werknemer in dit geval geen recht heeft op loon. De werknemer kan zich eventueel tegen dit risico indekken door lid te worden van een vakbond. Kortom, in deze situatie geldt gewoon de hoofdregel uit artikel 7:627 BW. (Zie: AT, p. 147 en 148 en het arrest Wielemaker/De Schelde, RA, nr. 6.)

Antwoord stelling 2

Deze stelling is juist. Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Dit houdt in dat ook de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden overgaan. Het zal voor de verkrijger niet altijd gemakkelijk zijn daaraan te voldoen. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat de werknemer bij de vervreemder personeelskorting op door hem bij de werkgever gekochte producten kreeg, terwijl de verkrijger geen kortingen geeft; of, zoals bij luchtvaartmaatschappijen het geval zou kunnen zijn, aan werknemers die voor een gratis vliegticket sparen. Daartegenover kan staan dat er bij de verkrijgende werkgever weer andere voordelen bestaan, zoals een kortere werkweek, een hogere overurentoeslag, betere reiskostenvergoeding enz. Moet de verkrijger de werknemer exact hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket aanbieden, of moet de werknemer instemmen met wijzigingen in zijn arbeidsvoorwaardenpakket indien hij er door die wijziging per saldo niet op achteruitgaat? Mag er een zekere uitruil plaatsvinden? Nee, zo blijkt uit art. 7:663 BW. Dit blijkt eveneens uit de uitspraak van het Hof van Justitie, inzake Daddy’s Dance Hall waarin werd bepaald dat de werknemer niet kan worden verplicht akkoord te gaan met uitruil van arbeidsvoorwaarden, ook al gaat hij er per saldo niet op achteruit. In de praktijk kan deze regel echter tot problemen leiden, als de verkrijger de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden echt niet kan aanbieden. (Zie: AT, p. 231 e.v.)

Antwoord stelling 3

Deze stelling is onjuist. In het arrest S./Reclassering heeft de Hoge Raad juist bepaald dat artikel 7:658 BW zich, gezien de omschrijving van de zorgplicht in lid 1, niet uitstrekt tot de privé-situatie van de werknemer. In uitzonderingsgevallen kan de werkgever weliswaar aansprakelijk worden gesteld voor schade die de werknemer in de privé-situatie lijdt. Dat is namelijk het geval als de werkgever bekend was met het feit dat de werknemer blootstond aan een direct en ernstig gevaar. Echter, deze aansprakelijkheid is dan gebaseerd op artikel 7:611 BW en niet op artikel 7:658 BW. (Zie: AT, p. 261 t/m 263 en het arrest S./Reclassering, RA, nr. 37.)

Antwoord stelling 4

De stelling is onjuist. Het is inderdaad zo dat schriftelijkheid een constitutief geldigheidsvereiste is voor deze drie bedingen, maar het is niet zo dat het schriftelijkheidsvereiste ook bij elk van deze bedingen inhoudt dat het individueel schriftelijk moet worden overeengekomen. Dat laatste is weliswaar het geval bij het concurrentiebeding, maar het proeftijdbeding en het boetebeding kunnen ook op geldige wijze bij CAO worden overeengekomen. (Zie: AT, p. 162, 166, 173 en 174.)

Antwoord stelling 5

Deze stelling is onjuist. Een georganiseerde arbeidsvoorwaardenstaking valt weliswaar onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH en is daardoor in beginsel rechtmatig, maar wanneer deze niet voldoet aan één van de formele of materiële criteria die de Hoge Raad daaraan stelt, dan kan de actie door de rechter alsnog als onrechtmatig worden bestempeld. Wat betreft de formele criteria, kan daarbij worden gedacht aan het ontbreken van strijd met een vredesplichtclausule, het in acht nemen van een redelijke aanzegtermijn en het ultimum remedium-vereiste (de onderhandelingen zijn moeten zijn ‘stukgelopen’). Bij de materiële criteria moet worden gedacht aan het doel/middel-criterium of te wel het proportionaliteitscriterium (de actie mag geen disproportionele schade toebrengen) en de toets van artikel 31 ESH (de belangen van derden moeten bijvoorbeeld zoveel mogelijk worden ontzien). (Zie: AT, p. 273 t/m 281 en het NS-arrest, RA, nr. 133.)

Antwoord stelling 6

Deze stelling is onjuist. Zolang de opzegtermijn nog niet is verstreken, blijft de arbeidsovereenkomst nog in stand en zolang er sprake is van een arbeidsovereenkomst kan deze door de kantonrechter worden ontbonden op grond van artikel 7:685 BW.

Antwoord stelling 7

Deze stelling is onjuist. In het Schoenmaker-arrest heeft de Hoge Raad namelijk gezegd dat dit niet kan. Bij de vaststelling of sprake is van een geldig ontslag op staande voet wordt door de rechter namelijk al gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Daarom is er geen ruimte meer voor een nieuwe beoordeling van deze omstandigheden in het kader van een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. (Zie: AT, p. 328 en 329 en het Schoenmaker-arrest, RA, nr. 66.)

Antwoord stelling 8

De stelling is onjuist. Een geldig ontslag op staande voet leidt er niet toe dat het recht op WW komt te vervallen, maar leidt ertoe dat dit (eventuele) recht op WW niet geldend kan worden gemaakt. De werknemer is dan namelijk verwijtbaar werkloos geworden in de zin van artikel 24 lid 1 sub a jo. lid 2 sub a WW. Het gevolg daarvan zal naar alle waarschijnlijkheid zijn dat het UWV de WW-uitkering blijvend geheel zal weigeren (artikel 27 lid 1 WW). (Zie: AT, p. 406 t/m 409.)

Antwoord stelling 9

De stelling is onjuist. De gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld voor meerdere ondernemingen gezamenlijk, waardoor er niet voor iedere onderneming apart een ondernemingsraad hoeft te worden ingesteld (artikel 3 WOR). De centrale ondernemingsraad wordt ingesteld als overkoepelend medezeggenschapsorgaan boven de bij de verschillende ondernemingen ingestelde lokale ondernemingsraden (artikel 33 WOR). (Zie: AT, p. 552 t/m 556.)

Antwoord stelling 10

De stelling is onjuist. Doordat de werkgever de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en de rechter op die grond de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW heeft ontbonden, is de werkgever jegens de werknemer schadeplichtig (artikel 7:677 lid 3 BW). In dat geval kan hij volgens artikel 7:653 lid 3 BW geen rechten meer ontlenen aan het concurrentiebeding. (Zie: AT, p. 174.)

Oefententamen juni 2004

Opgave 1

Judith werkt sinds ruim vier maanden parttime voor het onderzoeksbureau Databestand BV. In het kader van een groot onderzoek naar het functioneren van de sinds 1998 in werking getreden Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) houdt zij interviews met crediteuren die regelmatig met de WSNP te maken krijgen. Ongeveer drie keer per week worden er interviews voor haar door het onderzoeksbureau gepland. Judith mag zelf aangeven wanneer zij daarvoor beschikbaar is. Ze wordt per interview betaald. Er geldt geen deadline voor de door haar opgemaakte verslagen van de interviews. Wel heeft ze van Databestand BV nauwkeurige aanwijzigen gekregen wat betreft de vragen die ze moet stellen en de wijze waarop ze de gesprekken moet voeren.

Na een reeks van interviews krijgt Judith ineens geen opdrachten meer. Databestand BV stelt dat er niets meer voor haar te doen is.

1. Bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen Judith en onderzoeksbureau Databestand BV? Betrek bij uw antwoord in ieder geval de definitie van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie.

2. Neem voor onderdeel b van deze casus aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Judith en Databestand BV.

3. Heeft het verweer van Judith dat Databestand BV niet kan volstaan met te stellen dat er geen werk meer voor haar is en dat Databestand BV haar dient door te betalen, kans van slagen? Zo ja, op hoeveel loon heeft zij recht? (Motiveer uw antwoord.)

Opgave 2

Susan leest in de krant een advertentie van modezaak “Amice”, waarin een 'all round' verkoopster gevraagd wordt voor 40 uren per week. De taken van de verkoopster omvatten volgens de advertentie het helpen van de klanten en het staan achter de kassa. De functie spreekt Susan wel aan en ze schrijft een brief. Binnen dezelfde week bericht “Amice” haar dat ze welkom is voor de kennismakingsronde en dat haar op dat moment ook een medische keuring afgenomen zal worden. Aangezien de functie van 'all round' verkoopster lichamelijk gezien behoorlijk zwaar is, wil “Amice” er zeker van zijn dat ze de juiste persoon aanneemt voor deze functie.

1. Is “Amice” bevoegd Susan aan deze medische keuring te onderwerpen? (Motiveer uw antwoord.)

2. “Amice” ziet toch maar af van de medische keuring. De gesprekken met Susan verlopen aangenaam. “Amice” neemt haar aan voor de termijn van één jaar. In de CAO die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is staat dat er een proeftijd geldt van 6 weken.

3. Is er sprake van een rechtsgeldig overeengekomen proeftijd? (Motiveer uw antwoord.)

Opgave 3

Kirsten is als uitzendkracht verbonden aan uitzendbureau “Work for you”. Via dit uitzendbureau is met een partycentrum afgesproken dat Kirsten voor een periode van zes maanden als serveerster in een partycentrum bij bruiloften en partijen zal werken.

Na twee maanden bij het partycentrum te hebben gewerkt, wordt Kirsten gedurende vier weken arbeidsongeschikt wegens ziekte.

1. Zal Kirsten gedurende deze periode een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen? (Motiveer uw antwoord.)

2. Behalve loon ontvangt Kirsten gewoonlijk ook een reiskostenvergoeding van “Work for you” voor het vervoer naar het partycentrum. Van klanten krijgt ze altijd een bepaald bedrag aan fooien.

3. Maken deze reiskostenvergoeding en fooien deel uit van het civiele begrip loon? Geef het belang van uw antwoord aan voor de hoogte van Kirstens inkomen gedurende de periode dat zij ziek is. (Motiveer uw antwoord.)

Na de periode van ziekte vangt Kirsten haar werkzaamheden bij het partycentrum weer aan. Tijdens het serveren enkele weken later trapt zij per ongeluk in een kapot bierglas dat op de grond ligt. Zij verwondt zich zodanig dat zij blijvend pijn aan haar voet blijft houden. Zij lijdt zowel materiële als immateriële schade.

4. Kan Kirsten deze schade met succes op het uitzendbureau, op het partycentrum of op beide verhalen? Welk(e) wetsartikel(en) zal zij aan haar vordering ten grondslag moeten leggen? (Motiveer uw antwoord.)

Opgave 4

1. Welke betekenis heeft de Hoge Raad toegekend aan de term ‘bewuste roekeloosheid’ in de artt. 7:658 respectievelijk 7:661 BW?

2. Welke hoofdregel heeft de Ondernemingskamer in de beschikking Linge Ziekenhuis (1 mei 1980, NJ 1981, 271) geformuleerd?

3. Wat wordt onder autonoom en wat onder heteronoom arbeidsrecht verstaan?

4. Bij welk beding is het ‘zwaarder drukken’-criterium relevant?

In welke drie gevallen is toch hoger beroep van een beschikking ex art. 7:685 BW mogelijk?

Opgave 5

Joey Milla, 32 jaar oud, werkzaam als verkoper in een sportzaak met 20 werknemers, is getrouwd en heeft drie kinderen. Vanwege de zorg voor de kinderen werken zijn vrouw en hij beiden part-time en hebben ze de dagen dat ze werken onderling zo verdeeld, dat er altijd iemand thuis is voor de kinderen. Joey is met zijn werkgever overeengekomen dat hij op maandag, woensdag, vrijdag en zondag werkt. Zijn vrouw werkt dinsdag, donderdag en zaterdag. Dit gaat jaren goed, tot het moment dat de werktijden van Joey’s vrouw wijzigen.

Zij zal voortaan geen drie dagen, maar vijf dagen per week gaan werken. Vanwege de zorg voor de kinderen vraagt Joey aan zijn werkgever of het mogelijk is dat hij voortaan twee, in plaats van vier, dagen in de week gaat werken.

De werkgever weigert het verzoek in te willigen omdat hij dan weer een andere werknemer moet zoeken om het werk van Joey over te nemen en dat ziet hij niet zitten. Joey moet van zijn werkgever zelf maar een oplossing zoeken voor het gerezen probleem en het niet op hem (werkgever) afschuiven.

1. Welke wet is van toepassing op het verzoek van Joey om twee dagen minder te gaan werken en kan de werkgever het verzoek op de aangevoerde grond weigeren in te willigen?

Stel, niet Joey maar de werkgever komt met een voorstel tot wijziging van de arbeidstijden. Joey wil graag op maandag, woensdag, vrijdag en zondag blijven werken, maar de werkgever geeft aan dat hij ‘aanvoelt’ dat het in de toekomst financieel-economisch wel eens minder goed zou kunnen gaan met zijn bedrijf. De werkgever deelt Joey mede dat hij in de nabije toekomst nog maar twee dagen per week zal worden ingezet. Joey is het hier absoluut niet mee eens, aangezien hij en zijn gezin (mede) van zijn inkomen afhankelijk zijn en die twee dagen werk en loon voor hem dus erg belangrijk zijn. Hij stelt daarom dat het een zeer onredelijk voorstel van de werkgever is, waar hij dan ook niet mee akkoord kan gaan. Joey wijst zijn werkgever er nog op dat in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen.

2. Waar zal de werkgever zich op beroepen ter onderbouwing van de door hem gewenste eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en heeft hij daarmee succes? Betrek in uw antwoord de relevante jurisprudentie.

Opgave 6

Hotel California is een bedrijf met 200 werknemers, waarvan 150 werknemers lid zijn van FNV Bondgenoten, 30 van Vakbond Eigenwijs en 20 werknemers niet zijn georganiseerd. De werkgever is lid van Werkgeversorganisatie Gastvrij. In de bedrijfstak van het Hotelwezen is een CAO overeengekomen voor de duur van 3 jaar, namelijk van 1 juni 2001 tot 1 juni 2004. Gedurende het laatste jaar, van 1 juni 2003 tot 1 juni 2004, is de CAO algemeen verbindend verklaard. Contractspartijen van de CAO zijn aan werkgeverszijde onder meer werkgeversorganisatie Gastvrij en aan werknemerszijde FNV Bondgenoten.

Geef aan of, en zo ja, hoe de in de CAO overeengekomen arbeidsvoorwaarden doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten met de verschillende werknemers. Maak daarbij onderscheid tussen de periode van 1 juni 2001 tot 1 juni 2003 (periode 1) en de periode van 1 juni 2003 tot 1 juni 2004 (periode 2).

Opgave 7

Jiska van der Vaart (34 jaar, gehuwd) is werkzaam als full-time verkoopster bij Van der Belt Lederwaren BV. Zij is per 1 juli 2003 in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor een jaar, dus tot 1 juli 2004. In het op schrift gestelde contract is bepaald dat “bij gebleken geschiktheid het dienstverband voor bepaalde tijd zal worden omgezet in een vaste aanstelling”. Voorts maakt het contract melding van de mogelijkheid van voortijdige opzegging voor zowel de werkgever als de werknemer. Begin januari 2004 ontdekt Jiska dat zij al ruim drie maanden zwanger is; de uitgerekende bevallingsdatum is 28 juni 2004. Ze meldt dit 15 januari 2004 aan haar werkgever. Die zegt heel blij voor haar te zijn, maar hij voegt er aan toe: “Je begrijpt zeker wel dat ik nu niet zoveel meer aan je heb in de winkel en straks ook nog dat zwangerschaps­verlof….”. Jiska gaat – enigszins verbaasd - weer aan het werk. Enkele dagen later ploft haar ontslagbrief op de deurmat. Van der Belt Lederwaren BV beëindigt de arbeidsovereenkomst met Jiska per 1 februari 2004. Noem drie juridische acties die Jiska ter beschikking staan en werk deze uit.

Opgave 8

Jan Bakker (59 jaar, 30 jaar in dienst, laatstverdiende loon 2880 euro bruto per maand) is jaren lang met veel plezier werkzaam geweest als leraar Geschiedenis en Frans op het Augustinus College op basis van een arbeidsovereenkomst. De laatste tijd valt het werk hem echter steeds zwaarder. De toegenomen mondigheid van de leerlingen, de verruwing in de omgang tussen leraar en leerling, de opmars van de computer, de veranderde leermethoden…; het wordt Jan soms wat te veel. Hij blijft dan ook regelmatig wel eens een dagje thuis om een beetje bij te komen. Wel met een schuldgevoel, want hij weet dat hij de directie van de school op deze manier in de problemen brengt.

De veranderde inzet van Jan Bakker begint na een poosje op te vallen. Op 26 april 2004 is voor de directie van het Augustinus College de maat vol, zo kan het niet langer. Met inachtneming van de voor de hem geldende opzegtermijn en rekening houdend met “de dag waartegen” wordt Jan Bakker ontslagen. Met ingang van het schooljaar 2004/2005 is hij niet langer verbonden aan het Augustinus College. Jan Bakker kondigt juridische stappen aan.

Geef aan welke juridische actie(s) Jan ter beschikking staan. Heeft Jan recht op schadevergoeding en zo ja, op welke wijze wordt de hoogte daarvan bepaald? (Motiveer uw antwoord.)

Opgave 9

Marja Groot verliet de middelbare school toen zij 18 jaar oud was. Inmiddels is zij 19 jaar oud en heeft ze een baan als verkoopster in een luxe parfumerie. In de winkel wordt gewerkt met een pasjessysteem waarmee bonuspunten kunnen worden gespaard. Een aantal van 250 punten geeft recht op een korting van 25 euro op de volgende aankoop.

Voor haar “vaste klanten”, een paar goede vriendinnen, heeft Marja een eigen pasjessysteem ontwikkeld. Het systeem werkt zodanig dat haar vriendinnen bij elke aankoop die zij doen bij Marja, een korting krijgen van 25 euro….

1. Na zeven maanden komt de fraude boven tafel; Marja wordt op staande voet ontslagen!

Aan welke vereisten moet een rechtsgeldig ontslag op staande voet voldoen? (Motiveer uw antwoord.)

2. Heeft Marja recht op een WW-uitkering? (Motiveer uw antwoord.)

Antwoorden juni 2004

Opgave 1a

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7: 610 BW als er voldaan is aan drie voorwaarden: er is een verplichting arbeid te verrichten, er is een verplichting tot loonbetaling en de werknemer verricht zijn arbeid “in dienst van” de werkgever.

Dit laatste vereiste, de aanwezigheid van een gezagsverhouding, is vaak aanleiding tot discussie. Zo ook in deze casus: enerzijds geeft Databestand BV Judith nauwkeurige instructies met betrekking tot haar werk, maar anderzijds geniet ze ook grote vrijheden met betrekking tot de werkdiscipline (ze hoeft geen rekening te houden met werktijden, integendeel: Databestand BV houdt juist rekening met háár beschikbaarheid, het loon wordt niet doorlopend maar per interview betaald en er gelden geen deadlines voor het door haar afgeleverde werk).

Omdat Databestand BV Judith instrueert met betrekking tot de inhoud van het werk zou je kunnen aannemen dat er is voldaan aan het materiële gezagsbegrip, zoals omschreven in het arrest Kruis. In arrest MCE/Edelenbos onderstreepte de Hoge Raad nog eens dat hij dit begrip van groot belang acht. Anderzijds kan niet gesteld worden dat er voldaan is aan het formele gezagsbegrip, zoals neergelegd in de arresten Imam en ook in Groen/Schoevers. Dit houdt in dat de arbeidsverhouding is ingebed in de arbeidsorganisatie, in die zin dat de wijze van loonbetaling, de regelingen wat betreft werktijden, vakantiedagen en loondoorbetaling bij ziekte aansluiten bij hetgeen in de onderneming gebruikelijk is.

Deze gezagsbegrippen kun je op verschillende wijze tegen elkaar afwegen, zodat er verschillende conclusies mogelijk zijn. Als hulpmiddel is het zogenaamde stappenplan van Groen/Schoevers toe te passen (hoewel de eerste stap –wat stond partijen voor ogen – niet goed te beantwoorden is, omdat de informatie daaromtrent ontbreekt). Ook valt te wijzen op het arrest IVA/Queijssen, waarin de positie van de thuiswerker centraal stond. De Hoge Raad nam het bestaan van een gezagsverhouding aan, onder meer omdat de thuiswerkster gedetailleerde instructies ontving en de door haar verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. In casu zullen de door Judith verrichte werkzaamheden (het doen van onderzoek) ook behoren tot de reguliere werkzaamheden van “onderzoeksbureau Databestand BV”. Tot slot wijst ook het rechtsvermoeden van art. 7: 610a BW in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst; Judith werkt al langer dan drie maanden tegen beloning wekelijks voor Databestand BV. Nu zij voldoet aan de voorwaarden die het rechtsvermoeden stelt, is het aan Databestand om in rechte te stellen en te bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Opgave 1b

Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst geldt art. 7: 628 BW. Op grond van deze regeling behoudt de werknemer recht op loon voorzover hij de arbeid niet kan verrichten als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het niet voorhanden hebben van voldoende werk is een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

Gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst kan bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken van deze risicoverdeling (art. 7: 628 lid 4 BW). De casus rept hier niet van, dus aangenomen mag worden dat partijen deze optie niet hebben benut. Nu het ontbreken van voldoende opdrachten voor rekening van Databestand BV komt, heeft Judith dus recht op doorbetaling van haar loon.

Voor de vraag hoeveel loon de Faculteit haar dient te betalen kan worden aangeknoopt bij

art. 7: 628 lid 3 BW: nu Judiths loon niet “naar tijdruimte” (immers, per interview) is vastgesteld heeft Judith recht op het gemiddelde loon dat zij had kunnen verdienen als Databestand BV haar wel werk had verschaft. Dit komt neer op het loon van drie interviews per week. Ook is het mogelijk om het loon dat zij dient te ontvangen te bepalen aan de hand van art. 7: 610b BW, het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de overeenkomst.

De arbeidsovereenkomst heeft langer dan drie maanden geduurd, dus het rechtsvermoeden is van toepassing. Het loon dat Databestand BV haar dient door te betalen moet ingevolge deze bepaling corresponderen met de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Opgave 2a

Wat betreft informatie omtrent de medische kwaliteiten van een sollicitant-werknemer geldt als uitgangspunt het recht op privacy, neergelegd in art. 10 van de Grondwet. Wil de aspirant-werkgever nu toch graag informatie op het medische vlak verkrijgen, dan kan hij zijn sollicitanten binnen de grenzen van de WMK aan een medische keuring onderwerpen.

Onder de WMK gelden wel een aantal strikte randvoorwaarden. Bijvoorbeeld: keuringen worden naar hun aard, omvang en inhoud beperkt door het doel waarvoor zij zijn gegeven; art. 2 lid 1 WMK en mogen geen onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling opleveren; art. 3 lid 1 WMK. In de casus zijn met name twee bepalingen uit de WMK van groot belang. De eerste is art. 4 lid 1 WMK: een medische keuring is eerst toegestaan indien er aan de vervulling van de functie “bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid” moeten worden gesteld. In casu is het moeilijk denkbaar dat er bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld. Het is weliswaar zwaar om de hele dag “op de benen” te moeten staan, maar de functie van een all round verkoopster vereist geen bijzondere medische geschiktheden. In de tweede plaats is art. 4 lid 2 WMK van belang, waarin staat dat een keuring pas mag worden verricht als alle overige beoordelingen van de aspirant-werknemer hebben plaatsgevonden en de werkgever op grond daarvan “voornemens is de keurling aan te stellen”. De sollicitatie dient met andere woorden in de “eindfase” te zijn aangekomen. Dat is in de casus niet zo. Er is nog maar sprake van een kennismakingsgesprek. Conclusie: er mag in deze fase nog geen medische keuring worden verricht.

Opgave 2b

Het proeftijdbeding is geregeld in art. 7: 652 BW. Het proeftijdbeding in de casus is voor beide partijen gelijk en ook is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, nu bekend is dat een proeftijd ook in een CAO opgenomen kan zijn. Wat betreft de duur van het proeftijdbeding het volgende: bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel slechts een proeftijd van ten hoogste een maand worden bedongen (art. 7: 652 lid 4 sub a BW). Echter, lid 6 van het artikel bepaalt dat daar bij CAO kan worden afgeweken in het nadeel van de werknemer. In geen geval mag de proeftijd op langer dan twee maanden worden gesteld (art. 7: 652 lid 7 BW). Aan deze voorwaarden is in de casus voldaan; er is sprake van een rechtsgeldig proeftijdbeding. (Eventueel kan worden opgemerkt dat de proeftijd ook een legitiem doel heeft, namelijk een gelegenheid schept voor Susan en “Amice” om met elkaar kennis te maken. In Dingler/Merkelbach is bepaald dat een proeftijdbeding alleen geldig is als het doel kennismaking is).

Opgave 3a

Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst. Dat staat expliciet in art. 7: 629 BW. Daarom zal de werkgever van Kirsten, het uitzendbureau, gedurende 52 weken tenminste 70% van haar loon door moeten betalen (art. 7: 629 BW).

Kirsten voldoet ook aan de voorwaarden voor het recht op ziekengeld: zij is verzekerde (ex art. 3 en 20 ZW, omdat ze in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot het uitzendbureau staat) en ongeschikt tot het verrichten van “haar” (dus: de laatst door haar verrichte) arbeid tengevolge van ziekte. Dit volgt uit art. 19 ZW. Tegelijkertijd moet dus gesteld worden dat zij recht heeft op loondoorbetaling door haar werkgever. De vraag rijst dan of Kirsten twee keer zal kunnen “incasseren”. Dit is niet juist: nu ze recht op loondoorbetaling door haar werkgever heeft, zal zij haar recht op ZW niet geldend kan maken (art. 29 lid 1 ZW). Ze zal dus geen uitkering krachtens de ZW ontvangen.

Opgave 3b

Dit is een vraag naar het civielrechtelijk loonbegrip. Onder “loon” moet worden verstaan “de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd terzake van de bedongen arbeid” (art. 1637a BW (oud) en het op het HC aangehaalde Bethesda-arrest). Onder dit begrip valt niet de reiskostenvergoeding; die wordt namelijk niet betaald “terzake van de bedongen arbeid”, maar als compensatie voor door de werknemer gemaakte kosten. Ook fooien vallen niet onder dit loonbegrip, aangezien zij niet “door de werkgever verschuldigd” zijn. Fooien worden immers door klanten en niet door de werkgever verstrekt.

Waar art. 7: 629 BW over doorbetaling van “het loon” spreekt, wordt gedoeld op het civielrechtelijke loonbegrip. De reiskostenvergoeding en het bedrag aan fooien vallen dus niet onder het loon dat “Work for you” ex art. 7: 629 BW aan Kirsten doorbetaalt. Kirstens inkomen zal dientengevolge tijdens haar ziekteperiode sterk dalen.

Opgave 3c

Kirsten kan een beroep doen op de aansprakelijkheidsregeling voor bedrijfsongevallen en beroepsziektes (art. 7: 658 BW). Deze regeling kent een lichte bewijslast voor de werknemer. Het is een schuldaansprakelijkheid gebaseerd op het niet in acht genomen hebben van de vereiste veiligheidsmaatregelen door de werkgever.

In dat kader kan zij niet alleen haar werkgever (het uitzendbureau) aansprakelijk stellen (art. 7: 658 lid 1 en 2 BW), maar kan ze ook de inlener (het partycentrum) aansprakelijk stellen: dit volgt uit lid 4 van de betreffende bepaling. Kirsten verricht immers werkzaamheden (serveren) die de inlener ook door zijn eigen werknemers in het kader van zijn bedrijf (horeca) laat verrichten. Ten aanzien van het partycentrum is het ook mogelijk een beroep te doen op art. 6: 170 BW (in het geval dat Kirstens schade is ontstaan door toedoen van een collega, in dienst van het partycentrum) en eventueel op art. 6: 162 BW, maar omdat die bepaling een (veel) zwaardere bewijslast kent voor de gelaedeerde, is dit een minder goede optie.

Opgave 4

Bewuste roekeloosheid ex art. 7:658 BW legt de Hoge Raad aldus uit dat daarvan eerst kan worden gesproken als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan het bedrijfsongeval bewust is geweest van het roekeloze van zijn daad (arresten Van der Wiel/Philips en Pollemans/Hoondert). Bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW legt de Hoge Raad uit als: ernstige verwijtbaarheid (arrest Kastekort).

Heeft een ondernemer in het geheel geen advies aan de OR gevraagd, terwijl dat op grond van art. 25 WOR wel had gemoeten, dan oordeelt de Ondernemingskamer dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (AT p. 548).

Autonoom arbeidsrecht is het arbeidsrecht dat door werkgevers en werknemers tot stand is gebracht, zonder dat de (statelijke) wetgever daar aan te pas is gekomen (‘bottom up’). Heteronoom arbeidsrecht is het statelijke arbeidsrecht (‘top down’) (AT p. 41).

Het concurrentiebeding (arrest Brabant-Van Uffelen) (AT p. 169).

Wanneer de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden, wanneer hij art. 7:685 BW ten onrechte niet heeft toegepast en wanneer hij essentiële vormen heeft verzuimd ten gevolge waarvan een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden (arrest Franssen/Safe Sun) (AT p. 336-338).

Opgave 5a

De WAA is van toepassing, aangezien het gaat om een verzoek van een werknemer tot aanpassing van de arbeidsduur. Wel moet nog worden getoetst aan art. 2 lid 12 WAA: is sprake van een onderneming met meer dan 10 werknemers. Dat is het geval, namelijk 20 werknemers zijn in dienst, dus is de regeling van art. 2 WAA van toepassing.

Henri wil een dag minder gaan werken, dit betekent aanpassing van de arbeidsduur en hierop is lid 5 van art. 2 WAA van toepassing.

De werkgever kan het verzoek alleen weigeren in te willigen indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Bij een verzoek om vermindering van de arbeidsduur is sprake van dergelijke belangen in de gevallen genoemd in lid 8 van art. 2 WAA. De door de werkgever aangevoerde reden valt hier niet onder, dus kan hij het verzoek om de genoemde reden niet weigeren in te willigen.

Opgave 5b

Bij eenzijdige wijziging door de werkgever van de arbeidsomstandigheden geldt altijd als uitgangspunt hetgeen contractueel is overeengekomen. Indien de werkgever eenzijdig een wijziging wil aanbrengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden, dan kan hij dit voorleggen aan de werknemer en hierover overeenstemming (trachten te) bereiken. Uit de casus blijkt dat Joey het niet eens is met de wijziging. Voorts blijkt uit de casus dat geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, dus hierop kan de werkgever zich ook niet beroepen. De werkgever resteert niets anders dan een beroep te doen op het goed werknemerschap van Joey, van toepassing is het arrest Van der Lely/Taxi Hofman: op grond van art. 7:611 BW zijn werkgever en werknemer over en weer verplicht zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dit brengt met zich dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, over het algemeen positief behoort in te gaan. De werknemer mag dergelijke voorstellen alleen afwijzen indien aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In de casus wil de werkgever Joey de helft van zijn werktijd afpakken naar aanleiding van een ‘gevoel’. Van een redelijk voorstel van de werkgever kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien kan van Joey een dergelijke opoffering, naar aanleiding van de door de werkgever aangevoerde reden, redelijkerwijs niet worden gevergd.

Opgave 6

Periode 1: Er is geen avv verklaring van kracht gedurende deze periode, dus het antwoord moet worden gezocht in de Wet CAO. De werkgever is lid van een contractspartij bij de CAO en bovendien betrokken bij de CAO, dus is hij op grond van art. 9 lid 1 WCAO aan de CAO gebonden. Voor de groep van 150 werknemers die lid zijn van FNV Bondgenoten geldt dat zij op grond van art. 9 lid 1 WCAO ook gebonden zijn aan de CAO. Zij zijn immers lid van een contractspartij en vallen onder de werkingssfeer van de CAO waardoor ze ook betrokken zijn bij de CAO. Zij vallen daarom onder art. 12 en 13 WCAO en dit betekent dat de CAO-arbeidsvoorwaarden rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten. Voor de groep anders georganiseerde en de groep niet-georganiseerde werknemers geldt dat de werkgever weliswaar aan de CAO is gebonden, maar zij zelf niet, zie art. 9 lid 1 WCAO. Op hen is art. 14 WCAO van toepassing, wat inhoudt dat de werkgever jegens de CAO-partijen de plicht heeft de arbeidsvoorwaarden ook bij de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers in acht te nemen. De werknemers hebben zelf geen zelfstandig vorderingsrecht tot toepassing van de CAO-arbeidsvoorwaarden op hun arbeidsovereenkomsten (ze hebben geen afdwingbaar recht). Daar staat tegenover dat hun individuele contractsvrijheid intact blijft.

Periode 2: Gedurende de algemeen verbindend verklaring van de CAO zijn alle werknemers en werkgevers die onder de werkingssfeer van de CAO vallen, en dus werkzaam zijn in de bedrijfstak van het Hotelwezen, naar aanleiding van die algemeen verbindend verklaring, gebonden aan de CAO, art. 2 lid 1 jo art. 3 lid 1 en 3 WAVV. De CAO-bepalingen zijn gedurende deze periode dan ook rechtstreeks van toepassing op alle individuele arbeidsovereenkomsten van alle 200 werknemers van Hotel California.

Opgave 7

In casu gaat het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die kan doorgaans niet tussentijds worden beëindigd, tenzij er sprake is van een schriftelijk overeengekomen beding van tussentijdse opzegging (art. 7:667 lid 3 BW). In casu is er sprake van een dergelijk beding. Als er sprake is van een beding van tussentijdse opzegging, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer weliswaar voortijdig opzeggen, maar daarvoor dient dan wel toestemming aan de CWI ex art. 6 BBA te worden gevraagd en er dient een rechtsgeldige opzegtermijn in acht te worden genomen ex art. 7: 672 BW. Aan beide vereisten is niet voldaan. Uit de casus blijkt niet dat door Van der Belt BV toestemming aan de CWI ex art. 6 BBA is gevraagd. Op grond van art. 9 BBA kan Jiska nu binnen zes maanden een beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag en een loonvordering ex art. 7:628 BW instellen, stellende dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten.

Voorts is er in casu geen rechtsgeldige opzegtermijn gehanteerd. Volgens art. 7:672 BW had de werkgever een maand opzegtermijn in acht moeten nemen en ook had hij rekening moeten houden met het feit dat in beginsel slechts tegen het einde van de maand kan worden opgezegd. In casu is er dan ook sprake van een schadeplichtig of onregelmatig ontslag ex art. 7:677 BW. Ex art. 7:677 lid 4 BW heeft Jiska nu de keus tussen een gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding.

De gefixeerde schadevergoeding ziet op het in geld vastgesteld loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij rechtsgeldige beëindiging had behoren voort te duren. De volledige schadevergoeding ziet op vergoeding van de werkelijk geleden schade die is geleden als gevolg van de voortijdige beëindiging.

Ook is het mogelijk een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag wegens overtreding van art. 7:670 lid 2 BW, het opzegverbod tijdens zwangerschap. Ex art. 7:670 lid 5 BW is de werkgever in een dergelijk geval niet schadeplichtig, maar kan de werknemer binnen twee maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond in combinatie met een loonvordering ex art. 7:628 BW. Ook kan de werkneemster zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging ex art. 7:646 jo. 7:647 BW wegens discriminatie. Immers, uit alles blijkt dat de werkgever alleen tot ontslag is overgegaan wegens de zwangerschap van Jiska. Een dergelijk beroep gaat ook weer gepaard aan een loonvordering ex art. 7:628 BW.

Of Jiska kiest voor het inroepen van de schadeplichtigheid of een beroep op de vernietigbaarheid is afhankelijk van het antwoord op de vraag of zij nog steeds voor Van der Belt BV wil blijven werken (dan vernietigbaarheid plus loonvordering) of dat zij zich “neerlegt“ bij het ontslag (dan schadeplichtigheid).

Opgave 8

In casu betreft het ontslag een leraar op een middelbare school. Ex art. 2 lid 1 sub b BBA is de arbeidsverhouding met onderwijzend of docerend personeel uitgesloten van de werking van het BBA. Dat betekent dat er in casu terecht geen toestemming ex art. 6 BBA aan de CWI is gevraagd voor het ontslag van Jan Bakker. Een beroep op de vernietigbaarheid ex art. 9 BBA in combinatie met een loonvordering ex art. 7:628 BW komt Bakker dus niet toe.

Uit de casus blijkt heel duidelijk dat in casu een juiste opzegtermijn ex art. 7:672 BW is gehanteerd. Een actie wegens schadeplichtigheid of een onregelmatig ontslag (art. 7:677 BW) komt Jan Bakker dus evenmin toe.

Het enige dat Jan Bakker zou kunnen overwegen is een actie wegens kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 lid 1 sub b BW waarbij hij dan een schadevergoeding naar billijkheid vordert. Als eenmaal is vastgesteld dat een opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dan moet er een schadevergoeding worden toegekend, zelfs als de werkgever aantoont dat de werknemer geen relevante schade heeft geleden. (Herstel van de arbeidsovereenkomst speelt eigenlijk nauwelijks in de praktijk.) Hoe wordt nu de hoogte van die schadevergoeding bepaald? Kan er bijvoorbeeld worden aangesloten bij de zogenoemde kantonrechtersformule in het kader van art. 7:685 BW?

Strikt genomen is vanuit juridisch oogpunt gelijkschakeling tussen de 685-vergoeding en de 681-vergoeding niet toegestaan. Toch is het in de praktijk zo dat het steeds vaker voorkomt dat de rechter ex art. 7:681 BW zich bij de hoogte van de 681-vergoeding op de kantonrechtersformule oriënteert. De formule krijgt daarmee reflexwerking. In Arbeidsrechtelijke Themata onderschrijven de auteurs deze ontwikkeling met instemming. De kantonrechtersformule is in feite op het beginsel van de trouwe dienst gebaseerd: voor ieder dienstjaar een maandsalaris (met correctiefactor).

Dit trouwe-dienst-beginsel is (uiteraard) aan de lengte van het dienstverband gekoppeld, niet aan de wijze waarop de arbeidsovereenkomst ten einde komt. Wel is verdedigbaar dat de uitkomst van de kantonrechtersformule bij een kennelijk onredelijk ontslag een neerwaartse bijstelling moet ondergaan, vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst bij opzegging in het merendeel der gevallen later eindigt dan bij een ontbinding. De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd, zal dan ook veelal later dan de “ontbonden werknemer” een uitkering krijgen met het daaraan gekoppelde loonverlies.

Opgave 9a

Uit art. 6 lid 2 sub a BBA en art. 7:677 lid 1 BW blijkt dat er drie toetsmomenten zijn te onderscheiden:

er moet terecht sprake zijn geweest van een “dringende reden”

de arbeidsovereenkomst moet deswege onverwijld zijn opgezegd;

en met het ontslag op staande voet moet gelijktijdig mededeling van de dringende reden worden gedaan.

Met het eerste toetsmoment wordt de objectiviteit van de dringende reden tot uitdrukking gebracht. “Iedereen is het er over eens, dit kan echt niet door de beugel.” Met de andere twee toetsmomenten wordt gedoeld op de subjectiviteit van de dringende reden: met de onverwijlde opzegging en de gelijktijdige mededeling van de reden geeft de werkgever aan dat hij het ontslag op staande voet zelf als dringend ervaart.

Wil de loonvordering van de op staande voet ontslagen werknemer stranden, dan moet aan alle drie de toetsmomenten zijn voldaan. Het betreft een cumulatieve eis.

Opgave 9b

Voor een recht op een loongerelateerde uitkering ex de WW dient Marja allereerst werkneemster in de zin van de WW te zijn. Daar zal in casu wel aan voldaan zijn. Zij zal werkzaam zijn geweest op basis van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst (art. 3 WW).

Vervolgens moet ze werkloos zijn (art. 15 WW). Men is werkloos ex art. 16 WW als men ten minste 5 of de helft van het aantal arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde betaling van zijn loon over die uren en men beschikbaar is arbeid te aanvaarden. In casu is het de vraag of Marja inderdaad het recht op onverminderde doorbetaling op loon heeft verloren. Immers dat is iets wat in de loonvorderingsprocedure moet worden vastgesteld. Omdat er in casu sprake is van fraude lijkt een ontslag op staande voet gerechtvaardigd. Een beroep op de vernietigbaarheid met een loonvorderingsprocedure lijkt daardoor weinig zinvol. Als Marja zich tot het UWV wendt met een verzoek om WW, zal deze desalniettemin Marja adviseren een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag en een loonvordering in te stellen ex art. 6/9 BBA jo. art. 7:628 BW stellende dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Vast moet komen te staan dat zij het onverminderd recht op doorbetaling van loon niet meer heeft. Gedurende de loop van de procedure kan Marja eventueel in aanmerking komen voor een voorschot ex art. 31 WW; er kan dan later eventueel verrekening plaatsvinden.

Als nu in de loonvorderingsprocedure komt vast te staan dat Marja terecht op staande voet is ontslagen vanwege de fraude, dan is zij verwijtbaar werkloos geworden ex art. 24 WW. Krachtens art. 27 lid 1 WW zal het UWV de uitkering dan geheel moeten weigeren, tenzij… Ook al zou Marja recht hebben op WW, zij kan dit recht niet geldend maken.

Oefententamen juni 2003

Opgave 1

Jeanette Schouw werkt sedert 1 februari 2003 als oproepkracht voor snoepfabrikant Jamin BV. Jamin BV is geheel vrij om Jeanette al dan niet op te roepen en Jeanette is geheel vrij om aan een gedane oproep al dan niet gehoor te geven. De arbeidsvoorwaarden worden vastgelegd ingeval Jamin BV een aanbod doet en Jeanette dit aanbod accepteert. Vanaf de ingang van de overeenkomst heeft Jeannette gedurende de maand februari 2003 zes (6) dagen van 8 uur gewerkt, in maart 2003 twee (2) dagen van 8 uur en in april tien (10) dagen van 8 uur ge­werkt.

a) Is Jeanette werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht? (Motiveer uw antwoord).

b) Jeanette stelt zich op het standpunt dat zij in mei ten minste recht heeft op zes (6) dagen werk van 8 uur. Geef gemoti­veerd aan of dit standpunt juist is.

Opgave 2

Jan Heinsius (20 jaar) werkt in Amsterdam als chef bij een van de drie modieuze herenschoen­enzaken in die stad, 'Monsieur', waar uitslui­tend Franse merken worden ver­kocht. In het arbeidscontract dat hij drie jaar geleden heeft onderteke­nd, staat een concurrentie­be­ding. In dit beding staat dat hij gedurende zes maanden na afloop van de arbeids­overeenkomst niet bij een concurrent in Amsterdam mag gaan werken. Omdat ‘Monsieur’ niet langer tegen de moor­dende concurrentie van andere zaken is opgewassen die zich eveneens richten op de verkoop van herenschoenen van uitsluitend Franse makelij, besluit de eigenaar van de zaak waar Jan werkt, de zaak op te doeken. Gelukkig is er al snel een kandi­daat voor het pand: er komt een Italiaanse herenschoenenzaak ‘Signor’ in. Jan is super­geluk­kig omdat hij als manager in deze nieuwe Italiaanse herenschoenenzaak direct aan de slag kan. Twee weken na opening ziet Jan echter al dat hij de nieuwe baan totaal niet leuk vindt. Hij wil dan ook gelijk opstappen als hij spoedig daarna een aanbod krijgt van herenschoenenzaak ‘Man’, eveneens te Amsterdam gevestigd, die zich echter vooral toelegt op de verkoop van herenschoenen van Nederlandse makelij, om daar als chef werkzaam te zijn.

a) Is sprake van een rechtsgeldig concurrentiebeding? (Motiveer uw antwoord).

b) Leg gemotiveerd uit of Jan door ‘Signor’ (nog steeds) aan het concurrentiebeding, dat hij bij ‘Monsieur’ tekende, kan worden gehouden.

Opgave 3

Lydia Vrugt sluit met Somra BV een arbeidsovereenkomst gedurende de periode van 1 mei 2000 tot 1 mei 2002. Lydia zal werkzaam zijn als assistent Inkoop. In juni 2002 spreken zij af dat Lydia van 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 opnieuw krachtens arbeidsovereenkomst voor Somra BV zal werken, nu in de functie van allround manager. Somra BV stelt zich op het standpunt dat ook de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Lydia bestrijdt dit standpunt.

Geef gemotiveerd aan wie gelijk heeft.

Opgave 4

Bas Andersen sluit met Grondbouw BV een arbeidsovereenkomst geduren­de de periode 1 augustus 2002 tot 1 augustus 2003. In de schrifte­lijk aangegane arbeidsovereenkomst staat de volgende clausule: 'Uiterlijk 1 juli 2003 zal Grondbouw BV door middel van een aangete­kende brief Andersen op de hoogte stellen van het feit dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2003 zal zijn opge­zegd.'

Eindigt de arbeidsovereenkomst tussen Grondbouw BV en Bas Andersen met ingang van 1 augustus 2003? Motiveer uw antwoord.

Opgave 5

Pakzo BV heeft met ingang van 1 mei 1990 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met de heer Gaai, die momenteel 44 jaar is. Noch de arbeidsovereenkomst, noch de toepasselijke CAO kent een bepaling over de toepasselijke opzeg­termijn. Op 21 april 2003 deelt Pakzo BV (zonder toestemming van de CWI) de heer Gaai mee dat hij (Pakzo BV) de arbeidsovereenkomst opzegt per 1 juni 2003.

Geef vijf mogelijke rechtsvorderingen die de heer Gaai tegen Pakzo BV kan instellen en geef zo mogelijk het geldbedrag aan dat kan worden gevorderd.

Opgave 6

Mevrouw Van der Linden werkt sedert twintig jaar bij het expeditie­bedrijf Naerebout BV. Al die tijd was de heer Van Rooijen haar chef. De werksfeer was altijd prima. Na pensionering van de heer Van Rooijen krijgt mevrouw Van der Linden een nieuwe chef: de heer Van Zeijl. Het botert van geen kant tussen de twee. Op een dag zet de heer Van Zeijl mevrouw Van der Linden voor het voltallige personeel van Naerebout BV voor schut. Het ging haar dwars door de ziel, toen het personeel ook nog uitbundig om de 'grap' van Van Zeijl schater­lachte. Mevrouw Van der Linden dient daaropvolgend een ontbindings­verzoek bij de kantonrechter in wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen van de omstandigheden en vraag om een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule, met C = 2. De kantonrechter gaat tot ontbinding over, evenwel niet wegens veranderingen in de omstan­digheden maar op grond van een dringende reden. Een vergoeding wordt niet toegekend.

a) Wat is de reden dat de kantonrechter geen vergoeding toekent?

b) Mevrouw Van der Linden besluit in hoger beroep te gaan, in de eerste plaats omdat aan haar geen vergoeding wordt toegekend en in de tweede plaats, omdat zij van oordeel is dat de rechter niet een arbeidsovereenkomst mag ontbinden op grond van een dringende reden als ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden is verzocht . Schat haar succeskansen in (motiveer uw antwoord).

c) Leg uit waarom het arrest Deuss/Motelmaatschappij Holland (HR 1 december 1989, NJ 1990, 451) mevrouw Van der Linden een helpende hand reikt.

Opgave 7

Assendorf BV houdt zich bezig met de verkoop van computers aan consumenten en heeft inmiddels vijf filialen in het gehele land (Rotterdam, Utrecht, Arnhem, Middelburg en Delft). In het filiaal te Rotterdam werken 53 werknemers, inclusief mevr. Sneek die als directeur Personeel leiding aan dit filiaal geeft. Naast mevr. Sneek werken er dertig (30) full-time op basis van een vast arbeidscontract, tien (10) part-time op basis van een vast arbeidscontract, negen (9) op basis van een tijdelijk

arbeidscontract en drie (3) als uitzendkracht.

a. Geef gemotiveerd aan of voor het filiaal te Rotterdam een onderne­mings­raad moet worden ingesteld.

b. Stel dat een OR is ingesteld. De ondernemer heeft besloten het filiaal Rotterdam te verkopen. Twee dagen voor dit besluit stelt hij de OR daarvan op de hoogte. Heeft deze ondernemer enig wettelijke voorschrift uit de WOR overtreden en zo ja, kan de OR hiertegen actie ondernemen? Motiveer uw antwoord, mede aan de hand van jurisprudentie.

Opgave 8

Piet Broeks is als kok werkzaam in restaurant Les quatres fois BV te Utrecht. In deze sector geldt de CAO voor het Horecabedrijf, de laatste is van toepassing voor de periode 1 maart 2002 tot 1 maart 2003. Les quatres fois BV moet niets van het fenomeen 'CAO' hebben en heeft zich dan ook bij geen enkele werkgeversorganisatie aange­sloten. Piet is lid van FNV Bondgenoten, partij bij de CAO voor het Horecabedrijf, een minimum-CAO. In de arbeidsovereenkomst tussen Piet Broeks en Les quatres fois BV staat dat Piet 16,50 euro per uur zal verdienen ingeval de werktijden tussen 7.00 en 19.00 uur plaats­vinden en 18,50 euro ingeval de werktijden daar buiten liggen. In de CAO voor het Horecabedrijf staat dat een kok van Piets leeftijd en ervaringsjaren recht heeft op 17,50 euro tussen 7.00 en 19.00 uur en 18 euro buiten deze tijden. De regeling in de CAO vindt Piet het meest aantrekke­lijk en vraagt zich af of hij de bepaling in deze CAO van zijn werkgever kan afdwin­gen. Hij is immers niet voor niets lid van een vakbond.

a) Geef gemotiveerd aan hoe het antwoord op Piets vraag luidt. Ga er hierbij vanuit dat de betreffende bepaling niet algemeen verbindend is verklaard.

b) Ga er thans vanuit dat de CAO-bepaling gedurende de periode 1 december 2002 - 1 maart 2003 algemeen verbindend is verklaard. Geef gemotiveerd aan welk uurloon (tussen 7.00 en 19.00 uur en daarbui­ten) Piet gedu­rende deze periode kan vorde­ren.

c) Als de algemeenverbindendverklaring is afgelopen, welke voorwaarden gelden dan?

Opgave 9

Corrine van Deurne (geboren 12 december 1970) wilde het liefst zo lang mogelijk studeren voordat zij een baan zou (moeten) zoeken. In die opzicht is zij aardig geslaagd: pas met ingang van 1 januari 1999 had zij haar eerste (en voorlopig laatste, zie hierna) baan als kunstzinnig coördinator van cultureel centrum De Balie in Amsterdam. Omdat De Balie haar hoofd anno 2002 nauwelijks boven (financieel) water kan houden, besluit zij (met ferme tegenzin) de benodigde juridische stappen te zetten om het ontslag van Corrine te realise­ren. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt vervolgens op juridisch correcte wijze met ingang van 1 juni 2003 gerealiseerd. Corrine schrijft zich in bij het desbetreffende Centrum voor Werk en Inkomen en wendt zich vrijwel direct tevens tot het UWV voor een uitkering krachtens de Werkloosheidswet.

Heeft zij recht op een WW-uitkering? Motiveer uw antwoord.

Antwoorden juni 2003

a) Nee, omdat ingeval van een arbeidsovereenkomst mup de werknemer zich verbindt arbeid te verrichten, hetgeen i.c. niet het geval is. Jeanette is immers geheel vrij geen gehoor te geven aan een gedane oproep.

b) Jeanette beroept zich op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Beroep daarop is eerst mogelijk als er een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW is. Als flexibele arbeidskracht zal Jeanette eerst een beroep trachten te doen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610a BW. Hierin zal zijn niet slagen omdat zij dan moet aantonen dat zij in drie opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uren per maand arbeid heeft verricht. In maart heeft zij maar 2 dagen (van 8 uren) gewerkt, dus niet wekelijk en/of minder dan 20 uur. Haar standpunt is dan ook slechts juist voorzover zij kan bewijzen dat haar overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van art. 7:610 BW. Slaagt zij daarin dan is haar stand­punt correct: in de vierde maand (mei) heeft zij recht op het gemiddelde van de drie eerste maanden, is (18:3=) 6 dagen (48 uur). Slaagt zij er niet in om te bewijzen dat er een arbeidsovereenkomst is, dan is haar standpunt onjuist.

Antwoord vraag 2:

a) Allereerst moet worden geconstateerd dat het concurrentiebeding geldig is ex art. 7:653 lid 1 BW: dus toetsen aan eis van geschrift en meerderjarigheid (ex 7:612 BW: minimaal 16 jaar). Jan was 20 minus 3 = 17 jaar toen het beding schriftelijk werd gesloten. Dus er is sprake van een rechtsgeldig concurrentiebeding.

b) Of het beding nog steeds geldig is, hangt af van het antwoord op de vraag of het feit dat de Franse herenschoenen­zaak een Italiaanse herenschoenenzaak is geworden, als een overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW moet worden aangemerkt. De HR heeft namelijk bepaald dat het concurrentiebeding stilzwijgend mee overgaat als er sprake is van een overgang, maar het beding opnieuw schriftelijk moet worden gesloten als het bedrijf door een derde wordt voortgezet zonder dat er een overgang is. Welnu, er is sprake van een overgang van onderneming als de exploitatie van een lopend bedrijf wordt voortgezet, als de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (zie het arrest Spijkers/Benedikt). Of dat zo is hangt af van de omstan­digheden van het geval. In de onderhavige casus kan nauwelijks worden verdedigd dat de identiteit van de herenschoenenzaak niet bewaard is gebleven, immers gaat het niet om nieuw produkt (herenschoenen) en/of nieuwe klantenkring (heren). Dus verdedigd kan worden dat de identiteit behouden is gebleven en van een overgang van onderneming sprake is en derhalve het concur­rentiebeding ex 7:662 BW van rechtswege is overgegaan. Het concurrentiebeding heeft dus nog steeds gelding en ‘Signor” kan Jan dus nog steeds aan het concurrentiebeding houden dat Jan bij ‘Monsieur’ tekende.

Vraag 3

Lydia heeft gelijk: art. 7:668a lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer de termijn van 36 maanden, de tussenpozen van minder dan drie maanden daarbij inbegrepen, door een ketting van tijdelijke overeenkomsten wordt overschreden. Het betreft hier twee tijdelijke contracten, met een tussenpoos van 2 maanden, die de 36 maandengrens overschrijden, namelijk in totaal 38 maanden duren. Vanaf maand 37 (per 1 mei 2003) is er van rechtswege een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd ontstaan, die dus niet van rechtswege eindigt. Dat Lydia in het tweede tijdelijke contract in een andere functie werkzaam was, doet niet ter zake.

Vraag 4

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deze eindigt in beginsel van rechtswege op het moment dat de tijd waarvoor hij is aangegaan is verstreken; art. 7:667 lid 1 BW. Lid 2 sub a bepaalt echter dat voorafgaande opzegging nodig is, indien dat in de schriftelijke aangegane overeenkomst is bepaald. Het is de vraag of deze bepaling hier van toepassing is, of dat er slechts sprake is van een waarschuwing dat de overeenkomst over twee maanden van rechtswege zal eindigen. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een waarschuwing dat het tijdelijke contract binnenkort afloopt, geen opzegging impliceert en dat dan geen toestemming ex art. 6 BBA en inachtneming van de opzegtermijn noodzakelijk zijn. Indien het wel een opzeggingsvereiste zoals bedoeld in art. 7:667 lid 2 sub a is, dan is wel de toestemming ex art. 6 BBA vereist en dient de juiste opzegtermijn in acht genomen te worden. Of de clausule in casu een waarschuwing of een opzeggingseis is, is niet met zekerheid te zeggen. Het zou een waarschuwing kunnen zijn, omdat er gesproken wordt van ‘op de hoogte stellen’ en ‘zal zijn opgezegd’. Ook voor het opzeggingsvereiste valt wat te zeggen, omdat het woord ‘opgezegd’ expliciet in de clausule staat. De rechter zal de doorslag moeten geven. Of de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2003 geëindigd zal zijn, is dus niet met zekerheid te verdedigen.

Antwoord vraag 5:

De wettelijke opzegtermijn is van toepassing, die afhankelijk is van de duur van het dienstverband (art. 7:672 lid 1 BW). De opzegtermijn is drie maanden. Er had moeten worden opgezegd met toestemming ex art. 6 BBA: een maand aftrek (672 lid 4). Opzegging dus met ingang van 1 augustus 2003. Twee maanden te vroeg opgezegd en ook geen dringende reden aanwezig.

Rechtsvorderingen:

1) Inroepen vernietigbaarheid van de opzegging ex art. 9 BBA; resulteert in loonvordering ex 7:628 lid 1 BW en wettelijke verhoging ex 7:625.

2a Vorderen van gefixeerde schadevergoeding omdat er onregelmatig is opgezegd (art. 7:677 lid 2, 4 en 7:680 lid 1 BW). Bedrag gelijk aan twee maandsalarissen;

2b Vorderen van gefixeerde schadevergoeding omdat zonder dringende reden is opgezegd (art. 7:677 lid1, 4 en 7:680 lid 1 BW). Bedrag gelijk aan twee maandsalarissen;

N.B. 2a en 2b kunnen ook afzonderlijk worden genoemd.

3) Vorderen van volledige schadevergoeding ex art. 7:677 lid 2 en 4 BW). Ook twee maandsalarissen, gelijk aan 2);

4) Herstel van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:682 BW;

5) Vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW.

Antwoord vraag 6:

a) Omdat hij alleen een vergoeding ex lid 8 van art. 7:685 BW kan toekennen wanneer hij tot ontbinding overgaat wegens veranderingen in de omstandigheden.

b) Succes uitgesloten. Zie lid 11: hoger beroep en cassatie zijn uitgesloten. Er zijn in de jurisprudentie slechts drie uitzonde­ringsgronden erkend (zie Franssen/Safe Sun; Woesthoff/Inter­show), te weten: 1) de ktr. is buiten het toepassingsbereik van 7:685 BW getreden en dit is niet geval als rechter ontbindt op grond van een dringende reden terwijl deze op grond van een verandering van omstandigheden is verzocht: Franssen/Safe Sun); 2) ktr. heeft art. 7:685 BW ten onrechte niet toegepast en 3) essentiele vormen zijn verzuimd (elementaire rechts­beginselen zijn niet in acht genomen. Daar is in casu niet aan voldaan.

c) In dit arrest heeft de HR in een soortgelijke zaak bepaalt dat de werknemer in een nieuwe procedure de werkgever op grond van wanpres­tatie kan aanspreken en een schadevergoeding naar billijkheid alsook immateriële schadevergoeding kan vorderen. Aannemelijk is dat de rechter zich bij de hoogte van deze schadevergoeding op de kantonrechtersformule oriënteert.

Antwoord vraag 7:

a. Art. 2 lid 1 geeft antwoord op de vraag of een OR moet worden ingesteld: er moet sprake zijn van een onderneming waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. Wat betreft onderneming: aan de hand van de definitie van 'onderneming' in art. 1 lid 1 sub c moet worden nagegaan of er sprake is van 1) een organisatorisch verband dat 2) in de maatschappij optreedt als zelfstandige eenheid waarin 3) krachtens arbeidsovk. of publiekr. aanstelling arbeid wordt verricht. Toetsing levert op dat aan de eisen voldaan is. Is voldaan aan het criterium van 50? De bestuurder (Sneek) moet worden uitgezonderd (art. 1 lid 4 WOR). Of arbeid wordt verricht voor onbepaalde of bepaalde tijd is niet relevant, noch of die arbeid full- dan wel part-time wordt verricht. In totaal dus 49. Of de uitzendkrachten meetellen hangt af van het antwoord op de vraag of zij ex art. 1 lid 3 WOR ten minste 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn. Zo ja: dan 52 (dus OR). Zo nee: dan 49 (geen OR).

b. Ondernemer moet bij overdracht van de zeggenschap over de onderneming de OR in de gelegenheid stellen advies uit te brengen (art. 25 lid 1 sub a WOR). Hij moet hiertoe schriftelijk een aanvraag aan de OR doen op een zodanig tijdstip dat het advies van de OR van wezenlijke invloed kan zijn (bij reactietermijn van 2 dagen is hiervan geen sprake), en dient vervolgens bij de aanvraag beweegredenen, gevolgen en maatregelen te geven. In casu vraagt de ondernemer in het geheel geen advies. OR kan zich dan tot Ondernemingskamer bij het Gerechtshof wenden. Uit uitspraak Linge [arrest nr. 141] volgt dat als aan OR geen advies is gevraagd, de ondernemer ex art. 26 lid 4 WOR in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, en kan de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof tevens op verzoek van de OR voorzieningen treffen als vermeld in art. 26 lid 5 WOR. De OR kan uiteraard zich ex art. 36 lid 1 tevens tot de Kantonrechter wenden, nadat eerst ex 36 lid 3 bemiddeling van de bedrijfscommissie is verzocht, echter zal de Kantonrechter de OR ex art. 36 lid 5 WOR niet ontvankelijk verklaren als door de OR beroep is ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof.

Antwoord vraag 8 :

a) Art. 9/12 en 13 WCAO zijn van toepassing als zowel werkgever lid is van een organisatie, partij bij de CAO als de werknemer lid is van een vakbond, partij bij de CAO en beiden betrokken zijn. I.c. niet van toepassing. Art. 14 WCAO is van toepassing als werkgever wel georganiseerd is (lid en betrokken) en werknemer niet. Is i.c. ook niet van toepassing. Andere combinaties kennen geen binding aan de WCAO en dus ook geen binding aan een mogelijke CAO. Piet is lid en Les quatre fois niet. Partijen dus alleen aan hun arbeidsovereenkomst gebonden en niet aan de CAO voor het Horecabedrijf. Piet kan de bepaling(en) uit de CAO dus niet jegens 4fois afdwingen.

b) AVV heeft tot gevolg dat de betreffende CAO-voorwaarden in de gehele bedrijfstak van toepassing worden, dus ook t.o.v. Piet en Les quatre fois gedurende de genoemde periode uiteraard voorzover zij betrokken zijn (art. 2 lid 1 WAVV). Bepalingen uit de CAO werken vervolgens automatisch door via art. 3 lid 1 en 3 WAVV. Krachtens het arrest Boonen/Quicken kan Piet de arbeidsvoorwaarde van ieder op zichzelf staand onderwerp in de CAO opeisen. Tevens kan Piet omdat het om een minimum cao gaat de beste arbeidsvoorwaarde opeisen. Dus het uurloon van 17,50 tussen 7 en 19 uur en daarbuiten 18,50 uur.

c) Een avv heeft in de regel geen nawerking, tenzij het gaat om een verkregen recht zoals bepaald is in Beenen/Vanduho. In casu is van een verkregen recht geen sprake, immers gaat het niet zoals in Beenen/Vanduho om het recht dat tijdens de avv wordt verkregen op bijvoorbeeld 24 maanden doorbetaling loon tijdens ziekte tot 100%, maar gewoon om een ander uurloon. Alsdan geldt dat na de avv gewoon weer de oude voorwaarden die tussen partijen golden van voor de avv, herleven.

Antwoord vraag 9:

Het antwoord op de vraag of iemand recht heeft op een WW-uitkering moet worden afgeleid uit art. 3 WW (verzekerde) en de artt. 16 e.v. WW. Corrine is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst = een privaatrechtelijke dienstbetrekking. In het antwoord moet de link naar art. 7:610 BW worden genoemd.

Corrine voldoet aan de eisen van art. 16 lid 1 WW, immers:

Corrine heeft geen arbeidsovereenkomst meer en heeft dus ten minste vijf uren verloren; bovendien heeft zij geen recht meer op onverminderde doorbetaling van het loon (niets in de casus wijst op het tegendeel);

Zij is beschikbaar om arbeid te verrichten omdat zij zich als werkzoekende bij de CWI laat inschrijven.

Ook aan de eisen van art. 17 is voldaan. Zij voldoet aan de referte-eis (26-uit-39 eis), Corrine heeft tot 1 juni 2003 gewerkt. Tevens voldoet zij aan de ar­beidsverledeneis ex art. 17 WW. Kalenderjaren zijn 1998 t/m 2002. Gedurende deze periode werkte zij 4 jaar en aanneme­lijk is dat zij gedurende deze jaren ten minste 52 dagen aan loon heeft verdiend, dus voldoet zij aan de referte-eis. Niet aanneme­lijk is ten slotte dat er een uitslui­tings­grond ex art. 19 WW valt aan te wijzen. Corrine heeft dus ex art. 15 WW recht op loongerelateerde uitkering en een vervolguitkering.

N.B.: Alle elementen van artt. 16 en 17 WW moeten concreet worden getoetst; aftrek van 1 punt telkens als een element niet concreet is getoetst.