Staatsrecht zonder staat

Staatsrecht zonder staat (Scheltema)

In 2005 heeft de leerstoelgroep Staats- en bestuursrecht van de Universiteit Twente een progamma verzorgd met als onderwerp ‘Rechtsvorming en Governance’.

Het begrip ‘Governance’ werd in enge zin gebruikt: een wijze van coördinatie of sturing die contrasteert met het beeld van een overheidshiërarchische, unicentrische aanpak. Er is dan dus geen sprake van een centraal uitgeoefende en eenzijdige sturing. ‘Government’ is een basisvorm van ‘governance’. Volgens Van Waarden en Van Kersbergen zijn er verschuivingen merkbaar binnen het begrip governance, ook wel de ‘shifts in governance’ genoemd. In dit kader is tijdens de conferentie een drietal vormen van shifts in governance besproken:

• De verschuiving waarbij de rechter zozeer kan ingrijpen in wetgeving- en bestuursdaden, dat de vraag ontstaat welke betekenis het bestuurlijk en democratisch postulaat nog heeft.

• De verschuiving waarbij ingrijpende bevoegdheden worden toegekend aan niet- of ongebruikelijke politiek verantwoordelijke organen.

• De verschuiving waarbij de waarborging van publiekrechtelijke belangen wordt geregeld door het privaatrecht of wordt overlaten aan zelfreguleringsvormen.

Deze verschuivingen vinden plaats in een proces van rechtsvorming en van internationalisering van het recht. Dit proces wordt zelf gestuurd door opvattingen over ‘good governance’, welke niet perse overeenstemmen met de nationale opvattingen daarover. Hierdoor neemt de spanning met het bestaand nationaal staatsrecht toe.

In dit artikel wordt aandacht besteed aan de gegeven workshops over het drietal shifts. 

Staatsrecht: recht voor een staat uit de geschiedenis?

Het staatsrecht is oorspronkelijk gebaseerd op de soevereine staat. Het is dan ook de vraag of het staatsrecht nog betekenis heeft in een wereld waarin de grenzen vervagen en de staten onderling met elkaar verweven zijn. Een soevereine staat is een staat waarbij alle macht binnen de staat rust bij de overheid. Het staatsrecht is er om de burger te beschermen tegen de macht van de eigen overheid om de democratie vorm te geven. De positie van andere (internationale) overheden en de bescherming van de eigen burger wanneer deze zich in het buitenland bevindt blijven buiten beeld. Bovendien houdt de overheid zich niet bezig met private verhoudingen, dit valt onder het privaatrecht.

De soevereine staat bestaat niet meer

De hedendaagse wereld is een andere dan die waarvan het staatsrecht uitgaat. De grenzen tussen landen zijn sterk vervaagd, de samenleving is grensoverschrijdend. Burgers van een land hebben niet alleen met hun eigen overheid te maken, maar ook met de overheid van andere landen. Dit staat bekend als het fenomeen ‘internationalisering’. Landen gaan verdragen met elkaar aan, er worden internationale organisaties opgericht en op een groot aantal terreinen wordt veelvuldig samengewerkt tussen landen. Dit heeft ook invloed op het drietal klassieke functie van de nationale staat: bestuur, wetgeving en rechtspraak. Bevoegdheden op deze terreinen worden op verschillende niveaus uitgeoefend, waarbij er vaak geen sprake is van een hiërarchische ordening tussen de niveaus. Daarnaast is er sprake van een vermenging van tussen het private en het publieke domein. De grensoverschrijdende samenwerking kan plaatsvinden in beide domeinen. Een kant van de vermenging tussen privaat en publiek is de privatisering. Oorspronkelijke taken van de staat worden dan overgedragen aan de private sector. Er ontstaat dan private taakvervulling met een aanzienlijk publiek belang, dit komt bijvoorbeeld voor in de gezondheidszorg of het onderwijs. De andere kant is dat bij private instellingen het besef is gekomen dat zij zich niet kunnen onttrekken aan de zorg voor het publieke belang: zij richten zich steeds meer op maatschappelijk verantwoordelijk ondernemen.

Ons staatsrecht is achterhaald

Het heeft in een grensoverschrijdende samenleving weinig zin om de beginselen van de democratie en rechtsstaat enkel te betrekken op de nationale overheidsinstellingen. Burgers moeten ook beschermd worden tegen willekeur en machtsmisbruik door buitenlandse overheden. Daarnaast is het onmogelijk om een rechtsstatelijk eiland te zijn in een internationale wereld, vooral niet met de middelen die het vroegere staatsrecht hanteerde. Denk hierbij aan de trias politica. Deze leer gaat uit van een soevereine, besloten staat. Dit kan niet gebruikt worden in een omgeving met internationale instanties. Zowel het evenwicht tussen de drie machten, als ook de positie van elke macht verandert hierdoor.

De nationale staat houdt betekenis

De nationale staat behoudt ondanks de privatisering en internationalisering zijn betekenis. Democratische en rechtsstatelijke beginselen worden in internationaal verband immers niet verwezenlijkt als de deelnemende staten geen democratische rechtsstaten zijn.

Ook in een internationale samenleving behoudt de nationale staat een kernrol als ankerpunt voor democratie en rechtsstatelijkheid. Op haar eigen grondgebied moet elke staat de waarden van de democratische rechtsstaat verwezenlijken, als een soort gedelegeerde van de internationale gemeenschap.

Het parlement is niet de enige uitdrukking van de democratie

Het parlement vertegenwoordigt de bevolking in het wetgevingsproces, bepaalt het beleid en controleert de uitvoering van dit beleid krachtens de ministeriële verantwoordelijkheid. Het parlement krijgt zijn bevoegdheden toebedeeld via de democratie. In een gesloten nationale gemeenschap wordt zo overtuigend vormgegeven aan de democratie. In de moderne samenleving kan het parlement echter minder uitdrukking geven aan de democratie. Dit komt ten eerste doordat het nationale parlement degenen die betrokken zijn bij de besluitvorming onvoldoende vertegenwoordigt. Het gaat hierbij vooral om buitenlandse burgers. In de tweede plaats heeft de besluitvorming een toenemend gedwongen karakter gekregen. Men kan niet vrij besluiten naar eigen inzicht, maar is gebonden aan juridische of feitelijke beperkingen. Ook verdragen en internationale besluiten hebben grote invloed. De nationale besluitvorming weerspiegelt hierdoor minder de wensen van de burgers. Besluitvorming van het parlement is meestal niet meer dan het accepteren van wat in het buitenland al is beslist.

Overige vormen van democratie

Het is niet te vermijden om na te moeten denken over andere vormen van democratie dan de parlementaire. Niet zozeer ter vervanging, maar als correctie, omdat de parlementaire democratie grote tekortkomingen vertoont.

Het is echter ondoenbaar om in een wereld waarin zoveel instanties betrokken zijn bij de besluitvorming overal met een volksvertegenwoordiging te werken. Er bestaat een viertal benaderingen van democratie:

1. De representatieve democratie

2. De deliberatieve democratie

3. De directe democratie

4. De associatieve democratie

De auteur richt zich met name op de deliberatieve en de associatieve democratie. Bij de deliberatieve democratie draait het om discussie en argumentatie. Democratie is niet alleen het tellen van stemmen. De overtuigingskracht van argumenten, goede procedures en transparante zijn van groot belang. Bij de associatieve democratie draait het om het publieke belang dat ook in private verbanden behartigd moet worden. De evenwichtigheid en kwaliteit van de besluitvorming moeten daarom gewaarborgd worden. Het systeem met checks en balances om machtsmisbruik te voorkomen is essentieel voor de democratie. De gezichtspunten van alle betrokkenen en de kwaliteit van de argumenten komen hierin tot hun recht. Bovendien wordt het resultaat van de procedures in het openbaar verantwoord. Vanuit dit oogpunt is het mogelijk andere manieren te ontwikkelen om rechtsstatelijkheid en democratie te bevorderen. In veel common law landen bestaan open en goede procedures voor regelgeving of beleidsvorming, die echter niet worden gecontroleerd door het parlement. Dit maakt de regelgeving ondemocratisch van aard.

Het bestuur: overige vormen van verantwoording

De uitvoering door Nederlandse autoriteiten raakt zowel Nederlandse als buitenlandse burgers. Een vleeskeuring door de Voedsel- en Warenautoriteit raakt bijvoorbeeld alle Europese burgers. Het vlees kan immers vrij binnen Europa worden verhandeld. Als de verantwoording voor de keuring via de ministeriële verantwoordelijkheid zou lopen, dan betekent dit dat via het parlement alleen aan Nederlandse burgers verantwoording wordt afgelegd. Dit betekent volgens de auteur dat er andere vormen van verantwoording nodig zijn. Bijvoorbeeld zbo’s kunnen invulling geven aan democratie, omdat zij werken met een stelsel van publieke verantwoording voor hun taakvervulling. Deze vorm van verantwoording kan bij elke instelling worden toegepast die een publiek belang behartigt: nationaal of internationaal.

Rechters

Het uitgangspunt van de rechtsstaat dat de rechter niet zelf het recht vormt, maar het door de wetgever gevormde recht interpreteert is inmiddels achterhaald. Rechters hebben een veel zelfstandiger rol gekregen als rechtsvormer, vooral wat betreft het internationale recht. Wanneer de rechter echter meer aan rechtsvorming doet dan in overstemming is met de leer van de trias politica, leidt tot dit een probleem omtrent de democratische legitimatie van de rechterlijke keuzes. Zoals gezegd kan ook door middel van argumentatie en transparantie aan de democratische legitimatie worden bijgedragen. Maar wie moeten de mogelijkheid hebben om bij de rechtsvorming door de rechter hun argumenten naar voren te brengen en hoe dient de procedure daarvoor te worden ingericht? Voorop staat dat wanneer de rechter zelf recht vormt, het niet in overeenstemming is met het begrip democratie als alleen de partijen in de betreffende procedure een stem wordt gegeven. Er gaat immers precedentwerking uit van de uitspraak, waardoor ook anderen hierdoor geraakt worden. Er zijn verschillende mogelijkheden om dat te veranderen, zoals het toelaten van argumentaties van andere belanghebbenden dan procespartijen en door voorlichting van de rechter door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Deze kan meer argumenten aan de rechter voorleggen.

Tot slot

De hedendaagse staat is een andere staat dan de gesloten soevereine staat waarvoor ons staatsrecht oorspronkelijk is opgesteld. De nationale staat moet medeverantwoordelijkheid dragen voor de constitutionele waarborgen in een grensoverschrijdende maatschappij. De organen van de staat moeten eveneens waken voor deze waarborgen. Hierdoor zijn ingrijpende veranderingen in ons staatsrechtelijk denkbeeld nodig.

Governance en rechtsvorming: een identiteitscrisis in ons staatsrecht?

1. Inleiding

Het onderwerp van de staatsrechtelijke conferentie was ‘rechtsvorming en governance’. Kernvraag: Welke gevolgen heeft het hanteren van sturingsstijlen onder de benaming Governance voor de staatsrechtelijke spelregels en voor rechtsvorming?

Een belangrijk vraagstuk hierbij is of het nationale staatsrecht terrein vereist door het verschuiven van het accent in de besluitvorming naar supra- en internationale instellingen. Maakt ons staatsrecht een identiteitscrisis door? Is het nog wel duidelijk welke betekenis het nationale staatsrecht precies heeft in de moderne tijd?

2. Governance

Governance is een begrip dat we steeds vaker horen. Hierbij worden nieuwe vormen van besturing bedoeld die meer gebaseerd zijn op onderhandeling, overleg en overreding. Er is niet één centrale instantie die zijn wil oplegt aan anderen, maar de verscheidene betrokken partijen proberen er met elkaar uit te komen. Het gaat om netwerken en interactie.

Het bepalen en uitvoeren van het overheidsbeleid vindt niet plaats vanuit één centraal punt (top-down), maar interactief en in wisselwerking met alle betrokken partijen. Door individualisering, internationalisering en de invloed van informatietechnologie is een meer op samenwerking gerichte besturingsstijl noodzakelijk geworden. De overheid, marktpartijen en andere organisaties nemen deel aan verschillende beleidsnetwerken.

Het governance denken betekent dus een verschuiving van:

• Stabiele naar meer fluïde beleidsprocessen,

• Instituties naar netwerken,

• Eenzijdige wilsbepaling naar onderhandeling en overleg.

Het is in dit verband de vraag of onze staatsleer aangepast moet worden aan de veranderde omstandigheden en welke beginselen en normen nog wel van belang zijn. Voor een antwoord op deze vragen is het nodig om eerst te bekijken welke soorten problemen en vragen zich voordoen bij de aansluiting tussen governance en de principes van het staatsrecht.

Voor de uitoefening van het openbaar bestuur is het noodzakelijk dat er voldoende vertrouwen bestaat in het bestuur bij de rechtgenoten en dat er voldoende doelmatig en effectief wordt gewerkt. Er moet sprake zijn van een degelijke publieke dienstverlening op basis van aanvaardbare kosten. Het gaat dus om effectiviteit en legitimiteit van het bestuur.

Problemen die zich in dit verband kunnen voordoen hebben betrekking op vertegenwoordiging en het vertrouwen in de politiek. Denk alleen al aan de discussies over burgerinitiatieven en referenda, een gekozen burgemeesterschap en de positie van de Europese volksvertegenwoordiging. Er bestaat een zekere spanning tussen ons stelsel van representatieve democratie en de behoefte aan invloed en directe betrokkenheid van burgers bij de besluitvorming. Deze spanning kan echter ook ontstaan bij het gebruik van vormen van onderhandeld bestuur. Het is dan niet vooraf duidelijk welke positie de vertegenwoordigde organen innemen.

Een ander vraagstuk/probleem vormt de bestuurlijke drukte en verdringing. Welk bestuursniveau gaat waarover en hoe is dit geregeld? Wat komt toe aan Europa en welke positie heeft de rijksoverheid?

Een derde vraagstuk ziet op de verhouding tussen het politiek-bestuurlijke domein en het professionele domein. Welke beslissingen vereisen een politiek-bestuurlijke afweging en welke afwegingen kunnen beter buiten dit domein worden gemaakt vanuit het oogpunt van deskundigheid? Hoe ziet de verhouding tussen politieke en deskundige oordelen eruit? Hierbij moet ook gelet worden op de ministeriële verantwoordelijkheid, die niet verder reikt dan het publieke bevoegdheidsdomein.

Tot slot kan als probleem worden gewezen op het onderwerp verantwoording en rekenschap. Hoe wordt goed zicht gehouden op de vervulling van de publieke taakuitoefening, ongeacht de vorm, en wie kan desgewenst corrigeren? Dit is met de name de vraag bij vormen van zelfregulering en zelfstandig bestuur buiten het domein van de rechtstreekse invloed van de volksvertegenwoordiging.

3. Het kader voor verantwoord zelfstandig bestuur

De discussie over het zelfstandig bestuur wordt gedomineerd door het legitimiteitvraagstuk. Deze vorm van bestuur wordt namelijk gezien als een afbreuk aan het uitgangspunt van de ministeriële verantwoordelijkheid. Volgens het IBO-rapport 2004 van de Commissie Kohnstamm zou het zelfstandig bestuur onder de departementen moeten worden gebracht, om het primaat van de politiek te kunnen herstellen.

Het is de vraag in welke omstandigheden het zelfstandig bestuur aanvaardbaar is. Als het gaat om deskundigenoordelen, onpartijdige en onafhankelijke beslissingen over bijvoorbeeld marktgedrag en uitvoeringshandelingen, is het zelfstandig bestuur meer dan het bestuur aangewezen onder de verantwoordelijkheid van een minister. Dit verklaart dat bijvoorbeeld de OPTA en het RIVM zbo’s zijn.

Volgens de zogenaamde ‘stelselverantwoordelijkheid’ is het de taak van de wetgever om ervoor te zorgen dat de zbo’s doelmatig en effectief kunnen optreden. Via het wettelijk stelsel worden de bevoegdheden, instrumenten en spelregels gemaakt.

Ook in de Europese Unie is het bestuur op afstand van de Commissie in opmars. Dit staat ook wel bekend als agentschappen, dit is een iets ruimer begrip dan onze zbo. Er is een drietal soorten agentschappen:

• Zij die programma’s beheren en managen.

• Zij die enkel informatie verzamelen en coördineren.

• Zie die ook taken hebben in het kader van de regulering en besluitvorming op communautair niveau.

De Europese Commissie zelf maakt onderscheid tussen regelgevende en uitvoerende agentschappen. De opmars van agentschappen heeft te maken met de inschakeling van deskundigen en belanghebbende bij de besluitvorming, de behoefte aan uniforme interpretatie en de concentratie van het bestuur op het beleid. De oprichting van agentschappen wordt beschouwd als een mogelijkheid om de legitimiteit, doeltreffendheid, samenhang van het optreden van de Unie en de transparantie te vergroten. Daarnaast draagt het bij aan de hervorming en modernisering van het bestuur binnen de Europese Unie. Hierbij moet worden voldaan aan de beginselen van ‘Good Governance’.

Niet iedereen vindt dat vormen van zelfstandig bestuur passen binnen een democratie. Het is de vraag of agentschappen en zbo’s de democratie inderdaad bedreigen, of deze juist versterken en aanvullen. De concentratie van de ministeriële verantwoordelijkheid kan ervoor zorgen dat het politiek debat gaat over de werkelijk belangrijke kwesties, dit zou de democratie kunnen versterken. Hamvraag is dus of goed geregeld, bewust gekozen en verantwoord zelfstandig bestuur niet juist het paradepaardje binnen het publiekrecht zou kunnen worden.

4. De wisselwerking tussen de verschillende soorten regulering

Het tweede thema ziet op de niveaus en soorten van regulering en de verhouding hiertussen. Er is vanuit de positie van de nationale werkgever een verschuiving in de regulering naar boven en naar beneden merkbaar. Aan de ene kant is er de opmars van de communautaire regelgeving, waardoor meer en vaker grenzen worden gesteld aan de nationale regelingsruimte. Dit is de opwaartse verschuiving in de regelgeving. De verschuiving naar beneden blijkt uit het behoud van regelingsruimte ‘dichtbij de bron’. Dit houdt in dat de nationale wetgever zich terughoudend moet opstellen wat betreft de normering en dat hij de decentrale regelgevers en zeker ook de zelfregulering binnen een branche ruimte moet laten. Dit staat ook wel bekend als het beginsel van de subsidiariteit. Het uitgangspunt is dat zaken niet op een hoger niveau moeten worden geregeld, als dit niet nodig is omdat met regulering op een lager niveau hetzelfde of zelfs een beter resultaat kan worden behaald.

De Raad van State heeft in een advies over deze kwestie gesteld dat de taak van de overheid, in een moderne pluriforme samenleving, ziet op het omgaan met verscheidenheid. Dit geldt zowel op nationaal als op Europees niveau. Het bewaren van het evenwicht tussen verscheidenheid en eenheid is een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de nationale en Europese instellingen. Onnodige eenheid maakt inbreuk op de kwaliteit en legitimiteit van de Europese regelgeving. Vanuit dit besef moeten de communautaire wetgevingsinstrumenten, bijvoorbeeld richtlijnen en verordeningen, worden ingezet.

Deze visie kan worden doorgetrokken naar regelgeving op nationaal niveau. Ook daar moet is het evenwicht tussen verscheidenheid en eenheid van belang. Binnen het nationale domein wordt de pluriformiteit immers steeds groter. De visie kan worden uitgelegd aan de hand van een voorbeeld omtrent de regelgeving op het gebied van het hoger onderwijs. De Europese wetgever concentreert zich op e goede afstemming van arrangementen en instellingen binnen Europa, zodat studenten in de hele Unie een vergelijkbaar studieprogramma kunnen volgen en de diploma’s/graden uitwisselbaar en vergelijkbaar zijn. De nationale wetgever moet de toegankelijkheid, kwaliteit en houdbaarheid van het onderwijsstelsel waarborgen, bijvoorbeeld door het vaststellen van zorg- en verantwoordingsplichten. Deze plichten geven aan de ene kant een kader, en aan de andere kant blijft er voldoende ruimte voor keuzes binnen de onderwijsinstellingen. Op het niveau van de instellingen wordt het onderwijs vervolgens verder vorm en inhoud gegeven. Dit kan bijvoorbeeld middels gedragscodes binnen en tussen de onderwijsstellingen. Deze vorm van zelfregulering zorgt voor zekerheid en ordening op het niveau van de instellingen.

De auteur merkt de nationale wetgever aan als ‘intermediair’. Nationale regelgeving moet de schakel vormen in een reguleringsketen. Deze wettelijke regels moeten passen binnen de Europese rechtsorde en tegelijkertijd aansluiten bij en ruimte laten binnen de Nederlandse samenleving. De nationale wetgever heeft zijn blik dus zowel naar boven als naar beneden gericht. Hij houdt rekening met de regelingsruimte die Europa laat, en de ruimte die nodig voor lagere regelgevers om in te kunnen spelen op lokale of branchegerelateerde omstandigheden. Dit wordt ook wel de ‘multi-reguleringsbenadering’ genoemd.

De Raad van State heeft ter zake van de verbinding tussen nationale en Europese rechtsvorming geadviseerd aandacht te besteden aan de volgende punten:

• Er moet sprake zijn van parlementaire invloed op het Europese regelgevingsproces.

• De Europese regelgeving moet worden voorbereid en opgesteld met betrokkenheid van deskundigen uit de lidstaten.

• De nationale ervaringen met Europese wetgeving moeten worden teruggekoppeld.

Hoofdzaak is dat het Europese en het nationale wetgevingsproces niet als twee aparte werelden worden gezien, maar als communicerende vaten.

Daarnaast moeten ook tussen het gouvernementele en het non-gouvernementele domein verbindingen worden gelegd. Het waarborgen van publieke belangen heeft immers te maken met zowel overheidsregulering en zelfregulering. Wanneer zelfregulering plaatsvindt binnen wettelijke kaders wordt dit ‘wettelijk geconditioneerde zelfregulering’ genoemd. De samenwerking bij de totstandkoming van regelgeving tussen publieke en private partijen wordt co-regulering genoemd. Voor een goede verbinding tussen het wettelijke kader aan de ene kant en de uitwerking in de sectorregelingen anderzijds is een duidelijk en gedeeld beeld nodig over wat partijen van elkaar kunnen en mogen verwachten. Daarnaast moeten kennis en expertise wederzijds benut worden en is een duidelijke verdeling van verantwoordelijkheden nodig. Bovendien dienen er afspraken te worden gemaakt over het afleggen van verantwoordelijkheid over het gebruik van bevoegdheden en het invullen van taken.

5. Tot slot

Volgens de auteur is er nog hoop en toekomst voor de nationale rechtsstaat en het staatsrecht. Het staatsrecht moet zich echter aanpassen aan de nieuwe context van europeanisering en internationalisering, van een pluriforme en rap veranderende samenleving met krachtige organisaties en van burgers die meer verwachten van de overheid. Van belang is dat er wordt samengewerkt tussen de betrokken partijen.

Het gevolg is dat er nieuwe evenwichten en verhoudingen ontstaan, die desondanks nog steeds recht doen aan de fundamentele uitgangspunten van Good Governance (goed bestuur). De uitwerking van de uitgangspunten zal echter veranderen.

Kernvraag is of de stelselverantwoordelijkheid in het politiek-bestuurlijke domein goed ingevuld zal worden en of er voldoende ruimte wordt gegeven aan de betrokkenen in het speelveld.

Geconcludeerd kan worden dat de fundamentele beginselen van staatsrecht, zoals machtenspreiding, legaliteit, democratische controle en verantwoording van publieke taakuitoefening onverkort van belang blijven. De specifieke invulling en uitwerking van deze beginselen worden echter bepaald door de maatschappelijke context.

De wisselwerking tussen zbo’s, agencies en politieke verantwoordelijkheid (H. den Brandhof)

1. Inleiding

Dit thema is de laatste jaren erg actueel, er zijn vele rapporten en artikelen over verschenen.

In het rapport van de Werkgroep Kohnstamm wordt ingegaan op het probleem van de reikwijdte van de ministeriële verantwoordelijkheid voor zbo’s. De werkgroep adviseert het merendeel van de zelfstandige bestuursorganen op te heffen, omdat er juridisch en inhoudelijk geen noodzaak voor is.

Zelfstandige bestuursorganen houden zich bezig met publieke taken, die en specifiek nationaal karakter hebben. Op het gebied van de publieke taken kunnen zich verschuivingen voordoen naar organen van de Europa Unie. In de praktijk zullen dergelijke verschuivingen weinig plaatsvinden. Art. 5 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap stelt namelijk dat op gebieden die niet onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap vallen, deze enkel overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel optreedt, indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende kunnen worden verwezenlijkt door de Lidstaten en daarom beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt. Dit houdt in dat nationale publieke taken primair door de lidstaten zelf worden vervuld. Verschuiving naar een EU-orgaan is wel mogelijk, maar dit zal zich pas voordoen na een subsidiariteitstoets door de nationale parlementen.

2. De geschiedenis van de zbo’s

In 1974 heeft Scheltema in een oratie de term ‘zelfstandige bestuursorganen’ geïntroduceerd. Een zelfstandig bestuursorgaan opereert in beginsel onafhankelijk van een minister, zodat politieke controle niet of slechts marginaal wordt uitgeoefend. Het zelfstandig bestuursorgaan heeft geen grondwettelijke basis en zijn bevoegdheden zijn bij wet geattribueerd of gedelegeerd. Zbo’s houden zich in de praktijk vooral bezig met toezichthoudende taken (bijv. de Nederlandsche Bank), met registratie (bijv. het Kadaster), met certificering (bijv. de RDW) en met et doen van uitkeringen (bijv. DUO).

Langenberg stelde in 1985 dat het beginsel van volledige ministeriële verantwoordelijkheid een ongunstige invloed heeft op het functioneren van de ambtelijke organisatie en zorgt voor een overbelasting van de bestuursorganisatie.

In latere beschouwingen wordt gesteld dat met het instellingen van zelfstandige bestuursorganen wordt beoogd de doeltreffendheid en doelmatigheid van overheidstaken te vergroten. Uit onderzoeken is echter gebleken dat de verzelfstandiging van overheidstaken niet altijd leidt tot een verbetering van de financiële bedrijfsvoering. Innovatievermogen en de klantvriendelijkheid gaan er daarentegen wel op vooruit.

In 1994 verscheen een geruchtmakend rapport van de Algemene Rekenkamer: ‘Zelfstandige bestuursorganen en ministeriële verantwoordelijkheid.’ In dit rapport werd de conclusie getrokken dat het niet altijd helder is welke organen als zelfstandige bestuursorganen moeten worden aangemerkt. Dit heeft juridische gevolgen, omdat de Algemene Wet Bestuursrecht in beginsel van toepassing is op zelfstandige bestuursorganen. Burgers en organisaties ontlenen hier een zekere rechtsbescherming aan. Daarnaast heeft de Rekenkamer verschillende tekortkomingen van zbo’s opgemerkt. Deze zagen op de inlichtingenbevoegdheden van een minister of andere toezichthouder, de verplichting om verantwoording af te leggen en op de samenstelling van de besturen (risico op vermenging van verantwoordelijkheden en belangenverstrengeling). Het rapport heeft gezorgd voor nieuwe maatregelen en aangepast wetgeving. Daarnaast is duidelijker geworden hoe zelfstandige bestuursorganen ter verantwoording kunnen worden geroepen.

3. De Werkgroep Kohnstamm en het rapport

Een decennia na het verschijnen van het rapport van de Algemene Rekenkamer heeft de Werkgroep Verzelfstandigde Organisaties op Rijksniveau het rapport ‘Een herkenbare staat: investeren in de overheid’ uitgebracht. Hierin stond een tweetal vragen centraal:

1. Is het nodig om ministeriële verantwoordelijk voor de uitvoering van overheidstaken te beperken om doelmatiger, effectiever en burgergerichter te kunnen werken, en welke rol speelt verzelfstandiging hierbij?

2. Op welke wijze kan de overheid zich intern beter organiseren en aansturen, en hoe raakt de overheid beter op de hoogte van hetgeen in de samenleving een rol speelt?

De werkgroep heeft bij de beantwoording van bovenstaande vragen aandacht besteed aan de rol en positie van zelfstandige bestuursorganen. Geconcludeerd werd dat verzelfstandiging van overheidstaken de afgelopen jaren niet aan de verwachtingen heeft voldaan. Dit komt niet door het functioneren van de zbo’s zelf, maar vooral door de politiek-bestuurlijke context. De werkgroep gaf aan dat de onduidelijkheid omtrent zbo’s verminderd kan worden door het primaat van de ministeriële verantwoordelijkheid te herstellen. In dit verband zijn drie varianten geformuleerd om verzelfstandiging van overheidstaken opnieuw vorm te geven. Bovendien werd geadviseerd het merendeel van de zelfstandige bestuursorganen op te heffen. Voor het beperkte aantal zbo’s dat gehandhaafd kan blijven moet een nieuw wettelijk kader met een standaardmodel worden opgesteld. Daarnaast moet voor de privaatrechtelijke zelfstandige bestuursorganen een afzonderlijke wet worden uitgevaardigd. Op deze wijze wordt een wettelijke grondslag gecreëerd voor bestaande organisaties die worden belast met certificerings-, keurings-, en registratietaken of het afgeven van vaardigheids- en kennisbewijzen.

4. De reacties op het rapport van de Werkgroep Kohnstamm

Het verschenen rapport heeft verscheidene reacties uitgelokt.

Zo vond Zijlstra dat de werkgroep is uitgegaan van een juist uitgangspunt en dat de oprichting van zbo’s geen oplossing is voor sturingsproblemen. Hij is van mening dat de meeste bestaande zelfstandige bestuursorganen behouden kunnen blijven, maar dat er geen nieuwe zouden moeten worden opgericht.

Eijlander was van mening dat zbo’s gehandhaafd moeten blijven, maar dat zij onderworpen moeten blijven aan de publiekrechtelijke spelregels en toezicht. Kortmann reageerde hierop door te stellen dat dit betekent dat zelfstandige bestuursorganen hun zelfstandige status dan zullen verliezen. Hij was het dus niet met Eijlander eens en stemde in met de conclusies van de Werkgroep Kohnstamm.

5. De verdeling van overheidstaken in primaire en secondaire taken

Verschillende auteurs maken een onderscheid tussen primaire en secondaire overheidstaken. Dit onderscheid is van belang voor de kwestie van de instandhouding/opheffing van zelfstandige bestuursorganen.

Hogervorst ziet de bescherming van de grondrechten als primaire taak/kerntaak van de staat. Dit betekent eveneens dat de staat zo moet functioneren dat de basisbehoeften van de burgers in voldoende mate worden gerespecteerd. Secondaire taken moeten uit pragmatische overwegingen worden toegevoegd aan de primaire taken. Deze kunnen daarom niet alleen door staatsorganen maar ook door andere instituties worden vervuld.

Groenveld merkt op dat er discussie kan bestaan over de omvang van de primaire taken. Klassieke liberalen vinden bijvoorbeeld dat het garanderen van de veiligheid, het creëren van democratische instellingen en het door rechtspraak beslechten van geschillen de primaire staatstaken zijn. Neoliberalen stellen dat ook het garanderen van sociale grondrechten een primaire staatstaak is. Het produceren van goederen, waarvan de maatschappelijke baten groter zijn dan de lasten, maar die niet of te weinig worden geproduceerd wanneer dit zou worden overgelaten aan de marktsector, is volgens Groenveld een secondaire staatstaak.

De Ru maakt eveneens een onderscheid tussen primaire en secondaire staatstaken. Door deze auteur wordt gesteld dat de primaire staatstaken rechtstreeks met de staatsstructuur verboden zijn en zien op het in stand houden van de staat zelf. Het gaat dus om de klassieke staatstaken, zoals politie, defensie, waterstaat en justitie. Hieronder valt het beschermen van klassieke grondrechten. De primaire overheidstaken kunnen veranderen onder invloed van maatschappelijke veranderen.

6. De wenselijkheid van het evalueren van zbo’s

Omdat het rapport van de Werkgroep Kohnstamm zoveel commentaar heeft opgeleverd en zelfs geopperd is de zelfstandige bestuursorganen op te heffen, lijkt het wenselijk om deze bestuursorganen te evalueren. Dit is nodig, omdat de wettelijke regelingen voor zelfstandige bestuursorganen in bepaalde gevallen zo weinig aan hun oorspronkelijke doelstelling beantwoorden, dat zij waarschijnlijk beter kunnen worden ingetrokken / vervangen. De evaluatie zal bovendien behulpzaam ter zake van de beoordeling welke zbo’s in stand kunnen blijven.

7. Wettelijke regeling voor technologieonderzoek

Een wettelijke regeling die niet beantwoordt aan het doel dat de wetgever oorspronkelijk voor ogen had is bijvoorbeeld de wetgeving voor TNO. Dit is een onderzoeksorganisatie die belast is met een groeiend aantal staatstaken. Bij de oprichting heeft de organisatie als taak gekregen ervoor te zorgen dat toegepast natuurwetenschappelijk onderzoek op doelmatige wijze dienstbaar wordt gemaakt aan het algemeen belang. Alle bestaande overheidsinstituten op het terrein van toegepast natuurwetenschappelijk onderzoek zouden in één organisatie opgaan. Dit is echter niet gebeurd, de wettelijke taak is nooit naar behoren uitgeoefend. Desondanks is in 1985 een nieuwe TNO wet vastgesteld, waarin de oorspronkelijke taak in bijna dezelfde bewoordingen werd opgenomen. In de Memorie van Toelichting is TNO aangemerkt als een zelfstandig bestuursorgaan. Hiervoor valt TNO in beginsel buiten de ministeriële verantwoordelijkheid.

Andere organisaties op het gebied van natuurwetenschappelijk onderzoek riepen bovendien de vraag op of de wet in formele zin nodig was. Voor hen is geen formele wet in het leven geroepen, waardoor ze onder andere ook geen subsidieaanvraag konden doen. De situatie werd dus als erg onbevredigend ervaren. Er is sprake van rechtsongelijkheid tussen TNO en de andere grote Nederlandse technologie-instituten. TNO en de andere instituten moeten echter als gelijkwaardig worden beschouwd. Betoogd werd dan ook dat het wenselijk was de TNO wet in te trekken. In een eventuele nieuwe wet zou bovendien een minder uitgebreide doelstelling moeten worden opgenomen.

8. Conclusie

Voor de organen, die belast zijn met de uitvoering of ondersteuning van een primaire staatstaak, zou het primaat van de ministeriële verantwoordelijkheid hersteld kunnen worden. Zij zouden niet buiten de ministeriële verantwoordelijkheid mogen staan. Dit kan bijvoorbeeld geregeld worden door hen de status van agentschap te verlenen. De overige zbo’s kunnen in al dan niet aangepaste vorm blijven bestaan.

Daarnaast zou een besturingssysteem tussen zbo en minister kunnen worden gecreëerd, dat bepaalt hoe de minister verantwoordelijk kan worden gesteld voor de uitoefening van het gezag door een zbo en voor de besteding van de gelden van de zbo. Er kunnen bijvoorbeeld regels worden gesteld omtrent de benoeming van bestuurders en aan de jaarrekening en begroting te stellen eisen.

Voor privaatrechtelijke zelfstandige bestuursorganen kan een aparte wet worden vastgesteld. In een enkel geval, bijvoorbeeld voor het toegepast natuurwetenschappelijk onderzoek, kan daarnaast een speciale wettelijke regeling in het leven worden geroepen, die beantwoordt aan het materiële wetsbegrip. Dit betekent dat de TNO wet kan worden ingetrokken.

Het probleem omtrent het functioneren van de zelfstandige bestuursorganen kan aldus voor een groot deel worden opgelost door het invoeren of herstellen van het primaat van de ministeriële verantwoordelijkheid.

Attributie aan ondergeschikten: is dit staatsrechtelijk verantwoord?

1. Inleiding

De belastinginspecteur heeft een bevoegdheid die zijn baas niet heeft: een aanslag opleggen. De wetgever heeft in artikel 11 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geregeld dat alleen de belastinginspecteur hiertoe bevoegd is. De minister is gepasseerd.

Er is hier sprake van een bijzondere vorm van het toekennen van een (nieuwe) bestuursbevoegdheid (attributie) door een originaire of gedelegeerde wetgever. Het bijzondere hieraan is dat de wetgever rechtstreeks attribueert aan een ambt, welke ondergeschikt is aan een ander bestuursorgaan. Normaal gesproken wordt een bevoegdheid aan het hoogste bestuursorgaan geattribueerd, dat voor de uitoefening politieke verantwoordelijkheid afegt. Attributie aan een ondergeschikte daarentegen is ongebruikelijk. Dit heeft in 1985 zelfs tot verhitte Kamerdebatten geleid, omdat niet duidelijk was in hoeverre de verantwoordelijke staatssecretaris de belastinginspecteur aanwijzingen kon geven over het gebruik van de bevoegdheid. Tegenwoordig is deze discussie er nauwelijks meer. Vaststaat dat het bovengeschikte bestuursorgaan de ondergeschikte zowel algemene als bijzondere aanwijzingen mag geven.

Het is echter de vraag wat het nut is om een bevoegdheid rechtstreeks aan een ondergeschikte te attribueren. Waarom doet de werkgever dit? Aan deze vragen wordt aandacht besteed in dit paper.

2. De attributie aan ondergeschikten in de praktijk

Een andere beruchte attributie is die aan het openbaar ministerie, zie de artikelen 124 e.v. Wet op de rechterlijke organisatie. De constructie komt dus vaker voor, al is onduidelijk hoeveel en waar.

Naast de attributie van de bevoegdheid om besluiten te nemen, bestaat tevens de attributie van de bevoegdheid om feitelijke handelingen te verrichten, bijvoorbeeld toezichtshandelingen. Deze uitvoeringshandelingen worden geattribueerd aan toezichthouders en vaak worden ambtenaren vervolgens als toezichthouder aangewezen.

3. De verhouding tussen ondergeschikte en bovengeschikte

De hiërarchische verhouding tussen de minister en zijn ondergeschikte wordt door de attributie van de besluitbevoegdheid aan de ondergeschikte niet doorgebreken. De ministeriële verantwoordelijkheid blijft dus voorop staan. Het bovengeschikte bestuursorgaan kan instructies geven ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid. Daarnaast moet het ondergeschikte bestuursorgaan op verzoek van de bovengeschikte inlichtingen verschaffen over de uitoefening van de bevoegdheid.

Het uitgangspunt van een aanwijzingsbevoegdheid van het bovengeschikte bestuursorgaan is in verschillende wetten vastgelegd. Soms wordt de mogelijkheid van de minister om een individuele aanwijzing te geven echter aan vormvoorschriften gebonden. Dit is vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid. De staatssecretaris kan bijvoorbeeld niet ten gunste van een bekende Nederlander ingrijpen, terwijl elke ‘gewone’ burgers wel te maken heeft met inspecteurs.

Rest nog de vraag of en wanneer er aanleiding is om een bevoegdheid rechtstreeks aan een ondergeschikte toe te kennen. Wat is dan nog het verschil met een mandaat? Volgens de auteur is geen nut voor wat betreft de bevoegdheid tot het nemen van een besluit. Het toekennen van bevoegdheden om feitelijke handelingen te verrichten kan daarentegen wel nuttig zijn. Het is in ieder geval minder bezwaarlijk.

4. Het legitimeren van attributie aan een ondergeschikte

Waarom wordt een bevoegdheid rechtstreeks aan een ondergeschikte geattribueerd door de wetgever? Gedacht werd dat door gebruikmaking van deze constructie wettelijk kon worden gegarandeerd dat de uitoefening van een bevoegdheid geografisch wordt verspreid. Daarnaast kan gewaarborgd worden dat een dienst of persoon die met de uitvoering wordt belast aan bijzondere wettelijke vereisten van bekwaamheid voldoet. Als andere mogelijke reden werd genoemd de onmogelijkheid voor het bestuursorgaan om zelf de beschikkingen te geven, bijvoorbeeld vanwege de vereiste technische deskundigheid of de onmogelijkheid om snel ter plekke te zijn.

In deze gevallen wordt in het rapport ABAR echter de voorkeur gegeven aan de mandaatconstructie. Het toepassen van attributie werd onder omstandigheden wel billijk geacht.

5. De argumentatie

De attributie van een bevoegdheid aan een ondergeschikte is volgens de auteur bezwaarlijk uit staatsrechtelijk oogpunt. De bovengeschikte minister kan namelijk politiek verantwoordelijk worden gehouden voor de besluiten van de ondergeschikte, terwijl hij deze besluiten zelf niet kan nemen. Hij heeft weliswaar een aanwijzingsbevoegdheid, maar hij kan de ondergeschikte niet met een eigen besluit ‘overrulen’. Goede redenen voor de constructie bestaan er niet. Het argument van territoriale spreiding gaat niet meer op in verband met de moderne technieken.

De constructie is dan ook ongewenst. Het verlenen van mandaat door het bovengeschikte bestuurorgaan aan ondergeschikte bestuursorganen is een betere optie. Ingeval van een gemandateerde bevoegdheid is de ministers immers bevoegd om zelf een besluit te nemen. Daarnaast worden alle voordelen van attributie ook bereikt door middel van de mandaatconstructie. Bovendien strekt de politieke verantwoordelijkheid zich ook uit tot de beslissing om al dan niet te mandateren.

De attributie van de bevoegdheid tot het verrichten van feitelijke handelingen aan een ander dan de politiek verantwoordelijke minister is volgens de auteur minder bezwaarlijk. Het is niet goed denkbaar dat een minister een feitelijke handeling door een eigen handeling moet kunnen vervangen. Hij zal zelf geen toezichtshandelingen verrichten. Sturingsbevoegdheden zijn hier dan ook voldoende. Wenselijk is dat het bovengeschikte bestuursorgaan verantwoordelijk is voor het feitelijk handelen van de ondergeschikte ambtenaar aan wie geattribueerd is. Dit is geregeld in het klachtrecht, artikel 9:1 lid 2 Awb.

6. Europa

Uit het voorgaande blijkt dat de mandaatconstructie de voorkeur geniet. Het is echter de vraag of Europa roet in het eten kan gooien. Het lijkt er echter niet op dat dit het geval is. Europa doet over het algemeen geen uitspraken over de toedeling van staatsrechtelijke bevoegdheden door lidstaten. Nergens blijkt bovendien uit dat Europa attributie aan een ondergeschikte ambtenaar aanprijst.

7. Conclusie

De attributie van bevoegdheid tot feitelijke handelingen aan ondergeschikten is geen probleem. De attributie van de bevoegdheid tot besluitvorming is echter bezwaarlijk. Het mandaat is de meest geschikte vorm voor spreiding van bevoegdheid binnen een organisatie.

In de praktijk lijkt de constructie geen grote problemen op te leveren. Het schrappen van alle bestaande constructies is dan ook onnodig. De auteur geeft de voorkeur aan een uitsterfbeleid.

De constitutionele verhouding tussen Nederland en de Europese Unie: de rol van de rechters

Het debat over de Europese Grondwet heeft de verhouding tussen het staatsrecht en het Europees recht zichtbaarder gemaakt. De neiging van het staatsrecht om zich terug te trekken op het nationaal niveau levert kritiek op.

In de Europese Grondwet zou een handvest van grondrechten worden opgenomen. Deze grondrechten zouden verbindend van aard zijn. De rechter kan wettelijke bepalingen hier aan toetsen. Grondrechten zijn een wezenlijk onderdeel van een Grondwet in een democratisch rechtsstaat. Goedkeuring van een Europese Grondwet betekent tot op zekere hoogte een soort grondwetsherziening. Duidelijk was echter dit, ook al zou de Europese Grondwet in werking treden, de lidstaten blijven als aparte soevereine staten bestaan en gaan niet op in een nieuwe staatsvorm.

De nationale rechter is al een halve eeuw gewend aan de samenwerking met de Europese rechter. Toch hebben zij altijd duidelijk gescheiden bevoegdheden en een gescheiden interpretatie van constitutionele beginselen gehad. Rechters hebben een uitgebreidere rol gekregen, nu zij ook burgers moeten beschermen die geraakt worden door besluiten die genomen zijn in een andere dan de eigen rechtsorde.

De juridische en politieke dimensies van het beginsel van constitutioneel evenwicht

Nu duidelijk is geworden dat er geen Europese Grondwet komt, rest de vraag hoe het nu verder moet met de Europese samenwerking.

Volgens het Witboek Europese Governance gaat het bij Europese governance om de vraag hoe de Europese Unie omgaat met de bevoegdheid die haar door de burgers zijn toegekend. Volgens het Witboek is hier veel mis mee en moet dit worden verbeterd. In dit artikel wordt een deel van de voorgestelde verbeteringen besproken: de verhouding tussen de instellingen van de Europese Unie. De instellingen van de EU kunnen enkel handelen als de Verdragen hen daartoe bevoegd verklaren.

Duidelijk is geworden dat de EU, gemeten naar inrichting en functioneren, niet langer kan gelden als een volkenrechtelijke organisatie. De EU zit ergens tussen intergouvernementele organisatie en een volwaardige staat met federale trekken. Wat heeft dit te betekenen voor het recht dat de rechtsvorming van de Unie beheerst? Hierbij wordt door sommigen gewezen op het toenemende belang van de democratische en rechtsstatelijke beginselen. Een voorbeeld van zo’n beginsel is het ‘beginsel van institutioneel evenwicht’. Het gaat hierbij om hetzelfde idee dat ligt achter de machtenscheiding: het evenwicht van de machten.

Ondanks dat de trias politica een waardevol denkbeeld is, heeft het geen strikte implementatie gevonden in een nationaal rechtsstelsel. Het machtsevenwicht blijkt uit regels, beginselen en arrangementen. Het is dus meer een uitgebreid leerstuk, welke ook bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel raakt.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een organisatorische, functionele en personele machtenscheiding. De functionele machtenscheiding staat ook wel bekend als checks and balances.

Tijdens het proces van Europese integratie moet ook worden gekeken naar de machtsuitoefening op Europees niveau. Omdat veel bevoegdheden deels of geheel zijn onttrokken aan het nationale gezag nemen ook rechtsstatelijke beginselen op dit niveau af.

Het meest in het oog springende verschil met nationale rechtsordes is dat de EU geen duidelijk uitvoerder kent, omdat zowel de Raad van Ministers, de Commissie en de Europese Raad schakels zijn in de uitvoering van de doelstellingen van de Verdragen. Daarnaast hebben de begrippen uitvoering en wetgeving in de Europese context een andere lading. Bovendien is het merendeel van de uitvoering van het Unierecht een zaak van de lidstaten binnen de kaders die het Hof van Justitie uiteen heeft gezet. Dit is een vorm van verticale machtenscheiding. Ondanks het eigen karakter van de Europese rechtsorde, noemt het ook Hof van Justitie het beginsel van institutioneel evenwicht. Dit gebeurde voor het eerst in het Meroni-arrest uit 1958. In deze zaak ging het om de grenzen van de delegatie van bevoegdheid aan instanties niet zijnde instellingen van de Gemeenschap. Het Hof van Justitie oordeelde dat de delegatie van een supranationale beslissingsbevoegdheid aan organen van de lidstaten een gevaar oplevert ten aanzien van het institutioneel evenwicht. Een ander belangrijk arrest waarin het Hof verwijst naar het evenwichtsbeginsel is het Tsjernobyl arrest uit 1990.

Het Hof van Justitie is door de loop der jaren steeds meer bereid gebleken om beginselen in de Europese rechtsorde toe te laten. Veel nationale algemene rechtsbeginselen hebben ook een Europese variant. Zo heeft het Hof de ‘institutionele rechtsbeginselen’ erkend. Deze spelen echter niet of nauwelijks een rol. Het beginsel van institutioneel evenwicht heeft een beperkt toepassingsbereik. Waartoe wordt dit beginsel dan wel ingezet? In de Tsjernobyl zaak heeft het Hof van Justitie aangegeven dat een tweetal eisen uit het beginsel van institutioneel evenwicht voortvloeit:

1. Elke instelling moet de hem toegekende bevoegdheden uitoefenen met inachtneming van de bevoegdheden van de andere instellingen, en

2. Een verstoring van dit evenwicht moet in rechte kunnen worden gesanctioneerd.

Dit tweede punt vestigt de bevoegdheid van het Hof zelf om op het institutioneel evenwicht toe te zien. Het beginsel van institutioneel evenwicht heeft zo enkele procedurele rechten opgeleverd: recht van de instellingen om zich te voegen in een door een andere partij gestarte procedure, het beroepsrecht voor het Parlement en een beroepsrecht tegen handelingen van het Parlement. De beroepen op het beginsel zien dus op de toegang tot de rechter.

Geconstateerd kan worden dat er een bepaald institutioneel evenwicht bestaat dat van belang is voor de onderlinge verhouding tussen intergouvernementele en communautaire belangen, maar dat hiervoor geen beginsel nodig is. Bovendien is het Hof erg terughoudend in het formuleren van overkoepelende institutionele rechtsbeginselen.

Schaf artikel 120 Grondwet af. De nationale constitutionele implicaties van de Bosphorus en Yusuf/Kadi zaken

Sancties die worden opgelegd door de EU en/of de VN tegen personen en organisaties die verdacht worden van terrorisme of terroristische activiteiten worden steeds vaker gebruikt. Het verbaast dan ook niet dat de rechtmatigheid van deze sancties en de kwestie van rechtsbescherming tegen deze sancties voor de Europese rechter is gekomen. Het EHRM maakte in de Boshorus uitspraak duidelijk dat het nationale maatregelen, die ter uitvoering van EG-verordeningen welke ter uitvoering van VN sancties zijn genomen, niet gaat toetsen. Enige maanden later besloot het GvEa in de Yusuf/Kadi zaken dat VN sancties niet getoetst kunnen worden, behalve als het jus cogens in het geding is. Kortom: rechtsbescherming door de Europese rechter bestaat eigenlijk niet. Hierdoor wordt de aandacht gericht op de nationale rechter. De Nederlandse rechter moet echter rekening houden met de beperkingen van artikel 120 Grondwet. De gebrekkige rechtsbescherming op Europees niveau kan alleen opgevangen en/of aangevuld worden als het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet wordt gewijzigd of afgeschaft.

1. Yusuf/Kadi uitspraken

Het GvEa heeft zich voor het eerst inhoudelijk uitgelaten over de toetsingsmogelijkheden van de VN sancties, die door de EG en haar lidstaten geïmplementeerd zijn, in de Yusuf/Kadi uitspraken. Kadi en Ysuf verzochten om nietigverklaring van de desbetreffende Commissie-verordeningen wegens schending van hun fundamentele rechten. Hierbij wordt verwezen naar artikel 6 lid 2 EU Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie. De verzoekers stelden dat de verordening inbreuk maakte op hun fundamentele rechten, vooral op hun recht om te beschikken over hun tegoeden en op de rechten van de verdediging. Voordat het GvEA het verzoek inhoudelijk in behandeling neemt, vraagt het zich af of het bevoegd is om VN sancties, of beter gezegd de EG-uitvoeringsmaatregelen, te toetsen. Vastgesteld werd dat VN sancties bindend zijn voor de VN lidstaten en voorrang genieten boven alle andere internationale verplichtingen. Dit is afgeleid uit artikel 103 en 25 van het Handvest. Alhoewel het GvEA erkent dat de EG geen lid is van de Vn en dus niet rechtstreeks aan de VN sancties gebonden is, komt het toch tot het oordeel dat de EG ‘gelijk haar lidstaten’ aan VN sancties gebonden is. Het GvEA benadrukt dat de EG een rechtsgemeenschap is in die zin dat noch haar instellingen noch haar lidstaten ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele handvest dat in het EG-verdrag belichaamd is. Daarnaast is de rechterlijke controle een algemeen rechtsbeginsel van het Gemeenschapsrecht, dat eveneens in de artikelen 6 en 13 EVRM tot uitdrukking komt.

Het GvEA stelt dat het geen bevoegdheid heeft om VN sancties te toetsen, omdat anders inbreuk wordt gemaakt op de bevoegdheid van de VN Veiligheidsraad. Er is enkel bevoegdheid de wettigheid van de verordening, en dus indirect van VN sancties, te toetsen aan hogere normen van het volkenrecht die tot het jus cogens behoren. Met name de dwingende normen die strekken tot de universele bescherming van de rechten van de mens. Omdat de Veiligheidsraad het niet wenselijk heeft geacht om een onafhankelijke internationale rechterlijke instantie in te stellen die ermee belast is om zowel rechtens als feitelijk te beslissen op beroepen tegen de individuele besluiten van het sanctiecomité, hebben de verzoekers geen mogelijkheid van beroep in rechte.

De auteur is van mening dat het GvEU heeft gekozen voor een puur volkenrechtelijke invalshoek. Een meer Europeesrechtelijke invalshoek had tot een andere uitspraak kunnen én moeten leiden. Zijn belangrijkste kritiekpunt is dat de onjuiste veronderstelling van het GvEU dat de EG/EU ‘gelijk haar’ lidstaten gebonden zou zijn aan VN sancties en niet op basis van het volkenrecht maar op basis van het EG-verdrag. De EG/EU is namelijk geen lid van de VN en kan dus niet op gelijke wijze als haar lidstaten aan VN sancties worden gebonden. De EG/EU moet de VN sancties wel implementeren, maar dat geeft de EG/EU en haar instelling meer beoordelingsmarge dan de VN-leden hebben.

Deze kritiek leidt tot de volgende vraag: aan welk recht had het GvEU de EG-maatregelen moeten toetsen?

EG-verordeningen, die VN sancties in het EG-recht implementeren, moeten in overeenstemming zijn met de hoogste norm binnen de Europese rechtsorde: het EG-verdrag. Dit betekent volgens de auteur dat het GvEA de EG-verordening had moeten toetsen aan het EG-verdrag en de fundamentele rechten die door het EVRM worden gewaarborgd.

2. De Bosphorus uitspraak van het EHRM

In de Bosphorus uitspraak heeft het EHRM zich uitgesproken over de verenigbaarheid van nationale maatregelen die VN sancties uitvoeren, welke door de EG zijn gecommunitariseerd.

Het EHRM heeft in dit arrest geconcludeerd dat het niveau van bescherming van de fundamentele rechten door de EG vergelijkbaar, maar niet gelijk, is met dat van het EVRM. Dit betekent dat slechts in uitzonderlijke gevallen een toetsing van nationale maatregelen die EG-recht uitvoeren mogelijk is. Dit houdt eveneens in dat de mogelijkheid van het EHRM om VN sancties te toetsen zeer beperkt is.

Hieruit volgt dat de Europese rechters op een lijn zitten en zich niet willen uitspreken over het gevoelige buitenlands- en veiligheidsbeleid van de EG-lidstaten, met alle gevolgen van dien voor de getroffen burgers.

3. De nationale rechter

Op grond van het voorgaande kan geconstateerd worden dat zowel op internationaal als op Europees niveau geen effectieve rechtsbescherming tegen VN sancties en hun uitvoeringsmaatregelen mogelijk is. Dit betekent dat alleen de nationale rechter nog overblijft. Dit lijkt niet erg hoopvol, omdat het Gemeenschapsrecht voorrang heeft boven nationaal recht en de nationale rechter gebonden is aan de jurisprudentie van het HvJ/GvEA/EHRM.

De Duitse rechter heeft echter bepaald dat het bevoegd is om in specifieke gevallen te toetsen en daarmee burgers rechtsbescherming te bieden die zij anders niet hadden. Hierbij wordt gewezen op de gebrekkige democratische en rechterlijke controle in de derde pijlers van het EU-verdrag. De Duitse rechter staat lijnrecht tegenover het HvJ wat betreft de beoordelingsmarge van de nationale rechter. Op beleidsterreinen waar volgens de Duitse rechter onvoldoende rechtsbescherming bestaat, acht het zich bevoegd om deze bescherming te bieden op basis van het nationale constitutionele recht. Dit betekent dat toetsing van VN sancties door de nationale rechter mogelijk is, omdat het GvEU/HvJ/EHRM onvoldoende rechtsbescherming bieden.

De Nederlandse rechter kan deze benadering helaas niet eveneens toepassen vanwege artikel 120 Grondwet. De Nederlandse rechter treedt immers niet in de beoordeling van de grondwettigheid van verdragen en wetten. Toetsing van VN sancties of nationale uitvoeringsmaatregelen aan de Grondwet is verboden. Toetsing van VN sancties aan andere internationale verdragen is echter wel mogelijk. Dit kan een beetje rechtsbescherming bieden. Een mogelijkheid om alsnog rechtsbescherming tegen VN sancties te bieden kan bijvoorbeeld worden gebaseerd op artikel 2 IBPR.

Omdat besluiten van internationale organisaties, zoals de EU en de VN, steeds vaker direct burgers treffen, stijgt de behoefte aan democratische legitimiteit van besluiten van internationale organisaties en aan een effectieve rechterlijke toetsing van hun besluiten. De zojuist besproken uitspraken onderstrepen dit. Een wijziging van artikel 120 Grondwet zou een eerste stap in de goede richting zijn.

4. Tot slot

De moeilijkheden van de Europese jurisprudentie met betrekking tot sancties voor de nationale constitutionele rechtsorde en vooral de nationale rechter zijn groot. De kwestie van rechtsbescherming tegen steeds verdergaande besluiten van internationale organisaties wordt echter steeds belangrijker.

Er is echter (helaas) een tendens gaande: de Europese rechter zijn steeds minder bereid om zich uit te spreken in politiek of economisch gevoelige zaken.

Alleen de nationale rechter kan nog redding bieden. De Duitse rechter heeft zich hiertoe bereid verklaard. De Nederlandse rechter kan het voorbeeld van de Duitse rechter niet volgen vanwege artikel 120 Grondwet. Op grond van artikel 93/94 is de Nederlandse rechter daarnaast sterk gebonden aan de jurisprudentie van de Europese rechters.

Uitsluitend een wijziging of afschaffing van artikel 120 Grondwet kan de positie van de nationale rechter versterken en de lacune in de rechtsbescherming opvullen. De nationale rechter kan hierdoor een tegenwicht bieden ten opzichte van de steeds grotere invloed van internationale organisaties en hun vergaande besluiten op de nationale rechtsorde.

Governance als eis van recht

1. De omkering van het bestuur

Governance is het bestuur van bedrijven, overheden en verenigingen. Het bestuur krijgt door termen met het woord ‘governance’ erin een nieuwe betekenis. Er spelen hierbij twee vragen: 1) waarom is het nieuwe bestuur zelf niet het startpunt van de redenering? 2) wat kan gezegd worden over het recht als het nieuwe bestuur eenmaal voorop staat in de redenering?

2. De casus Westersteijn

Wat moet er gebeuren met een woongebouw met 250 appartementen uit de jaren ’70? Slopen, exploiteren of renoveren? Slopen zou eveneens de sloop betekenen van vrijwilligerswerk, een goed sociaal netwerk, goedkope huurwoningen en een bloeiend verenigingsleven in de flat. Deze vraag speelde voor een woningcorporatie in Hoogvliet. De flat droeg de naam ‘Westersteijn’. Er is, in overleg met verschillende partijen, gekozen voor de renovatie. Uiteindelijk is een woonzorgcentrum tot stand gekomen, in samenwerking met een zorgvereniging. Hierin is een verpleegunit gerealiseerd.

Dit initiatief is vanuit de woningcorporatie gekomen, die op zoek was naar alternatieven voor de flat en naar mogelijkheden voor samenwerking met zorginstellingen. Met de bewonerscommissie is tijdens dit proces veelvuldig overleg gepleegd. De betrokkenheid van de verschillende partijen en belangen maakt Westersteijn een geschikte casus van goverance. Deze casus moet de redenering in de rest van dit essay ondersteunen.

3. De noodzakelijke samenwerking

Westersteijn is, net als de andere circa 1550 woonzorgcentra, lokaal ontstaan. Bedrijven, burgers, verenigingen, overheden en andere maatschappelijke instellingen ontdekten dat zij elkaar kunnen versterken. Alleen is het resultaat onmogelijk te bereiken.

 Samenvatting geschreven door Wendy van Eck