Artikelsamenvatting bij Verkenning inzet en juridische mogelijkheden Mosquito van het Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelatie - 2008

Inleiding

In deze notitie wordt de uitkomst van de juridische verkenning naar de inzet van een Mosquito behandeld. Een Mosquito is een apparaat dat een voor jongeren hinderende toon afgeeft, het doel van het gebruik is om overlast veroorzakende jongeren te weren. De verkenning zal gaan over de juridische grondslag en de voorwaarden van het gebruik.

Feitelijk gebruik

Momenteel zijn er ongeveer driehonderdvijftig Mosquito ’s in werking. Waar gebruik wordt gemaakt zien we met het oog op de volgende gebieden het volgende:

Effect/meerwaarde

Vrijwel alle gemeenten geven aan door gebruik van de Mosquito de overlast te verminderen. Een enkele gemeente kan dit onderbouwen met politiecijfers.

Inzet

De Mosquito wordt alleen ingezet in geval van gebleken overlast, als laatste redmiddel. De Mosquito wordt tijdelijk ingezet, zolang er overlast is met het maximum van een jaar. In een enkele gemeente wordt vooraf aangegeven dat er een Mosquito geplaatst zal worden.

Publiek/privaat

Naast gemeente maken ook private organisaties gebruik de Mosquito; bijvoorbeeld woningcorporaties of scholen. Het apparaat wordt echter vooral in publieke domeinen ingezet.

Besluitvorming

In alle gemeenten is de politie betrokken geweest bij het plaatsen van de Mosquito. In enkele gemeenten is de rol van de driehoek besluitend of informerend geweest. Betrokkenheid van jeugdvertegenwoordiging komt nauwelijks voor.

Regulering op lokaal niveau

Ongeveer de helft van de gemeenten geeft aan gebruik te maken van de APV-regeling, de andere helft geeft aan geen juridische grondslag te hebben.

Juridisch kader

Openbare orde wetgeving

De gemeente zet de Mosquito in als middel voor handhaving van de openbare orde. De openbare orde wordt gehandhaafd door de burgemeester, die deze taak ontleend aan de Gemeentewet. Om de taak uit te voeren beschikt de burgemeester over middelen die moeten terug te voeren zijn tot de Grondwet. De juridische middelen voor de burgemeester zijn opgenomen in de Gemeentewet, voor de feitelijke middelen is hij aangewezen op de regionale politie.

De Mosquito is niet terug te voeren naar de Gemeentewet, noch toegestaan via de Politiewet. Momenteel ontbreekt een formeel wettelijke grondslag van de Mosquito. Indien de gemeente niet een verordening maakt, is de inzet dan ontoelaatbaar. Maar ook aan het maken van een verordening kleven bezwaren met betrekking tot grondrechten. De inzet van de Mosquito betreft mogelijk een inperking van het recht op bewegingsvrijheid. Mogelijk is er ook sprake van onaantastbaarheid van het lichaam, tevens is komt het discriminatieverbod aan de orde.

Het recht op bewegingsvrijheid

Het recht op bewegingsvrijheid vloeit voort uit het art. 12 van het IVBPR. Het houdt kort gezegd in dat je het recht hebt om je zonder inmenging van de overheid te verplaatsen. Het is te veronderstellen dat het gebruik van de Mosquito, die leidt tot verplaatsingsgedrag, is aan te merken als een inperking op de bewegingsvrijheid.

Onder een aantal voorwaarden mag de bewegingsvrijheid worden ingeperkt volgens art 2 lid 3 van het Vierde protocol bij het EVRM:

• De beperkende maatregel is voorzien bij wet.

• De beperking moet een legitiem doel dienen.

• De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Bij dwingende maatschappelijk behoeften spelen nog twee factoren een rol:

• De effectiviteit van de maatregel

• De relatie met andere bestaande en nog in ontwikkeling zijnde instrumenten.

Conclusie: de Mosquito komt neer op beperking van de bewegingsvrijheid, waar geen wettelijke grondslag voor is. Echter, de bewegingsvrijheid mag volgend het EVRM worden ingeperkt. Geval per geval zal dan naar bovenstaande criteria gekeken moeten worden.

Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam

Artikel 11 van onze Grondwet garandeert onaantastbaarheid van het lichaam. Er zijn inperkingen; denk aan bloedafname, medische keuringen, DNA-testen et cetera. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ook rekening gehouden heeft met opkomende technologie. Over geluid zegt de wetgever dat bij geringe intensiteit een inperking op dat recht met zich mee kan brengen. 

Uit onderzoek naar de Mosquito is gebleken dat deze vrijwel geen gehoorschade met zich meebrengt bij normaal gebruik. Het geluid is echter zo indringend voor jongeren dat het leidt tot fysiek ongemak en tot gedragsverandering ter vermijding van het geluid. 

Voor een beperking op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam gelden de volgende eisen, ex art. 8 EVRM:

• Maatregel moet voorzienbaar zijn bij wet.

• De beperking moet een legitiem doel dienen.

• De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Hoewel er niet direct sprake is van schending van dit Grondrecht, zijn er wel aanknopingspunten om hier rekening mee te houden. Er moet telkens worden voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, wat steeds geval per geval moet worden bekeken.

Discriminatieverbod

Art. 1 van onze Grondwet geeft het discriminatieverbod. De Mosquito leidt tot gedragsverandering van een bepaalde groep personen, namelijk personen onder de dertig. Aan de ene kant is het een groep die wordt aangewezen tot gedragsverandering, maar aan de andere kant is deze groep groot en wordt binnen de groep geen onderscheid gemaakt. Er moet worden geconcludeerd dat het gebruik van het middel zonder nader onderscheid te maken op gespannen voet staat met het discriminatieverbod.

Privaatrechtelijk en publiekrechtelijk kader

Mosquito’s kunnen zowel in het publieke als in het private domein worden ingezet. Plaatsing van Mosquito’s in private situaties is een verantwoordelijkheid van de eigenaar. Hij moet rekening houden met civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke normstellingen. Voor het plaatsen van Mosquito’s in het publieke domein geldt dezelfde eis. 

Handhavend optreden

Algemene plaatselijke verordeningen bevatten bepalingen over geluidshinder. Van dat verbod kan een ontheffing worden verleend. Het plaatsen van een Mosquito heeft dus een ontheffing nodig. Het plaatsen zonder ontheffing leidt tot overtreding waartegen de gemeente handhavend kan optreden.

Buitenland/ EU

• België. Er is terughoudend gebruik van de Mosquito. In strijd met art 2 en 19 van het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind.

• Groot-Brittannië, veelvuldige inzet van de Mosquito. Niet in strijd met de rechten van de mens.

• Duitsland. Weinig gebruik. Mogelijke gehoorschade en ze delen de mening van België wat betreft kinderrechten.

• Zwitserland. Geen verbod op de Mosquito. Geen gehoorschade of mensenrechten in het geding.

• EU. België heeft de Europese Commissie gevraagd om een standpunt. De commissie meldde het instrument onaanvaardbaar te vinden en tegen dit soort technieken te zijn. Maar de zaak betreft volgens de commissie de bevoegdheid van de Lidstaten zelf.

Rechtsbescherming

Het plaatsen van een Mosquito is feitelijk handelen. Tegen feitelijk handelen is er geen bestuursrechtelijke voorziening als beroep of bezwaar. Wel is er de mogelijkheid om civielrechtelijk te handelen, vanuit de onrechtmatige daad. Tevens zou verwijtbaar handelen in de strafrechtelijke zijn aan de orde kunnen zijn. Tot slot kan men zich wenden tot de nationale of gemeentelijke ombudsman.