Samenvatting artikelen van Methoden en Technieken van de Rechtswetenschap

Het standpunt dat we tegenwoordig leven in een wetenschappelijke samenleving wordt in het algemeen wel gedeeld. Dat neemt niet weg dat wetenschap eigenlijk pas sinds kort onderdeel is van onze samenleving. Kunst en religie waren bijvoorbeeld al veel vroeger en verder ontwikkeld dan wetenschap. Van kunst en religie zeggen sommigen dat die al 300.000 jaar geleden zijn ontwikkeld. Wetenschap is pas 300 jaar geleden ontstaan met Galileo. De eerste 150 jaar was wetenschap voorbehouden aan geleerden waardoor het geen invloed had op gedachtes en gewoontes van anderen in de samenleving. Pas de laatste 150 jaar is wetenschap een belangrijke factor geworden in het dagelijks leven van iedereen. In die korte periode heeft wetenschap meer veranderingen teweeggebracht dan in de tijd van de oude Egyptenaren. De verwachting is dan ook dat wetenschap tot steeds snellere veranderingen zal leiden.

Wat is de rol van wetenschap?

Het standpunt dat we tegenwoordig leven in een wetenschappelijke samenleving wordt in het algemeen wel gedeeld. Dat neemt niet weg dat wetenschap eigenlijk pas sinds kort onderdeel is van onze samenleving. Kunst en religie waren bijvoorbeeld al veel vroeger en verder ontwikkeld dan wetenschap. Van kunst en religie zeggen sommigen dat die al 300.000 jaar geleden zijn ontwikkeld. Wetenschap is pas 300 jaar geleden ontstaan met Galileo. De eerste 150 jaar was wetenschap voorbehouden aan geleerden waardoor het geen invloed had op gedachtes en gewoontes van anderen in de samenleving. Pas de laatste 150 jaar is wetenschap een belangrijke factor geworden in het dagelijks leven van iedereen. In die korte periode heeft wetenschap meer veranderingen teweeggebracht dan in de tijd van de oude Egyptenaren. De verwachting is dan ook dat wetenschap tot steeds snellere veranderingen zal leiden.

Wetenschap is in de eerste plaats kennis. Bij die kennis gaat het om het vinden van algemene wetmatigheden op basis van specifieke (individuele) feiten of gebeurtenissen. De wetenschap waarbij de nadruk ligt op die kennis verdwijnt echter steeds meer naar de achtergrond, terwijl de wetenschap waarbij de nadruk ligt op het controleren en manipuleren van de natuur juist steeds belangrijker wordt. Daardoor wordt wetenschap ook steeds meer een middel om nieuwe vormen van samenlevingen te creëren. Wetenschap heeft namelijk gezorgd voor grote veranderen in de manier waarop economieën zijn georganiseerd en staten functioneren. Het moderne leven van families staat op het punt om te veranderen.

Als we de invloed van wetenschap op het leven van mensen willen onderzoeken, dan moeten we drie specifieke aspecten in het bijzonder onderzoeken:

• De aard en reikwijdte van wetenschappelijke kennis.
• De toegenomen middelen om de natuur te manipuleren door wetenschappelijke kennis.
• De veranderingen in het sociale leven en traditionele instituties die het gevolg zijn van wetenschappelijke kennis.

Het moge duidelijk zijn dat het tweede en derde aspect volgen uit het eerste aspect, de aard en reikwijdte van wetenschappelijke kennis.

Als een wetenschappelijke samenleving ook een beschaafde samenleving wil zijn, dan is het noodzakelijk dat meer kennis ook leidt tot meer wijsheid. Wetenschap biedt daar op zichzelf geen garantie voor, maar het is wel een voorwaarde voor groei en vooruitgang.

Wie was Galileo?

De wetenschappelijke methode is in essentie heel simpel. Het komt erop neer dat de waarnemer algemene wetmatigheden moet proberen waar te nemen. Dit proces bestaat uit twee stappen. De eerste stap is die van de waarneming, de tweede stap is die van het afleiden van de algemene wetmatigheden. De wetenschappelijke methode is in bepaalde opzichten in strijd met onze menselijke natuur; de meeste van onze opvattingen zijn gebaseerd op behoeften en wensen. De wetenschappelijke rationele standpunten zijn sterk in de minderheid ten opzichte van deze wensen en behoeften.

Kenmerkend voor een wetenschappelijk standpunt is dat er een reden is om te geloven dat dat standpunt waar is. Niet-wetenschappelijke standpunten worden vaak ook voor waar aangezien, zonder dat hier een bewezen (wetenschappelijke) redenatie voor hoeft te zijn.

De oude Grieken speelden een belangrijke rol op bijna alle gebieden in de samenleving. Ze redeneerden deductief in plaats van inductief. Bij deductief redeneren wordt een gevolgtrekking gemaakt vanuit het algemene naar een specifieke situatie. Bij inductief redeneren daarentegen komt het tot een algemene regel op basis van specifieke waarnemingen. Daardoor waren de oude Grieken goed in wiskunde, later juist in theologie en rechtsgeleerdheid. Ook op het gebied van astronomie hebben ze veel betekend. Zo ontdekten de oude Grieken dat de aarde rond was, dat de aarde om de zon draaide en berekenden ze vrij nauwkeurig wat de omtrek van de aarde is.

De meest wetenschappelijke Griek was Archimedes (257-212 v.Chr.). Hij was goed in wiskunde. De Arabieren experimenteerden meer dan de Grieken. Zij waren vooral goed in scheikunde. Zo hoopten zij metaal in goud te kunnen veranderen, de zogenoemde philosopher's stone te ontdekken en het elixir van het leven te kunnen maken. Daarom deden zij ook veel scheikundige experimenten. De Arabieren verschilden ook in een ander opzicht van de Grieken. De Arabieren zochten meer naar losstaande feiten in plaats van algemene principes. Ze waren ook minder goed in het formuleren van algemene principes op basis van de losstaande feiten die ze ontdekten.

De wetenschappelijke methode zoals we die nu kennen, werd voor het eerst op grote schaal geïntroduceerd door Galileo (1564-1642) en zijn tijdgenoot Kepler (1571-1630). Kepler ontdekte dat de planeten in een ellips om de zon draaien en niet in een cirkel. Voor de Grieken was dat een vreemd uitgangspunt, omdat de planeten in hun opvatting iets goddelijks waren en daarom wel in een cirkel moesten draaien.

Gallileo was als kind al heel intelligent. Hij schreef ooit een petitie tegen het dragen van een hoed en toga op de universiteit; dit leidde tot afkeur van veel collega-professoren. Ook heeft hij een bekend experiment uitgevoerd om een stelling van Aristoteles te ontkrachten. Op basis van die stelling zou een object dat tien pond weegt ook 10 keer zo snel moeten vallen als een object dat één pond weegt. Daarom liet hij twee gewichten vanaf de Toren van Pisa vallen, één van tien pond en één van één pond. Het bleek echter dat ze ongeveer gelijktijdig landden. Zijn collega-professoren bleven echter volhouden dat ze waren misleid. Galileo maakte zich dus op die manier niet populair.

Het experiment van de Toren van Pisa is het eerste belangrijke werk van Galileo. Daaruit formuleerde hij ook de zogenoemde 'wet van de vallende objecten'. Op grond van die wet vallen objecten nagenoeg met dezelfde snelheid. Tot aan het experiment van Galileo ging iedereen nog uit van de stelling van Aristoteles, namelijk dat zwaardere objecten met een hogere snelheid vallen. Niemand had echter de moeite genomen om de controleren of de stelling van Aristoteles wel klopte, totdat Galileo met het experiment van de Toren van Pisa kwam.

Aan het einde van zijn leven kwam hij in conflict met de inquisitie, omdat hij van mening was dat de aarde om de zon draait. Het oordeel van de inquisitie hield onder andere in dat de stelling dat de zon het centrum van de wereld (het heelal) in strijd is met het Heilige Schrift. De inquisitie was van oordeel dat de stelling dat de aarde niet het middelpunt is ook absurd, filosofisch fout en feitelijk onjuist is. Het oordeel van de inquisitie diende onder meer als voorbeeld om anderen te waarschuwen om zich te onthouden van dat soort overtredingen. In Italië had de inquisitie daarmee wel succes.

Het conflict tussen Galileo en de inquisitie was niet zozeer een conflict tussen wetenschap en religie, maar meer tussen inductief en deductief redeneren. Degenen die deductief redeneren (waarbij gevolgtrekkingen worden gemaakt van algemene naar specifieke situaties) en daarmee tot hun kennis komen, zijn eerder geneigd om die kennis te halen uit bijvoorbeeld een heilig boek. Met inductief redeneren kun je de autoriteit van dat heilige boek in twijfel trekken danwel bewijzen, zonder dit daarvoor automatisch voor waar aan te nemen.

Wat heeft Newton betekend voor de wetenschap?

Sir Isaac Newton leefde van 1642 tot en met 1727. In de periode tussen Galileo en Newton was de wereld van de wetenschap compleet veranderd. Galileo heeft eigenlijk zijn hele leven te maken gehad met de tot dan toe gevestigde orde, wat aan het einde van zijn leven leidde tot conflicten met de inquisitie. Newton daarentegen stond van jongs af aan bekend om zijn genialiteit. Hij werd vereerd door de koning en voor zijn werk ook gewaardeerd door de regering.

Newton was qua persoonlijkheid een bange, nerveuze man. Hij ging de publiciteit uit de weg, omdat het hem blootstelde aan kritiek. Op het gebied van de wetenschap heeft hij grote successen geboekt. Astronomie bijvoorbeeld was sinds de tijd van de Grieken ineens de meest vooraanstaande wetenschap. Keplers theorie dat de planeten in een ellips om de zon draaien (in plaats van in een cirkel) was eigenlijk pas recent ontdekt, maar werd in het algemeen geaccepteerd. De theorieën van Galileo werden iets minder vanzelfsprekend geaccepteerd, maar dat kwam vooral doordat ze minder goed werden begrepen. Newton bracht ook daarin gelijk duidelijkheid door zijn wet van de zwaartekracht. Aan die wet werd namelijk heel veel toegeschreven, zoals de bewegingen van de planeten en kometen.

In zijn boek 'Principia' beschrijft Newton alles wat tot dan toe op basis van wiskundige deductie bekend was over het zonnestelsel. Hij publiceerde dat boek pas in 1687. Hij had daarvoor 21 jaar de tijd genomen om zijn theorie te perfectioneren. Dat is bijzonder lang, in die 21 jaar had namelijk ook kunnen blijken dat een hele theorie al ontkracht was. En juist daarom was ook de theorie van Newton die hij in dat boek beschreef niet foutloos. Er zit een verschil tussen de tijd van Newton en de tijd waarin we nu leven; de nadruk lag veel meer op perfectie.

Hoewel Newton in zijn boek 'Principia' net als de Grieken deductief redeneert, hanteert hij toch andere uitgangspunten vanwege de wet van de zwaartekracht. Newton beschrijft in zijn boek ook de ideale wetenschappelijke methode. Door het waarnemen van specifieke individuele feiten komt men door inductie tot een algemene regel. Vervolgens deduceert men die algemene regel naar andere specifieke individuele feiten

Newtons wet van de zwaartekracht heeft een wat eigenaardige geschiedenis. Hoewel het meer dan 200 jaar een verklaring was voor veel van bewegingen van hemellichamen (astronomie), werd het niet gezien als onderdeel van andere natuurkundige kwesties. Pas bij de relativiteitstheorie van Einstein werd de zwaartekracht gezien als vast onderdeel van natuurkunde fysica op een breed terrein. Overigens waren de ontdekkingen van Einstein eigenlijk maar kleine aanvullingen op die van Newton, terwijl de gevolgen voor de wetenschap toch groot waren. Op basis van de ontdekkingen van Einstein hebben de concepten van ruimte en tijd een revolutie ondergaan.

Wat heeft Darwin betekend voor de wetenschap?

De eerste grote vooruitgang in het wetenschappelijk redeneren had betrekking op de astronomie. Tegenwoordig worden de grootste vooruitgangen geboekt in de atoomfysica. In deze beide vakgebieden speelt wiskunde een belangrijke rol. Heel puur bekeken is wetenschap wellicht alleen maar wiskunde.

Het werk van Darwin is een voorbeeld van wetenschap waarbij wiskunde juist een minder belangrijke rol speelt. Darwin verwierf niet alleen bekendheid onder collega wetenschappers in zijn eigen vakgebied, maar ook (ver) daarbuiten. Met Galileo had hij gemeen dat hij ook in problemen kwam met theologie, alleen waren de gevolgen voor Darwin minder ingrijpend, door de latere tijd waar hij in leefde.

Het werk van Darwin heeft grote gevolgen gehad voor de geschiedenis van cultuur, maar puur vanuit wetenschappelijk perspectief is de waarde van zijn werk minder goed in te schatten. Hij was niet de uitvinder van de zogenoemde evolutietheorie. Andere wetenschappers vóór hem hadden die stelling ook al verdedigd. Wat Darwin wel deed, was dat hij er meer argumenten voor inbracht en hij ontwikkelde de theorie over natuurlijke selectie grondiger.

Darwin stond bekend als iemand die veel reisde, nauwkeurig analyseerde en geduldig nadacht. Op de universiteit dacht men tijdens zijn studie in ieder geval niet dat hij zo belangrijk zou worden.

Het belangrijkste dat Darwin teweeg heeft gebracht is het feit dat hij ervoor heeft gezorgd dat biologen (en daarna ook het brede publiek in de samenleving) hebben geaccepteerd dat soorten (mensen en dieren) zich kunnen aanpassen. Ook heeft hij ervoor gezorgd dat men is gaan accepteren dat dieren via selectieve voorplanting zijn gedifferentieerd, maar uiteindelijk afstammen van hetzelfde voorgeslacht. De acceptatie van de evolutie van soorten had als gevolg dat de mens als een diersoort, een van de onderdelen van de natuur, moest worden beschouwd, in plaats van als een boven de natuur staande levensvorm.

Vóór Darwin was het uitgangspunt van de wetenschap dat er vanuit de hemel een ideale kat en hond zijn gecreëerd en dat alle aardse katten en honden min of meer imperfecte kopieën zijn van de ideale (hemelse) kat en hond. Op grond van die theorie correspondeert iedere soort (mens en dier) met een ideaalbeeld van god. En daardoor zou er in die leer ook geen aanpassing of evolutie mogelijk zijn. Die uitgangspunten waren echter heel lastig te rijmen met bewijzen uit de geologie.

Bij het brede publiek in de samenleving werd de theorie van Darwin onder andere zo geïnterpreteerd dat mensen eigenlijk anders, of door-geevolutioneerde apen zijn. Dit was uiteraard in grote tegenstelling tot het tot dan toe algemeen geaccepteerde theologische uitgangspunt. Er was in de maatschappij veel verweer tegen: de mens zou niet de kwaliteiten die ze heeft kunnen hebben als er zoveel verwantschap is aan apen.

Het werk van Darwin is een goed voorbeeld van de wetenschappelijke methode, namelijk het formuleren van algemene regels die gebaseerd zijn op bewijs in plaats van het verdedigen van wenselijke uitkomst. Door onze wensen hebben we een bijna onweerstaanbare neiging om te geloven dat die wensen de enige juiste zijn. De wetenschappelijke methode schuift die wensen opzij en probeert juist op basis van waarneembare feiten te komen tot wat waarheid is.

Wat heeft Pavlov betekend voor de wetenschap?

Elke verschuiving van de wetenschap richting een nieuw domein roept weerstand op die mettertijd, vooral wanneer keer op keer bewezen, weer afneemt. Traditionalisten hebben altijd de hoop gekoesterd dat de wetenschappelijke methode ergens niet toepasbaar zou blijken te zijn, maar hebben uiteindelijk altijd ontdekkingen, zoals de evolutietheorie, breed geaccepteerd. Wel hebben ze er in veel gevallen een eigen draai aangegeven. In het geval van de evolutietheorie wordt bijvoorbeeld vaak beweerd dat natuurlijke selectie geen natuurlijk mechanisme betreft, maar dat het geregisseerd is met een vooraf vastgesteld doel.

De evolutieleer had tot gevolg dat mensen, tot op zekere hoogte, dieren kwaliteiten gingen toedichten die voorheen alleen aan de mens werden toegedicht. Descartes stelde dat dieren automata waren, terwijl er bij mensen sprake was van een vrije wil. Dit soort visies zijn niet langer plausibel, hoewel de "opkomende evolutieleer" (emergent evolution) stelt dat mensen wel degelijk kwalitatief verschillen van dieren. Binnen de fysiologie bestaat al heel lang discussie tussen hen die stellen dat alles wetenschappelijk te verklaren is en hen die stellen dat het leven niet alleen als mechanisme verklaard kan worden (vitalisme). Met elke nieuwe wetenschappelijke ontdekking wordt hun zienswijze minder plausibel. Met name het veld van de psychologie is fel verdedigd door tegenstanders van de wetenschappelijke methode, maar ook dat veld wordt steeds wetenschappelijker. Met name de Russische Pavlov heeft hier veel invloed op gehad.

‘Wat is betekenis?' en ‘hoe relateert taal zich aan onze werkelijkheid?' zijn vragen die belangrijk zijn in de wereld van filosofie en taal. In een denkbeeldig gesprek, waarin men reflecteert op een auto-ongeluk worden een aantal filosofische woorden opgeworpen, zoals “oorzaak” (cause), “doel” (purpose), “reden” (reason) en “betekenis” (meaning). Die woorden verdienen allemaal verduidelijking – het zijn woorden die we dagelijks gebruiken, maar we gebruiken ze niet op een voorzichtige of heel duidelijke manier. In de filosofie moet dat wel, anders leidt dat tot verwarring. In filosofische discussies is het van belang om te weten wat we precies onder die termen verstaan.

Introductie

‘Wat is betekenis?' en ‘hoe relateert taal zich aan onze werkelijkheid?' zijn vragen die belangrijk zijn in de wereld van filosofie en taal. In een denkbeeldig gesprek, waarin men reflecteert op een auto-ongeluk worden een aantal filosofische woorden opgeworpen, zoals “oorzaak” (cause), “doel” (purpose), “reden” (reason) en “betekenis” (meaning). Die woorden verdienen allemaal verduidelijking – het zijn woorden die we dagelijks gebruiken, maar we gebruiken ze niet op een voorzichtige of heel duidelijke manier. In de filosofie moet dat wel, anders leidt dat tot verwarring. In filosofische discussies is het van belang om te weten wat we precies onder die termen verstaan.

In het gesprek staat de 'waarom' vraag van het overlijden van personen centraal. Men kan die vraag op verschillende manieren interpreteren. Daardoor is het antwoord op die vraag weer afhankelijk van hoe men die vraag interpreteert. Het antwoord op de vraag waarom iemand overleden is kan men bijvoorbeeld interpreteren als de vraag: ‘welke gebeurtenissen leidden tot het overlijden van de persoon in kwestie?’. Bij die interpretatie is het antwoord een feitelijke beschrijving van een gebeurtenis die leidde tot het overlijden van de persoon, denk aan bijvoorbeeld een hartaanval. Het antwoord op diezelfde vraag kan men ook interpreteren als ‘wat is wat is het doel van het overlijden van de persoon in kwestie?’. Bij die interpretatie is het antwoord geen feitelijke beschrijving, maar veel meer een antwoord in de zin van waarom mensen uberhaupt kunnen overlijden. Mensen willen graag simpele antwoorden op simpele vragen. In de praktijk zijn die simpele vragen echter vaak helemaal niet zo simpel te interpreteren, laat staan te beantwoorden.

Dit is eveneens aan te tonen met de woorden “echt” (real) en “betekenis” (meaning). Net als veel andere wetenschappen bestudeert ook de tak van de filosofie de realiteit. Maar wat verstaan we precies onder “de realiteit”, het “echte”? Een giraffe is feitelijk niets meer dan een opeenhoping van vormen welk er tegen de achtergrond van de lucht uit komen te zien als een giraffe. En zeggen we, “Dat is geen echte eend, het is een lokvogel” of “Dat is niet echt gebeurd, het was een droom”, dan gebruik je het woordje “echt” opnieuw in verschillende verbanden. In deze gevallen krijgt de realiteit een vorm, doordat we weten wat er tegenover staat; een lokvogel is bijvoorbeeld geen echte eend. Het woord 'echt' gebruiken we vaak ook als bijvoeglijk naamwoord om iets te benadrukken of versterken, bijvoorbeeld wanneer we zeggen “dat is echt gebeurd!”. Het is dus niet zo eenvoudig om te zeggen wat “echt” is. Wat echt is hangt in veel gevallen af van de context en we moeten het tegenover datgene uitzetten dat we als “onecht” beschouwen.

Dan het woordje “betekenis” (meaning). Wat is de betekenis van het leven? Velen zien die vraag als de centrale vraag in de filosofie. Die vraag omvat echter nog veel meer andere vragen. Als we de telefoon opnemen en iemand vijandige uitingen horen doen om vervolgens weer op te hangen, vragen we ons af wat dat te betekenen had. We kunnen ons op zo'n moment afvragen wie belde of wat die beller precies wilde. Wat betekent het woord perihelium? Dat is het punt in de baan van een om de zon bewegend lichaam, waar het de zon op de kleinst mogelijke afstand nadert. Dat is een woordenboekdefinitie van het woord. “Wat heeft dat te betekenen?” Hier vragen we naar de intentie. We kunnen dus te maken krijgen met meerdere betekenissen: bijvoorbeeld betekenis als definitie, of betekenis als intentie. Een betekenis kan iets impliceren of iets zeggen over een situatie in de toekomst (“Wat betekent een dalende waarde op een barometer?”). Dus als iemand vraagt "Wat is de betekenis van het leven?", dan moeten we eigenlijk eerst onderzoeken waar de vrager precies naar op zoek is. Wat is precies de vraag achter de vraag?

Wat is filosofie?

Normaal gesproken stellen we bij het begin van een studie eerst vast wat we precies bestuderen. Biologie houdt zich bijvoorbeeld bezig met het bestuderen van levende organismen. Astronomie gaat over het bestuderen van hemellichamen. Bij filosofie weten we minder goed wat we moeten verwachten.

Bij empirisch onderzoek doet men waarnemingen, proeven en voert men experimenten uit. Vervolgens worden de resultaten daarvan geanalyseerd en trekt men op basis daarvan een conclusie. Iedereen is het er over eens dat wanneer een vraag op een dusdanig empirische wijze kan worden beantwoord, het geen filosofische vraag betreft.

Dus we kunnen in ieder geval vaststellen dat:

• Stellingen op basis van gewone waarnemingen geen filosofische stellingen zijn. Voorbeelden daarvan zijn de stelling dat er drie stoelen in de kamer zijn of dat het grootste deel van de aarde uit water bestaat.

• Vragen die de wetenschap kan beantwoorden zijn geen filosofische vragen. Scheikunde, astronomie, geologie, chemie, biologie en psychologie zijn empirische wetenschappen. In die wetenschappen verwerft men kennis door waarneming, soms geholpen door hulpmiddelen als microscopen, telescopen of spectrometers.

• Vragen die gaan over wat er is gebeurd in het verleden zijn geen filosofische vragen. Een voorbeeld is de vraag wanneer Abraham Lincoln overleed. Of de vraag wie er een miljoen jaar geleden leefden op aarde. Dit soort vragen kunnen worden beantwoord als iemand op dat tijdstip op die plek zou zijn geweest. Hetzelfde geldt voor vragen die gaan over wat er nog gaat gebeuren in de toekomst. Al deze vragen kan men beantwoorden door gebruik te maken van onze zintuigen en waarnemingen.

• Vragen op het gebied van rekenkunde, algebra of andere deelgebieden van wiskunde zijn ook geen filosofische vragen. Dit soort vragen kan men niet zozeer beantwoorden aan de hand van waarnemingen, maar wel aan de hand van berekeningen.

Hieronder volgen enkele voorbeelden van vragen die men juist wel aan de hand van filosofie kan beantwoorden:

• Filosofie gaat over het bestuderen van de werkelijkheid, en dan niet die onderdelen die reeds door andere wetenschappen worden bestudeerd. Vragen die dus niet kunnen worden beantwoord op basis van empirische waarneming of wiskundige berekeningen kan men (eventueel) via de filosofie beantwoorden. Sommigen zijn van mening dat er helemaal geen vragen zijn die men niet op basis van empirische waarneming of wiskundige berekeningen kan beantwoorden.

• Filosofie gaat over de rechtvaardiging - en dan met namen hoe we bepaalde stellingen kunnen rechtvaardigen. Hoe weet je bijvoorbeeld dat er een fysieke wereld bestaat? Hoe weet je dat we niet allemaal aan het dromen zijn?

• Filosofie gaat over het analyseren van concepten die centraal staan in onze gedachtes. We hebben het bijvoorbeeld iedere dag over oorzaken, maar wat is een oorzaak eigenlijk? We gebruiken getallen, maar wat zijn getallen eigenlijk? We hebben het over gerechtigheid, maar wat is gerechtigheid eigenlijk?

Filosofie gaat dus over het bestuderen van wat men eigenlijk bedoelt (what do you mean) en hoe men weet dat wat men zegt ook echt waar is (how do you know).

Samengevat komt het erop neer dat filosofie vooral gaat over:

• Logica, als bedoeld in de regels van het redeneren.

• Epistemologie, als bedoeld in de studie naar het rechtvaardigen van een claim iets te weten

• Metafysica, als bedoeld in de studie naar de werkelijkheid die niet wordt bestuderen vanuit andere empirische wetenschappen, zoals geschiedenis of wiskunde.

• Studie van waarden als goed (ethiek) en schoonheid (esthetiek).

Bij al deze onderdelen gaat het steeds om de vraag wat men eigenlijk bedoelt en hoe men weet dat wat men zegt ook echt waar is.

Verbale kwesties

Filosofie zit vol met meningsverschillen. De belangrijkste meningsverschillen lijken niet over feiten te gaan, maar gaan eigenlijk over de woorden die in filosofische discussies worden gebruikt - over wat men precies onder de gebruikte woorden verstaat.

Een voorbeeld hiervan is de vraag of er geluid is wanneer een boom in het bos omvalt, terwijl niemand op dat moment die boom hoort vallen. Sommigen redeneren in zo'n casus dat er wel sprake is van geluid. Zij beredeneren dat je een geluidsopname kunt maken van het vallen van de boom – daarop is het geluid vervolgens te horen. Anderen redeneren dat er geen sprake is van geluid. Zij stellen dat geluid verwijst naar een ervaring en als er niemand is op het moment dat de boom omvalt, dan is er dus ook niemand die het geluid ervaart.

In bovenstaande discussie gaat het niet zozeer om de vraag of er geluid is, maar meer om de vraag wat men precies verstaat onder geluid.

Een ander voorbeeld heeft betrekking op veranderingen. Alles verandert en toch noemen we sommige dingen hetzelfde, ondanks die veranderingen. Een beschadigde tafel blijft een tafel, een geverfde tafel blijft een tafel. Maar gooien we diezelfde tafel vervolgens in de open haard, dan is het opeens geen tafel meer, ook al zijn de chemische elementen van de tafel nog steeds aanwezig.

Wat vond Heracleitus?

De Griekse filosoof Heracleitus (540-480 v.Chr.) was van mening dat je niet twee keer in dezelfde rivier kunt stappen, omdat de druppels die vandaag in de rivier vallen weer andere druppels zijn dan de druppels die morgen in de rivier vallen. Hij was van mening dat alles altijd verandert, dat niets hetzelfde blijft. Maar als alles altijd verandert, dan leidt dat tot de vraag of er niet iets moet zijn dat die verandering veroorzaakt. In die gedachte zouden er ook verschillende woorden moeten zijn voor ‘hetzelfde’ object. Een tafel op moment A zou een andere benaming moeten hebben dan die tafel op moment B. In het dagelijks leven is het echter niet te doen om voor ieder object meerdere woorden te hebben.

Heracleitus wijst er ook op dat dat kan leiden tot (letterlijk vertaald) een collectieve drogreden (de “same-word-same-thing fallacy”, ook wel de “collective fallacy”). Dat houdt in dat men objecten gaat beschouwen als één en dezelfde, terwijl men daardoor juist unieke eigenschappen van individuen uit het oog verliest. Niet alle mannen zijn hetzelfde. Niet alle Amerikanen zijn het zelfde. Niet alle wolven zijn hetzelfde. Doordat ze een collectief label hebben zijn we meer geneigd ze op één stapel te gooien, waardoor we de individuele verschillen niet goed zien.

Woorden en dingen

Dieren communiceren met elkaar door middel van geluiden, gebaren en lichaamstaal. Mensen doen dat ook, maar voegen daar vervolgens nog betekenisvolle woorden aan toe. Hoewel bepaalde dieren bepaalde woorden in sommige gevallen begrijpen, kunnen mensen betekenisvolle woorden ook zelf bedenken.

Gesproken woorden ontstaan door een geluid. Geschreven woorden ontstaan door tekens op een papier. Er zijn echter ook veel geluiden of geschreven tekens die geen woorden zijn – voor veel dingen hebben we zelfs niet eens woorden. Veel dingen hebben kenmerken waar we eveneens geen woorden voor hebben. We hebben een paar woorden voor verschillende vormen, zoals vierkant, rechthoekig of achthoekig. Wanneer we het hebben over een vierkant, dan gebruiken we daarbij geen aanhalingstekens. Als we het hebben over het woordje “vierkant”, dan gebruiken we daarbij wel aanhalingstekens.

Voor veel dingen hebben we geen woorden die specifiek genoeg zijn om ze te omschrijven. In iedere taal is het aantal woorden beperkt. In het Engels bestaan meer dan 40.000 woorden en zelfs dat is niet genoeg om voor alle dingen een woord te hebben. We willen woorden gebruiken om over van alles en nog wat te kunnen praten. Daarom classificeren we dingen in klassen of soorten. Daarbij abstraheren we de kenmerken die die soorten gemeen hebben – geen hond is immers hetzelfde, en toch zijn het allemaal honden. Door te abstraheren komen we tot de gemeenschappelijke kenmerken: bijvoorbeeld vier benen, een lange neus en kunnen blaffen.

Wat is classificatie?

Om dingen onder te verdelen in groepen kijken we onder andere naar kenmerken. Als iets voldoet aan de kenmerken A, B en C, dan kunnen we die bijvoorbeeld indelen in groep X. En als iets voldoet aan de kenmerken D, E en F, dan kunnen we die bijvoorbeeld indelen in groep Y.

Hoe we objecten classificeren hangt niet alleen af van de kenmerken, maar ook van onze interesses. Huizen worden bijvoorbeeld door een architect anders ingedeeld dan door een gas-inspecteur of een brandweerman.

Hoe dienen woorden als hulpmiddel?

Zoals we zelfstandige naamwoorden gebruiken om objecten aan te duiden of te classificeren naar klasse of soort, zo gebruiken we bijvoeglijke naamwoorden om kenmerken aan te duiden. Voorbeelden daarvan zijn zoet, zuur, donker of zwaar.

Bijwoorden gebruiken we om manieren waarop we iets doen of ons gedragen aan te duiden. Voorbeelden daarvan zijn snel, gulzig, haastig, liefdevol en aarzelend.

Voorzetsels gebruiken we om acties aan te duiden. Voorbeelden hiervan zijn eten, rennen, schuiven, versnellen, vliegen en stoppen.

Voegwoorden gebruiken we om aan te duiden hoe verschillende zinnen in een bepaalde zin zich tot elkaar verhouden. 'Hij en zij gaan' heeft bijvoorbeeld een andere betekenis dan 'hij of zij gaat'.

Tussenwerpsels gebruiken we om de houding van iemand ten opzichte van een object aan te duiden. Deze beschrijven dus geen objecten, maar hoe wij ons voelen ten opzichte van dat object. Voorbeelden hiervan zijn helaas, hoera of geschreeuw.

Wat zijn definities?

Normaliter geven we geen definitie van woorden die we gebruiken. Definities omvatten een beschrijving van de kenmerken waar objecten aan moeten voldoen. Bij een driehoek moet het bijvoorbeeld gaan om een figuur dat wordt begrensd door drie rechte lijnen. Hieruit volgt dat een figuur geen driehoek is als er geen sprake is van drie rechte lijnen. Om het beoordelen of het gaat om een kenmerk, kun je nagaan of anderen ook uit zouden gaan van dat kenmerk. Als anderen het bijvoorbeeld ook een driehoek zouden noemen als er slechts sprake zou zijn van twee rechten lijnen, dan is het dus niet beslissend dat er drie rechte lijnen zouden moeten zijn. Het kenmerk dat er drie rechte lijnen zouden moeten zijn zou dan dus ook geen kenmerk van een driehoek meer zijn.

Wat is het verband tussen definitie en bestaan?

Als je een definitie hebt gegeven, dan betekent dat nog niet dat hetgeen je beschrijft in die definitie ook echt bestaat. De definitie van het woord 'paard' impliceert dat er veel paarden bestaan. Het woord 'centaur' impliceert ook dat er centauren zouden bestaan, maar die bestaan niet. Afbeeldingen van centauren bestaan, maar dat is niet hetzelfde als dat centauren ook echt bestaan.

Wat is de reikwijdte van definities?

Als je een telefoon zou definiëren als een communicatiemiddel, dan is die definitie te ruim voor ons dagelijks gebruik. Er zijn immers nog veel meer communicatiemiddelen dan telefoons. Ook als de definitie niet te ruim of eng is geformuleerd, dan nog kan het zijn dat die definitie geen goede weergave is van hoe we dat object in ons dagelijks leven gebruiken.

Als ieder rond object in de wereld rood zou zijn en ieder rood object ook rond zou zijn, dan zouden beide woorden dezelfde betekenis hebben. Dat zou ook betekenen dat een lijst met alle rode objecten in ieder geval hetzelfde zou zijn als de lijst met alle ronde objecten. De twee woorden zouden echter nog steeds een andere betekenis hebben. Rood zou nog steeds een kenmerk van de kleur zijn en rond nog steeds een kenmerk van de vorm.

Wat is het verband tussen waarheid en definitie?

Wanneer we iets definiëren, geven we een indicatie van de betekenis van een woord. Maar van zichzelf heeft een woord geen betekenis: wij mensen geven die betekenis eraan. Wanneer we iets definiëren komen we tot een van de volgende dingen:

• De stipulatieve definitie (stipulative definition): we spreken van een stipulatieve definitie wanneer we aan een reeds bestaand woord een nieuwe betekenis geven, of aan een nieuw woord een betekenis verlenen. Een stipulation is dan ook niet fout of goed, het is meer een soort suggestie: “laten we met elkaar afspreken dat dit geluid betekent dat....”

• De beschrijvende definitie (reportive definition): de meeste definities zijn beschrijvingen van woorden die actief worden gebruikt. Het woord vader slaat op een man die een kind heeft. Het is een algemeen geldende, ondubbelzinnige omschrijving van wat wij onder een vader verstaan. Een definitie kan goed of fout zijn, afhankelijk van hoe een woord wordt gebruikt.

Plato (428-348 B.C.) ging op zoek naar “ware definities” (true definitions), definities van algemeen geldende begrippen. Deze zoektocht is terug te vinden in veel van zijn beroemde dialogen. “Wat is de ware definitie van moed?” vroeg hij in één van die dialogen. Een concreet antwoord kreeg hij niet. Voorbeelden volgden, maar geen echte definitie. Pogingen tot definitie worden telkens weer weerlegt. Is er sprake van moed wanneer iemand roekeloos is bij gevaar? Nee, dan is er slechts sprake van roekeloosheid. Enzovoort. Meestal slaagde Plato dan ook niet in zijn missie de ware definitie te formuleren.

Hospers stelt de vraag of definities uitgevonden of ontdekt worden. Dit is een betwiste vraag. Met een dialoog tussen A en B toont hij deze discussie aan. Met de daaropvolgende dialogen toont hij de moeilijkheid aan van de zoektocht naar “ware definities”.

Wat wordt bedoeld met vaagheid?

De indruk kan zijn gewekt dat de relatie tussen woorden en de wereld redelijk netjes is. Hier heb je een definitie van term “X”; A, B en C zijn de kenmerken waarmee je het kunt definiëren. De volgende kenmerken komen ook vaak voor, maar definiëren het woord niet: D, E en F.

Maar de situatie is lang niet zo netjes als hij op het eerste gezicht misschien lijkt. Een woord kan meerdere dingen betekenen. Maar ook vaagheid (vagueness) speelt een rol. Sommige woorden zijn “vaag”. De reikwijdte van het woord is dan niet compleet duidelijk. Een agent wordt opgedragen “landloper” te arresteren en weet niet precies wat hij moet doen. De wet wordt aangepast: een zwerver wordt nu beschreven als iedereen die ten minste drie uur in dezelfde buurt rondloopt en minder dan vijf dollar bij zich heeft. De agent heeft nu een beter idee van wat er van hem wordt verwacht. Nu voltrekt zich echter een ander probleem: de definitie omvat niet precies wat we willen dat het omvat. Veel mensen met minder dan vijf dollar op zak lopen om verschillende redenen meer dan drie uur in een buurt rond zonder dat we er van uit hoeven te gaan dat het hier om landlopers gaat.

Soms is de informatie die we kunnen geven niet erg exact: “ik weet dat hij erg snel rende, ik heb alleen geen idee hoe snel.” In ons dagelijks bestaan hebben we vage woorden nodig, maar voor bijvoorbeeld de wetenschap zijn vage termen niet nuttig. Als de overheid een onderscheid wil maken tussen een dorp en een stad en de lijn voor een stad wordt getrokken op het hebben van 5000 inwoners, zal een dorp met 4999 inwoners veranderen in een stad wanneer er één baby geboren wordt. Die grens lijkt wellicht wat arbitrair, maar iedere andere grens zou net zo arbitrair zijn.

Wanneer we stellen dat een verdachte “buiten redelijke twijfel” schuldig moet zijn om veroordeelt te worden, is die “redelijke twijfel” een vrij vaag begrip. Iemands leven kan afhangen van de grens van de “redelijke twijfel”. Een preciezere definitie zou het alleen maar erger kunnen maken: situaties verschillen van geval tot geval en op de “twijfel” kunnen we nou eenmaal niet anticiperen. Als we zeggen, “buiten iedere vorm van twijfel” zou er wellicht nooit meer iemand veroordeeld worden.

Woorden kunnen ook vaag zijn doordat er meerdere criteria bestaan voor het gebruik ervan. Een woord kan worden geassocieerd met kenmerken A, B, C, D en E. Maar als het woord aan de kenmerken A, B en C voldoet, kan het volstaan zonder D en E. Of het voldoet aan B, C en D, niet A en E, maar voldoet nog steeds. 

Enkele jaren geleden sprak de rechter zich uit in de zaak-Kelly. Het betrof een wrongful life-vordering ingesteld door Kelly zelf, vertegenwoordigd door haar ouders. Het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) werd gedagvaard. Grondslag voor de vordering was het niet uitvoeren van een genetisch onderzoek. Uit zo'n test zou waarschijnlijk zijn gebleken dat Kelly lijdt aan een zeldzame genetische afwijking. Waarschijnlijk zou naar aanleiding van deze constatering de zwangerschap vervolgens zijn afgebroken.

Waarom is de wrongful life-vordering is een moeilijke kwestie?

Enkele jaren geleden sprak de rechter zich uit in de zaak-Kelly. Het betrof een wrongful life-vordering ingesteld door Kelly zelf, vertegenwoordigd door haar ouders. Het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) werd gedagvaard. Grondslag voor de vordering was het niet uitvoeren van een genetisch onderzoek. Uit zo'n test zou waarschijnlijk zijn gebleken dat Kelly lijdt aan een zeldzame genetische afwijking. Waarschijnlijk zou naar aanleiding van deze constatering de zwangerschap vervolgens zijn afgebroken.

De vordering werd toegewezen; het ziekenhuis moest Kelly compenseren voor de geleden schade, ook in de toekomst. De zaak was vergelijkbaar met die van een Franse baby, Nicolas, waar de vordering eveneens werd toegewezen. Meteen daarop volgde in Frankrijk echter een verhit publiek debat, waarop de Franse wetgever ingreep. Met de anti-Perruche-wet had het voeren van een wrongful life actie van een kind officieel geen kans meer.

De wrongful life-vordering is een moeilijke kwestie, omdat maatschappelijke, ethische en juridische kwesties elkaar hier ontmoeten; in het buitenland zijn veel vergelijkbare vorderingen afgewezen op grond van uiteenlopende redeneringen. In Duitsland werd bijvoorbeeld verwezen naar de verschrikkingen veroorzaakt door de genetische testen van het nazi-regime en elders stelde men dat het niet de arts was die de afwijking had veroorzaakt, maar de natuur of een ziekte.

Zo'n zowel juridisch als ethisch moeilijke kwestie kan dus veel verschillende antwoorden opleveren. Zelfs rechtsgeleerden hebben er geen uniform antwoord op.

Is het recht een wetenschap?

Het gebrek aan zekerheid binnen de rechtsdiscipline leidt soms tot kritiek. Als zelfs de rechtsgeleerden tot zulke uiteenlopende conclusies komen, hoort het dan wel thuis op de universiteit?

Er wordt gezegd dat de universele wetten en theorieën kunnen worden gegeneraliseerd, getest en voorspeld. Dit was voor een lange tijd de dominante visie van de wetenschap. In de negentiende eeuw werd het menselijk gedrag zelf een onderwerp van onderzoek. De Duitse term 'verstehen' speelt een belangrijke rol in de psychologie. De onderzoeken naar menselijk gedrag hebben allemaal de interpretatie gemeen van geschreven en gesproken teksten en worden geconfronteerd met vergelijkbare uitdagingen voor de juridische discipline. Hoewel er veel wetenschappelijk onderzoek is van dezelfde hoge kwaliteit voor alle disciplines, zijn er belangrijke verschillen.

Wat maakt de rechtsleer kwetsbaar?

Rechtsleer is een harde onderneming, omdat het recht gaat over zulke uiteenlopende onderwerpen en doelstellingen zoals rechtszekerheid, doeltreffendheid en moraliteit. Moraliteit is in het bijzonder een uitdagend onderwerp voor een wetenschappelijke discipline. Rechtsgeleerden moeten in staat zijn om ethische, culturele en gedragsmatige aspecten en dilemma's te herkennen. Rechtsleer is een evenwichtsoefening, ongeëvenaard door elke andere discipline in de universiteit.

De overlap tussen juridisch onderzoek en de juridische praktijk is bijzonder sterk. De meeste juridische theorie-boeken die zijn voorgeschreven voor studenten hebben als basis inhoud perspectieven van rechters (jurisprudentie); slechts weinig wetenschappelijk onderzoek komt aan bod in deze boeken. Hoewel de rechtsleer en de juridische praktijk deels overlappen, zijn er daarnaast ook belangrijke verschillen. Advocaten staan (in de regel) aan de kant van hun cliënt. Geleerden zullen door de academische aard van hun beroep niet aan een bepaalde kant van de kwestie gaan staan. Belangrijker verschil: de rechter is gebonden aan de van toepassing zijnde wetten, aan de jurisprudentie van hogere rechtbanken en aan wat voor hem wordt gebracht. Onderzoekers zijn echter niet gebonden door enige regel van het hooggerechtshof.

Waarom zijn de beurzen afhankelijk van juridische bronnen?

Rechtsgeleerden moeten een aantal goede antwoorden geven op fundamentele vragen over zijn inherente normatieve aard. Daarbij is een onderscheid gemaakt tussen drie verschillende benaderingen van de rechtsleer:

• Analytisch onderzoek;

• Multidisciplinair onderzoek;

• Normatief onderzoek.

Onze gemeenschappelijke zorg voor de wetgever als een academische discipline.

De rechtsleer heeft een ietwat dubbelzinnige identiteit. Er zijn manieren voorgesteld om te versterken tot een academische discipline:

• We hebben te dealen met normativiteit.

• Rechtsleer moet ernaar streven om innovatief te zijn.

Dealen met normativiteit

Max Weber liet ons kennis maken met waardevrije wetenschap, waarbij wetenschap slechts gebaseerd moet zijn op het vaststellen van feiten, zonder morele overwegingen in acht te nemen. Zijn Wertfreiheit is een van de hoekstenen van de moderne wetenschap. Binnen de rechtswetenschap is het van belang onderscheid te maken tussen beschrijving (description: waardenvrij, althans: min of meer) en voorschrift (prescription: waarde-beladen).

Normatief staat niet gelijk aan subjectief. Normatieve uitspraken moeten geverifieerd en bediscussieerd kunnen worden, zodat ze naar een meer objectief en verifieerbaar (en dus academischer) niveau worden gebracht.

Niet alle theorieën en interpretaties zijn even goed of slecht. Ze moeten in overeenstemming zijn met heersende perspectieven, concepten, waarden en principes binnen de gemeenschap.

Waarom streven naar innovativiteit?

Innovatie en vooruitgang karakteriseren elke wetenschap. Thomas Kuhn identificeerde twee soorten wetenschappelijke verandering of vooruitgang: 'normale wetenschap' (normal science, een periode van betrekkelijke rust in de wereld der wetenschap met “alledaagse” wetenschap) en de 'revolutie in de wetenschap' (revolutionary science, ook wel paradigmaverschuiving genoemd) waarbij het ene paradigma door het andere vervangen kan worden. Er was dan dus ineens sprake van een totaal ander beeld van de werkelijkheid. Normale wetenschap en paradigmaverschuiving gaan hand in hand. We hebben binnen de wetenschap de alledaagse 'klusjesmannen' én de visionairs nodig en ook heen die er tussenin zweven.

In Nederland maken we onderscheid tussen academische, populaire en professionele publicaties. Wanneer iets in een categorie valt buiten de academische discipline, is het daarmee echter nog niet gediskwalificeerd. Het is simpelweg een ander soort tekst. En waar enerzijds Nederland bekritiseerd wordt vanwege het teveel nadruk leggen op het verspreiden van kennis door middel van bijvoorbeeld handboeken, tekstboeken en notities, en men in Duitsland stelt dat de nadruk te sterk ligt op de zogenaamde Kommentarliteratur, worden de VS juist bekritiseerd omdat zij hier steeds minder nadruk op zijn gaan leggen. Er moet een balans worden gezocht.

Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Wat wordt verstaan onder moral reading?

Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Op grond van de theorie van moral reading wordt de politieke moraal dus vastgelegd in de grondwet. De politieke moraal is echter onzeker en controversieel. Als een overheid die moraal vastlegt in de grondwet, dan moet ook worden gekeken welke uitleg of visie bij de betreffende moraal doorslaggevend is. In het Amerikaanse systeem hebben rechters (met als hoogste rechtscollege de Supreme Court) die bevoegdheid. Critici vinden dat rechters daardoor de absolute macht hebben om hun eigen morele overtuigingen op te leggen aan burgers.

Verschillen in uitspraken van rechters

Omdat Amerikaanse rechters vaak al een samenhangende interpretatiestrategie gebruiken is het voor geleerden en journalisten niet moeilijk om hen te classificeren als zijnde liberaal of conservatief. De oorzaak van de verschillen in uitspraken van rechters heeft te maken met hun verschillen in opvattingen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen. Rechters die in politiek opzicht conservatief zijn zullen eerder geneigd zijn om abstracte morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen ook conservatief te interpreteren. Liberale rechters daarentegen zullen eerder geneigd zijn om die abstracte morele principes ook liberaal te interpreteren.

Op die algemene uitgangspunten bestaan ook uitzonderingen. Conservatieve rechters zijn bijvoorbeeld geen voorstander van programma's om minderheden te ondersteunen op universiteiten en de arbeidsmarkt. Conservatieve rechters die de vrijheid van meningsuiting heel belangrijk vinden zijn eerder geneigd om vormen van politieke protesten ook onder de vrijheid van meningsuiting te laten vallen.

De theorie van moral reading is niet nieuw. Advocaten en rechters hebben er in hun dagelijkse praktijk onbewust mee te maken dat oordelen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen in rechtelijke uitspraken tot uiting komen. Het zou vernieuwend zijn als rechters dat ook openlijk zouden erkennen.

Rol en invloed van moral reading

De rol en invloed van moral reading zijn echter niet als zodanig erkend, ook al ligt de theorie van moral reading ten grondslag aan enkele van de belangrijkste grondwettelijke uitspraken van de Supreme Court. Rechters ontkennen duidelijk de rol en invloed van moral reading, soms zelfs onbewust. Ze geven dan bijvoorbeeld aan dat hun uitspraak is gebaseerd op historische intenties (van de grondwet) of de structuur van de grondwet die alleen in niet-morele termen kan worden uitgelegd. Het zou inzichtelijker zijn als rechters zouden erkennen dat moral reading aan hun uitspraken ten grondslag ligt.

Moral reading lijkt dusdanig grondig geïntegreerd ons rechtsstelsel dat het niet zomaar verwijderd kan worden. Door moral reading vervaagt de lijn tussen recht en moraal. Recht wordt op deze manier steeds meer wat de betreffende rechter in die concrete situatie moreel juist acht. Dat is juist het grote probleem met moral reading. Recht is iets wat je door een professionele elite kunt laten uitvoeren, maar moraal is juist iets dat burgers voor zichzelf zouden moeten kunnen bepalen.

Een paradox

Door moral reading ontstaat een paradox. Enerzijds is er sprake van de dagelijkse praktijk in de Verenigde Staten, waar moral reading veel voorkomt bij het uitleggen van de grondwet. Anderzijds is er sprake van de constitutionele theorie, die moral reading juist afwijst.

Conservatieve politici proberen de burger ervan te overtuigen dat de meeste grondwettelijke uitspraken niet gaan over politiek morele principes, maar over de eenvoudige vraag of rechters de grondwet moeten kunnen aanpassen. Zelfs een groep liberalen heeft dit uitgangspunt een tijdlang omarmt. Zij vonden dat de grondwet een levend document is en up to date dient te worden gebracht om te kunnen voldoen aan nieuwe omstandigheden. Zij stelden een actieve houding te hanteren tegenover de grondwet en stonden achter John Ely's standpunt van de niet-interpretatieve functie, wat suggereerde dat het opmaken van een nieuw document de voorkeur had tegenover het interpreteren van een oud document.

Politici stellen rechters aan met de belofte dat deze rechters de grenzen van hun autoriteit zullen waarborgen en de grondwet met rust zullen laten. Omdat dit de keuzes waar rechters in hun dagelijks werk voor komen te staan buiten beschouwing laat worden diezelfde politici vaak teleurgesteld. Om dit te illustreren kan je Eisenhower, Bush (senior) en Reagan aanhalen. Eisenhower zou in 1961 gezegd hebben dat hij als president twee grote fouten gemaakt zou hebben en dat beide fouten betrekking hadden op de Supreme Court. Hij doelde daarmee op Earl Warren die voor zijn benoeming als hoogste rechter een republikeinse politicus was en William Brennan die na zijn benoeming als rechter een van de meest liberale voorstanders van de moral reading werd. De presidenten Reagan en Bush waren allebei verontwaardigd over de houding van rechters. Zij zeiden allebei dat ze rechters wilden aanstellen die de wil van het volk zouden respecteren. In 1973 sprak een rechter zich uit tegen het recht op abortus. Zowel Reagan als Bush zeiden dat de rechters die zij hadden aangesteld die uitspraak alsnog ongedaan zouden maken. Toen zij daarvoor uiteindelijk de kans hadden bleek echter dat die rechters juist vóór het verbod op abortus waren. Sterker nog, zij zorgden voor een sterkere juridisch basis op basis van moral reading van de grondwet. Politici worden teleurgesteld na het aanstellen van nieuwe rechters, omdat ze zich niet realiseren hoezeer de moral reading is geïntegreerd in de rechtspraak.

Ook binnen de Senaat die onder andere bevoegd is om leden van de Supreme Court te benoemen is hierover verwarring. Kandidaten geven vaak aan dat lastige zaken uiteindelijk allemaal opgelost kunnen worden puur op basis van de tekst van de grondwet en dat het daarom niet nodig is om te vragen naar zijn of haar politieke moraal. Elke vorm van bevestiging van moral reading zou slecht afstralen op de kandidaat in kwestie en gênant zijn voor zijn ondervragers. Een van de weinige zaken waarbij dit soort kwesties in de afgelopen jaren werden besproken, was die van Robert Bork. Dat kwam omdat Bork er een dusdanig radicale politieke moraal op nahield dat zijn overtuigingen simpelweg niet genegeerd konden worden.

Wat zijn gevolgen van moral reading door verschillende belanghebbenden?

Het belangrijkste gevolg van het verschil tussen moral reading door rechters (bewust of onbewust) en de verwachtingen daarover bij politici is dat het Amerikaanse volk niet goed wordt geïnformeerd over het Amerikaanse grondwettelijke systeem. Juist dit aspect, het Amerikaanse ideaal van regeren naar law and principle, is de belangrijkste bijdrage geweest aan de politieke filosofie (political theory in het Engels).

Veel politiek wetenschappers en advocaten beschouwen moral reading binnen een politieke structuur die interpretatieve ruimte geeft aan rechters als elitair, populistisch, antirepublikeins en antidemocratisch. Dit is niet anti-democratisch, maar juist onontbeerlijk binnen een democratie. Dat betekend niet dat er geen sprake kan zijn van democratie tenzij de rechter de macht heeft om opzij te zetten wat volgens de meerderheid juist en rechtvaardig is. Er bestaan andere institutionele regelingen die rechters de macht die ze binnen de Amerikaanse structuur hebben niet geven, en die prima te integreren zijn met het begrip moral reading. Geen van hen is democratischer dan de ander. Binnen een democratie moet er niet op aangedrongen worden dat een rechter het laatste woord heeft – er moet op worden aangedrongen dat hij het niet heeft.

De bepalingen in de Amerikaanse grondwet die betrekking hebben op de bescherming van de rechten van individuen en minderheden tegenover de overheid zijn vastgelegd in de Bill of Rights. Veel van die bepalingen zijn geschreven in abstracte taal. Men moet  die rechten interpreteren aan de hand van moral reading. Daaruit volgt dan dat die bepalingen refereren naar abstracte morel principes en in dat kader zijn bedoeld als bescherming tegen de overheid. Uit de Bill of Rights volgt dat de overheid de burgers moet behandelen met gelijke morele en politieke status. Ze moeten met dezelfde zorg worden behandeld. Verder moeten ze alle rechten hebben die in dat kader onmisbaar zijn. Daaronder vallen volgens hem dus niet alleen de rechten die zijn vastgelegd in de Bill of Rights.

Wanneer is moral reading niet geschikt?

Moral reading is uiteraard niet altijd geschikt alle bepalingen in de grondwet. Sommige artikelen zijn niet zozeer abstract geschreven en ook niet gebaseerd op een bepaald principe. Artikel II stelt bijvoorbeeld dat de President minstens 35 jaar oud moet zijn en in het Derde Amendement staat beschreven dat soldaten geen huizen van burgers mogen binnentreden in vredestijd. Het laatste voorbeeld (van het Derde Amendement) is op zichzelf geen moreel principe, althans de inhoud ervan is geen moreel principe. Soms is dus uit een wetsbepaling helemaal niet af te leiden welke onderliggende morele principe wordt bedoeld. In dat opzicht is het belangrijk om te achterhalen wat de opstellers (of anders gezegd: ontwerpers) van een wetsbepaling bedoelden te zeggen.

Bij de bescherming van gelijke rechten is juist wel heel duidelijk te zien welk onderliggende morele principe wordt beoogd te beschermen. In het Veertiende Amendement is het recht op bescherming van gelijke rechten vastgesteld. Uit de tekst van de wetsbepaling blijkt heel duidelijk dat die bepaling geen betrekking had op één concrete soort situaties, maar juist op veel verschillende situaties waarin bescherming van gelijke rechten van belang is.

Er zijn twee belangrijke beperkingen waar rechters zich aan zouden moeten houden bij moral reading in de grondwet. De eerste beperking is dat het interpreteren van de grondwet erg afhankelijk is van de context en specifieke informatie die we hebben over de achtergrond van de artikelen. Geschiedenis is relevant, maar tot op zekere hoogte. We moeten in de context van de achtergrond kijken naar wat opsteller van een bepaald artikel wilde zeggen, niet naar wat de verdere intenties waren met het opstellen van de wet.

De tweede beperking is dat het interpreteren van de grondwet ook erg samenhangt met integriteit ten opzichte van die grondwet. Het is niet de bedoeling dat rechters hun eigen opvattingen in de grondwet gaan 'inlezen'. Een rechter die bijvoorbeeld vindt dat rechtvaardigheid samengaat met economische gelijkheid mag het discriminatieverbod niet interpreteren alsof daaronder ook valt dat we allemaal eigenaar zijn van economische productiefactoren (om dus die economische gelijkheid te waarborgen).

Er wordt wel eens gezegd dat rechters door moral reading de absolute macht krijgen om hun eigen moraal aan ons op te leggen, als "Koningsfilosofen". Dit is echter niet zo, omdat de grondwet recht is en net als al het andere recht is gebaseerd op geschiedenis, praktijk en integriteit. Hele afwijkende standpunten worden uiteindelijk wel goed overwogen en rechters moeten dan beslissen welk standpunt het beste is voor het volk.

Welke alternatieven zijn er voor het interpreteren van de grondwet?

Rechters en wetenschappers zijn terughoudend om alternatieven te formuleren voor het interpreteren van de grondwet waarbij rechters minder macht hebben. Tot nu toe hebben ze twee alternatieven geformuleerd. Het eerste alternatief gaat ervan uit dat de Bill of Rights gezien moet worden als een integraal geheel van morele principes. In dat alternatief wordt moral reading door rechters dus wel geïncorporeerd in de rechtspraak. De bevoegdheid tot moral reading ligt dan overigens niet bij rechters, maar bij de burgers. Dat niet persé tegenstrijdig. De theorie van moral reading gaat immers over wat de grondwet inhoudt en betekent; niet over wie die inhoud of betekenis mag bepalen.

Het eerste alternatief (dat hierboven is beschreven) is ook een manier om de argumenten van rechter Hand. Hand vond dat rechters alleen het laatste woord moeten hebben bij de interpretatie van de grondwet als het overleven van de overheid op het spel staat. Hoewel dat uitgangspunt op het eerste gezicht goed is, is inmiddels gebleken dat rechters zich wel degelijk altijd automatisch ook moeten utspreken over de interpretatie van de grondwet. In uitspraak van de zaak Brown oordeelde de rechter in 1954 bijvoorbeeld dat het recht op gelijke rechten (in dit geval voor minderheden) ook betrekking had op openbare scholen. Als de rechter zich had gehouden aan het uitgangspunt van Hand, dan zou die uitspraak niet mogelijk zijn geweest (omdat het overleven van de overheid niet op het spel stond).

Het tweede alternatief noemt men ook wel de original intention strategy. In dit alternatief is geen sprake van moral reading en is het uitgangspunt dat de grondwet betekent wat de ontwerpers verwachtten dat de tekst van de wet zou doen. Volgens dit uitgangspunt moet de grondwet niet worden geïnterpreteerd aan de hand van de daarachter liggende morele principes, maar aan de hand van de aannames en verwachtingen van de ontwerpers over de juiste toepassing van de grondwet.

Het verschil tussen het eerste en tweede alternatief illustreert duidelijk het verschil tussen beide. De beslissing van de rechter was op basis van moral reading duidelijk, omdat inmiddels duidelijk is dat scheiding op scholen in strijd is met het recht op een gelijke behandeling. Op basis van het uitgangspunt van de original intention strategy zouden rechters niet tot die uitkomst kunnen komen, omdat de ontwerpers van de bepaling van gelijke behandeling destijds niet vonden dat scheiding op scholen in strijd was met het recht op een gelijke behandeling.

G.J. Wiarda zet uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu worden er drie typen van rechtsvinding onderscheden:

• I. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.
• II. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.
• III. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

Welke drie typen van rechtsvinding onderscheidt Montesquieu?

G.J. Wiarda zet uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu worden er drie typen van rechtsvinding onderscheden:

• I. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.
• II. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.
• III. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

In de moderne rechtsstaat is er sprake van het derde type van rechtsvinding, een systeem van rechtspraak. De rechter legt de wet uit en vult deze aan als dat nodig is. Een probleem hierbij is dat de autonomie van de rechter in gevaar kan komen. Kan de rechter, op grond van de ongeschreven morele rechtsbeginselen, op een objectie wijze recht vinden?

De rechtspraktijk wordt als uitgangspunt genomen. Hij laat zich niet uit over rechtsfilosofische kwesties. De rechtspraak in Nederland, mede door invloed van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, is van het heteronome type naar het autonome type verschoven. De rechter wordt daarom ook wel aangeduid als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in normen als de redelijkheid en billijkheid en de algemeen erkende rechtsbeginselen. Er zijn enkele rechtsvindingsmethoden die de vrijheid van de rechter inperken. Zo wordt voorkomen dat willekeur en onzekerheid de overhand nemen. Hij stelt marginale toetsing voor en de vergelijkingsmethode.

Robespierre en Portalis

Robespierre stelde het volgende: “Het woord 'jurisprudence' moet uit onze taal worden gewist. In een staat met een grondwet [en] wetgeving, is de jurisprudentie van de rechtbanken niets anders dan de wet. " Hij gaf daarmee aan dat, indien er een onduidelijkheid bestaat in de wet, niet de rechter maar de wetgever deze dient uit te leggen. Het Tribunal de Cassation en de codificatie van de wetgeving zijn op deze gedachte gebaseerd.

Portalis heeft gezegd dat de wet noodzakelijk onvolledig is omdat de wetgever niet alles kan overzien. Er wordt scherp stelling genomen tegen de gedachte dat het de taak van de volksvertegenwoordiging zou zijn de wetten te interpreteren. Dit is de taak van de rechter.

Wetgevers en rechters hebben ieder hun eigen taken; de wetgever geeft slechts algemene regels; hij beschouwt de mensen als groep, nooit als individu. Hij stelt daarmee de principes vast die het gunstigst zijn voor het algemeen welzijn. Het is vervolgens de taak van de rechter om de wet in te vullen en vorm te geven. Rechtspraak omvat dus meer dan alleen de letterlijke uitvoering van een wettekst.

De wetboeken van de volkeren vormen zich in de loop van de tijd, maar strikt genomen maakt men ze niet, stelt Portalis. “Voor de verhouding tussen de gebondenheid van de rechter aan de wet en de vrijheid van de rechter tegenover de wet” zelden zulke gelukkige formuleringen gevonden zijn. Hij noemt het opmerkelijk dat in de woorden denkbeelden tot uitdrukking worden gebracht die met het “thans gangbare sterk verwant zijn”.

Wat is de scala van mogelijkheden tussen heteronome en autonome vormen van rechtsvinding?

Het verschil tussen autonome rechtsvinding en heteronome rechtsvinding is dat bij autonome rechtsvinding de rechter zelf beslist op zelfstandige basis. Hij laat zich dus niet leiden door externe invloeden. Bij heteronome rechtsvinding neemt de rechter zijn beslissing op basis van al vaststaande regels. Gelukkig zijn de meeste wettelijke voorschriften zo duidelijk dat de toepassing ervan over het algemeen geen moeilijkheden oplevert. Het denkproces waardoor de rechter tot zijn beslissing komt, komt daardoor over het algemeen overeen met het ideaal van Montesquieu. Wanneer er slechts feitelijke geschilpunten in geding zijn en over de betekenis van de daarbij horende rechtsregels geen twijfel bestaat, zal de rechter dus inderdaad kunnen fungeren als “spreekbuis van de wet”. H. Drion heeft er in het verleden meermaals op gewezen dat deze kant van rechterlijk werk in de rechtsvindingsliteratuur nogal eens wordt vergeten.

Schoordijk heeft deze voorstelling van zaken juist bestreden. Hij stelt dat in de dagelijkse praktijk rechtspraak nooit uitsluitend heteronoom bepaald is. Wiarda is het daar niet mee eens. Er wordt over de toepassing van wettelijke voorschriften immers zelden strijd gevoerd. Wel is het zo dat er altijd een situatie kan voordoen waarbij een letterlijke toepassing van de wet tot onaanvaardbare gevolgen kan leiden. In dat geval rijst de vraag hoe daaraan door interpretatie kan worden ontkomen. Dit betreft echter uitzonderingsgevallen.

Rechtsvragen waarop de wet geen uitkomst biedt, zijn zeldzaam. Echter zijn de aanknopingspunten in de wet als het puntje bij paaltje komt niet altijd even duidelijk en dwingend. De wettelijke voorschriften kunnen onduidelijk of onvolledig zijn. Interpretatie, wetsvertolking, is dan de eerste stap richting een vrije rechtsvinding. Bij wetsinterpretatie zoeken we dus naar een antwoord dat kan bijdragen aan een zo bevredigend mogelijke beslissing en daarmee ook een zo bevredigend mogelijke ontwikkeling van het recht.

Soms is het genoeg om te vragen en te luisteren, bijvoorbeeld door middel van grammaticale interpretatie van een tekst, wetshistorisch onderzoek of systematische interpretatie. Dan blijft de rechtsvinding grotendeels heteronoom van aard. Hoewel we door een beter begrijpen tot een beter gehoorzamen kunnen komen, hiermee wordt het ook duidelijk wordt dat bij zo'n heteronome beslissing de autonome factor een bijzondere rol kan spelen – er moeten tijdens het interpreteren immers steeds keuzes worden gemaakt. In de meeste gevallen zal de rechter in zijn zoektocht worden geleidt door de wens tot een beslissing te kunnen komen die een maatschappelijk gunstige werking heeft.

Wanneer de rechter zich bij zijn rechtsvinding door de ratio van de voorschriften laat leiden, is er sprake van een duidelijker autonoom element. Je probeert in zo'n geval niet alleen de tekst te begrijpen, maar kijkt naar de gedachten die de grondslag ervan vormen. Dat biedt mogelijkheden voor een ruimere toepassing.

Bij dit “verder denken” kunnen ook rechtsontwikkelingen die hebben plaatsgevonden na het opstellen van de tekst die geïnterpreteerd moet worden van invloed zijn: de zogenaamde evolutionaire interpretatie. Bij anticiperende interpretatie worden er zelfs verwachte wetswijzigingen in acht genomen. Het arrest Lindenbaum/Cohen berustte zich – zij het onuitgesproken – bijvoorbeeld op het destijds hangende wetsontwerp Heemskerk (waarin in omschrijving van het begrip onrechtmatige daad werd gegeven die gebruikt werd in het arrest). Tegenwoordig treft men uitdrukkelijk een aanwijzing aan wanneer er sprake is van anticiperende interpretatie. Bijvoorbeeld het stierkalf arrest aan. Hoewel er in zulke gevallen nog geen sprake is van geldend recht, is het wel al voor een belangrijk deel aanvaard door de volksvertegenwoordiging en is er dus alle reden toe het in overweging te nemen wanneer het niet onverenigbaar is met het oude, nog geldende recht. De rechtspraak van de administratieve rechter kan eveneens van invloed zijn op de rechtspraak van de burgerlijk rechter.

Het kan gebeuren dat de rechter een zaak tegenkomt waarvoor geen duidelijke regel is. Extensieve interpretatie voldoet niet. In zo'n geval moet hij zelf een rechtsregel opstellen, waardoor de rechtsvinding autonomer wordt. Neem het arrest Quint/Te Poel aan als voorbeeld. Hieraan is het ongeschreven recht ontsprongen. Een verbintenis hoeft zich sindsdien niet rechtstreeks op de wet te berusten, maar kan - in aansluiting op de wet - uit het ongeschreven recht ontstaan.

Ondanks dit alles gaat het bij de interpretatie van de wet (en zelfs bij het zoeken naar oplossing voor niet in de wet geregelde gevallen) nog altijd om de duiding van een in beginsel heteronoom gegeven. De rechter krijgt immers objectieve, hem in beginsel bindende gegevens aangereikt. Bij de bewerking daarvan kent hij een soms zeer grote mate van vrijheid.

Wanneer de wetgever zelf door vormgeving van zijn voorschriften in ruime of enge zin de beslissing aan het vrije oordeel van de rechter overlaat is er sprake van een nog verder gaande autonomie. Als voorbeeld wordt bijvoorbeeld “overmacht” aangedragen. Binnen de grenzen van hoe overmacht gedefinieerd is, zal een rechter moeten bepalen of er in casu sprake is van overmacht. Ook de term “duurzame ontwrichting van een huwelijk” als grond voor echtscheiding wordt aangedragen als voorbeeld. Een nog groter speelveld krijgt de rechterlijke autonomie in artikel 1374 BW, wanneer “overeenkomsten te goeder trouw” worden aangehaald, en 1375 BW wanneer men het heeft over “al hetgeen door de billijkheid gevorderd”. “Onrechtmatig” werd in 1919 door de Hoge Raad geduid als onder meer “al hetgeen in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tegenover een anders persoon of goed”. De rechter heeft hier dus een normeringsbevoegdheid gekregen waarbij hij op eigen rechtsbesef aangewezen is. De rechter heeft hier te maken met vage, onbepaalde, open of blanco normen.

Nog verder gaat de discretionaire bevoegdheid. Dit is een functie die meer bij een bestuurder dan bij een rechter past en je komt deze bevoegdheid dan ook vaker tegen in het administratieve recht. In de contentieuze rechtspraak is de toekenning ervan een uitzondering.

Recht en regel

Wiarda reflecteert ten slotte op de door hem gedane vaststellingen over autonome en heteronome rechtspraak. Van het beeld van de rechter als “mond die de woorden van de wet uitspreekt” zijn we steeds verder verwijderd geraakt, steeds dichter naar (om het in de woorden van Montesquieu te beschrijven) een situatie waar de rechter zijn eigen regel is. Naar gelang er meer sprake is van autonome elementen is het beeld van de rechter als mond van de wet moeilijker te handhaven. Er vindt een verschuiving plaats van rechterlijke verbondenheid naar rechterlijke vrijheid en van Normgerechtigkeit naar Einzelfallgerechtigkeit (bij Einzelfallgerechtigkeit is de beslissing zo specifiek van aard dat hij zich slecht leent voor generalisering en er geen regel aan te ontlenen valt).

Scholten schreef dat iedere rechtsbeslissing vanuit haar aard om generalisering vraagt. Een rechter moet in zijn motivering een verantwoording geven die niet alleen op een concreet geval van toepassing is. Dit is echter niet altijd mogelijk, zeker als het bijvoorbeeld vage normen betreft. Zelfs de, uit de aard van zijn functie geheel op de Normgerechtigkeit ingestelde, cassatierechter lijkt dit soms te erkennen.