1.1 Inleiding
In het handelsverkeer zijn naamsbekendheid en prestaties van cruciaal belang voor bedrijven om zich te onderscheiden van concurrenten. Het rechtsgebied van de intellectuele eigendom (IE) voorziet in de bescherming van naam en prestaties, waarmee grote financiële belangen zijn gemoeid.
De intellectuele eigendom omvat negen rechtsgebieden:
Octrooirecht: dit is het exclusieve recht dat toebehoort aan een uitvinder van een nieuw voortbrengsel of industrieel procedé om gedurende een bepaalde termijn de uitvinding te exploiteren.
Auteursrecht: de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst krijgt exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het gebruik en exploitatie van zijn werk.
Merkenrecht: de houder van dit recht mag exclusief het betreffende merk voor bepaalde waren of diensten te gebruiken.
Handelsnaamrecht: de persoon die een bepaalde handelsnaam voor zijn onderneming gebruikt krijgt een bepaalde bescherming met betrekking tot het gebruik van die naam.
Kwekersrecht: de kweker van een nieuw plantenras mag gedurende een bepaalde termijn teelt en geoogst materiaal van het ras exploiteren.
Tekeningen- en modellenrecht: de houder van dit recht heeft de bevoegdheid om de tekening/het model als enige te exploiteren.
Chipsrecht: de maker van de oorspronkelijke topografie heeft het recht om deze te exploiteren voor een bepaalde tijd.
Naburige rechten: deze rechten geven aan kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties de mogelijkheid de door hun verrichte prestaties te exploiteren gedurende een bepaalde termijn.
Databankrecht: dit recht geeft de maker van de databank het recht om deze als enige te exploiteren gedurende een bepaalde periode.
De term industriële eigendom omvat alle bovenstaande rechtsgebieden, minus het auteursrecht en de naburige rechten.
1.2 Intellectueel eigendom en de ongeoorloofde mededinging
Mededinging of concurrentie is economisch gezien een belangrijke prikkel tot o.a. innovatie en efficiënte bedrijfsvoering. Het mededingingsrecht reguleert de mededinging en gaat ongeoorloofde mededinging tegen.
Het privaatrecht regelt de mededinging via:
In principe volstaat de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 om conflicten over mededinging te beslechten. Toch zijn hiernaast de wetten betreffende de intellectuele eigendom ontstaan, waarin subjectieve rechten zijn toegewezen. In sommige verdragen die Nederland heeft gesloten, wordt duidelijk uitgegaan van een systeem van subjectieve IE-rechten.
Een van de voordelen van deze nieuwe wetten is dat ze meer duidelijkeid bieden, omdat vaak precies staat vermeld voor welke handelingen toestemming van de rechthebbende is vereist. Zonder toestemming is de handeling onrechtmatig, ook wanneer de rechthebbende hierdoor geen schade lijdt. Dit versterkt de positie van de rechthebbende.
Het rechtsgebied van de intellectuele eigendom beschermt altijd een immateriële inspanning en niet de materiële drager ervan, zoals een boek, cd, machine of standbeeld. Met diefstal wordt binnen het terrein van IE niet het wegnemen van een boek bedoeld, maar bijv. het kopiëren van de inhoud ervan.
1.3 Catalogus van vragen
In het intellectuele eigendom worden een aantal stappen telkens doorlopen. Men kan op een object een uitsluitend recht verkrijgen, als het object op een bepaald terrein ligt en aan bepaalde eisen voldoet. In dit hoofdstuk worden een aantal vragen die hieruit voortvloeien behandeld.
Wat is de aard van het object en op welk terrein ligt het? (§4)
Aan welke inhoudelijke eisen moet zijn voldaan? (§5)
Welke procedure moet daarvoor worden doorlopen? (§5)
Wie heeft aanspraak op het uitsluitend recht? (§5)
Waaruit bestaat het uitsluitend recht? (§6, 7)
Hoe kan men munt slaan uit het uitsluitend recht? (§8)
1.4 Object en terrein: Bescherming van prestaties en naam
Er is een onderscheid tussen de bescherming van prestaties en van naam. Het octrooirecht en het auteursrecht beschermen de prestatie en geven de maker voor een bepaalde periode het monopolie op de exploitatie van zijn werk. Zonder deze bescherming zou het niet lonen om bijv. tijd of geld te investeren in een prestatie, omdat anderen er direct mee aan de haal zouden kunnen gaan (en de maker dus niet de kans zou krijgen zijn investering terug te verdienen). Het monopolie van de maker verbiedt derden iets te doen wat de maker wel mag. Als het monopolie oneindig lang zou duren, zou de (technologische) vooruitgang afgeremd worden. Het zou dan immers onmogelijk zijn om voort te bouwen op andermans technische prestatie.
Bescherming van naam
De bescherming van een handelsnaam heeft niet als doel om een geestelijke prestatie te beschermen, maar om de herkenbaarheid van het merk te beschermen. Handelsnamen en merken zijn onderscheidingstekens. Dankzij zijn herkenbaarheid kan een merk immers onder de aandacht van het publiek komen en een vast publiek proberen te behouden. Het doel van het merkenrecht en het handelsnaamrecht is dan ook het voorkomen van verwatering of aantasting van deze herkenbaarheid. Zowel de ondernemer als het publiek zijn hierbij gebaat. De IE-bescherming van onderscheidingstekens kan in principe eeuwig duren, omdat deze bescherming de vooruitgang niet tegenwerkt (in tegenstelling tot een monopolie op prestaties). Er zijn verschillende rechtsgronden voor de bescherming van prestaties. Bijvoorbeeld utiliteit, om de productie en openbaarmaking van uitvindingen te stimuleren. Ook de billijkheid en de natuurrechtelijke onvervreemdbaarheid spelen hierbij een rol. Gedacht is dat datgene dat jij maakt, ook van jou is.
1.5 Uitsluitend recht, de inhoudelijke eisen, aanspraak en procedure
De IE-wetten kennen de gerechtigde een vorm van monopolie toe. De gerechtigde krijgt het uitsluitend recht om bepaalde handelingen, de voorbehouden handelingen, te verrichten. Dit is een absoluut recht en werkt dus tegenover alle anderen. De gerechtigde kan het zonder toestemming verrichten van voorbehouden handeling verbieden, dit heet het gebodsrecht. Het inbreuk maken op een IE-recht kan soms een strafbaar feit of een misdrijf opleveren.
De regelingen over de verschillende soorten objecten verschillen op grote wijze. Wat betreft de verkrijging van een uitsluitend recht, zijn er drie verschillende systemen te onderscheiden.
Verlening na een inhoudelijk onderzoek, er wordt gekeken of je in aanmerking komt voor de bescherming.
Verkrijging door middel van het verrichten van formaliteiten, zoals het invullen van een formulier.
Verkrijging van rechtswege, waarbij de bescherming ontstaat op het moment van schepping, zoals het auteursrecht.
Bij de eerste procedure wordt door een administratief orgaan eerst een onderzoek uitgevoerd. Wanneer je een Europees octrooi aanvraagt wordt onder meer onderzocht of een uitvinding wel echt nieuw is. Pas wanneer het resultaat van het onderzoek positief is, wordt het octrooi verleend.
Het modellenrecht maakt gebruik van de tweede procedure. Door slechts het goed invullen van een formulier en het betalen van de bijbehorende som, wordt het recht verleend. Er wordt vooraf niet getoetst of aan de inhoudelijke eisen is voldaan. Bij een eventuele gerechtelijke procedure vindt dit onderzoek alsnog plaats.
Bij de derde procedure wordt het recht van rechtswege verleend bij het (uiterlijk waarneembare) scheppen van het werk. De bescherming van een handelsnaam gaat in wanneer de naam wordt gevoerd. Ook bij deze procedure geldt dat de inhoudelijke eisen pas bij de rechter worden getoetst (om vast te stellen of het uitsluitende recht daadwerkelijk is verkregen).
1.6 Grenzen aan monopolies
Dit betekent niet dat het toegekende monopolie onbegrensd is. We zagen al dat bij bescherming van prestaties het monopolie tot een bepaalde duur is beperkt. Ook is er een procedure voor derden om (meestal tegen een vergoeding aan de rechthebbende) een dwanglicentie te verkrijgen, waarmee toch voorbehouden handelingen kunnen worden verricht. Dit kan gebeuren wanneer jongere uitvinding alleen kan functioneren door een oudere geoctrooieerde uitvinden te gebruiken. De oudere octrooihouder is dan verplicht de om de jongere een licentie te geven (en vice versa). Tenslotte wordt het monopolie nog begrensd door de uitputtingsregel. Dit houdt in dat wanneer de rechthebbende een materiële drager, bijv. een boek, eenmaal heeft verkocht, hij zich niet kan verzetten tegen de verdere verhandeling van dit product. Wanneer het boek nadat het de eerste keer rechtmatig in het verkeer is gebracht, op markplaats te koop wordt gezet, kan de auteursrechthebbende zich hiertegen niet verzetten.
De term intellectueel eigendom is eigenlijk onjuist, omdat het niet gaat om eigendom in wettelijke zin. Art. 5:1 BW bepaalt dat eigendom het recht van een persoon op een zaak is.
Uit art. 3:2 BW blijkt dat zaken de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten zijn. Bij intellectuele eigendomsrechten gaat het juist om (onstoffelijke) voortbrengselen van de menselijke geest. Een recht van intellectuele eigendom overigens is wel een vermogensrecht (art. 3:6 BW).
1.7 Exploitatie
Een rechthebbende kan zijn IE-recht op verschillende manieren exploiteren:
Zelf de voorbehouden handelingen verrichten
Via een licentie een ander toestemming geven om dit te doen
Zijn recht aan een ander overdragen
Er zijn vele soorten licenties. Een licentie kan beperkt zijn naar plaats en tijd (bijv. de opvoering van een theaterstuk in een bepaalde plaats op een vastgestelde datum en tijdstip). Een licentie kan ook onbegrensd zijn en exclusief. In het laatste geval mag alleen de licentiehouder de voorbehouden handelingen verrichten en niet de oorspronkelijke rechthebbende of anderen. Een licentie kan overdraagbaar zijn, maar het kan ook zijn toegestaan om een sublicentie uit te geven. Dan geeft de licentiehouder een derde toestemming.
Onderscheidingstekens worden niet als zodanig geëxploiteerd, maar markeren een bepaalde marktpositie die profijt oplevert.
1.8 Prestaties en zorgvuldigheidsnorm
Biedt de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW uitkomst wanneer een prestatie niet door een specifieke IE-wet wordt beschermd? In de jurisprudentie zijn een aantal regels geformuleerd.
Er wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende vormen van profiteren van andermans prestatie:
Hierbij moet de negatieve reflexwerking in acht genomen worden. Dir houdt in dat als de wetgever de bewuste keuze om iets niet te beschermen, dit niet alsnog beschermd kan worden door de zorgvuldigheidsnorm.
Nabootsing van producten
De Hoge Raad neemt als uitgangspunt de vrijheid om ervoor te zorgen dat producten deugdelijk en bruikbaar zijn. Voor dit doel mogen bedrijven in principe gebruik maken van de kennis en inzichten van hun concurrenten, zelfs als dit tot verwarring bij het publiek kan leiden. Nabootsing is alleen ongeoorloofd wanneer verwarring had kunnen worden voorkomen door aanpassingen aan het product te doen die niet ten koste van de deugdelijkheid en bruikbaarheid zouden zijn gegaan. De nabootser is dus verplicht verwarring te voorkomen, voor zover mogelijk zonder dat de kwaliteit van het product in het geding komt.
Verwarring kan direct of indirect zijn. Directe verwarring houdt in dat consumenten het nagebootste product zien als het origineel. Bij indirecte verwarring lijkt het product, hoewel anders vormgegeven, op het assortiment van een andere onderneming, waardoor het lijkt alsof het een product betreft van deze andere onderneming. De HR heeft het begrip verwarring nader uitgewerkt in een aantal arresten. Het product of object van de eiser moet onderscheidend vermogen hebben. Onderscheidend vermogen houdt in dat het product zich uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van soortgelijke producten die in de handel zijn en een eigen plaats in de markt inneemt (Arrest Plastic stapelschalen).
Bij vordering wegens verwarring op grond van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW geldt er geen beperking van de beschermingsduur, zoals bij de monopolies op grond van de IE-wetten wel het geval is.
Nabootsing van onderscheidingsmiddelen
Onderscheidingsmiddelen kunnen door specifieke wetten worden beschermd. Deze bieden een ruime bescherming waardoor art. 6:162 een ondergeschikte rol speelt. Art. 6:162 kan soms wel een rol spelen, bijv. bij onderscheidingsmiddelen van organisaties zoals politieke partijen, die niet onder de Handelsnaamwet vallen. Ook dingen zoals een slagzin, boek- en filmtitel, winkelinrichting en huisstijl worden door 6:162 beschermd.
Ook bij onderscheidingsmiddelen is nabootsing geoorloofd, zolang er geen sprake is van verwarring, gevaar voor verwatering of aantasting van werfkracht of reputatie (Nivea/ Hamea).
Aanhaken of aanleunen bij andermans prestatie
Van aanhaken is sprake wanneer een bedrijf bijv. (originele) decoders op de markt brengt, waarmee consumenten gratis naar betaalde abonneetelevisie kunnen kijken. Het abonneetelevisiebedrijf, dat heeft geïnvesteerd in (o.a. het versleutelen van) dit systeem, lijdt hierdoor schade. Hier is verwarringsgevaar niet aan de orde.
De Hoge Raad heeft bepaald dat aanhaken of aanleunen in beginsel niet onrechtmatig is (Holland Nautic/ Decca). Bijzondere omstandigheden kunnen het profiteren echter toch onrechtmatig maken. Een terughoudende opstelling is hier vereist en een beroep op 6:162 zal daarom niet snel worden gehonoreerd.
Stampvragen
1. Wat is de kern van het Intellectuele Eigendom?
2. Wat is het doel van de bescherming van prestaties?
3. Waartoe dient een onderscheidingsteken?
4. Wat is het doel van het merkenrecht?
5. Hoe ontstaat een auteursrecht?
6. Waaruit bestaat het uitsluitend recht?
2.1 Internationaal karakter
Er zijn vele internationale verdragen over intellectuele eigendom. De belangrijkste hiervan zijn:
Unieverdrag van Parijs (UvP)
In 1883 is dit verdrag gesloten ter bescherming van industriële (dus geen auteursrecht).
Berner Conventie (BC)
Is nu een Unie van 167 landen, waaronder ook Nederland. Is in 1886 door de eerste landen ondertekend. De BC geeft regels op het gebied van auteursrecht. Sinds 1989 ondertekende de VS de BC.
Universele Auteursrechtconventie (UAC)
Geeft eveneens regels m.b.t. het auteursrecht. Heeft echter zijn praktische nut verloren doordat alle ooit erbij aangesloten landen nu aangesloten zijn bij de BV.
WIPO/OMPI-Verdrag
Dit is voluit het Verdrag tot oprichting van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom. De WIPO (World Intellectual Property Organisation) is gevestigd in Genève en is een onderdeel van de VN. De WIPO verzorgt o.a. het beheer van het UvP en de BC.
TRIPs-verdrag
Staat voor Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights. Lijkt qua inhoud enigszins vergelijkbaar met het UvP. Het TRIPs-verdrag beslaat echter het hele intellectuele eigendomsrecht en biedt een hoger beschermingsniveau.
2.2 Assimilatie en minimale bescherming
Wanneer iemand zijn intellectuele prestatie in het buitenland wil exploiteren, kan hij een aantal problemen tegenkomen. Het eerste probleem is discriminatie, bijvoorbeeld omdat alleen eigen onderdanen in een bepaald land een octrooi kunnen verkrijgen. Verdragen ondervangen dit probleem d.m.v. het assimilatie- of gelijkheidsbeginsel: onderdanen van medelidstaten moeten hetzelfde worden behandeld als de eigen onderdanen.
Een ander probleem is onvoldoende bescherming, bijvoorbeeld omdat niet wordt opgetreden tegen schendingen van auteursrecht. Verdragen garanderen daarom een minimaal beschermingsniveau, waar alle deelnemende landen aan moeten voldoen.
Landen die het reprociteitsbeginsel handhaven geven slechts bescherming op grond van wederkerigheid. Daarvan is dus alleen sprake als het land van herkomst van de exporteur een vergelijkbare bescherming heeft. In de EU wordt geprobeerd te verschuiven van reciprociteit naar assimilatie.
2.3 Verkrijging van IE-recht, recht van voorrang
In het systeem van de BC ontstaat het auteursrecht in de hele unie door het enkele scheppen van het werk; er is dus geen procedure voor nodig. Dit heet het formaliteitenverbod. Bij de UAC moeten buitenlanders de copyrightvermelding (© + enkele gegevens) op het werk aanbrengen om beschermd te zijn.
Op het terrein van het industriële eigendom is een algemene regel: wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Voor sommige industriële eigendomsrechten moet per land een procedure worden doorlopen. Het kost de exporteur tijd en geld om zich per land te oriënteren op de juiste procedure en deze te doorlopen. Wel komt de UvP de exporteur tegemoet door middel van het recht van voorrang (art. 4 UvP): wie een eerste aanvraag doet in één van de landen van de Unie, is gedurende een half jaar (bijv. merken) of een jaar (bijv. octrooien) beschermd tegen aanvragen van concurrenten in een van de andere landen van de Unie. Dit wordt ook wel Unieprioriteit genoemd. De beschermde aanvrager wordt geacht als eerste het recht te hebben aangevraagd. Dit helpt de exporteur omdat hij dan niet in een hele serie landen octrooi tegelijk hoeft aan te vragen maar hier ook nog even mee kan wachten.
2.4 Het probleem van intellectuele eigendom en de gemeenschappelijke markt
Procedures ter verkrijging van IE-rechten kunnen het vrije verkeer van goederen belemmeren. Wanneer X een octrooi in Nederland heeft, mag Y, die voor hetzelfde product in België een octrooi heeft, zijn product niet zomaar in Nederland gaan verkopen. Er ontstaan als het ware ‘eilanden’ in de gemeenschappelijke markt; een geheel van onderling afgescheiden markten met vrij verkeer van goederen is niet meer mogelijk. Gemeenschappelijke markt en bescherming van intellectueel eigendom kunnen dus conflicterende belangen zijn en hierin moet een goed evenwicht gevonden worden.
2.5 Communautaire uitputting en art. 36 VWEU
Uit art. 36 VWEU blijkt dat de bescherming van IE de belemmering van het vrije verkeer kan rechtvaardigen. Art. 36 VWEU geldt ook voor het (economische aspect van) auteursrecht blijkt uit het arrest Membran & K-Tel/Gema van het HvJ. Echter, het recht van de rechthebbende is uitgeput wanneer een product door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat in het verkeer is gebracht. De rechthebbende kan zich dan niet verzetten tegen de invoer van het product uit die andere lidstaat. De gedachte achter de uitputtingsregel is dat de rechthebbende de kans heeft gehad om profijt te halen uit zijn recht toen hij het product in het verkeer bracht. De regel geldt alleen binnen de gemeenschap en wordt daarom communautaire uitputtingsregel genoemd.
Deze uitputtingsregel is zowel territoriaal als subjectief begrensd. Het gaat hierbij om het specifieke voorwerp van een recht. In het arrest Merck / Stephar omschrijft de HvJ het specifieke voorwerp van het octrooirecht als “de toekenning aan de uitvinder van een uitsluitend recht om een product als eerste in het verkeer te brengen”.
Het kan zo zijn dat er meerdere rechthebbenden zijn op een IE-recht. Wanneer er tussen de partijen een juridische of economische band bestaat met betrekking tot de exploitatie van het recht mag de ene partij zich niet verzetten tegen de invoer van producten in zijn territoir die door de andere partij in het verkeer zijn gebracht.
Het komt steeds meer voor dat nationale systemen worden afgeschaft en worden vervangen door een communautair systeem. Een recht van intellectuele eigendom wordt dan in één keer voor de gehele gemeenschap verkregen.
Stampvragen
1. Wat is het voornaamste belang van internationale regelgeving?
2 .Wat houdt het formaliteitenverbod in dat is neergelegd in de Berner Conventie?
3. Leg kort de verhouding tussen het intellectuele eigendom en het vrij verkeer van goederen uit.
3.1 Inleiding en regelgeving
Iemand die een uitvinding heeft gedaan, kan deze het best geheim houden en een deskundige op het gebied van octrooirecht inschakelen. Het octrooirecht vereist namelijk specifieke juridische en technische kennis. Bovendien kan het in zijn nadeel werken wanneer hij zijn uitvinding al openbaar heeft gemaakt en later alsnog bescherming probeert te verkrijgen. Het Nederlandse octrooirecht is geregeld in de Rijksoctrooiwet 1995 (ROW 1995). Deze is beschermend voor het Europese deel van Nederland, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba volgens art. 113 ROW. Ook zijn een aantal Verdragen naast de ROW van belang.
3.2 Nationale in internationale octrooiverlening
Er zijn tegenwoordig verschillende procedures met betrekking tot octrooien. Het eerste spoor is de nationale verleningsprocedure. Deze mogelijkheid bestaat nog steeds, maar leidt tot moeilijkheden wanneer iemand in meerdere landen een octrooi wil aanvragen.
Daarom wint het tweede spoor aan populariteit: de Europese procedure op basis van het Europees Octrooiverdrag van München (EOV). Met één aanvraag wordt deze Europese procedure gestart. In de aanvraag wordt aangegeven voor welke landen octrooi wordt aangevraagd. De rechtsgevolgen van het Europees octrooi worden door de nationale rechtsstelsels bepaald: het Europees octrooi is een bundel nationale octrooien. De Verordening unitair octrooi is al gemaakt maar nog niet in werking getreden. Deze biedt de mogelijkheid om een Europees octrooi te verkrijgen die eenheidswerking heeft; een unitair octrooi dus. Deze eenheidsoctrooi heeft dan dezelfde inhoud en rechtsgevolgen in alle deelnemende lidstaten. Ook wordt er een unitair octrooigerecht (UPC) opgericht die exclusief bevoegd wordt voor het beslechten van Europese octrooigeschillen.
Het derde spoor is het Samenwerkingsverdrag van Washington (PCT), dat niet voorziet in octrooiverlening maar in een internationaal nieuwheidsonderzoek. Er zijn ongeveer 140 landen bij de PCT aangesloten.
3.3 Europese verleningsprocedure
De Europese verleningsprocedure kent de volgende fases:
Indiening en formele beoordeling (art. 75 e.v. EOV). De aanvraag wordt ingediend bij het Europees Octrooibureau in München. Er moet een bedrag worden betaald en de aanvraag moet aan een aantal eisen voldoen. Die eisen staan opgenoemd in art. 78 EOV.
Zeer belangrijk is de beschrijving van de uitvinding: meestal geeft men eerst een beschrijving van de stand van de techniek vóór de uitvinding, vervolgens beschrijft men het probleem of de onvolkomenheid die deze stand van de techniek kende en ten slotte geeft men aan waarom de uitvinding hier een oplossing voor biedt.
Nieuwheidsonderzoek (art. 92 EOV). In deze fase wordt een onderzoek gedaan naar de stand van de techniek op het betreffende terrein en een rapport uitgebracht.
Publicatie (art. 93 EOV). Pas na 18 maanden vindt publicatie plaats. Dit geeft de aanvrager de kans de exploitatie voor te bereiden. Ook kan hij in deze periode zijn aanvraag nog terugtrekken zonder dat de concurrentie hier weet van krijgt.
Beslissing omtrent octrooiverlening (art. 94 e.v. EOV). Als aan alle eisen is voldaan, wordt het octrooi verleend voor de betreffende landen.
Oppositie (art. 99 e.v. EOV). Derde partijen hebben 9 maanden de tijd om een oppositieprocedure te starten. Met deze procedure kan worden aangetoond dat het octrooi ten onrechte is verleend. De gronden waarop de derde kan berusten staan in art. 100 EOV. Als de oppositie slaagt, wordt het octrooi met terugwerkende kracht herroepen (art. 101 lid 2 EOV)’
Beroep (art. 106 e.v. EOV). Tegen beslissingen die in het kader van de beslissingsprocedure en de oppositieprocedure zijn genomen, kan beroep worden aangetekend. Het beroep heeft een schorsende werking.
3.4 Nationale verleningsprocedure
De Nederlandse procedure is geregeld in art. 24-39 ROW 1995. De aanvraag moet worden ingediend bij het Octrooicentrum Nederland in Rijswijk en moet voldoen aan de eisen van art. 24 ROW. Als de indiener niet binnen dertien maanden na de indieningsdatum verzoekt om een onderzoek naar de stand van de techniek, vervalt de aanvraag. Het Octrooicentrum verricht het onderzoek, soms met raadpleging van het EOB (art. 34 lid 1 ROW). Na ongeveer negen maanden krijgt de aanvrager de uitslag. Ongeacht deze uitslag wordt het octrooi achttien maanden na de indieningsdatum gepubliceerd en vervolgens verleend (art. 31 ROW). Het Octrooicentrum kan een octrooi niet weigeren op materieel-inhoudelijke gronden. Daarom wordt wel gesproken van een registratieoctrooi of een stempeloctrooi.
3.5 Materiële vereisten van octrooieerbaarheid
De materiële vereisten van octrooieerbaarheid zijn de eisen waaraan de prestatie wordt getoetst. Internationaal is hier in grote mate consensus over. De Nederlandse vereisten en die uit het EOV zijn dan ook afkomstig van het Verdrag van Straatsburg (VvS). Ze kunnen daarom samen worden besproken. Dit zijn de eisen:
Uitvinding (art. 2 en 2a ROW, art. 52 EOV, art. 1 VvS)
Dit begrip wordt niet gedefinieerd. Wel is duidelijk dat het moet gaan om een technisch kunnen: er moet door een menselijke beïnvloeding iets ontstaan wat er voorheen niet was (voortbrengsel) door middel van het volgen van een bepaalde werkwijze. Een ontdekking is geen uitvinding.
Nieuwigheid (art. 4 en 5 ROW, art. 54 en 55 EOV, art. 4 VvS)
Dit vereiste wordt als volgt gedefinieerd: niet nieuw is datgene dat al deel uitmaakt van de stand der techniek. Tot de stand der techniek behoort alles wat hoe dan ook en waar dan ook openbaar toegankelijk is geworden. Een demonstratie valt hier ook onder. Er zijn twee uitzonderingen. Een openbaar gemaakt feit wordt niet tot de stand der techniek gerekend wanneer dit openbaar wordt gemaakt op een wereldtentoonstelling en wanneer de openbaarmaking het gevolg is misbruik ten opzichte van de aanvrager of diens voorganger. Deze uitzonderingen zijn alleen van toepassing wanneer binnen zes maanden na de openbaarmaking een aanvraag wordt ingediend (art. 5 ROW, art. 55 EOV, art. 4 lid 4 VvS, art. 11 UvP).
Uitvindingshoogte (art. 6 ROW, art. 56 EOV, art. 5 VvS)
Om van een uitvinding te spreken, moet er sprake zijn van een verrassend element dat wordt toegevoegd aan de stand der techniek. Dit wordt beoordeeld ná de uitvinding, maar aan de hand van de stand der techniek van vóór de uitvinding.
Vatbaarheid voor toepassing (art. 25 lid 1 ROW, art. 52 EOV, art. 1 VvS)
Een uitvinding die niet werkt, is niet vatbaar voor toepassing. De toepassing mag niet puur toevallig zijn. Een uitvinding is vatbaar voor toepassing als een deskundige met het octrooirapport het gewenste resultaat kan bereiken.
Het terrein van de nijverheid (art. 7 ROW, art. 57 EOV, art. 3 VvS).
De uitvinding moet gelegen zijn in het terrein van de nijverheid. En het moet voor industriële toepassing vatbaar zijn. Het terrein is ruim, ook landbouw valt eronder.
Niet octrooieerbare uitvindingen (art. 3 ROW, art. 53 EOV, art. 2 VvS).
Sommige uitvindingen leveren strijd op met ethische normen en zijn daarom niet octrooieerbaar. Het klonen van mensen is hiervan een voorbeeld.
3.6 Collisie (botsing)
Wanneer twee uitvinders los van elkaar tot dezelfde uitvinding komen, is er sprake van collisie. Degene die het eerst het octrooi heeft aangevraagd, krijgt het octrooi. Dit blijkt ook uit het nieuwheidsvereiste: is een uitvinding gepubliceerd, dan behoort het tot de stand der techniek (art. 54 lid 2 EOV). Een latere indiener maakt dan geen kans meer op het octrooi. In de periode dat een aanvraag nog niet is gepubliceerd, valt deze onder de fictieve stand der techniek. Ook hier maakt een latere indiener dus geen kans. In de Nederlandse procedure zijn twee uitzonderingen op (art. 11 en 12 lid 4 ROW 1995), in art. 4 lid 3 en 4 zie je een soortgelijk systeem in onze nationale regeling. Een voorbeeld hiervan is de fictieve indieningsdatum van aanvragen voor Europese bescherming. Je kan een jaar lang bescherming krijgen in de gehele Unie op basis van een enkele nationale aanvraag.
3.7 De rechthebbende, materiële bepalingen
De uitvinder is in beginsel rechthebbende (art. 60 lid 1 EOV). Wanneer meerdere uitvinders in samenwerking tot de uitvinding zijn gekomen, hebben zij gezamenlijk recht op octrooi. Wanneer de aanspraak op octrooi aan een ander toekomt heeft de daadwerkelijke uitvinder altijd recht op naamsvermelding.
Wanneer een werknemer een uitvinding doet (art. 60 lid 1 tweede zin EOV), is in de meeste gevallen de werkgever rechthebbende. Dit is nationaal geregeld. In Nederland bepaalt art. 12 ROW 1995 dat de werkgever in beginsel rechthebbende wordt en dat de werknemer in bepaalde gevallen een beloning toekomt.
3.8 De rechthebbende, procedurebepalingen
Europese octrooiverlening
In art. 60 lid 1 EOV staat dat een aanvrager wordt vermoed rechthebbende te zijn. Wanneer iemand het recht van de aanvrager betwist en beweert zelf rechthebbende te zijn, is hij aangewezen op het nationale recht.
Nationale octrooiverlening
Voorbeeld: A heeft een uitvinding gedaan en dit aan B verteld, waarop B een aanvraag heeft ingediend. A is gerechtigde. A kan naar Nederlands recht een eigen aanvraag indienen zolang B’s aanvraag niet is ingeschreven. Op grond van art. 11 ROW 1995 wordt B’s aanvraag buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van A’s aanvraag. Ten opzichte van A telt B’s aanvraag niet mee met de stand der techniek. Wanneer de aanvraag van B eenmaal is ingeschreven, dan valt deze definitief onder de stand der techniek. A kan dan alleen nog de rechter raadplegen door de opeisingsprocedure van art. 78 ROW 1995 te starten. De actie tot opeising verjaart na vijf jaar na de dag van verlening van het octrooi.
3.9 Lotgevallen van een verleend octrooi
Hoewel er verschillen zijn in de wijze van het verkrijgen van een octrooi, zijn de gevolgen van verlening hetzelfde. Het Europees octrooi vervolgt na verlening zijn weg in de nationale rechtssfeer. Je kan 20 jaar van je octrooi genieten, zolang je op grond van art. 62 en 63 ROW 1995 de instandhoudingstaksen betaald en geen afstand doet van het octrooi. Art. 90-98 ROW 1995 geven regels over een aanvullend beschermingscertificaat. Dan nog steeds kunnen octrooien op grond van art. 75 en 78 ROW 1995 vernietigd worden. Ondanks dat het octrooi nu in de nationale rechtssfeer valt, zijn de regels van de EOV over vernietiging nog wel van toepassing. De Nederlandse vernietigingsgronden zijn opgesomd in art. 75 lid 1 ROW 1995 en heeft op grond van lid 5 terugwerkende kracht. De termijn waarbinnen het mogelijk is een octrooi te opeisen verloopt op grond van art. 78 lid 7 ROW 1995 na vijf jaar.
3.10 Monopolie
De octrooihouder heeft een monopolie, wat inhoudt dat alleen hij de uitvinding mag exploiteren en dat hij de exploitatie door anderen kan verbieden. Omdat niet altijd duidelijk is wat onder exploitatie wordt verstaan staat in art. 52 lid 1 sub a en b ROW 1995 een opsomming van voorbehouden handelingen. Daarnaast beschermt art. 73 ROW tegen indirecte octrooibreuk, bijvoorbeeld tegen het verhandelen van wezenlijke bestanddelen van een specifieke uitvinding.
Het monopolie kent een aantal wettelijke begrenzingen:
De omvang van het uitsluitende recht volgt uit de conclusies in het octrooischrift (art. 53 lid 2 ROW 1995 en art. 69 en Protocol uitlegging art. 69 EOV). Het gaat hierbij niet om de letterlijke bewoording in het octrooischrift, maar om de achterliggende uitvindingsgedachte. De rechter beoordeelt dit en zoekt het midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en rechtszekerheid voor derden.
Een octrooi is twintig jaar geldig (art. 36 lid 6 jo. 49 lid 2 ROW). Dit geldt zolang men geen afstand doet van zijn octrooi (art. 63 ROW) en als men de instandhoudingstaxen betaalt (art. 62 ROW).
Octrooien gelden alleen voor de landen waarvoor ze zijn aangevraagd. Tegen de fabricage van zijn uitvinding in een derde land kan de octrooihouder zich niet verzetten. Wel tegen de invoer vanuit het derde land naar een land waar zijn octrooi wel geldt.
De octrooihouder kan zich alleen verzetten tegen economische exploitatie door derden. Hiervan is geen sprake bij het toepassen van een werkwijze voor privégebruik of voor wetenschappelijke doeleinden.
Andere beperkingen zijn voorgebruik, dwanglicenties en de uitputtingsregel.
3.11 Voorgebruiker
Sommige uitvinders vragen geen octrooi aan, maar gaan hun uitvinding gewoon toepassen in hun bedrijf. Deze uitvinders worden voorgebruikers genoemd. Voorgebruikers hebben het voordeel dat hun uitvinding niet bij het publiek bekend wordt gemaakt. Zij hebben echter een probleem wanneer een derde de uitvinding gaat exploiteren of wanneer een derde een octrooiaanvraag doet voor dezelfde uitvinding. In dit laatste geval zou de octrooihouder de bedrijfsactiviteiten van de voorgebruiker kunnen doen staken. De wetgever heeft dit probleem ondervangen met het recht van voorgebruik (art. 55 ROW 1995): de voorgebruiker mag de aan de octrooihouder voorbehouden handelingen blijven verrichten. De octrooihouder kan zijn uitsluitend recht dus niet tegen de voorgebruiker handhaven. Om het recht van voorgebruik te verkrijgen is vereist dat het voorgebruik in Nederland plaatsvindt. Verder is de positie van de voorgebruiker zwak. Hij kan geen licenties aan derden geven voor het gebruik (art. 55 lid 4 ROW). Hij kan zijn voorgebruiksrecht wel overdragen, maar alleen als dit samen met zijn bedrijf gebeurt.
3.12 De exploitatie van het octrooi
Economische exploitatie van een octrooi kan op drie manieren plaatsvinden:
Dit kan hij doen door zelf een fabriek op te richten e.d.
Het octrooi of de aanspraak op een octrooi zijn vermogensrechten van eigen aard. Daarom zijn de rechten overdraagbaar als de wet dit bepaald (art. 3:83 lid 3 BW). Art. 64 ROW bepaalt dat octrooi en de aanspraken op octrooien overdraagbaar zijn. Een akte is wel nodig voor de levering (art. 65 lid 1 ROW), deze moet in het octrooiregister worden ingeschreven (art. 65 lid 3 ROW).
3.13 De dwanglicenties
Er kan ook sprake zijn van dwanglicenties. Niet de octrooihouder, maar de rechter of de Minister van Economische Zaken verleent deze licenties, bijvoorbeeld ten gunste van het algemeen belang (art. 57-60 ROW 1995). De dwanglicentie heeft een niet-exclusief karakter (art. 58a ROW). Ook behoren er royalty’s bij een dwanglicentie (art. 58 lid 6 ROW)
3.14 Uitputting
De uitputtingsregel van art. 53 lid 5 ROW bepaalt dat een octrooihouder zich niet kan verzetten tegen gebruik en verdere verhandeling van het geoctrooieerde product nadat deze in Nederland ‘rechtmatig in het verkeer is gebracht’. Dit is een ruimer begrip dan het Europese criterium dat het product door de octrooihouder of met diens toestemming in de EER in het verkeer moet zijn gebracht. Producten zijn rechtmatig in het verkeer gebracht wanneer ze:
Door de octrooihouder in het verkeer zijn gebracht;
Door de (dwang)licentie in het verkeer zijn gebracht;
Door de voorgebruiker in het verkeer zijn gebracht;
Door de octrooiverlening in het verkeer zijn gebracht.
Overigens kan een octrooihouder zich wel degelijk verzetten tegen de invoer door een niet-geautoriseerde derde partij vanuit bijvoorbeeld Zuid-Afrika, ook al heeft de octrooihouder zijn product zelf in Zuid-Afrika op de markt gebracht. De uitputting is namelijk uitdrukkelijk territoriaal begrensd.
3.15 Handhaving
De belangrijkste acties die een octrooihouder kan instellen om zijn octrooi te handhaven, zijn:
Deze actie is gebaseerd op schending van een subjectief recht. Deze actie kan al worden ingesteld wanneer er een dreiging tot inbreuk is. Schade of de dreiging daartoe is niet vereist.
Hiervoor is vereist dat de inbreukmaker wist of behoorde te weten dat hij inbreuk op het octrooi maakte.
Het opzettelijk inbreuk maken op een octrooi is een misdrijf (art. 79 ROW). De omvang van de schade van de octrooihouder is vaak moeilijk aan te tonen. Daarom kan de octrooihouder de door de inbreuk gemaakte winst vorderen (art. 70 lid 5 ROW). Ook is het vaak lastig te bewijzen dat een geoctrooieerde werkwijze is toegepast bij het maken van een product. Art. 70 lid 8 ROW bepaalt dat bij een nieuw product wordt vermoed dat de geoctrooieerde werkwijze is toegepast bij de vervaardiging.
Het dreigen met een achteraf vernietigd octrooirecht is niet onrechtmatig, tenzij de octrooihouder op het moment van dreigen wist dan wel diende te beseffen dat zijn octrooirecht waarschijnlijk geen stand zou houden (HR Bakel/ Stork).
In art. 80 e.v. ROW zijn procedurele bepalingen te vinden.
Stampvragen
1. Wat zijn de zes materiële vereisten van octrooieerbaarheid?
2.Wat betekent het dat de uitvinding nieuw moet zijn?
3. Wat is collisie?
4. Aan wie komt een octrooi toe?
5. Hoe kan een octrooi worden aangetast?
6. Wat wordt verstaan onder een indirecte inbreukmaker?
7. Noem twee manieren waarop de wet het octrooi begrenst.
8. Wie of wat is een voorgebruiker en hoe beïnvloed dit het aangevraagde octrooi?
9. Wat houdt de uitputtingsregel in? En op welke vier manieren kan een goed rechtmatig in het verkeer worden gebracht?
4.1 Inleiding
Het auteursrecht geeft de maker van een werk de mogelijkheid om zeggenschap over zijn werk te houden en er profijt van te trekken gedurende een bepaald aantal jaren. Art. 1 Auteurswet (Aw) luidt: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of diens rechtsverkrijgende, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen bij de wet gesteld.” Het auteursrecht vervalt zeventig jaar na de dood van de maker (art. 37 Aw). Als de maker niet (voldoende) bekend is of als een rechtspersoon als maker wordt beschouwd, vervalt het auteursrecht zeventig jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking (art. 7 en 8 Aw).
Het auteursrecht wordt als pretentieloos en pretentieus beschouwd. Pretentieloos omdat het voorwaardescheppend is, er is de kans te exploiteren, niet de garantie. Het is pretentieus omdat het één van de weinig rechten is die de natuurlijke staat der dingen uitmaakt. Het wordt door veel mensen gezien als een natuurrecht. Neem als voorbeeld het woord “plagiaat” uit het latijn. De letterlijke vertaling daarvan is mensenroof. Dit illustreert dat degene die andermans werk steelt, in feite die mens ook steelt.
4.2 Regelgeving en verdragen
De Auteurswet geldt alleen in Nederland (art. 47 Aw), deze is namelijk gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel. Op grond van internationale verdragen in Nederland verplicht om onderdanen van andere aangesloten landen dezelfde bescherming als de eigen onderdanen te bieden. Landen die deelnemen aan de internationale verdragen moeten dezelfde bescherming bieden aan “buitenlanders” als aan ingezetenen. Iemand is een buitenlander in die zin als hij bescherming verkrijgt in “niet het land van oorsprong van zijn werk”
4.3 Het ontstaan en duur van het auteursrecht
Het auteursrecht ontstaat van rechtwege.
Dankzij art. 5 lid 2 BC verkrijgt een maker automatisch auteursrecht bij het scheppen van het werk: hier is geen formaliteit voor nodig. In het systeem van de UAC is het voor buitenlanders voldoende om de copyright-notice (©) op te nemen. Alle formaliteiten worden dan geacht te zijn uitgevoerd. Anders dan de BC kent de UAC niet een formaliteitenverbod. Die copyright notice is voldoende, omdat het voor buitenlanders ander buitensportig moeilijk zou zijn om bescherming te krijgen.
4.4 Het werk
In de Auteurswet staat het begrip werk niet gedefinieerd. Wel bevat art. 10 Aw een niet limitatieve opsomming van prestaties die als werk worden beschouwd.
In het arrest Lancôme/ Kecofa heeft de Hoge Raad bepaald dat een voortbrengsel een werk is wanneer het:
voor menselijke waarneming vatbaar is. Het hoeft niet daadwerkelijk te zijn waargenomen, vatbaarheid daarvoor is voldoende. Een werk moet een concrete schepping zijn, de stijlkenmerken van bijvoorbeeld een sonnet blijven dus onbeschermd. Het auteursrecht beschermt namelijk het zogeheten corpus mysticum, in plaats van de corpus mechanicum.
een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK & PS). In het arrest Endstra is bepaald het aan beide eisen moet voldoen. Om dit te bepalen wordt er gekeken of het denkbaar is dat twee afzonderlijke uitvinders tot exact hetzelfde resultaat gekomen waren.
het EOK & PS niet uitsluitend bestaat uit datgene wat noodzakelijk is om een technisch effect te verkrijgen.
Een idee is niet beschermd, omdat het geen waarneembare vorm heeft. Ook een stijl of een vormprincipe is onbeschermd. Het gaat erom dat het werk waarneembaar is (geweest). Een voordracht is dus beschermd, ook als de tekst nergens is neergelegd en er dus geen materiële drager is. Voor bescherming is overigens niet vereist dat een werk af is.
Het EOK houdt in dat een werk niet mag zijn ontleend aan een ander werk. Het PS houdt in dat het werk het gevolg moet zijn van scheppende arbeid van de menselijke geest (HR Endstra). Het auteursrecht kent twee merkwaardigheden. Ten eerste zijn onpersoonlijke drukwerken en geschriften (bijv. een telefoongids) auteursrechtelijk beschermd, hoewel ze geen persoonlijk stempel dragen (art. 10 lid 1 Aw). Ten tweede genieten uitvoerende kunstenaars geen bescherming, hoewel hun prestaties duidelijk creativiteit vergen. Uitvoerende kunstenaars worden wel beschermd door de Wet op de naburige rechten.
4.5 Werken waarop geen auteursrecht bestaat
Op basis van art. 11 Aw rust geen auteursrecht op wetten, verordeningen en besluiten die zijn uitgevaardigd door de openbare macht. Dit geldt ook voor rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen. Kijk goed of de uitzonderingen in dit artikel zijn opgenoemd, want ze gelden bijvoorbeeld niet voor Kamerstukken en notariële akten. Daar rust dus wél auteursrecht op.
4.6 De maker
De maker is degene wiens creatieve inspanning terug te vinden is in het werk. Uit het arrest Kluwer / Lamoth blijkt dat het begrip van art. 6 Aw moet worden opgevat als werken als een geestelijke schepping. De maker van een huis is daarom de architect en niet een aannemer of een metselaar. Wanneer een werk door meerder mensen is gemaakt en de afzonderlijke bijdragen niet van elkaar te onderscheiden zijn, ontstaat er een gezamenlijk auteursrecht, zo blijkt uit et arrest La Belle et la Bête. Voorbeeld: tien mensen maken samen een muurschildering. Wanneer de afzonderlijke bijdragen wel te onderscheiden zijn, heeft elke maker een auteursrecht op zijn deel van het werk. Voor films is een aparte regeling getroffen vanwege de vele rechthebbenden (art. 45a Aw).
Art. 7 en 8 Aw geven de uitzondering dat de maker diegene is wiens creativiteit in het werk tot uiting komt. Wanneer iemand in dienst is tot het vervaardigen van diensten, is de werkgever maker (art. 7). Dit is niet het geval wanneer een ober in de rustige uren gedichten schrijft, omdat dit duidelijk niet onder de werkzaamheden valt waarvoor hij is aangenomen. Wanneer een rechtspersoon een werk rechtmatig openbaar maakt (bijv. met toestemming van de schepper), is de rechtspersoon maker (art. 8 Aw).
De maker heeft volgens art. 1 Aw twee uitsluitende rechten: openbaar maken en verveelvoudigen.
4.7 Verveelvoudiging
Verveelvoudiging staat niet in de Auteurswet omschreven, al bieden art. 13 en 14 Aw wel een referentiekader. Duidelijk is dat het slaafs kopiëren of reproduceren van een werk eronder valt. De persoon die verveelvoudigt, voegt zelf niets aan het werk toe. Voorbeeld: het downloaden van een film. Ook bewerken valt onder verveelvoudigen, bijv. door middel van het vertalen van een boek. Overigens rust hierbij ook auteursrecht op de prestatie van de vertaler. Art. 13 Aw bepaalt dat een bewerking geen verveelvoudiging is wanneer het gaat om een nieuw, oorspronkelijk werk. De bewerking is dan weliswaar losjes gebaseerd op het oorspronkelijke werk, maar staat er teveel vanaf om als verveelvoudiging te worden gezien.
Om te bepalen of er sprake is van verveelvoudiging, wordt er gebruik gemaakt van het totaalindrukkencriterium. Alleen het overnemen van sommige trekken van een werk is onvoldoende om reeds van verveelvoudiging te kunnen spreken.
Er zijn vier situaties te onderscheiden:
het slaafs verveelvoudigen, kopiëren of reproduceren;
het bewerken van een werk waarbij ook de bewerking wordt beschouwd als een werk;
het bewerken van een werk waarbij de bewerking zo ver van het origineel komt te staan dat er sprake is van een nieuw, origineel werk (geen verveelvoudiging);
het origineel heeft wel een rol gespeeld maar er kan niet gesproken worden van een verveelvoudiging van het origineel. Echter kan er ook niet van een zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk worden gesproken (arrest Olielampjes).
De grens tussen de tweede en derde situatie is vaak lastig te trekken. Deze moeilijkheid vertoont zich vaak in plagiaatprocedures. Er is pas sprake van een auteursrechtinbreuk wanneer een werk aan een ander werk is ontleend. Dit is niet het geval wanneer werk toevallig gelijkenissen vertoont met een ander werk. Het is moeilijk voor de auteursrechthebbende om ontlening te bewijzen. De Hoge Raad heeft daarom de bewijslast omgekeerd: wanneer er een opvallende gelijkenis is tussen het werk van de auteursrechthebbende en de “verveelvoudiging”, dan moet de “verveelvoudiger” bewijzen dat zijn prestatie een zelfstandige schepping is die niet ontleend is aan het andere werk (HR Barbiepop).
4.8 Openbaarmaking
Openbaarmaking is het aan een publiek ter beschikking stellen van een werk. Dit kan op vele manieren: bijvoorbeeld door het uitgeven van een boek, het houden van een presentatie of het vertonen van een film. Art. 12 Aw bevat een niet limitatieve opsomming van manieren van openbaarmaking. Ook het in de handel brengen van exemplaren (verveelvoudigingen) is openbaarmaking en vereist toestemming van de rechthebbende. Dit geldt ook voor het verhuren, uitlenen of opvoeren (tijdens een voorstelling) van een werk.
Wanneer via de radio een werk wordt uitgezonden en in een café de radio aan staat, dan geldt dit als twee openbaarmakingen (HR Caféradio). In het tweede geval spreekt men van verdere openbaarmaking. Steeds wanneer iemand een werk onder de aandacht van een publiek brengt, is er dus sprake van openbaarmaking. Uit het arrest ITV/Catchup volgt dat het, via een internetstream, doorgeven van een televisieuitzending ook als openbaarmaking valt aan te merken. Het HvJ heeft beslist dat pas sprake is van een verdere openbaarmaking indien het publiek uit onbepaald potentiële personen en uit een grote groep personen bestaat. De doorgever hoeft niet een winstoogmerk te hebben, ook is het niet vereist dat de doorgever en de oorspronkelijke openbaarmaker concurrenten van elkaar zijn.
Uit het arrest Svensson / Retriever volgt dat er geen sprake is van een nieuw publiek wanneer er wordt gehyperlinked naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn. Het idee daarachter is dat degene die de werken in eerste instantie had gepubliceerd, rekening had gehouden met een doelgroep van “alle internetgebruikers”.
In art. 43-43g Aw staat het volgrecht geregeld: een maker van grafische of beeldende kunst kan een vergoeding ontvangen bij elke keer dat het werk wordt doorverkocht.
4.9 Uitputting
Van belang is dat het veelvoudigingsrecht nooit is uitgeput, het openbaar maken wel.
De materiële dragers van auteursrechtelijk beschermd materiaal kennen een uitputtingsregel: is een exemplaar eenmaal rechtmatig in het verkeer gebracht dan kan de rechthebbende zich niet verzetten tegen doorverkoop van dat exemplaar (art. 12b Aw). Een tweedehands CD op Marktplaats zetten is dan ook niet onrechtmatig. Je mag de muziek die erop staat echter niet op de radio uitzenden.
De uitputting is ook communautair begrensd (art. 12b Aw). De Europese uitputtingsregel is hiervoor al besproken.
4.10 Beperkingen van het auteursrecht
De exploitatierechten zijn niet onbeperkt: er wordt een afweging gemaakt tussen de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en het algemeen belang of de maatschappelijke/ economische belangen van de andere partij anderzijds. Blijkens de Auteursrichtlijn zijn beperkingen van het auteursrecht alleen toegestaan wanneer
er sprake is van bepaalde bijzondere gevallen; en
er geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk; en
de wettige belangen van de rechthebbende niet op onredelijke wijze worden geschaad.
Alle beperkingen moeten eng worden uitgelegd (HvJ Infopaq). De beperkingen kunnen ruwweg in drie groepen worden verdeeld: portretrecht, persoonlijkheidsrechten en gedragingen die ‘niet als inbreuk op het auteursrecht worden beschouwd.’ Het HvJ heeft daaraan in de arresten Premier League en Painer toegevoegd dat er bij de uitlegging van de beperkingen ook voor moet worden gezorgd dat de nuttige werking van de uitzondering behouden blijft en het doel ervan wordt geëerbiedigd.
Een aantal voorbeelden uit de laatste categorie:
Vrije nieuwsgaring (art. 15 en 16a Aw). Media mogen binnen bepaalde grenzen berichten van elkaar overnemen.
Citeren (art. 15a Aw). Bron en maker moeten worden vermeld, het geciteerde werk mag niet worden verdraaid en er mag niet meer worden geciteerd dan noodzakelijk voor het doel (bijv. aankondiging of wetenschappelijke verhandeling). Ook foto’s en films kunnen worden geciteerd.
Werken van de overheid (art. 11 en 15b Aw). Rechterlijke uitspraken en wetten zijn uitgesloten van het auteursrecht. Door de overheid gemaakte werken zoals voorlichtingsmateriaal kennen een beperkt auteursrecht: verdere openbaarmaking en verveelvoudiging zijn toegestaan, tenzij een auteursrechtvoorbehoud is gemaakt.
Onderwijs (art. 12 lid 5 en 16 Aw). Het zonder toestemming uit- of opvoeren van werken in het kader van scholing is toegestaan. Vervaardiging en openbaarmaking van lesmateriaal is toegestaan tegen betaling van een billijke vergoeding.
Eigen gebruik (art. 16b en 16c Aw). Art. 16b ziet op traditionele vormen van kopiëren. Het maken van 2 à 3 kopieën voor eigen gebruik is toegestaan. Sommige werken zijn uitgesloten. Zo mag een boek niet integraal gekopieerd worden. Art. 16c ziet op elektronisch en digitaal kopiëren. Hiervoor dient een vergoeding te worden betaald. Te denken valt aan het downloaden van films en muziek. Computerprogramma’s en databanken zijn uitgesloten.
Werken in openbare plaatsen (art. 18 Aw). Denk hierbij aan beelden en gebouwen in openbare plaatsen, die gezien worden als onderdeel van het publieke leven.
Incidentele verwerking van ondergeschikte betekenis (art. 18a Aw). Bijvoorbeeld in het geval dat een winkel etalage kort voorbij komt in een televisie programma.
Parodie (art. 18b Aw). Als er duidelijke verschillen bestaan met het nagebootste werk, waardoor er spot wordt gedreven met het origineel, levert dat geen inbreuk op. Uit het arrest Deckmyn / Vandersteen blijkt dat het daarbij niet van belang is of de parodie zelf ook als werk aangemerkt kan worden.
De beperkingen van het auteursrecht zijn gebonden aan voorwaarden, bijv. wat betreft:
de omvang wat hetgeen wordt overgenomen (bijv. art. 15a lid 1 sub 2);
de wijze waarop het wordt overgenomen (bijv. art. 16 lid 3);
het respecteren van persoonlijkheidsrechten (bijv. art. 15a lid 1 sub 3);
het vermelden van bron en maker (bijv. art. 15 lid 1 sub 3);
het betalen van een vergoeding (bijv. art. 16 lid 1 sub 5).
4.11 Persoonlijkheidsrechten
Persoonlijkheidsrechten zijn de rechten die de maker blijft houden, ook nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen. Ze staan niet limitatief opgesomd in art. 25 Aw. De maker kan zich op grond van art. 25 lid 1 verzetten tegen:
openbaarmaking zonder dat zijn naam wordt vermeld, tenzij dit onredelijk zou zijn (sub a);
openbaarmaking onder een andere naam dan de zijne en wijziging van de naam van het werk (sub b);
wijziging van het werk, tenzij dit onredelijk zou zijn (sub c);
misvorming, verminking of andere aantasting die nadeel toebrengt aan de naam of eer van de maker (sub d).
Alleen van het recht onder sub d kan nooit afstand worden gedaan (art. 25 lid 3 Aw). Algehele vernietiging van het werk valt niet onder sub d (HR Jelles/Zwolle).
Persoonlijkheidsrechten gaan na de dood van de maker niet automatisch over op de erfgenamen. Wel kan de maker iemand bij testament of codicil aanwijzen die de rechten na zijn dood mag uitoefenen (art. 25 lid 2 Aw jo. 4:97 BW). Wijst de maker niemand aan, dan vervallen de persoonlijkheidsrechten bij zijn overlijden. De artikelen 6:2, 6:248 en 6:162 BW zien ook op de persoonlijke band tussen maker en werk en kunnen een aanvullende werking hebben ten opzichte van art. 25 Aw.
Niet duidelijk is aan wie de persoonlijkheidsrechten toekomen bij fictief makerschap (werkgever of rechtspersoon, art. 7 en 8 Aw). Uitgangspunt is dat de rechten aan de daadwerkelijke maker toekomen.
4.12 Belang van derden, portretrecht
Auteursrechthebbenden hebben niet altijd het recht om hun werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Zo mag er geen sprake zijn van smaad of van het schenden van de privacy van burgers. In het geval van in opdracht vervaardigde portretten is zowel toestemming van de fotograaf als van de geportretteerde nodig (art. 19 en 20 Aw). Als geen opdracht is gegeven tot het portret, is openbaarmaking niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet (art. 21). Te denken valt aan recht op privacy, het belang om niet publiekelijk belachelijk te worden gemaakt, het belang van resocialisatie, het belang om zich te verzetten tegen het gebruik van je portret in een reclame-uiting (HR Discodanser). Deze belangen vloeien voort uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Uit het arrest Breekijzer blijkt dat het niet is vereist dat op een portret alle gelaatstrekken zichtbaar zijn. Ook typerende omgevingsfactoren kunnen ertoe leiden dat een voorwerp wordt aangemerkt als portret.
Het zonder toestemming gebruiken van portretten van beroemdheden is ongeoorloofd, omdat de bekende personen zelf voordeel uit hun populariteit moeten kunnen slaan (HR ’t Schaep met de Vijf Poten). In de zaak Caroline von Hannover 2 gaat het om de afweging van het recht op privacy van bekende personen versus het recht van de pers om foto’s van die bekende personen te publiceren. Factoren die voor het EVRM zwaar wegen zijn: of het publiceren van de foto’s een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat, onderwerp van de berichtgeving en de bekendheid van de persoon in kwestie.
4.13 De exploitatie van het auteursrecht
Exploitatie van het auteursrecht kan op drie manieren plaatsvinden: zelf de voorgehouden handelingen verrichten, het overdragen van het auteursrecht of het geven van een licentie. De laatste twee kunnen economisch gezien dicht bij elkaar liggen: de licentie kan heel ruim worden gemaakt (exclusief, overdraagbaar, vatbaar voor sublicentie etc.) en de overdracht kan beperkt zijn (beperkt tot klein onderdeel van het recht, verplichting om het recht na verloop van tijd weer terug over te dragen).
Op sommige terreinen is het lastig om alle rechthebbenden en alle gebruikers te achterhalen, bijv. bij de muziek die o.a. op de radio wordt gedraaid. Bemiddelingsorganisaties, waarbij rechthebbenden op een bepaald terrein zijn aangesloten, ondervangen deze moeilijkheden. De bekendste bemiddelingsorganisatie van Nederland is BUMA/STEMRA (voor muziekauteursrecht).
4.14 De rechtshandhaving
Auteursrecht is een subjectief recht en daarom is inbreuk onrechtmatig. Bij inbreuk op het auteursrecht kan de rechthebbende een verbod (met dwangsom) en een schadevergoeding (art. 27 Aw) eisen. Daarnaast kan hij afdracht van winst vorderen en de aflegging van rekenschap en verantwoording door de inbreukmaker vorderen (art. 27a Aw). Uit het arrest HBS / Danestyle blijkt dat slechts de hoogste van die twee gevorderd kan worden, dus niet naast elkaar. Verder kan de rechthebbende een aantal acties instellen op grond van art. 28 Aw (lid 1, 2, 9 en 10). Ook zijn er strafbepalingen op grond van art. 31 e.v. Aw.
Stampvragen
1. Wat is de definitie van het auteursrecht?
2. Wanneer komt een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking?
3. Wat houdt EOK & PS in?
4. Wat is een combinatie van werken? Wie heeft dan een auteursrecht?
5. Welke uitsluitende rechten heeft de auteursrechthebbende?
6. Wanneer is sprake van verveelvoudiging?
7. Wanneer is sprake van openbaarmaking?
8. Hoe is de uitputtingsregels bij het auteursrecht vormgegeven?
9. Wanneer is een beperking op het auteursrecht toelaatbaar?
10. Wat zijn persoonlijkheidsrechten?
5.1 Inleiding en regelgeving, soorten merken
De grondslag van het merkenrecht is dat consumenten producten en diensten moeten kunnen onderscheiden van elkaar en niet in twijfel geraken over de herkomst. Het merkenrecht is voor de Beneluxlanden geregeld in het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE). Ook zijn voor Nederland nog enkele andere verdragen van belang, zoals het TRIPS-Verdrag.
Uit het arrest Sat. 2 blijkt dat de wezenlijke functie van een merk is: “dat aan de consument met betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij deze zonder gevaar voor verwarring van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden.” Ook is een merk een drager van goodwill, omdat het zonder het voeren van een merk problematisch zou zijn om reclame te maken.
De wet maakt een onderscheid tussen individuele merken (art. 2.1-2.33 BVIE) en collectieve merken (art. 2.34-2.44). Collectieve merken zijn voornamelijk keurmerken en brancheorganisaties en hebben een waarborgfunctie. Voor ons zijn vooral de individuele merken van belang.
5.2 Het merk
Art. 2.1 lid 1 BVIE bevat de definitie van een merk: “als merk worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle andere voor grafische voorstelling vatbare tekens, die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden.”
Een teken moet onderscheidend vermogen hebben om als merk te worden beschouwd. Het onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld aan de hand van enerzijds de waren of diensten en anderzijds de perceptie van het relevante publiek. Men gaat uit van de vermoedelijke verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van het betreffende product. Het gaat hierbij om de totaalindruk (HvJ Mag Instruments). Allerlei tekens kunnen merk zijn: woorden (Porsche), beelden (schelp van Shell), kleurcombinaties (KPN-groen) of vormen (zoals een colaflesje).
Bij inschrijving van kleur- en vormmerken is het onderscheidend vermogen vaak lastig aan te tonen. De inschrijving als merk kan dan worden geweigerd. Wel kan het zo zijn dat het merk later alsnog kan worden ingeschreven, omdat het in de tussentijd is ingeburgerd bij het publiek en onderscheidend vermogen heeft verworven (o.a. HvJ Philips/Remington).
Een lange slagzin kan niet als merk worden aangemerkt, een korte slagzin wel (bijv. Heerlijk, helder Heineken). Beschrijvende tekens zijn ook niet toegestaan als merk (bijv. ‘Apple’ voor een bedrijf dat appels verhandelt). Het onderscheidend vermogen wordt dan ook beoordeeld in het licht van de betreffende waren of diensten. Volgens het HvJ brengt het algemeen belang met zich mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan in te schrijven merken. Met het oog op het algemeen belang is het wenselijk dat tekens waarmee diensten of waren kunnen worden aangeduid, vrij blijven (HvJ Postkantoor). In Duitsland noemt men deze regel de Freihaltebedürfnis.
Vormen kunnen in beginsel door middel van inburgering een merk worden. Dit geldt echter niet voor vormen die door de aard van de waar worden bepaald, vormen die de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden en vormen die noodzakelijk zijn ter verkrijging van een bepaalde technische uitkomst (HvJ Philips/Remington en HvJ Lego). In deze arresten bepaalde het HvJ dat het driekoppige scheerapparaat van Philips en het Lego-blokje zuiver functioneel zijn vormgegeven en dat er geen sprake was van deugdelijke merken. Het enkele feit dat er alternatieve zuivere vormgeving bestaat om tot hetzelfde technische resultaat te komen, betekent niet dat er sprake is van een deugdelijk merk.
Uit art. 2.11 lid 1 sub d BVIE volgt dat tekens die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden, niet onderscheidende merken zijn. Voorbeeld: Outlet is een normale term geworden voor een winkel die restpartijen verkoopt.
Naast het feit dat een teken onderscheidend vermogen moet hebben, moet het ook voor grafische voorstelling vatbaar zijn. Het gaat hierbij om lijnen, figuren en lettertekens. De grafische voorstelling moet duurzaam en ondubbelzinnig zijn: ze mag niet afhangen van subjectieve factoren (HvJ Sieckman).
5.3 Verkrijging van merkrecht
Uit art. 2.2 BVIE blijkt dat het merkrecht wordt verkregen door de inschrijving van het merk, na verrichting van het Benelux-depot. Het depot is de aanmelding ter inschrijving. Het inschrijven vindt meestal enkele maanden na het verrichten van het depot plaats. In de tussentijd kan niet worden opgetreden tegen inbreukmakers. Art. 2.8 lid 2 biedt daarom een spoedprocedure waarmee inschrijving (tegen betaling van extra kosten) binnen tien werkdagen kan worden verkregen.
Het depot moet aan bepaalde vormvoorschriften voldoen, zo moet exact omschreven zijn voor welke waren en diensten het merk wordt aangevraagd (IP Translator).
Op grond van art. 2.11 weigert het BBIE de inschrijving van een merk als het teken:
niet vatbaar is voor grafische voorstelling of van bescherming als vormmerk is uitgesloten;
onderscheidend vermogen mist;
in strijd is met de goede zeden of openbare orde;
het publiek zou kunnen misleiden;
een geografische oorsprongsbenaming bevat voor wijn en sterke drank, terwijl de drank niet uit het vermelde gebied afkomstig is.
Het BBIE kan de inschrijving ook weigeren indien een houder van een ander merk of de deposant op goede gronden een oppositieprocedure instelt (art. 2.14 e.v.).
Inschrijving kan ook worden verkregen via de procedure van de Overeenkomst van Madrid (OvM), zie art. 2.10. Dit is een handige manier om in een keer in vele landen te worden beschermd. Er wordt dan via het nationale bureau van zijn land een inschrijving vekregen bij het Internationale Bureau in Genève. Voor de betreffende landen heeft het internationale depot de werking van een nationale inschrijving.
Om een merkrecht te verkrijgen moet het worden ingeschreven. Is het niet ingeschreven dan heeft de gebruiker van het merk geen recht (art. 2.19). Maar dit betekent niet automatisch dat degene die ingeschreven heeft automatisch een merkrecht heeft. Er is namelijk een nietig- of vervallenverklaring mogelijk. Art. 2.27 en 2.28 bevatten de procedurele uitwerking. Na inschrijving kan de rechter nietigheid of verval uitspreken. De rechter spreekt daarbij ook de ambtshalve doorhaling van de inschrijving uit. Bij nietigheid wordt het merkrecht geacht nooit te hebben bestaan, bij verval is het merkrecht op een zeker moment beëindigd.
5.4 Nietigheid van inschrijving
Art. 2.28 bevat een limitatieve opsomming van de vernietigingsgronden:
Het ontbreken van onderscheidend vermogen (art. 2.28 lid 1 sub a-d);
Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub a, b en g: strijd met de goede zeden of openbare orde, misleiding van het publiek en onjuiste geografische herkomstaanduiding (art. 2.28 lid 1 sub e);
Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub c: verwarring (art. 2.28 lid 1 sub f);
Collisie: inschrijving van het merk waarvan het depot in rangorde na een ander depot komt (art. 2.28 lid 3 sub a);
Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub d, e en f: profijt van de goodwill van een eerder vervallen individueel merk, verwarring met een algemeen bekend merk en depot te kwader trouw (art. 2.28 lid 3 sub b).
5.5 Duur en verval van het recht
Art. 2.26 bevat de gronden tot verval:
Vrijwillige doorhaling (voor het gehele Benelux-gebied) of verstrijking van de geldigheidsduur van de inschrijving (art. 2.26 lid 1 sub a);
Vrijwillige doorhaling of het verstrijken van de internationale inschrijving overeenkomstig art. 6 OvM (art. 2.26 lid 1 sub b);
Het merk wordt gedurende vijf jaar niet gebruikt (of het gebruik is er alleen maar op gericht het merk in stand te houden), zie ook art. 2.27 lid 2 (art. 2.16 lid 2 sub a);
Het woordmerk is een soortnaam geworden door toedoen of nalaten van de merkhouder (art. 2.26 lid 2 sub b);
Misleiding, met name omtrent de aard, hoedanigheid en plaats van herkomst van de waren (art. 2.26 lid 2 sub c).
Een merkrecht kan eeuwig voorduren, mits telkens na tien jaar vernieuwing van de inschrijving wordt aangevraagd (art. 2.9). Het merkenrecht kent in tegenstelling tot het octrooi- en auteursrecht geen afweging tussen het belang van de rechthebbende en het algemene belang om de prestatie vrij te kunnen gebruiken.
5.6 Het uitsluitend recht
De houder van een ingeschreven merk heeft krachtens art. 2.20 BVIE het uitsluitend recht om zich te verzetten tegen bepaalde vormen van gebruik van het merk. Deze vormen van gebruik door derden kunnen in twee categorieën worden ingedeeld: gebruik ter onderscheiding van waren of diensten (art. 2.20 lid 1 sub a, b en c) en gebruik anders dan ter onderscheiding van waren en diensten (art. 2.20 lid 1 sub d).
I. Gebruik ter onderscheiding van waren of diensten
Art. 2.20 lid 2 bevat een niet limitatieve opsomming van gebruiksvormen die hieronder vallen. Ook het gebruikmaken van adwords door een adverteerder valt hieronder, omdat de consument de waren of diensten als alternatief kan zien voor de waren of diensten van de merkhouder (HvJ Google Adwords). Een verkoper van neppe Nikeschoenen mag dus niet met ‘Nike’ adverteren via Google Adwords.
Het misleiden van het publiek door het suggeren dat waren of diensten van (een partner van) de merkhouder afkomstig zijn, valt ook onder gebruik ter onderscheiding van waren of diensten. Voor deze categorie is vereist dat het merk (of een gelijkend teken) wordt gebruikt in het economische verkeer. Hiermee wordt bedoeld dat het gebruik plaatsvindt in een handelsactiviteit met een commercieel doel, niet in de particuliere sfeer (HvJ Arsenal/Reed). Niet is vereist dat er daadwerkelijk geld aan wordt verdiend.
Art. 2.20 lid 1 sub a: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven.”
Deze bepaling wordt met name gebruikt tegen producenten van namaakartikelen. Wel is vereist dat het gebruik afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk, waaronder o.a. de herkomstfunctie en de communicatiefunctie (o.a. HvJ Opel/Autec).
Art. 2.20 lid 1 sub b: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.”
De merkhouder kan zich op de volgende gronden verzetten tegen het gebruik van:
Als het merk voor dezelfde waren wordt gebruikt als waarvoor het merk voor is ingeschreven;
Als een overeenstemmend teken voor dezelfde waren wordt gebruikt als waarvoor het merk is ingeschreven;
Als een overeenstemmend teken voor soortgelijke waren wordt gebruikt en hierdoor verwarring ontstaat.
Verwarringsgevaar omvat zowel directe als indirecte verwarring. Bij directe verwarring haalt de consument de producten door elkaar. Bij indirecte verwarring kan de consument de producten onderscheiden, maar concludeert deze op grond van de gelijkenis dat er een juridisch of economisch verband tussen de producten bestaat. Alleen associatiegevaar, zonder dat er sprake is van verwarringsgevaar, is niet voldoende om te kunnen spreken van merkinbreuk (art. HvJ Puma/Sabel). Voor merkinbreuk is niet vereist dat wordt bewezen dat het publiek daadwerkelijk in verwarring is geweest; de overuiging van de rechter dat een reëel verwarringsgevaar bestaat, is voldoende (HvJ Adidas/Marca).
Volgens het HvJ is er alleen verwarringsgevaar wanneer er sprake is van overeenstemmende tekens en van soortgelijke waren of diensten (HvJ Obelix/Mobilix). Er is sprake van overeenstemmende tekens wanneer het jongere teken het oudere merk in gedachten oproept. De beoordeling van dit verband vindt plaats aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Waaronder: mate van overeenstemming tussen de tekens, het doelpubliek, de mate van bekendheid van het merk en het onderscheidend vermogen ervan. Een louter auditieve overeenstemming kan al voldoende zijn om verwarringsgevaar aan te nemen (HvJ Lloyds/Loint’s). Een auditieve overeenstemming kan echter ook worden geneutraliseerd door begripsmatige en visuele verschillen.
Bij de beoordeling of er sprake is van soortgelijke waren of diensten wordt rekening gehouden met alle voor de verhouding tussen de waren of diensten relevante factoren, zoals hun aard, bestemming, gebruik en (complementair of juist concurrerend) karakter. Hoe bekender het merk is, hoe groter de kans op gelijksoortigheid van de betrokkende waren en hoe groter de kans op verwarringsgevaar (HvJ Canon/Cannon).
Een andere factor die van belang is om te beoordelen of er sprake is van verwarringsgevaar, is de onderscheidende kracht van het werk. Merken met veel onderscheidingskracht genieten een ruimere bescherming dan merken met weinig onderscheidingskracht. Verwarringsgevaar wordt beoordeeld aan de hand van drie belangrijke factoren: overeenstemmende tekens, soortgelijke waren of diensten en onderscheidende kracht. Een geringe mate van een of twee factoren kan worden gecompenseerd door een hoge mate van een andere factor (HvJ Lloyds/Loint’s).
Art. 2.20 lid 1 sub c: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt
wordt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.”
Deze bepaling beschermt bekende merken tegen schade toebrengende handelingen van derden die geen verwarringsgevaar inhouden. Een merk hoeft niet algemeen bekend te zijn; voldoende is dat het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de waren of diensten bestemd zijn. Ondanks de term niet soortgelijke waren, is art. 2.20 lid 1 sub c ook van toepassing wanneer een bekend merk of een teken voor de dezelfde of soortgelijke waren wordt gebruikt (HvJ Adidas/Fitnessworld).
Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer een derde aanhaakt bij of meelift op de goodwill van het merk. Hierbij wordt gekeken naar het profijt dat de derde behaald, niet daar de schade die aan het merk wordt berokkend.
Een teken doet afbreuk aan de reputatie van een bekend merk wanneer de waren of diensten waarnaar het teken verwijst, de zintuigen van consumenten dusdanig prikkelen dat het de aantrekkingskracht van het merk vermindert. Voorbeeld: Claeryn (jenevermerk) kreeg gelijk tegen Klarein (allesreiniger), hoewel er geen risico bestond op verwarring omtrent de herkomst van de producten.
Een teken doet afbreuk aan het onderscheidend vermogen van een merk, wanneer door het jongere teken de identiteit van het oudere merk afbrokkelt en de impact op het publiek vermindert. Voorbeeld: kledingmerk WE verzette zich met succes tegen het televisiemerk ME voor een nieuwe zender van Veronica.
Een vermeende inbreukmaker kan een geldige reden hebben voor zijn gebruik van het merk of teken, bijvoorbeeld omdat hij een eigen recht heeft. Het begrip geldige reden wordt strikt uitgelegd: het gebruik van het teken moet een zodanige noodzaak hebben, dat van de gebruiker redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat het gebruik achterwege wordt gelaten.
II. Gebruik anders dan ter onderscheiding van waren
Art. 2.20 lid 1 sub d: een merkhouder kan zich tegen het gebruik van een teken verzetten “wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.”
Deze bepaling ziet op gevallen waarin het merk van de merkhouder niet als merk wordt gebruikt, maar bijvoorbeeld als handelsnaam in een scene in een boek of film. Voor toepassing van sub d is niet vereist dat het merk bekend is of dat het gebruik plaatsvindt in het economisch verkeer.
Art. 2.20 lid 1 geeft de merkhouder ruime mogelijkheden om tegen inbreukmakers op te treden. Wel is het zo dat zijn belangen worden afgewogen tegen die van derden. Art. 2.23 bevat de belangrijkste beperkingen op het gebied van het merkenrecht: in elk geval moet binnen de grenzen van eerlijk gebruik in handel en nijverheid worden gebleven. Art. 2.24 dat een merkhouder niet meer in rechte kan opkomen tegen een later gedeponeerd merk indien hij het gebruik hiervan gedurende vijf jaar heeft gedoogd, tenzij het latere merkdepot te kwader trouw is verricht.
5.7 Rechtshandhaving
Bij inbreuk op zijn merkrecht kan de merkhouder een verbod (met dwangsom) (art. 2.20 lid 1), schadevergoeding (art. 2.21 lid 1) of winstafdracht (art. 2.21 lid 4) vorderen. De vordering tot winstafdracht zal alleen worden toegewezen als er sprake is van kwade trouw. Kwade trouw wordt daar ruim opgevat. Het gaat hierbij om moedwillige en opzettelijke inbreuken. Art. 2.22 bevat nog een aantal nevenvorderingen, zoals terugroeping uit het handelsverkeer. Daarbij kan de merkhouder alle vorderingen instellen die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (BenGH Mecadox). Art. 337 Sr regelt de strafrechtelijke handhaving. Hierbij wordt de civielrechtelijke uitlegging van het begrip merkinbreuk gevolgd.
Uit het arrest Lux blijkt dat een verbod om een merk te gebruiken niet betekent dat het merkrecht ook nietig is. Ook betekent de nietigheid van de inschrijving niet dat het verboden is het merk te gebruiken. Ze kunnen echter wel allebei gevorderd worden in een actie van art. 2.20, 2.26 en 2.28 BVIE.
5.8 Exploitatie van het merkrecht
De waarde van een merk staat niet vanaf het begin vast, maar groeit naarmate het merk bekender wordt bij het publiek. De merkhouder kan het merkrecht zelf exploiteren, maar hij kan het ook overdragen of een licentieovereenkomst sluiten. Een overdracht of licentie kan ook voor slechts een deel van de waren worden aangegaan (art. 2.31 en 2.32). Een licentie kan deel uitmaken van een grotere overeenkomst, zoals een franchiseovereenkomst.
5.9 Uitputting, gemeenschappelijke markt
In art. 2.23 lid 3 staat de uitputtingsregel: “Het uitsluitend recht omvat niet het recht zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de Europese Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”
Uit de zaak Viking/Kosan volgt dat de uitputtingsregel een evenwicht probeert te vinden tussen de belangen van de houder van het merk aan de ene kant, om te profiteren van de rechten die verbonden zijn aan zijn merk, en aan de andere kant, de legitieme belangen van de kopers van merkproducten. Daarnaast is het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mediginging ook belangrijk.
Naast het nationale merkensysteem functioneert de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Een houder van een merk mag zich zowel op een Benelux- als op een Gemeeenschapsmerk beroepen. (Formule One Licensing/OHIM).
De toestemming moet betrekking hebben op de specifieke (partij) producten van de parallelhandelaar: die producten moeten met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht. De parallelhandelaar moet in principe bewijzen dat de toestemming is gegeven, maar onder bijzondere omstandigheden kan de bewijslast worden omgedraaid.
Aan het einde van art. 2.23 lid 3 staat een uitzondering op de uitputtingsregel: het recht van de merkhouder is niet uitgeput wanneer de staat van de waren is gewijzigd of verslechterd nadat de waren met toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht. Een merkhouder kan zich dus tegen de verkoop van aangelengde parfum door een parallelhandelaar verzetten, wanneer hij het parfum onaangelengd in het verkeer heeft gebracht. De wijziging van de waren mag niet enkel het gevolg zijn van tijdsverloop of gebruik.
Sinds 1996 is de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk van kracht, waarmee met één aanvraag een markrecht voor het gehele EU-gebied kan worden verkregen. Licenties kunnen voor een deel van het EU-gebied worden uitgegeven, maar vervallen- en nietigverklaring en overdracht gelden voor het hele EU-gebied.
Stampvragen
1. Wat is de belangrijkste functie van een merk en wat houdt die functie in?
2. Wat is een individueel merk?
3. Wanneer heeft een merk onderscheidend vermogen?
4. Wat is inburgering?
5. Welk type vormgeving is van merkenrechtelijke bescherming uitgesloten en wanneer is sprake van dit type vormgeving?
6. Wat is het verschil tussen relatieve en absolute nietigheidsgronden?
7. In welke twee subcategorieën kunnen de gebruikshandelingen worden onderverdeeld?
8. Op welke gevallen ziet art. 2.20 lid 1 sub a?
9. Wanneer is sprake van verwarringsgevaar?
10. Wanneer is sprake van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk?
6.1 Inleiding en regelgeving
De Handelswet beschermt het publiek tegen misleiding door middel van handelsnamen en bedrijven tegen hun concurrenten, ook beschermt de wet concurrenten tegen elkaar. Uitgangspunt van de wet is firmavrijheid en firmavrijheid betekent handelsnaamvrijheid.
6.2 De definitie van art. 1
Art. 1 Handelsnaamwet (Hnw) geeft de definitie van een handelsnaam: “Onder handelsnaam verstaat deze wet de naam waaronder een onderneming wordt gedreven.”
Naam.
Een naam moet kunnen worden uitgesproken en opgeschreven. Afkortingen zijn toegestaan. Lettertype en kleur worden niet door de Handelsnaamwet beschermd. Onderscheidend vermogen is niet van belang voor het ontstaan van een handelsnaam, wel voor het bepalen van de beschermingsomvang.
Waaronder.
De handelsnaam die een onderneming voert, is de naam waaronder zij in het handelsverkeer treedt (HR De Assenburg). Dit staat los van de inschrijving van de naam in het handelsregister. De handelsnaam kan o.a. worden gevoerd als domeinnaam of op papier, voertuigen en gebouwen.
Onderneming.
Er is sprake van een onderneming wanneer in georganiseerd verband het behalen van profijt wordt nagestreefd (HR Tandem/ Tendum).
6.3 Misleidende handelsnamen
Misleiding van het publiek kan op verschillende manieren plaatsvinden:
Misleiding omtrent de eigendom van de onderneming.
Art. 3 Hnw verbiedt het in strijd met de waarheid vermelden van andermans (bekende) naam als (gedeeltelijke) eigenaar van de onderneming.
Misleiding omtrent de rechtsvorm van de onderneming.
Op grond van art. 4 Hnw is het verboden om een onderneming in strijd met de waarheid aan te duiden als bijv. een vennootschap onder firma of een coöperatie.
Overige misleiding.
Art. 5b ziet op andere vormen van misleiding. Te denken valt aan misleiding ten aanzien van de aard of nationaliteit van de onderneming.
6.4 Conflicterende handelsnamen
Art. 5 Hnw luidt: “Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.”
Of iemand een handelsnaam drijft onder de naam van een ander dan hangt het af van de aard van de onderneming, de plaats van vestiging en andere omstandigheden of er sprake is van conflicterende handelsnamen. De volgende elementen uit art. 5 Hnw verdienen dan ook aandacht:
Handelsnaam tegen handelsnaam.
Het verbod van de ene handelsnaam levert dan bescherming op voor de andere. Hiervoor geldt wel als voorwaarde dat er sprake is van een handelsnaam die aan de eisen van art. 1 Hnw voldoet. Het voeren van de naam in een land is voldoende, de onderneming hoeft niet in het betreffende land zijn gevestigd. Ook een handelsnaam die in geringe mate slechts afwijkt is volgens art. 5 Hnw verboden.
Rechtmatig voeren.
Uiteraard moet aan de Handelsnaamwet zijn voldaan. Ook art. 6:162 BW kan hier een rol spelen. Volgens de HR is vereist dat het voeren van de handelsnaam rechtmatig is jegens eenieder, en dus niet alleen jegens de wederpartij (HR Blitz).
Verwarringsgevaar.
Dit begrip wordt ruim uitgelegd. Er is sprake van verwarring wanneer consumenten producten door elkaar haalt, maar ook wanneer een verband tussen de producten wordt gesuggereerd. Hoe groter het onderscheidend van de handelsnaam, hoe groter de kans op verwarring. Uit het arrest Raiffeisenbank blijkt dat er ook verwarringsgevaar is als het publiek denkt dat de betrokken ondernemingen in enige wijze met elkaar in relatie staan. Dit begrip wordt dus ruim opgevat.
Voor het handelsnaamrecht geldt het hebben van een onderscheidend vermogen niet als een ontstaansvereiste. Maar als de vraag is of verwarring te duchten is dan speelt de onderscheidende kracht van de handelsnaam wel een rol.
Art. 5 Hnw bepaalt ook dat de ondernemer niet zijn eigen naam mag voeren als handelsnaam voor zijn onderneming.
De Handelsnaamwet voorziet niet in een actie wegens ongerechtvaardigd voordeel. Hiervoor zal op art. 6:162 BW moeten worden teruggegrepen.
6.5 Botsing tussen handelsnaam en merk
De Handelsnaamwet en het BVIE kennen een verschillende opzet: de Hnw bevat verboden m.b.t. het voeren van handelsnamen, terwijl het BVIE rechten toekent aan merkhouders. De houder van een ingeschreven merk kan tegen jongere handelsnamen optreden op grond van art. 5a Hnw en art. 2.20 lid 1 sub d BVIE.
In de omgekeerde situatie bieden de Hnw en het BVIE geen uitkomt. Wanneer een gebruiker van een handelsnaam een jonger merk wil verbieden, zal hij zich moeten beroepen op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Daarnaast kan hij natuurlijk proberen om de nietigheid van het depot van het merk in te roepen. Dit leidt echter niet tot een verbod op het gebruik van het teken. Uit het arrest Euro-Tyre / Eurotyre blijkt dat als er sprake is van verwarringsgevaar, er een beroep gedaan kan worden op de zorgvuldigheidsnorm.
6.6 Rechtshandhaving
Art. 6 Hnw voorziet in een verzoekschriftprocedure die kan worden ingesteld door een belanghebbende tegen de gebruiker van een handelsnaam die deze naam in strijd met de Handelsnaamwet voert. De kantonrechter wordt dan verzocht een beslissing te nemen om de onrechtmatigheid te beëindigen. Zo kan de kantonrechter het gebruik van bepaalde lettercombinaties verbieden. Beroep bij de rechtbank en beroep in cassatie staan open. Ook de Kamer van Koophandel, die het handelsregister beheert en hierin onrechtmatigheden kan bespeuren, kan de verzoekschriftprocedure starten (art. 6a Hnw). Naast de verzoekprocedure van art. 6 staat een actie op grond van art. 6:162 BW open, wat vooral bij een kort geding effectief kan zijn.
6.7 Exploitatie van de handelsnaam
Waar we bij andere intellectuele eigendomsrechten de opties eigen gebruik, licentie en overdracht tegenkwamen, bevat de Handelsnaamwet alleen een bepaling over overdracht, die ook nog eens aan beperkingen onderhevig is (art. 2). Art. 2 is tegenwoordig een dode letter, aangezien handelsnamen veelvoudig als zelfstandig vermogensobject wordt verhandeld. Er kan dan ook worden gesproken van een subjectief recht op de handelsnaam, hoewel de Handelsnaamwet niet met deze bedoeling is geredigeerd.
Stampvragen
1. Wat betekent handelsnaamvrijheid?
2. Wat is het doel van de Handelsnaamwet?
3. Wanneer is er sprake van conflicterende handelsnamen?
4. Welke factoren spelen een rol bij de vraag of sprake is van verwarringsgevaar?
5. Wat als een gebruiker van een handelsnaam optreedt tegen een merkhouder?
7.1 Inleiding
Er wordt geen octrooi verleend voor planten- en dierenrassen. Voor plantenrassen is er een alternatief: een uitsluitend recht (art. 49 lid 1 ZPW). Dit wordt geregeld in de Zaaizaad en Plantgoedwet 2004 (ZPW). De reden voor deze aparte regeling is dat variatie groter zal zijn in planten, aangezien de natuur anders reageert dan de techniek. Daarnaast is kweken in het geheim moeilijk.
Men wilde niet dat het kwekersrecht zou gaan vallen onder het Unieverdrag van Parijs. Daarom is het kwekersrecht in een specifiek verdrag geregeld: Het UPOV-Verdrag. De strekking van ZPW en UPOV zijn tweeledig. Ten eerste wil het door toekenning van een exclusief kwekersrecht de kwekersarbeid beschermen. Ten tweede heeft de wetgever het verkeer in teeltmateriaal willen ordenen door regels te stellen zodat uitsluitend betrouwbaar teeltmateriaal in de handel wordt gebracht. Alleen het teeltmateriaal dat ingeschreven is in het Nederlands Rassenregister mak namelijk in de handel worden gebracht. Beide strekkingen kennen een eigen procedure. De verlening van een kwekersrecht is een andere dan de procedure tot inschrijving van een ras in het Nederlands Rassenregister. Een verlening van een kwekersrecht leidt echter wel automatisch tot het inschrijven in het Nederlands Rassenregister. Slechts voor de verlening van een kwekersrecht is vereist dat het ras nieuw is.
Op 1 september 1994 is de Verordening inzake het communautaire kwekersrecht in werking getreden. Deze voorziet in de mogelijkheid om via één aanvraag voor de hele EU één kwekersrecht te krijgen. Dit kwekersrecht wordt beheerst door één uniform stelsel van formele en materiële regels. De Verordening is in overeenstemming met het UPOV-verdrag. De duur van het recht bedraagt 25 of 30 jaar (art. 19 Vo.). Voor een ras waarvoor een communautair kwekersrecht is verleend mag geen nationaal kwekersrecht worden gegeven.
7.2 Ontstaan, rechthebbende en duur van het kwekersrecht
Een aanvraag moet gericht worden aan de Raad voor plantenrassen, die beoordeelt of aan de formele en materiële vereisten is voldaan. Hierbij wordt een voorstel tot benaming gedaan (art. 29 ZPW) en een beschrijving van het ras gegeven (art. 25 lid 3 ZPW). De inhoudelijke eisen zijn als volgt (art. 49 lid 1 ZPW):
Er moet sprake zijn van een ras:
Een ras is een zelfstandige eenheid binnen een gewas (art. 1c ZPW).
Het ras moet nieuw zijn:
Alleen nieuwheidsschadelijk is de bekendheid van het teeltmateriaal of het geoogste materiaal, wat minder is dan in het octrooirecht. Een ras is niet meer nieuw als het al in het verkeer is gebracht.
Onschendbaarheid of individualiteit:
Het ras moet zich onderscheiden van elk ander ras. Rassen kunnen van elkaar afgeleid worden. Hiervoor is een afhankelijk kwekersrecht waarbij het kwekersrecht van het moederras zich uitstrekt over de dochterrassen.
Homogeniteit:
Er moet uniformiteit zijn binnen één generatie van het ras (art. 35 lid 3 ZPW)
Bestendigheid:
Na vermeerdering moeten de karakteristieken in de opvolgende generaties behouden blijven (art. 35 lid 4 ZPW).
Het kwekersrecht kan worden vernietigd als niet aan de voorgaande eisen is voldaan (art. 75 ZPW).
Het recht komt toe aan de kweker (art. 50 ZPW). Betreffende de voorrang geldt er een first-to-file systeem (art. 53 ZPW). De duur van het recht is ten minste 25 jaar vanaf de dagtekening van het kwekersrecht (art. 56 lid 3 ZPW). Voor rassen aangewezen bij AMvB geldt een termijn van 30 jaar (art. 72 ZPW).
7.3 Inhoud en beperkingen van het recht
De kweker mag als enige teeltmateriaal van het ras voortbrengen, vermeerderen, in de handel brengen, in- en uitvoeren en voor deze doeleinden in voorraad hebben (art. 57 lid 1 ZPW). Dit is ook van toepassing op de oogst en de producten die daar van gemaakt worden (art. 57 lid 4 resp. lid 5 ZPW). Art. 70 ZPW bevat de handhavingsmiddelen van een kweker. Daarnaast geeft art. 71 ZPW bepaalde bevoegdheden in de verleningsprocedure.
Art. 53 lid 3 ZPW beperkt de bescherming. Er kan niet worden opgetreden tegen handelingen in de privésfeer, ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek en voor het kweken van nieuwe rassen. Daarnaast zijn er nog andere beperkingen zoals de uitputting (art. 60 ZPW) en de dwanglicentie (art. 61 ZPW). Het kwekersrecht kent geen recht van voorgebruik. Het kent wel het farmer’s privilege, dat inhoudt dat de rechthebbende zich niet kan verzetten tegen gebruik van geoogst materiaal voor een nieuwe teelt binnen hetzelfde bedrijf (art. 59 ZPW). Dit is beperkt tot een aantal graangewassen en aardappelen en voorziet in een redelijke vergoeding voor de rechthebbende.
7.4 Biotechnologie
Biotechnologie opent mogelijkheden voor synthese, recombinatie en reproductie van erfelijk materiaal. Het resultaat ervan komt in aanmerking voor een octrooi. Doordat nu op één markt twee vormen van intellectuele eigendomsrechten spelen ontstaat er spanning. Met de Biotechnologierichtlijn heeft men geprobeerd dit weg te nemen door een octrooirechtelijk farmer’s privilege en een dwanglicentie in te voeren. Deze laatste geeft aanspraak op een licentie onder octrooi indien een ouder kwekersrecht niet kan worden geëxploiteerd zonder inbreuk te maken op dat octrooi. Een kweker kan zonder toestemming van de rechthebbende met een oud ras een nieuw ras ontwikkelen (art. 57 lid 3 onder c ZPW) en om dit onder het octrooirecht ook zo te houden is deze dwanglicentie ingevoerd.
8.1 Inleiding
Het uiterlijk van een product kan worden beschermd door het tekeningen- en modellenrecht, indien het nieuw is en een eigen karakter heeft. Het recht is neergelegd in titel III van het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE). Daarnaast is er een Europese Harmonisatierichtlijn. Voor geharmoniseerde delen van het rekeningen- en modellenrecht is het Europese Hof van Justitie de hoogste rechter. Voor de overige onderdelen is het Benelux Gerechtshof (BenGH) dit. Sinds 2001 is er tevens de Gemeenschapsmodellenverordening, die voorziet in één modelrecht voor de hele EU. Het heeft twee varianten: het ingeschreven en het niet-ingeschreven modelrecht. In het tweede geval gaat het om een modelrecht dat niet is ingeschreven maar van rechtswege ontstaat. Het recht bestaat gedurende drie jaar nadat het model aan het publiek beschikbaar is gemaakt.
8.2 Materiële vereisten
Art. 3.1, 3.3 en 3.4 BVIE leggen de eisen voor het modelrecht neer. Art. 3.2 en 3.6 bevatten uitsluitingen.
De materiële vereisten die nodig zijn voor bescherming
Tekening of model (art. 3.1 lid 2 BVIE):
Een tekening is tweedimensionaal en een model driedimensionaal. Hier wordt met name op het model gefocust. Het modelrecht dient een voortbrengsel van elke op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp te beschermen, zo blijkt uit art. 3.1 lid 4 BVIE). Eerder gold het gaat het depot slechts van toepassing was op de in het depot vermelde gebruiksvoorwerpen, maar dat is sinds 1 december 2003 niet meer vereist.
Nieuwheid en eigen karakter (art. 3.1 lid 1 BVIE):
Er is sprake van een nieuw model met een eigen karakter als er geen identiek model aan het publiek beschikbaar is gesteld voor de datum van het depot. Als een eerder model wel is openbaar gemaakt, maar dit redelijkerwijs niet ten kennis kon komen aan de ingewijden in de betrokken sector van de EER (art. 3.3 lid 3 BVIE). Als een ontwerper eerst een model openbaar maakt dan heeft hij een jaar om nog een depot aan te vragen. Daarna wordt zijn model niet meer als nieuw gezien. Betreffende de nieuwheid gaat het er vermoedelijk om of de specifieke kenmerken van elkaar verschillen, niet om het geheel. Echter, dit is nog onzeker aangezien de rechter zich er nog niet voldoende over heeft uitgelaten.
Modellen zijn identiek als ze slechts in onbelangrijke details verschillen. Bij het eigen karakter gaat het wel om het geheel, in tegenstelling tot de nieuwheid. Hierbij is de maatstaf de geïnformeerde gebruiker. Een geïnformeerde gebruiker zit tussen de complete leek en de vakman met grondige deskundigheid in. Een geïnformeerde gebruiker ziet eerder verschillen dan de leek en werkt daarom in het nadeel van de modelrecht gerechtigde. De verhouding tussen deze twee eisen is nog onduidelijk.
Het modelrecht kan ook betrekking hebben op alleen een onderdeel van een voorwerp. Dit onderdeel moet dan wel bij normaal gebruik zichtbaar zijn.
Voortbrengselen die niet in aanmerking komen
Technische functie (art. 3.2 lid 1 BVIE):
Kenmerken die uitsluitend voorkomen uit een technische functie worden uitgesloten van modelbescherming. Van een technische functie is sprake wanneer dit het gebruik van het product verbeterd.
Ouder merkrecht of auteursrecht (art. 3.6 BVIE):
Er kan geen octrooi aangevraagd worden voor een model waarop een ander zonder toestemming van de rechthebbende een ouder merk- of auteursrecht op heeft gevestigd. Deze rechten dienen eerst te worden vernietigd.
Emblemen, goede zeden en kenmerkende eigenschappen (art. 3.8 BVIE):
Er kan geen modelrecht verkregen worden indien:
Het model een oneigenlijk gebruik oplevert van een in art. 6ter Unieverdrag van Parijs genoemde zaak;
Het model in strijd is met de goede zeden of de openbare orde van één van de Benelux-landen;
De kenmerkende eigenschappen niet voldoende uit het depot blijken.
8.3 De verwerving en duur van het recht
Het inschrijfsysteem van het modelrecht is opgenomen in art. 3.9 e.v. BVIE. Het proces begint met het doen van een depot bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). Dit wordt gevolgd door een inschrijving die gepubliceerd wordt (art. 3.11 BVIE). Voor het recht van voorrang is deze inschrijving bepalend. De inschrijving kan worden uitgesteld voor maximaal een jaar op verzoek van de deposant (ar. 3.12 BVIE). Gebruik van het model tussen depot en inschrijving kan soms leiden tot betaling van een redelijke vergoeding aan de deposant. Het depot wordt slechts getoetst aan de openbare orde en de goede zeden (art. 3.13 BVIE) en niet aan de andere eisen. Daarna wordt de inschrijving met spoed ingeschreven in een daarvoor bestemd blad (art. 3.11 lid 2 BVIE). Ook voor het modelrecht speelt de Unieprioriteit een rol. Daarnaast kan naast de BVIE procedure ook de internationale procedure van de Overeenkomst van Den Haag gevolgd worden.
De persoon van de naam op het depot wordt de rechthebbende van het modelrecht. Echter, de ontwerper, zijn werkgever of degene die het model heeft besteld kunnen het modelrecht binnen vijf jaar na publicatie van de inschrijving van het depot opeisen (art. 3.7 en 3.8 BVIE). Daarnaast wordt degene die het model heeft besteld om het te gebruiken in de handel of nijverheid als ontwerper beschouwt (art. 3.8 lid 2 BVIE). Hij kan echter bij toestemming van deponering door een derde niet meer optreden.
De rechter kan de deponering nietig verklaren op basis van de in art. 3.23 BVIE neergelegde gronden. Dit is zeker niet ondenkbaar omdat het BBIE de materiële gronden en uitsluitingsgronden niet toetst. De nietigheidsverklaring heeft in beginsel betrekking op het geheel van het verkregen recht, maar ook op een gedeelte ervan (art. 3.24 BVIE).
Het modelrecht vervalt door vrijwillige doorhaling (art. 3.21 BVIE) of het verstrijken van de inschrijving (art. 3.22 BVIE). Ingevolge art. 3.14 lid 2 BVIE is de maximale duur van een modelrecht 25 jaar. Het vervalt echter al na vijf jaar (art. 3.14 lid 1 BVIE en kan daarna nog vier keer worden vernieuwd volgens de procedure van art. 3.14 BVIE.
8.4 Inhoud en gevolgen van het recht
De modelhouder kan zich verzetten tegen het gebruik van een product met hetzelfde uiterlijk of een product dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt (art. 3.16 BVIE). De opsomming in art. 3.16 BVIE van voorbehouden handelingen is niet-limitatief. De modelhouder kan zich niet verzetten tegen handelingen in de particuliere sfeer die geen commerciële doeleinden hebben, handelingen in het kader van het onderwijs en handelingen ter reparatie (art. 3.19 BVIE). Deze reparatie is toegestaan om de modelhouder niet ook een monopolie op het onderhoud te geven. Bovendien kent het modelrecht ook een uitputtingsregel. Daarnaast kan de rechthebbende zich niet verzetten tegen een voorgebruikersrecht (art. 3.20 BVIE). Dit voorgebruikersrecht krijg iemand als die het model al voor de depotinschrijving in de Benelux had vervaardigd. Deze mag dan zijn exploitatie voortzetten, zolang dit maar niet geschiedt door import.
Art. 3.17 en 3.18 BVIE regelen de handhaving: schadevergoeding, nevenvordering, verbod onder dwangsom, afgifte en/of vernietiging van goederen en productiemiddelen etc. In plaats van schadevergoeding kan de modelhouder ook winstafdracht vorderen (art. 3.17 lid 4 BVIE). De rechter kan ook de inbreukmaker of een tussenpersoon gelasten gegevens te verstrekken. Eerder bestond er een zogenaamd “samenloopverbod”: de procedures uit het BVIE konden niet gecombineerd worden met een onrechtmatige daad procedure. Dit is op 1 december 2003 gewijzigd en nu kan ook na afloop van het modelrecht schadevergoeding worden gevorderd op grond van art. 6:162 BW. Hierbij wordt op basis van verwarring opgetreden.
8.5 Model- en auteursrecht
In art. 3.28 en 3.29 BVIE is een regeling opgenomen om de verhouding tussen het model- en auteursrecht te regelen. Hierbij is beoogd om het modelrecht en het auteursrecht zoveel mogelijk bij één persoon te houden. Art. 3.29 BVIE kent een aanpassing aan het auteursrecht: voor de ontwerper in opdracht geldt dat niet alleen het modelrecht aan hem toekomt, maar ook het auteursrecht. Dit is omdat de auteurswet geen soortgelijke ontwerper in opdracht kent zoals die in art. 3.8 lid 2 BVIE.
9.1 Inleiding
Een chip bestaat uit laagjes halfgeleidend materiaal met daarop een plattegrond van elektronisch schakelingen. Ze maken het mogelijk dat informatie op hoge snelheid wordt verwerkt. Er is constante ontwikkeling op het gebied van chips en er is een wedloop om snellere en kleinere chips te ontwikkelen. Met het chipsrecht kunnen de gemaakte investeringen worden veiliggesteld. Het chipsrecht wordt geregeld in de Wet bescherming oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderprodukte (Wboth), ook wel de Chipswet genoemd. Deze wet stamt uit 1987 naar aanleiding van een Europese richtlijn.
9.2 Ontstaan en duur van het recht
Voor het ontstaan van het recht is vereist dat de chip oorspronkelijk is in dezelfde zin als dat van de Auteurswet. Om het recht tegen derden te kunnen inroepen moet het ontwerp gedeponeerd en ingeschreven worden (art. 5 lid 2 Wboth). Inschrijving moet binnen twee jaar na de eerste deponering (art. 7 Wboth). Het recht duurt tien jaar vanaf het einde van het kalenderjaar waarin het depot heeft plaatsgevonden of dat de eerste exploitatie plaatsvond, afhankelijk van wat eerder is (art. 13 Wboth). Het recht eindigt ook door vrijwillige doorhaling (art. 7 Wboth).
9.3 De rechthebbende
De maker is de rechthebbende (art. 2 Wboth). Tenzij de chip in dienst van een ander werd gemaakt (art. 3 Wboth). De bescherming wordt geboden aan inzittenden en deze met een gewone verblijfplaats of daadwerkelijke industriële vestiging in één van de landen die aangesloten zijn bij de World Trade Organisation. In het arrest PbEG is gebleken dat de bescherming binnen de EER is uitgebreid naar alle onderdanen en ingezetenen van WTO landen.
9.4 Gevolgen van het chiprecht
Het recht geeft het uitsluitende recht om de topografie te verveelvoudigen, het halfgeleiderproduct waarin het is vervat te vervaardigen en de topografie en halfgeleiderproduct te exploiteren, aan te bieden, in voorraad te hebben of in te voeren (art. 5 Wboth). De rechthebbende kan hier niet tegen optreden als hij er toestemming voor heeft gegeven (art. 5 lid 1 onder c Wboth), er sprake is van uitputting (art. 6 Wboth) of de persoon te goeder trouw was (art. 16 Wboth). Ingevolge art. 15 Wboth is verveelvoudiging toegestaan als het plaatsvind in de privésfeer, voor onderwijsdoelen of analyse. De uitzondering voor de persoon te goeder trouw is gemaakt zodat niet iedereen na hoeft te gaan of een product dat ze kopen wellicht een chip bevat die inbreuk maakt op een chipsrecht. Analyse is toegestaan zodat er “reverse enigneering” kan plaatsvinden, wat innovatie bevordert.
9.5 Rechtshandhaving
De rechthebbende kan ook optreden tegen inbreuken die plaatsvonden voor de inschrijving van het depot. In artt 17-18a Wboth staan de handhavingsmiddelen.
10.1 Inleiding
De Wet op de naburige rechten (WNR) kent exclusieve rechten toe aan uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducten, filmproducenten en omroeporganisaties. Naburige rechten zijn rechten die grenzen aan het intellectueel eigendomsrechten. De WNR komt voort uit de Conventie van Rome uit 1961 en de Conventie van Genève uit 1971. Daarna zijn er veel aanpassingen geweest in het kader van Europese harmonisatie.
10.2 Uitvoerend kunstenaar, filmproducent, omroeporganisatie en fonogrammenproducent
Een uitvoerend kunstenaar is iedere persoon die ene werk van letterkunde of kunst opvoert, zingt, voordraagt of op enige andere wijze uitvoert, alsmede de artiest die een variété- of circusnummer of poppenspel uitvoert (art. 1 sub a WNR). Is het werk bezwaard met een auteursrecht, dan dient de kunstenaar voor de opvoering toestemming van de rechthebbende van het auteursrecht te krijgen. Bovendien is alleen van opvoering in de zin van de WNR sprake indien het artistiek is. Als de uitvoering een persoonlijke stempel mist of puur technisch van aard is, dan wordt hier niet aan voldaan. Een voorbeeld van een dergelijk geval is een draaiorgelman.
De filmproducent is niet gedefinieerd in de WNR, maar in art. 43 lid 2 Aw. Het is de natuurlijke of rechtspersoon die het kapitaal verschaft en het financiële risico draagt voor de productie van de film. De naburige rechten van filmproducenten staan los van de auteursrechten.
De omroeporganisatie is een instelling, die in overeenstemming met de wetgeving van het land waar de uitzending plaatsvindt programma’s verzorgt en onder haar verantwoordelijkheid uitzendt (art. 1 sub e WNR). Hieronder valt zowel tv als radio. Piratenzenders vallen zijn geen omroeporganisaties volgens de WNR, aangezien deze niet uitzenden in overeenstemming met de wet.
De fonogrammenproducent is de natuurlijke of rechtspersoon die een geluidsopname – fonogram genaamd – voor het eerst vervaardigd (art. 1 sub d WNR). De vervaardiger is de persoon die de organisatie van de opname op zich neemt en de financiële verantwoordelijkheid draagt. Een fonogram, ter verduidelijking, is elke vorm van een geluidsopname die op zichzelf staat. Het geluid bij een film is daarom geen fonogram.
10.3 Ontstaan, duur en rechthebbende
Naburige rechten ontstaan van rechtswege en hoeven niet geregistreerd te worden.
De duur van de rechten is 50 jaar (art. 12 WNR). Wanneer deze termijn begint te lopen is afhankelijk van het soort recht. De termijn bij fonogrammen en filmopnames begint op het moment van vervaardiging. Bij omroeporganisaties is de uitzending leidend, maar bij elke nieuwe uitzending begint een nieuwe termijn te lopen.
De rechthebbende van het naburige recht is de uitvoerend kunstenaar, de fonogrammenproducent, de filmproducent en de omroeporganisatie. De uitvoerder wordt vermoed rechthebbende te zijn (art. 1a WNR). De werkgever van een uitvoerend kunstenaar krijgt niet de naburige rechten, zoals in het auteursrecht. De werkgever is echter wel bevoegd de rechten van de uitvoerend kunstenaar te exploiteren voor een billijke vergoeding (art. 3 WNR). Daarnaast is er een regeling als meerdere kunstenaars betrokken zijn bij de uitvoering. In dat geval kunnen de rechten alleen worden uitgeoefend door een verkozen vertegenwoordiger (art. 13 WNR). Alle kunstenaars afzonderlijk kunnen wel handhavend optreden. Voor acteurs in een film verklaart art. 4 WNR artt. 45a-45g Aw van toepassing. De naburige rechten zijn vatbaar voor overdracht, met uitzondering van de persoonlijkheidsrechten.
10.4 Inhoud en beperkingen van de naburige rechten
De naburige rechten geven de rechthebbende het monopolie op reproductie, het in verkeer brengen en het openbaar maken. Voor de rechten geldt ook een uitputtingsregel. Als een exemplaar met toestemming van de rechthebbende in de EER in het verkeer is gebracht mag het exemplaar daarna vrij verhandeld worden.
De uitvoerend kunstenaar heeft het monopolie op de opname, reproductie, verspreiding en immateriële openbaarmaking. Deze rechten stemmen overeen met het verveelvoudigen en openbaarmaken uit de Auteurswet. Het verspreiden omvat ook het in voorraad hebben, waardoor er betrekkelijk snel kan worden opgetreden.
De rechten van de overige uitvoerders komen grotendeels overeen. Er zijn echter een paar aanpassingen. Zo heeft de filmproducent geen immaterieel openbaarmakingsrecht (art. 7a WNR). Vaak kan de producent wel vanuit zijn auteursrecht hiertegen optreden. Daarnaast kan de fonogrammenproducent niet optreden tegen openbaarmaking, zolang hij hiervoor een billijke vergoeding krijgt. Kan over deze vergoeding geen overeenstemming worden bereikt, dan is de Rechtbank Den Haag bevoegd deze vast te stellen (art. 7 lid 3 WNR). De Stichting ter Exploitatie Naburige Rechten (SENA) is de aangewezen incasso organisatie voor deze vergoedingen (art. 15 WNR).
Art. 10 en 11 WNR bevatten beperkingen die gebaseerd zijn op de Auteurswet. Het gaat hierbij om citaten, overname door de pers, gebruik in actuele reportages, een eigen gebruiksrecht, een onderwijs exceptie, etc.
10.5 Rechtshandhaving
De handhaving sluit tevens aan bij de auteurswet (artt. 15e-19a en 21-30 WNR). Er kan ook worden opgetreden tegen prestaties die plaatsvonden vóór de inwerkingtreding van de WNR op 1 juli 1993 tegen inbreuken die gebeuren ná deze datum (art. 33 WNR). Tegen inbreuken vóór de inwerkingtreding kan uiteraard met het oog op de rechtszekerheid niet tegen worden opgetreden.
11.1 Inleiding
In 1996 is er een Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van databanken vastgesteld. Deze beschermt zowel de oorspronkelijke keuze of rangschikking, als het opvragen of hergebruiken van een substantieel deel van de inhoud (recht sui generis). Als het gevolg van de richtlijn is op 21 juli 1999 de Databankenwet (Dw) in werking getreden. Deze is van toepassing op alle gevallen na deze datum, maar ook vanaf 1 januari 1983, al worden alle handelingen van voor 1 januari 1998 in stand gelaten.
Een groot aantal van de databanken komt niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming omdat ze niet vernieuwend genoeg zijn. In Football Dataco/Yahoo is beslist dat bij de beoordeling van een databankrecht slechts het oorspronkelijkheidscriteria mag gelden.
11.2 Databank
Art. 1 lid 1 sub a Dw geeft een definitie van de databank. Die bevat de volgende elementen:
Een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen;
Een databank kan ook bestaan uit andere databanken. Dan heet het een deeldatabank.
De elementen zijn systematisch of methodisch geordend;
Het gaat ter om dat de databank op gerichte wijze doorzocht kan worden. Daarnaast moeten de verschillende onderdelen afzonderlijk toegankelijk zijn.
Ze zijn met elektronische middelen of anderszins toegankelijk;
Het databankrecht is dus van toepassing op zowel digitale als analoge databanken.
Er is een substantiële investering gedaan in de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud in kwalitatief en kwantitatief opzicht.
Deze eis is gesteld omdat het databankrecht een vorm van investeringsbescherming is. Deze kan bestaan uit geld, maar ook uit tijd en moeite. De investering moet substantieel zijn. In de literatuur wordt verdedigd dat hier sprake van is als de investering slechts na geruime tijd wordt terugverdiend. Vergaring van informatie is overigens geen investering die een databankrecht legitimeert, het moet gaan om het verzamelen van informatie. Ook de investeringen in de creatiefase ter controle van de gegevens telt niet mee (British Horseracing Board/William Hill).
Ook de overheid kan databanken maken. Wel worden databanken met als inhoud wetten, besluiten, verordeningen, rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen exclusief uitgesloten voor databankrechten (art. 8 Dw). De overheid kan slechts een claim maken op databanken met andere inhoud indien dat recht is voorbehouden (art. 8 lid 2 Dw).
11.3 Ontstaan, duur en rechthebbende
Het databankrecht ontstaat van rechtswege bij voltooiing ervan (art. 6 lid 1 Dw) en komt toe aan de producent; de persoon die het risico van de investering draagt (art. 2 resp. 1 lid 1 sub b Dw). Investeren er meerdere personen, dan is er sprake van co-producentschap.
Het databank recht duurt vijftien jaar (art. 6 Dw). Telkens als er weer een substantiële investering in een bestaande databank wordt gedaan, en dit zal over het algemeen nodig zijn, dan ontstaat er een nieuw databankrecht. De oude versie blijft dan niet beschermd, maar kan na vijftien jaar rechten rij gebruikt worden, ondanks dat deze elementen bevat van de nieuwe databank, waar wel een databankrecht op is gevestigd.
Niet-Europese producenten krijgen slechts bescherming indien hun thuisland een vergelijke bescherming biedt.
11.4 Inhoud en beperkingen
Het databankenrecht verzet zich tegen het opvragen en hergebruiken van een databank (art. 2 lid 1 sub a Dw).
Opvragen is het permanent of tijdelijk overbrengen van (een deel van) de inhoud, vergelijkbaar met het verveelvoudigen in het auteursrecht (art. 1 lid 1 sub c Dw). De gebruikte techniek, enige verandering van rangschikking, een kritische beoordeling of het feit dat de databank voor het publiek toegankelijk is doen er niet toe. Daarnaast is een kopie van een kopie ook niet toegestaan.
Het hergebruiken is het aan het publiek ter beschikking stellen, vergelijkbaar met het openbaar maken in het auteursrecht (art. 1 lid 1 sub d Dw). Er is geen inbreuk als iemand door eigen investering tot dezelfde databank komt. Daarom moet de persoon die zich op het recht beroept bewijzen dat het om opvragen of hergebruiken gaat.
Een deel van de databank waar niet-substantieel in geïnvesteerd is mag in principe wel opgevraagd en hergebruik worden, tenzij dit in strijd is met de normale exploitatie of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent (art. 2 lid 1 sub b Dw).
Uit British Horseracing Board/William Hill blijkt dat voor de substantialiteit van de investering gekeken moet worden naar de investering in de samenstelling en de schade bij opvraging of hergebruik. Het kwantitatieve opzicht verwijst naar de verhouding tussen het deel van opvraging of hergebruik tot het totaal van de inhoud. Het kwalitatief opzicht verwijst naar de omvang van de investering.
Een niet-substantieel deel mag niet repetitief en systematisch opgevraagd worden ter reconstructie van de databank of een deel daarvan. Een voorbeeld hiervan is het dagelijk opvragen van nieuwe informatie.
Het databankrecht is niet zoveel beperkt als het auteursrecht. Er is wel een uitputtingsregel: een producent kan zich niet verzetten tegen het verhandelen van exemplaren die door hem in het verkeer zijn gebracht (art. 2 lid 3 Dw).
Het opvragen van substantiële delen van niet-elektronische databanken voor privédoeleinden is wel toegestaan (art. 5 sub a Dw), evenals het opvragen (en waarschijnlijk hergebruiken) voor onderwijs of wetenschappelijk onderzoek zolang de bron maar wordt vermeld, tenzij dit commercieel van aard is.
De minimumrechten van rechtmatige gebruikers kunnen niet worden beperkt (art. 3 Dw).
Add new contribution