Boeksamenvatting bij de 3e druk van Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht I: Inleiding en zakenrecht van Zwalve


Deel I: Beknopte geschiedenis van het Europese privaatrecht: Ius Commune en Ius Proprium - Chapter 1

1.1 Ius Commune

Voordat in de 18e en 19e eeuw het privaatrecht in verschillende Europese landen werd gecodificeerd, bestond er een algemeen geldend recht, een Ius Commune. Dit Ius commune werd gevormd door het Corpus Iuris Civilis, de codificatie van het Romeinse recht die in opdracht van keizer Justinianus (527-565 na Chr.) tussen 529 en 534 was uitgevoerd. Het Corpus Iuris Civilis bestond uit de Codex (oudere keizerlijke wetten), Digesten ook wel Pandecten geheten (bloemlezing uit de werken van klassieke Romeinse juristen), Instituten (leerboek gebaseerd op de instituten van de Romeinse jurist Gaius) en de Novellen (latere keizerlijke wetgeving). De Pandecten, die tijdens de duistere Middeleeuwen werden overschaduwd door de Novellen en Instituten, werden pas in de tweede helft van de 11e eeuw herontdekt en weer gebruikt. Zij vormen de basis van de codificatie van het Romeinse recht. De inhoud van deze Pandecten was door gecompliceerde rechtsvragen van de klassiek Romeinse juristen moeilijk te begrijpen voor de slecht ontwikkelde mensen in West Europa.

Overal in Europa waren na de Karolingische tijd scholen in de artes liberalis opgericht. Het gevolg van de toegenomen ontwikkeling aan het eind van de 11e eeuw was onder meer dat met de herontdekking van het recht ook de ontwikkeling van de scholastiek een aanvang nam. De ratio in combinatie met gezaghebbende geschriften vormden de basis van deze wetenschapsvisie. Grote filosofen als T. van Aquino trachtten de gulden middenweg te vinden tussen 'het boek' (de bijbel) en de ratio en ontwikkelden op deze manier 'de theologie'.

Op dezelfde manier gebeurde dat met het 'Corpus Iuris’ en de ratio. Hierdoor ontstond de rechtsgeleerdheid, waarvan de filosoof Irnerius werd beschouwd als grondlegger. Door zijn onderwijs in de Digesten ontstond de universiteit van Bologna, later gevolgd door juridische faculteiten in de rest van Europa. Op al deze faculteiten werd het Romeinse en het canonieke (kerkelijk) recht onderwezen. De studenten kwamen uit geheel Europa, waardoor dit recht zich over heel Europa verspreidde.

De tweede reden van de opmars van het Romeinse recht als gemeen recht in Europa is de volgende. Daar de katholieke kerk met zijn sterk hiërarchische structuur het enige instituut was dat aanhoudend en effectief invloed kon uitoefenen op de Europese mens, is het niet verwonderlijk dat deze Europese mens aan het pauselijk canonieke recht was onderworpen. De gemeenschappelijke religie vormde daarbij de ruggengraat.

Een belangrijk gegeven is dat keizer Constantijn de Grote (306-337 na Chr.) de eerste christelijke keizer was en dat sinds het regime van Theodosius (378-395) het Romeinse Rijk het katholicisme als staatsgodsdienst kreeg. Men zag het Romeinse rijk als de aardse variant van het koninkrijk Gods ('Civitas Dei'). Met andere woorden, het Romeinse rijk gold als het ware als een voortzetting van het Christendom.

Aan de gelijkschakeling van het Christendom met het Romeinse rijk werd uiting gegeven door het laten herleven van het 'Heiliges Römische Reich'. De Duitse keizers zagen zich als opvolgers van hun Romeinse voorgangers, hierbij hoorde ook het Romeinse recht.

In de loop van de Middeleeuwen ontstond er verdeeldheid binnen dit 'overblijfsel van het Romeinse rijk'. In delen die niet feitelijk onder het gezag van de keizer van het Roomse rijk stonden, werd een ander recht aangehouden. Niet al in de 11e eeuw maar pas aan het eind van de Middeleeuwen (1400-1500) maakte het Romeinse recht als subsidiair recht op de meeste plaatsen in het Rijk deel uit van het privaatrecht. De verdeeldheid nam op het gebied van het recht echter ook steeds meer toe. Naast de staten, hadden steden, dorpen en markten hun eigen gewoonterecht. Veel koningen trachtten hier een eind aan te maken door optekening te eisen en in te voeren. Verder kwamen speciaal daarvoor in het leven geroepen raden welke recht moesten spreken. De Bourgondische koning stelde daartoe voor de Nederlanden in 1445 de Grote Raad van Mechelen in en later het Hof van Holland. Deze moesten rechtsgeschillen naar Romeins recht gaan beslechten. Een soortgelijke instructie kreeg het hooggerechtshof van het 'Heiliges Römische Reich'.

In Frankrijk moesten de lokale rechtsgemeenschappen in 1454 hun lokale gewoonten ('Coutûmes') insturen, eveneens om eenheid in het privaatrecht te bewerkstelligen. Juristen die waren geschoold in het Romeins recht brachten alle bestaande gewoonterechten samen en zetten ze op schrift. Na koninklijke goedkeuring (homologatie) werden deze coutumen van kracht. Daarin werd veel Romeins recht aan het gewoonterecht toegevoegd. Het Romeins recht werd als subsidiair recht gezien. De unificatietrend werd in de eeuwen erna voortgezet, maar kon echter niet verhinderen dat het 'Ius Commune' (in feite het 'Europese recht') en het lokaal gewoonterecht naast elkaar bleven bestaan. Deze dualiteit had de jurist Gaius al voor zijn tijd (de Romeinse tijd) geconstateerd.

1.2 Ius Proprium

In de Middeleeuwen werd deze verhouding tussen enerzijds Romeins recht/canoniek recht en anderzijds de plaatselijke zeden en gewoonten ('Ius Proprium') gerechtvaardigd door een bepaling in het 'Libri Feudorum'. Dit boek bevatte, te midden van Italiaanse leenrechtelijke wetten, een bepaling welke het Romeinse recht als subsidiair recht kwalificeerde. Het Romeins recht zou alleen toepassing vinden als de plaatselijke gebruiken en gewoonten geen oplossing zouden bieden ('Casus Omissus') De casus omissus betekent dat het gaat om een kwestie van interpretatie, het geval is niet door de wet voorzien.

De Italiaanse jurist Bartolus de Sassoferrato heeft in de veertiende eeuw 'conflictregels' gecreëerd voor de verhouding tussen deze twee rechtsbronnen. Volgens hem kreeg het lokale recht alleen voorrang boven het Romeins recht als beide regels hetzelfde regelden en met elkaar conflicteerden.

Een plaatselijke gewoonte mocht niet naar analogie worden uitgebreid met betrekking tot een ander geval zodat het in strijd kwam met het Romeins recht. Verder moest het lokale recht zo worden benaderd dat het in overeenstemming zou zijn met het Romeins recht. Deze 'conflictregels' maakten het lokale recht van ondergeschikt belang ('Ius Singulare').

Het 'Corpus Iuris Civilis' bepaalde dat de daarin opgenomen regels naar analogie ('per analogiam') moesten worden toegepast op de niet door het wetboek geregelde gevallen. Dit gaf natuurlijk ook weer een uitbreiding aan het Romeins recht. Uiteindelijk bleek het lokaal recht alleen goed stand te kunnen houden op het gebied van het personen- en familierecht, het goederenrecht m.b.t. onroerende goederen en het koninklijk erfrecht.

Deel I: De omvang van de receptie - Chapter 2

2.1 Italië

De oorsprong van het Romeins recht ligt in Italië. Veel Italiaanse gebieden bleven ook tijdens de 'donkere Middeleeuwen' geheel onder Romeinsrechtelijke gelding, daar ze direct onder de macht van het Byzantijnse rijk vielen en daar bleef het Romeinse recht in zijn puurste vorm gelden. Toen deze Byzantijnse gebieden door noordelijke veroveraars werden overgenomen, bleef het Romeins recht echter voor de oorspronkelijke bewoners zijn gelding behouden en gold het voor de veroveraars als subsidiair recht. Er ontstonden echter in de 12e eeuw vele stadstaten met eigen wetten ('Statuta'). Mede dankzij deze verbrokkeling ontstond hier het internationale privaatrecht. Het Romeins recht, dat overigens nog wel gold als subsidiair gemeen recht, werd 'aangepast' aan de wensen die de nieuwe omstandigheden vergden. Dit geschiedde middels kanttekeningen in de marge van de manuscripten ('Glossae') van het 'Corpus Iuris Civilis'. De auteurs van deze kanttekeningen werden 'glossatoren' genoemd.

Een verzameling van de glossae is te vinden in een standaardwerk van Accurius dat dateert uit het midden van de 13e eeuw, de glossa ordinaria. De commentatoren die, een generatie later, een samenvattend commentaar gaven op de 'Glossae', richtten zich vooral op het praktisch gebruik van het Romeins recht. Ter bevordering van de ontwikkeling van de moderne wetenschap werden daarbij vaak interpretaties gehanteerd die ver van de oorspronkelijke bron af stonden. Deze praktische methode staat bekend als 'de Italiaanse methode'. Zij is voor de praktijk van het recht de standaard-interpretatiemethode van het Corpus Iuris geweest.

2.2 Frankrijk

Het zuidelijk deel van Frankrijk werd al voor het tijdperk van Justinianus door Germanen ingenomen, waardoor het 'Corpus Iuris Civilis' nooit echt als wet was ingevoerd. De van oorsprong Romeinse bevolking leefde naar een ouder wetboek een voorganger van het 'Corpus Iuris Civilis', namelijk de 'Codex Theodosianus' in. De Germaanse koning Alaric liet voor zijn Romeinse onderdanen een wetboek opstellen, het zogenaamde Breviarium Alarici. Na de verovering van het gebied door de koning der Franken, Clovis, werd de 'Lex Romana Visigothorum' geldend recht.

De stichting van een juridische school (later: universiteit) in Montpellier vormde het begin van de periode waarin het 'Corpus Iuris Civilis' door de Franse rechters werd 'herontdekt', en verving hiermee het Breviarium. Het Corpus Iuris was in hun ogen in intellectueel opzicht superieur aan het tot dan toe heersende recht.

Verschil met Italië was dat het 'Corpus Iuris Civilis' in Frankrijk niet officieel bij wet was ingevoerd, maar zijn gezag ontleende aan het gebruik ervan door juristen. Deze waren overtuigd van de grote intellectuele kwaliteit van het werk ('Ex Imperio Rationis'). In het zuiden verving het Corpus Iuris Civilis van lieverlee het Breviarium Alarici. In het noordelijk deel van Frankrijk ('Pays de Droit Coûtumier') was het Romeins recht sinds het verval van het Romeinse rijk geheel verdwenen, hier gold germaansrechtelijk gewoonterecht. De tegenstelling is echter schijn omdat ook in het zuiden het recht uit kracht der gewoonte gold. Met dit verschil dat in het Zuiden het gewoonterecht was gebaseerd op een geschreven bron (Corpus Iuris).

Aangezien de Franse koning zo onafhankelijk mogelijk wilde zijn van het Heilige Römische Reich, klampte de Franse koning zich vast aan de denkbeelden van de Romeinse jurist Gaius. Deze had gesteld dat iedere staat zijn eigen recht moest hebben, bestaande uit het Romeins recht als 'natuurlijke' ruggengraat ('Naturalis Ratio') en uit inheems recht.

De Franse juridische faculteiten en hun docenten (Révigny, Belleperche) trokken veel studenten uit alle delen van Europa, ook uit Italië. De Franse koning beschouwde de steeds toenemende invloed van het Romeins Recht als een bedreiging. Dit schijnt een van de redenen te zijn geweest waarom er een verbod op het onderricht in het Romeins recht kwam aan de universiteit van Parijs en de optekening in 1454 van de coûtumes.

Zelfs Bartolus' (een grote Italiaanse rechtsgeleerde) conflictregels werden steeds meer verlaten, de coûtumes werden niet restrictief, maar ruim toegepast en men ging vaak te rade bij de coûtumes van andere lokale rechtsgemeenschappen als men zelf geen juridische oplossing had. Het Romeins recht werd langzamerhand ondergeschikt aan het lokale recht. In 1510 werden de 'Coûtume de Paris', ten behoeve van het koninklijke gerechtshof, opgesteld. Deze zouden de voorloper worden van de 'Code Civil' van 1804. Het Romeins recht bleek uiteindelijk nog van belang te zijn voor het verbintenissenrecht en het goederenrecht met betrekking tot onroerende goederen. Voor de rest waren respectievelijk de Coûtumes, de koninklijke ordonnanties en de 'Coûtume de Paris' de primaire, secundaire en tertiaire rechtsbronnen. Door de inspanningen van R.J. Pothier (1699-1772) kwam er echter toch veel Romeins recht in de 'Code Civil' terecht.

2.3 De Duitse gebieden

In het Duitse 'Heiliges Römische Reich Deutscher Nation' werd het Romeins recht in zuiverste vorm overgenomen. Het gewoonterecht kon daar in tegenstelling tot in Frankrijk geen goed tegenwicht bieden. Deze overname van het Romeinse recht was echter niet het gevolg van de vroeger heersende theorie van opvolging van het Romeinse rijk. Sterker nog, tot voor deze tijd was er überhaupt geen bekendheid met dat recht.

Het feit dat dit recht ex ratione imperii werd overgenomen, doet vermoeden dat een centraal gezag het Romeins recht als het ware had opgelegd. Daar men echter constant met de realisering van een universeel keizerrijk bezig was, verscheen er nimmer één hoofdstad, noch een centraal Hof of parlement. Een centraal gezag ontbrak dus op ieder moment. Gesteld wordt dat juist door deze afwezigheid van het centraal gezag en daarmee ook de afwezigheid van een algemeen Duits recht, de overname van het Romeins recht sterk is bevorderd.

Pas in 1495 werd er in een kleine plaats een 'Reichskammergericht' (Hof van appèl) ingesteld. Het Reichskammergericht was het hoogste gerechtshof van het Rijk in civiele aangelegenheden. In theorie moest zij recht spreken op grond van het gewoonterecht. Aangezien men daarmee niet of nauwelijks bekend was, werd dit gewoonterecht heel beperkt geïnterpreteerd en werd voor het overige het Romeins recht toegepast.

Een rechter van dit gerecht, A. Gaill (1526-1587) schreef bovendien een praktisch juridisch handboek (Practicae Observationes) dat ervoor zorgde dat het Romeins recht nog meer werd geïntegreerd. Binnen honderd jaar was dat al het geval. Alles wat niet in de 'Glossae' was opgenomen, werd evenmin door dit gerecht toegepast. Tot 1900 (toen het Bürgerliches Gesetzbuch, het huidige Duitse wetboek, werd ingevoerd) bleven de eeuwen oude 'Pandecten' derhalve van kracht. De beroemde Duitse jurist F.C. von Savigny (1779-1861) heeft de codificatie van het Bürgerliches Gesetzbuch een halve eeuw kunnen uitstellen door in een boek te pleiten voor het behoud van het 'Römisches Recht'. Hij bekritiseerde de moderne codificaties zoals de 'Code Civil' en het 'Allgemeines Landrecht' van Pruisen fel.

Hij was een tegenstander van het natuurrecht en wilde een nieuw wetboek baseren op het toen bestaande Romeins recht. Naar zijn mening kon er pas een tot codificatie in staat zijnde generatie wetenschappers ontstaan na een grondige bestudering van het Romeinse recht. De grootste negentiende-eeuwse Duitse Pandektist, Bernard Windscheid, nam zitting in de commissie die een nieuw wetboek moest voorbereiden waardoor het nieuwe keizerrijk op 1 januari 1900 een burgerlijk wetboek kreeg dat geheel was doordrongen van de geest van het ‘moderne’ Romeinse recht.

2.4 Holland

De Nederlanden volgden een weg die het midden hield tussen de Franse en Duitse ontwikkelingen. Hugo de Groot stelde dat vóór de receptie van het Romeins recht de Nederlandse rechter afging op zijn gezond verstand als het plaatselijk recht het liet afweten. Met de vestiging van het centralistische Hof van Holland (1462) en de grote Raad van Mechelen (in 1504) werd de receptie van het Romeinse recht gerealiseerd. Dit recht werd op dezelfde manier toegepast als het 'Reichskammergericht' deed.

In tegenstelling tot Frankrijk werd het Romeinse recht in de Nederlanden door de overheid (Karel de Stoute) opgelegd (1462). Uit de geschriften (de Consilia) van president N. Everaerts van het Hof van beroep van Mechelen blijkt dat Bartolus' regels heel strikt werden toegepast. In 1531 gaf koning Karel V, in een poging om een centraal gezag te doen ontstaan, aan de gewestelijke hoven de opdracht het plaatselijke gewoonterecht op te tekenen en aan de centrale regering in Brussel ter homologatie op te sturen. De noordelijke Nederlanden gaven hier echter vrijwel geen gehoor aan

In samenhang met andere centralistische maatregelen zou dit uiteindelijk leiden tot 'de' opstand van 1581 en de vestiging van de Republiek der Verenigde Nederlanden. Gevolg was dat in de Nederlanden geen gemeen Nederlands recht kon ontstaan, waardoor het Romeins recht, naast de verschillende costumen, als subsidiair recht ging gelden.

In de zeventiende eeuw schreven grote Nederlandse juristen als Hugo Grotius (Inleidinge tot de Hollandse Rechtsgeleerdheid), A. Vinnius (commentaar op Justinianus' Instituten) en J. Voet (Commentarius ad Pandecta) belangrijke privaatrechtelijke werken die ook in vele andere landen van groot belang werden. De werken waren een combinatie van inheems Hollands recht en Romeins recht ('Rooms-Hollands recht'). Dit is de enige tak van het Europese ius commune die nog steeds vruchten draagt en is van kracht gebleven in de Kaapkolonie.

2.5 Schotland

In Schotland was, naast ongeschreven gewoonterecht, vrijwel geen eigen juridische rechtswetenschap of eigen rechtspraak tot stand gekomen. Schotland kende geen sterke lokale juridische traditie en als gevolg daarvan ook geen goed georganiseerde rechterlijke macht en goed functionerend juridisch apparaat. Om die redenen verliep het overnemen van het Romeins dus sneller.

De Schotse koning James IV heeft een belangrijke rol in dit geheel gespeeld. Hij liet zich bij de overname van het Romeins recht vooral door voorbeelden op het Europese contintent inspireren. Schotland onderhield vóór de Reformatie (1517) al culturele banden met Frankrijk en na de Reformatie met de Nederlanden. Vooral het in het leven roepen van een centraal gerechtshof in 1532 kan op die sterke banden worden teruggevoerd. Met dat hof probeerde James IV de bestuurlijke chaos in zijn koninkrijk aan te pakken. Via J. Dalrymple of Stair (The Institutions of the law of Scotland) kwam het Romeins recht als zuiver subsidiaire rechtsbron Schotland binnen. De receptie vond plaats ex imperio rationis (vanwege zijn billijkheid en rationaliteit).

Later won de 'Common Law' steeds meer veld ten opzichte van het Romeins recht (ius commune), mede omdat dit laatste in veel landen op het vaste land werd afgeschaft waardoor Schotland alleen kwam te staan. Toch is ook vandaag de dag de Romeinsrechtelijke invloed nog zeer duidelijk aanwezig in het Schotse civiele recht.

2.6 Spanje en Portugal

Vanaf de achtste eeuw bestond het Christelijke deel van Spanje uit afzonderlijke koninkrijkjes die uiteindelijk door 'trouwpolitiek' en oorlogen in 1474 één werden (Castilië en Aragon/Catalonië). Na de val van Granada (1492) ontstond tenslotte een politieke eenheid (Hispania). Toen beide Siciliën aan het Spaanse Rijk werden toegevoegd, kwam het Romeins recht via deze gebiedsdelen Spanje binnen. Dit gebeurde via het canonieke recht dat voor alle christenen zou gelden. Canonieke juristen hadden immers het Romeins recht als subsidiaire rechtsbron gekwalificeerd. Ook via Catalonië werd als gevolg van de nauwe contacten tussen Catalonië en Italië het Romeins recht overgenomen. Vandaar zette de uitbreiding zich voort naar Aragon.

Koning Alfonso el Sabio ('de Wijze') van Castilië had in de dertiende eeuw een 7-delig wetboek ('Siete Partidas') laten samenstellen dat voor een belangrijk deel een bewerking van het Romeins recht was. Het Romeinse recht kreeg in Portugal hierdoor een nog invloedrijker rol toebedeeld. Pas in de veertiende eeuw (onder koning Alfonso XI van Castilië) gingen deze 'Siete Partidas' als subsidiaire rechtsbron gelden. Alfonso's 'Ordenamiento de Alcalá' bepaalde dat koninklijke ordonnanties als primaire rechtsbron golden, daarna gewoonterecht en daarna de Sieta Partidas. ('Alcalá' is de naam van Spanje's beroemde universiteitsstad Alcalá de Henares.)

2.7 Engeland

In Engeland heeft het Romeinse recht na het vertrek van de Romeinen schijnbaar geen invloed gehad. Maar is dat eigenlijk wel zo? Sinds de verovering van Engeland door de Normandische koning Willem de Veroveraar (1077), hebben de Franse taal en andere Romaanse gebruiken lange tijd de Engelse hoven geregeerd. De verdere invloed van het Romeins recht op het Engelse rechtssysteem was dat Romaanse begrippen werden gehanteerd voor juridische verschijnselen die op zich leunden op lokaal recht. Voor de interpretatie van het materiële privaatrecht werd gebruik gemaakt van Romeinsrechtelijke begrippen. Op deze manier begon het in de overige continentale landen ook, doch in laatstgenoemde landen werd echter het materiële recht in de vijftiende en zestiende eeuw vervangen door het Romeins recht, in tegenstelling tot het Engelse recht. Aan de andere kant doceerden continentale docenten als Vacarius al in de twaalfde eeuw in Oxford Romeins recht en gingen Engelsen elders in Europa rechten studeren.

Henri Bracton (grote Engelse rechtsgeleerde) schreef in de dertiende eeuw een boek, over het Engelse privaatrecht met gebruikmaking van Romeinsrechtelijke begrippen en de Latijnse taal. Dat literaire werk, De legibus et consuetubinibus regni Angliae geheten, veroorzaakte toen veel enthousiasme onder de Engelsen over de Romeinse wetenschap.

Tijdens de Middeleeuwen had de Engelse 'common law' eigenlijk alleen betrekking op het goederenrecht met betrekking tot onroerende goederen. De overige rechtsgebieden ( o.a. goederenrecht met betrekking tot roerende goederen) waren niet zo belangrijk en werden door andere gerechtshoven zoals het 'Court of Admiralty' opgelost. Deze maakte reeds zonder problemen gebruik van het Romeins recht. Het waren dan ook de 'common law-courts' die zich moesten aanpassen aan het Romeins recht.

Als er al sprake is geweest van een receptie van het Romeinse in het Engelse recht, of als er al sprake is van enige invloed van het Romeinse recht op de common law, dan is die enkel toe te schrijven aan de invloed van Henri Bracton. Bracton's toonaangevende boek werd in de zeventiende tot en met negentiende vaak door Engelse rechters ter hand genomen om tot concrete toepassingen te geraken, mede dankzij het feit dat Bracton's boek lange tijd het enige in zijn soort was. In 1765 kwam er eindelijk een modern vervolg op Bracton's werk, n.l. de 'Commentaries on the Laws of England' van 1765. Op dat moment was Bracton's Romeinsrechtelijke toon al eeuwen 'ingesleten' in de Engelse rechtscultuur. Heden ten dage is de invloed van het Romeinse recht vooral nog zichtbaar in het moderne Engelse zakenrecht, en dan met name in bepalingen over roerende goederen.

Naderhand ontwikkelde zich een geheel nieuw gewoonte recht, het gewoonterecht van een drietal centrale gerechtshoven: de custom of the court, die was te vinden in de rechtspraak van die gerechtshoven. Dat is nu de common law van Engeland. Dit feit alléén verklaart waarom er in Engeland geen behoefte bestond aan een receptie van het Europese gemene recht, het Romeinse recht: er bestond namelijk al een ‘gemeen recht’.

 

De oorsprong van het Romeins recht ligt in Italië. Veel Italiaanse gebieden bleven ook tijdens de 'donkere Middeleeuwen' geheel onder Romeinsrechtelijke gelding, daar ze direct onder de macht van het Byzantijnse rijk vielen en daar bleef het Romeinse recht in zijn puurste vorm gelden. Toen deze Byzantijnse gebieden door noordelijke veroveraars werden overgenomen, bleef het Romeins recht echter voor de oorspronkelijke bewoners zijn gelding behouden en gold het voor de veroveraars als subsidiair recht. Er ontstonden echter in de 12e eeuw vele stadstaten met eigen wetten ('Statuta'). Mede dankzij deze verbrokkeling ontstond hier het internationale privaatrecht. Het Romeins recht, dat overigens nog wel gold als subsidiair gemeen recht, werd 'aangepast' aan de wensen die de nieuwe omstandigheden vergden. Dit geschiedde middels kanttekeningen in de marge van de manuscripten ('Glossae') van het 'Corpus Iuris Civilis'. De auteurs van deze kanttekeningen werden 'glossatoren' genoemd.

 

 

Deel I: Aard en bestanddelen van het Ius Commune - Chapter 3

 

3.1 Canoniek recht

Vanaf het moment dat het Romeinse rijk was gekerstend ('gechristianiseerd'), was het canonieke recht in het Romeins recht ('Ius Commune') geïncorporeerd. Dit canonieke recht bevatte naast kerkelijke organisatie-regels en procesrecht ook zuiver materieel privaatrecht.

De belangrijkste regel was zelfs 'on-Romeins', namelijk de regel dat iedere (zelfs informele) afspraak bindend was en moest worden nagekomen: 'Pacta sunt servanda quantumcumque nuda sunt'. We bespraken hierboven al de verhouding tussen het lokale recht en het Romeins recht. Wat moet er onder 'lokaal recht' worden verstaan?

Wanneer is er sprake van gewoonterecht? Het 'Corpus Iuris Civilis' gaf als voorwaarde de langdurige aanwending ('Longa Consuetudo') en de consensus van juristen en justitiabelen ('Consensus Utentium'). Daar de kerk grote weerstand had tegen de Germaanse (lees: heidense) gewoonten en gebruiken, bond ze de strijd aan met het (heidense) gewoonterecht. Onder de slogan dat men moest leven naar 'de waarheid' (lees: Canonieke wet) en niet naar de gewoonte, drong Paus Gregorius VII aan op de importantie van het 'natuurrecht' (het 'Corpus Iuris Canonica' van alle christenen). Iedere gewoonte moest aan de rede (het natuurrecht als 'Ratio Scripta') worden getoetst. Dit vormde de wortel van de rechtsvinding praktijk van de rechters in Europa. Zelfs keizerlijke wetten moesten worden getoetst aan het natuurrecht (de redelijkheid). Daarmee werd voor eens en altijd een einde gemaakt aan het gewoonterecht. Dat dwong bovengenoemde paus af na een slepend conflict met de keizer. Zelfs tijdens de reformatie bleef deze regel van kracht. Het primaat van het canonieke recht en zijn natuurrecht bracht met zich mee dat niet alleen het gewoonterecht op zijn billijkheidsgehalte werd getoetst, maar ook het Romeinse recht. Een tussen partijen van kracht zijnde wettelijke regeling diende niet te worden toegepast voor zover dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.2 Leenrecht

Alleen in het 'Heiliges Römische Reich Deutscher Nation' kreeg het al eerder genoemde 'Libri Feudorum' rechtskracht als subsidiaire rechtsbron. Deze rechtskracht was echter niet zo sterk als die van het 'Corpus Iuris'. Het gold bijvoorbeeld niet in Frankrijk. Het 'Libri Feudorum' vormt een verzameling van middeleeuwse Italiaanse costumen en keizerlijke wetten. Dit leenrecht ontstond wanneer een boer zijn grond overdroeg aan een naburige potentaat, in ruil voor bescherming tegen derden.

De boer bleef echter wel in het bezit van de grond en genoot een inkomen uit de opbrengsten. De leenheer (de beschermer) verkreeg hierdoor het ‘juridisch’ eigendom (dominium directum) en de leenman verkreeg het ‘economische’ eigendom (dominium utile). Deze splitsing van het eigendom is iets on-Romeins, aangezien het Romeinse eigendomsbegrip één en ondeelbaar is. Tot slot wordt er gewezen op het opmerkelijke gegeven dat het continentale leenrecht de verbindende schakel vormde met de Engelse common law ten aanzien van onroerend goed. Eerst nadat het leenrecht op het continent werd afgeschaft door de Franse revolutie, verkreeg de Engelse common law ten aanzien van onroerend goed een begripsmatige uniekheid die dat recht voordien nooit had bezeten.

3.3 De aard van het ius commune

In tegenstelling tot de Engelse 'Common Law' is het continentale 'Ius Commune' niet ontwikkeld door praktijkjuristen die met een concreet probleem zaten, maar door universitaire kamergeleerden. De 'Digesten', het belangrijkste onderdeel van de codificatie van het Romeinse recht, waren op het moment toen Justinianus ze liet verzamelen al drie eeuwen oud. Uiteindelijk zijn ze pas in de 11e eeuw herontdekt, deze geschriften waren toen al bijna tien eeuwen oud.

Dat deze oude juridische producten ook niet snel zouden worden aangepast aan de moderne tijd, hing samen met het feit dat men in de middeleeuwen wetten als onvergankelijk en altijd geldend recht beschouwde. Het recht was een constant en onveranderlijk gegeven in de ogen van de 'middeleeuwers'. Modificatie van recht en 'beleidsveranderingen' waren derhalve ondenkbaar. Hoe oude bepalingen in de veranderde hedendaagse maatschappij moest worden toegepast ('Usus Modernus'), werd bepaald op de universiteiten.

Veel praktische juristen luisterden zelfs uitsluitend naar de interpretaties van het 'Corpus Iuris Civilis' door universitaire rechtsgeleerden. Deze interpretaties hadden vaak meer gezag dan de tekst zelf. Het gezag van de tekst van de wet werd dus langzaam maar zeker vervangen door de opinies van deze rechtsgeleerden, waardoor het Westeuropese privaatrecht een ‘geleerd recht’ werd. Van de eigenlijke bedoeling van de Romeinse rechtsgeleerden bleef weinig over. Sinds de uitvinding van de boekdrukkunst (1450) verergerde dit alleen maar. Het aantal bewerkingen van het 'Corpus Iuris Civilis' nam natuurlijk vanaf dat moment dramatisch toe. (Zelfs de grote codificaties van de achttiende en negentiende werden grotendeels ontwikkeld door rechtsgeleerden.) Ook het moderne privaatrecht draagt nog steeds de sporen van dit recht.

Zoals hierboven al is verteld, was het 'Corpus Iuris' in het continentale Europa slechts aanvullend van karakter. In alle staten bleef mede door grote onderlinge regionale verschillen het eigen lokale gewoonterecht de boventoon voeren. Dit bleef tot de Franse (1789) revolutie het geval. Zelfs de koningen van de sterk gecentraliseerde eenheidsstaat Frankrijk (tijdens het 'Ancien Régime') vaardigden slechts koninklijke ordonnanties uit voor zover ze het lokale gewoonterecht onaangetast lieten (bijv. met betrekking tot het handelsrecht).

Daar op de universiteiten slecht onderwijs in het Romeins en Canoniek recht in de 'lingua franca' (het Latijn dus) werd gegeven, gingen overal in Europa praktijkjuristen handboeken schrijven waarin werd behandeld welke bepalingen van het 'Corpus Iuris Civilis' nog golden en welke door het gewoonterecht ongeldig waren geworden.

In Holland werd zo'n handboek geschreven door Simon van Groenewegen ('Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis'), wat zelfs nu nog in Zuid-Afrika wordt gebruikt door de juristen van de gerechtshoven. Deze handboeken maakten van Romeinsrechtelijke begrippen en taal gebruik, doch bestonden grotendeels uit het eigen gewoonterecht. Ondanks de nationale, regionale en lokale rechtsverscheidenheid ontstond zo een juridische orde in Europa die niet anders dan uiterst indrukwekkend kan worden genoemd. Het ius commune bood, kortgezegd, het begripsmatige kader dat het mogelijk maakte om ieder inheems rechtsstelsel op een voor een academisch en dus Romeinsrechtelijk gevormde jurist op een begrijpelijke wijze te beschrijven.

3.4 Ius Gentium

Er kwamen steeds meer bewerkingen, kritieken, aantekeningen, aanvullingen, kanttekeningen, interpretaties op eerdere bewerkingen van het 'Corpus Iuris Civilis', vooral ten tijde van de Renaissance. Humanisten zoals de Fransman Cujas gingen de 'onbewerkte' documenten uit de klassieke oudheid bestuderen. Hij en andere humanisten streefden er naar het zuivere Romeins recht zoals dat in de Romeinse tijd moet hebben gegolden, te herontdekken. Dat was niet geheel verwonderlijk, aangezien de Klassieke Oudheid tijdens de Renaissance weer volledig in de belangstelling stond. Meer dan rechtsgeschiedkundige waarde had hun werk echter niet. Wat moest de praktijkjurist immers met zulke onbruikbare curiosa? Een ander probleem was dat het Romeins recht ('de geschreven rede') steeds vaker onredelijk bleek uit te pakken. Deze geschreven ratio werd aan het wankelen gebracht door Hugo Grotius' natuurrechtelijk uitgangspunt dat het recht ook buiten de Romeinsrechtelijke beginselen om op basis van het gezond verstand kon worden 'gevonden'. De continentale Europese rechtsgeleerdheid bevond zich eigenlijk op de rand van een ernstige zenuwcrisis.

Naar dit natuurrecht, het recht dat alle volkeren gemeenschappelijk hebben (het 'Ius Gentium'), werd al in de Pandecten gerefereerd, maar dit kwam pas tijdens het Ancien Régime tot volle ontwikkeling. Men kwam tot het besef dat het eigenlijk wel heel absurd was dat men op alle mogelijke manieren steeds weer op nieuw een wetboek wilde toepassen/(her)interpreteren dat al bijna vijftien eeuwen oud was. Vanaf het midden van de 17e eeuw zorgden de filosofische en de (natuur)wetenschappelijke ontwikkelingen van de Verlichting ervoor dat men ook op het gebied van het recht staakte met deze haast ziekelijke dwang om het recht te putten uit een 'juridisch museumstuk'. Het natuurrecht werd herontdekt als bron voor het materiële privaatrecht. De rede speelde weer een belangrijke rol en het Corpus Iuris boette in aan gezag.

Langzamerhand werd er begonnen met het onderwijs in natuurrecht aan de universiteiten. Dit natuurrecht werd gegeven in de vorm zoals de hoogleraren dachten dat het zou moeten zijn (ius constituendum). De eerste natuurrechtelijke docent was S. Pufendorf die in 1661 les ging geven aan de universiteit van Heidelberg. Langzamerhand werd steeds duidelijker: het 'Corpus Iuris Civilis' kon voorgoed naar het museum: 'Ratio vincit, vetustas seccit' (De ratio wint het van de oudheid, laatstgenoemde kan verdwijnen.) Het tijdperk van de nationale codificaties was aangebroken.

 

Vanaf het moment dat het Romeinse rijk was gekerstend ('gechristianiseerd'), was het canonieke recht in het Romeins recht ('Ius Commune') geïncorporeerd. Dit canonieke recht bevatte naast kerkelijke organisatie-regels en procesrecht ook zuiver materieel privaatrecht.

 

 

Deel I: Kort overzicht nationale codificaties - Chapter 4

 

4.1 Hoe verliepen nationale codificaties vanaf achttiende eeuw?

Tijdens de Verlichting werden allerlei nieuwe theorieën gelanceerd met betrekking tot het recht. Denk daarbij aan het gedachtegoed van Beccaria. Beccaria stelde dat een feit alleen maar strafbaar kon zijn als het krachtens een wettelijke strafbepaling strafbaar was gesteld (legaliteitsbeginsel/Nulla Poena-beginsel). De opvattingen van Beccaria werden sindsdien nauwelijks meer bestreden. Dat kon als een belangrijke doorbraak beschouwd worden. Vanaf dat moment waren de rechtsgeleerden overtuigd van de noodzaak tot het codificeren van het strafrecht. Het was immers duidelijk geworden dat het recht niet een constant gegeven was, maar dat het kon worden gemaakt en kon worden veranderd: de codificatie was aangevangen.

De eerste grote privaatrechtelijke codificatie was de 'Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 1756' van Beieren. Pruisen codificeerde als tweede zijn straf-, publiek- en privaatrecht in het 'Allgemeines Landrecht 1794'. De eeuwenoude bewerking van het Romeins recht werd in een wet vastgelegd. Deze codificatiedrang was mede te verklaren door de noodzaak om de macht te legitimeren door een allesomvattend wetboek, nu het tijdperk van de absolutistische vorsten was afgesloten. In feite was het een vaststelling van het bestaande recht in de taal van het volk. De codificaties waren dus vooral declaratoir van aard: zij vernieuwden niet, maar bevatten grotendeels het recht dat voordien reeds van kracht was.

4.2 Doel van het boek

Na de codificatie in Beieren en Pruisen volgden er nog meer. Deze waren allemaal geïnspireerd door het gedachtengoed van Montesquieu. Hij bepaalde dat een volksvergadering het recht moest maken en hij zette uiteen dat het recht een weerspiegeling moest zijn van de 'wil van het volk' (volonté génerale). Het recht moest daarbij vastliggen en kenbaar zijn voor het volk. Zijn gedachte lag ten grondslag aan de codificatiedrang van de achttiende eeuw. Het hangt ook samen met de nationalistische stromingen van die tijd. Wetten moesten in de landstaal worden vastgelegd, want de taal is het instrument en de binding van een volk. Doordat het Romeins recht als directe bron verdween, nam ook de betekenis van de taal der Romeinen, n.l. het Latijn, af. Rechtsgeleerdheid werd een nationale zaak. Recht was niet langer universeel en geldend voor meerdere landen. Ook het onderricht daarin veranderde.

Zoals we hierboven zagen, werd er voortaan op de universiteiten nationaal recht gegeven. Toch bleef men ook Romeins recht doceren. Men had immers goed door dat het recht zijn wortels in het Romeins recht had. Verder probeerden een aantal rechtsgeleerden de universaliteit van het Romeins recht te benadrukken. De studie van het Romeins recht werd steeds meer een geschiedkundige activiteit. Het had echter het grote voordeel dat de druk op de rechtsgeleerden, om het oude rechtssysteem voortdurend aan te moeten passen aan de moderne tijd, was verdwenen. Verder ging men ook het Romeins recht van voor het 'Corpus Iuris Civilis' onderzoeken. Men kwam tot het besef dat het Romeins recht van een totaal ander tijdperk was. Het vak verdween dan ook zelfs uit het verplicht curriculum van juridische opleidingen.

 

Tijdens de Verlichting werden allerlei nieuwe theorieën gelanceerd met betrekking tot het recht. Denk daarbij aan het gedachtegoed van Beccaria. Beccaria stelde dat een feit alleen maar strafbaar kon zijn als het krachtens een wettelijke strafbepaling strafbaar was gesteld (legaliteitsbeginsel/Nulla Poena-beginsel). De opvattingen van Beccaria werden sindsdien nauwelijks meer bestreden. Dat kon als een belangrijke doorbraak beschouwd worden. Vanaf dat moment waren de rechtsgeleerden overtuigd van de noodzaak tot het codificeren van het strafrecht. Het was immers duidelijk geworden dat het recht niet een constant gegeven was, maar dat het kon worden gemaakt en kon worden veranderd: de codificatie was aangevangen.

 

 

Deel II: Eigendom en bezit: Ius Commune - Chapter 5

 

5.1 ‘Iura in Re’ en ‘Iura in Personam’

Ons onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht heeft zijn oorsprong in het Romeins recht. In het Romeins recht werd er al gesproken over respectievelijk 'Iura in Re' (rechten op een zaak) en 'Iura in Personam' (rechten tegen een persoon). Op dezelfde wijze kan een rechtsvordering zich toespitsen op een goed of op een verbintenis. Het Engels 'Common Law' kent dat onderscheid niet. Het maakt alleen met de genoemde begrippen een onderscheid tussen een rechtsvordering met betrekking tot enerzijds een onroerend goed (real actions) en anderzijds een roerend goed (personal actions) In het tweede geval spreekt men, letterlijk vertaald, van een 'persoonlijk goed'. In het Romeins recht werd er dus een onderscheid gemaakt tussen de verschillend geaarde subjectieve rechten. Bartolus baseerde het onderscheid op het verschil in de oorzaak ('Causa') van een rechtsvordering. Arnold Vinnius legde een onderscheid aan tussen het recht op een goed (een goederenrecht) en het recht met betrekking tot een goed. Het laatstgenoemde is telkens gebaseerd op één grondvorm, namelijk de afspraak, hetgeen van het eerstgenoemde niet gezegd kan worden.

In de Digesten wordt verder een volgend onderscheid tussen een goederen- en verbintenissenrecht aangebracht: goederenrechten gelden jegens eenieder en zijn dus absoluut (ze hebben zaaksgevolg: droit de suite) weghalen. Verbintenissen gelden slechts tussen partijen die bij de afspraak waren betrokken en zijn dus relatief. Het Romeins recht kende ook al ons 'volgrecht' hetgeen inhoudt dat het voor de werking van een goederenrecht niet uitmaakt in wiens hand het goed zich bevindt. Het Romeins recht kende ook al het verschil tussen het recht van een schuldeiser op een zaak en het recht van een goederenrechtelijk gerechtigde. De laatste krijgt altijd voorrang: hij heeft een preferentierecht.

Een ander verschil dat de Romeinen al kenden, was het feit dat een goederenrecht verschillende soorten juridische fenomenen kent, maar daarentegen wel een vastgesteld aantal, waarbuiten geen afwijking mogelijk is. Het onderliggende onderwerp van een verbintenis kan daarentegen uit een haast oneindig aantal verschillende soorten bestaan, maar is telkens gebaseerd op één juridisch fenomeen, namelijk de verbintenis ('obligatio'). Een ander Romeinsrechtelijk onderscheid is dat een verbintenis zelf niet overdraagbaar is, maar dat een goederenrecht wel overdraagbaar is.

De verbintenis zelf is een zeer abstracte rechtsband tussen partijen ('res incorporales'), terwijl een goederenrecht de binding is tussen een persoon en een tastbaar goed. De verbintenis is slechts waarneembaar wanneer er op basis daarvan juridische stappen worden ondernomen. Ze kunnen dus alleen in rechte werkelijk worden gezien. Dit is de reden waarom vorderingsrechten in het technisch Engels worden aangeduid als choses in action.

Een recht op een goed kan men eenvoudigweg overdragen door de bezitsverschaffing van dat goed ('Traditio'). Met betrekking tot verbintenissen kan dat niet. Op deze laatste regel is slechts één uitzondering, namelijk de cessie van een verbintenis. Het Romeins recht moest zodanig ontwikkelen dat men ook een goederenrecht op een onlichamelijke zaak kon verwerven (een vordering op iemand) en pas dan kon men de gedachtesprong maken dat men zodanig recht ook moest kunnen overdragen. Volgens Gaius kon een onlichamelijk goed echter niet op dezelfde manier worden overgedragen als een lichamelijk goed.

'Ons' onderscheid tussen verbintenissenrecht en goederenrecht is gebaseerd op het onderscheid tussen persoonlijke rechtsvorderingen en goederenrechtelijke rechtsvorderingen. Het eerstgenoemde is met betrekking tot een persoon en het tweede met betrekking tot een goed. Dit laatstgenoemde onderscheid heeft zich in het 'Common Law' echter voltrokken in het goederenrecht. De rechtsactie met betrekking tot een roerende zaak ('Personal Property') is namelijk in het Engels recht een verbintenisrechtelijke rechtsvordering. Slechts de revindicatie van een onroerende zaak ('Real Property') is in het 'Common Law' een goederenrechtelijke rechtsvordering.

De consequenties hiervan zijn dat een roerende zaak op basis van een onrechtmatige daad moet worden teruggevorderd, terwijl met betrekking tot onroerende zaken de revindicatie mogelijk is. Deze ongelijke behandeling van roerende en onroerende zaken hangt samen met het feit dat het Engels recht in de middeleeuwen werd gedomineerd door leenrechtelijke verhoudingen, met de onroerende zaken in het middelpunt.

5.2 Eigendom en beperkte zakelijke rechten

Eigendom ('Dominium') is het meest complete goederenrecht wat er bestaat. Indien men het eigendom van een goed heeft, kan men het goed houden en bezitten ('Ius Tenedae et Possidendae'), gebruiken ('Ius Utendi'), men kan het goed misbruiken ('Ius Abutendi'), vervreemden ('Ius Alienandi') en men kan de voortbrengselen van het goed plukken en genieten ('Usus Fructendi').

Men kan het gehele goed vervreemden of zelfs een gedeelte van dat eigendomsrecht aan een ander overdragen, oftewel een beperkt recht ('Iura in Re Aliena') op dat goed vestigen. De Romeinse jurist Ulpianus stelde dat zo'n beperkt recht een afsplitsing van het eigendomsrecht is. Het is dus niet zo dat de eigendom uit een bepaald aantal goederenrechtelijke rechten bestaat waarvan de verschillende beperkte rechten er enkele rechten van zijn.

Ook als er meerdere beperkte rechten op één goed zijn gevestigd, blijft de eigendom de enige garantie voor de absolute beschikkingsbevoegdheid tot het goed waar het eigendomsrecht betrekking op heeft. Dankzij dit besef, kende het Romeins recht (evenals 'ons' recht) dus niet het 'tijdelijke eigendom' van een stuk grond ('Estate') zoals de 'Common Law' dit wel kent. Men kan in het Romeins recht met een eigendomsoverdracht onder een voorwaarde wel een soortgelijk effect verkrijgen.

Uiteraard bestaat tussen het recht van de eigenaar en het beperkte zakelijke recht géén rangorde: het betreft rechten van een geheel verschillende orde. Van rangorde kan pas sprake zijn als ten aanzien van dezelfde zaak meer dan één beperkt recht van dezelfde soort is gevestigd die met elkaar concurreren. De onderlinge rangorde daarvan wordt bepaald aan de hand van het adagium ‘eerder in tijd, sterker in recht’ (prior tempore, potior iure). Verder is het belangrijk om te weten dat de eigenaar, nadat hij één of meerdere beperkte zakelijke rechten op zijn goed heeft gevestigd, niet zijn volledige beschikkingsmacht over dat goed verliest. Hij blijft namelijk de eigenaar en is daarom bevoegd om over zijn goed naar het belieft te beschikken. Tenslotte kunnen beperkte zakelijke rechten gestapeld worden op andere beperkte zakelijke rechten.

5.3 Eigendom

Het is naar Romeins recht (en ook naar 'ons' recht) niet mogelijk dat op één moment twee personen het eigendomsrecht op hetzelfde goed hebben, de één onder ontbindende en de ander onder opschortende voorwaarde. Eigendom geldt als absoluut recht, aangezien het onafhankelijk is van andere rechten. Uit het absolute karakter van het Romeinse eigendomsbegrip vloeit tevens voort dat het niet kan worden gerelateerd aan de factor ‘tijd’. Verder vloeit uit het absolute karakter voort dat de eigenaar te allen tijde bevoegd is om over zijn recht te beschikken, dat wil zeggen dat hij bevoegd is om de zaak te vervreemden of te bezwaren.

Hieruit kan men afleiden dat het Romeins recht zich in feite niet leent voor feodale grondbezitsverhoudingen. Desondanks was men in de middeleeuwen wel in staat om het Romeins recht daartoe te interpreteren. Dit komt omdat beperkte rechten toch erg dicht bij feodale verhoudingen van bezit komen. Met betrekking tot de afsplitsing van het eigendomsrecht is er sprake van een 'volgrecht'. In wiens handen het ('kale') eigendom ('Nuda Proprietas') van het goed ook terechtkomt, de beperkt gerechtigde blijft zijn beperkt recht op het goed behouden. Een beperkt recht kan wederom worden bezwaard of worden overgedragen. Deze 'tweede' zal, indien zijn beperkt recht uit een zekerheidsrecht bestaat het beperkt recht van de 'eerste' kunnen overnemen als daartoe aanleiding bestaat.

Als iemand zijn goed, anders dan om zich van de eigendom te ontdoen, overhandigt aan een houder zijn er in theorie twee rechtsvorderingen mogelijk in het geval dat laatstgenoemde het goed door diefstal aan een derde verloor. In de eerste plaats bestaat er de revindicatie ('Re Vindicatio') en in de tweede plaats de vordering uit onrechtmatige daad ('Actio Furti'). In geval de eigenaar zijn goed krachtens bewaring aan een houder gaf, hadden zowel de eigenaar als de houder de mogelijkheid tot een 'Actio Furti'tegen een dief als het goed gestolen werd. In geval van een overeenkomst tot reparatie van een goed, heeft slechts de houder dit recht daar de eigenaar geheel schadeloos moet worden gesteld door de houder in geval van verlies of diefstal. Een houder die jegens zijn contractspartij niet aansprakelijk was voor verlies of diefstal had geen 'actio furti'. Slechts de eigenaar was tot actie bevoegd. Zie de Instituten van Justinianus.

5.4 Tussen eigendom en bezit

Het Romeins recht kende naast eigendom ook de rechtsfiguur van het bezit. Ulpianus stelde in de Pandecten dat bezit geen enkele gelijkenis heeft met eigendom. Slechts in één geval is dat anders, namelijk in het geval dat iemand een goed verkrijgt (bijv. door koop) van een ander, terwijl laatstgenoemde niet de eigenaar van het goed was. In dat geval krijgt eerstgenoemde een bijzondere bescherming indien hij het goed rechtsgeldig heeft verkregen en hij te goeder trouw was. De bezitter ('pseudo-eigenaar') heeft net als de werkelijke eigenaar een goederenrechtelijke rechtsvordering, namelijk de 'Actio Publiciana'. De pseudo-eigenaar verkrijgt na verloop van tijde de volle eigendom door middel van verkrijgende verjaring. Deze verkrijgende verjaring geldt ten opzichte van iedereen, behalve ten opzichte van de werkelijke eigenaar.

5.5 Bezit en bezitsverschaffing

Het Romeins recht maakt onderscheid tussen feitelijk bezit (naturalis possessio) en juridisch bezit (possessio civilis). Wanneer een eigenaar vrijwillig zijn goed afstaat, dus de feitelijke macht daarover, zonder dat hij de bedoeling heeft de eigendom over te dragen, dan blijft de eigenaar bezitter (juridisch gezien). Diegene die het goed van die bezitter ('Posessio Civilis') in zijn macht heeft overgenomen om het ten behoeve van de bezitter ('Animus Possidendi'), en dus niet ten behoeve van zichzelf, in zijn macht te houden, heeft het 'Detentio'. De detentor (feitelijke macht) houdt voor de possessio (juridisch bezitter). Dit laatste kan wegens bewaarneming, huur, etc. zijn.

Wanneer is er sprake van 'Naturalis Possessio'? In de eerste plaats moet men een goed feitelijk in zijn macht hebben ('Corpore'). In de tweede plaats moet men tegelijkertijd de wil ('Animo') hebben gehad om de feitelijke macht als bezitter uit te oefenen. Een houder kan dus niet zomaar het Naturalis Posessio verwerven door later de bedoeling te gaan koesteren om het goed voor zichzelf te gaan houden. Ook Paulus stelde in de Pandecten dat men een zaak niet kan stelen door uitsluitend de wil te gaan koesteren om een goed te gaan stelen.

De meest voor de hand liggende wijze van bezitsverschaffing is levering,de traditio (symbolica). Goederen als woonhuizen kunnen niet worden overhandigd. Ze werden aan een ander overgedragen door het (bijv. een sleutel, 'Clave') symbolisch te overhandigen. Het bezit kan ook aan een ander worden overhandigd door een verklaring ('Ficta'). In al dit soort gevallen bewerkstelligt de traditio symbolica dat aan de accipiens de daadwerkelijke feitelijke heerschappij over de geleverde zaken wordt verschaft.

Een andere wijze van bezitsverschaffing is de traditio Brevi Manu. In dit geval bezorgt men de houder van een goed ('Detentor') tevens het bezit ('Possessio Civilis') door een tweezijdige verklaring. Het spiegelbeeld hiervan is het 'constitutum possessorium'; degene die het (juridische) bezit van een goed heeft gaat het goed voor een ander houden ('Detentio') door een verklaring. Deze rechtsvorm is tijdens de Romeinse tijd altijd tamelijk dubieus geweest, maar werd tijdens de middeleeuwen volledig geaccepteerd. (Eigenlijk is de 'Traditio Brevi Manu' een soort 'Constitutum Possessorium' en is eerstgenoemde benaming eigenlijk van zeer recente datum.) De bezitsverschaffing kon ook nog middels een vertegenwoordiger geschieden. In dat geval is de bedoeling van de vertegenwoordiger bepalend of het bezit is verschaft.

Tijdens de middeleeuwen vroeg men zich af of diegene die het 'Possessio Civilis' had, dat goed aan een ander kon leveren (constitutum possessorium) als niet die ander maar een derde het 'Detentio' had. Dit stond niet expliciet in het 'Corpus Iuris Civilis' vastgelegd, maar werd door Bartolus met behulp van een derde stelling (Pandecten: Paulus) uit twee andere stellingen afgeleid. (Als een onder-houder voor de houder gaat houden, wordt het bezit van de juridisch bezitter niet aangetast. De onder-houder kon in plaats van voor de juridisch bezitter voor de verkrijger gaan houden). Dit noemt men 'systematische interpretatie'. Men vroeg zich verder af hoe men tegenover het 'Constitutum Possessorium' moest aankijken voor zover het werd gebruikt voor de overdracht van de eigendom van een goed. Volgens de Pandecten kon men immers niet de eigendom overdragen middels een simpele verklaring ('Nudis Pactis').

De 'oplossing' was dat de 'Conctitutum Possessorium'-constructie alleen voor de verschaffing van bezit was geschapen en dat eigendomsoverdracht weer een totaal ander hoofdstuk was (Savigny). Anderzijds is het wel zo dat de verschaffing van het bezit een elementair bestanddeel is van de overdracht van de eigendom.

5.6 Rechtspositie houder

De oude Germanen hebben het onderscheid tussen eigendom, bezit en houderschap nooit gekend (Duits: 'Gewere'). In feite was het zelfs zo dat men uitsluitend het instituut van de feitelijke macht over een goed kende. Als men de feitelijke macht over een goed had, had men zowel de eigendom, als het bezit, als het houderschap. In het geval men (A) een goed anders dan met de bedoeling om zich van de eigendom te ontdoen had overgedragen aan iemand anders (B), kon men volgens het Germaans recht slechts een terugvorderingactie ondernemen jegens B en dus niet jegens C die het goed van B overgedragen had gekregen. Zodra C het goed feitelijk in zijn macht had, was hij dus eigenaar en bezitter en houder. Er was dus geen sprake van een goederenrechtelijk 'volgrecht'.

Onrechtmatige daad werd dus niet gezien als een schending van het recht van de eigenaar, maar als een schending van het recht van de bezitter. Toen de receptie van het Romeinse recht was voltooid, kreeg de eigenaar een veel sterkere positie ten opzichte van de bezitter bij kwaadwillige afname. De bezitter kon alleen nog maar verzoek tot schadevergoeding instellen en niet meer tot restitutie.

De Romeinse actie tot schadevergoeding wegens zaaksbeschadiging (actio ex lege Aquilia) kwam slechts toe aan de eigenaar van de beschadigde zaken, niet aan de houder ervan. Aan deze beperking werd door het Romeinse en het gemene recht strikt de hand gehouden.

De rechtspositie van een houder was in de Middeleeuwen een geheel andere dan die in het Romeinse recht. Ten aanzien van een onroerende zaak is daarvoor in eerste instantie het leenrecht verantwoordelijk.

Toen de receptie van het Romeinse recht was voltooid, verdween de aanvankelijk zo sterke positie van de houder en verkreeg de positie van zijn contractspartij, de eigenaar, zozeer de overhand dat de houder in goederenrechtelijke zin bijna weerloos was tegen bezitsstoornis door derden. Het was daarom ook niet meer gericht op restitutie, maar op vergoeding van de door de houder geleden vermogensschade.

 

Ons onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht heeft zijn oorsprong in het Romeins recht. In het Romeins recht werd er al gesproken over respectievelijk 'Iura in Re' (rechten op een zaak) en 'Iura in Personam' (rechten tegen een persoon). Op dezelfde wijze kan een rechtsvordering zich toespitsen op een goed of op een verbintenis. Het Engels 'Common Law' kent dat onderscheid niet. Het maakt alleen met de genoemde begrippen een onderscheid tussen een rechtsvordering met betrekking tot enerzijds een onroerend goed (real actions) en anderzijds een roerend goed (personal actions) In het tweede geval spreekt men, letterlijk vertaald, van een 'persoonlijk goed'. In het Romeins recht werd er dus een onderscheid gemaakt tussen de verschillend geaarde subjectieve rechten. Bartolus baseerde het onderscheid op het verschil in de oorzaak ('Causa') van een rechtsvordering. Arnold Vinnius legde een onderscheid aan tussen het recht op een goed (een goederenrecht) en het recht met betrekking tot een goed. Het laatstgenoemde is telkens gebaseerd op één grondvorm, namelijk de afspraak, hetgeen van het eerstgenoemde niet gezegd kan worden.

 

 

Deel II: Frans recht - Chapter 6

 

6.1 Eigendom en zakelijke rechten

Vóór de invoering van de Franse Code civil was men in Frankrijk, net zoals bij ons, van mening dat een verbintenis slechts een vordering jegens een persoon inhield en een goederenrecht een vordering op een goed. Een verbintenis leverde niet meteen eigendom van het goed op. Het recht op eigendom van de koper ontstond pas als de verbintenis (persoonlijke verplichting tot levering van de verkoper) ten uitvoer was gelegd. Sinds de Code Civil kan men echter door een verbintenis direct aanspraak maken op een goed. Levering of een andere 'traditio' is daarvoor niet een constitutief vereiste.

De overgang tussen verbintenissen- en goederenrecht is in verhouding tot 'ons' recht daardoor flink vervaagd. Deze 'vervaging' geldt echter slechts met betrekking tot de verbintenis tot levering van een goed. Met betrekking tot pand ('Gage') moet men naast een daartoe strekkende verbintenis nog steeds het in pand gegeven goed overdragen. Het nieuwe Franse beginsel van eigendomsoverdracht is gebaseerd op beginsel van de contractsvrijheid.

Men heeft in Frankrijk nog steeds een opvatting die erg overeenkomt met het Romeins recht. De eigendom is sinds de afschaffing van de leenrechtelijke verhoudingen een 'droit inviolable et sacré'. Zie de 'Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen' van 1791. Het heeft de vrijheid omtrent de verkrijging van de eigendom van een goed vergroot. Het zgn. 'Retrait Lignager' ('Naastingsrecht') paste daar dus niet in. Het werd dan ook afgeschaft. ('Naastingsrecht' was het recht dat een bepaald familielid van de verkoper van een stuk grond had om de koop achteraf ongedaan te maken ten gunste van zichzelf tegen betaling van de prijs van dat stuk grond.)

De volgende vraag die zich voordeed, was de vraag of de eigenaar van een goed beperkingen kon aanbrengen in de eigendomsrechten van diegene aan wie hij de eigendom overdroeg. Kon hij bijv. een vervreemdingsverbod aanbrengen met betrekking tot het overgedragen goed? De vraag werd niet door de Code behandeld en het Franse Cour de Cassation besliste op 20 april 1858 dat voor een korte tijd wel en voor een langere tijd (of voor altijd) niet mogelijk was. Deze beslissing heeft des te meer betekenis daar dit vervreemdingsrecht een goederenrechtelijke werking heeft naar Frans recht en niet zoals bij ons slechts een verbintenisrechtelijk gevolg.

Deze goederenrechtelijke werking wordt met betrekking tot roerende goederen echter doorbroken als de verkrijger naar redelijkheid niet op de hoogte kon zijn van een overdrachtsbeperking welke op het goed van zijn rechtsvoorganger bestond.

6.2 Bezit en bezitsbescherming

Hierboven zagen we dat voor de overdracht van de eigendom (van een goed) de bezitsverschaffing niet een constitutief vereiste is. In dat verband is de Romeinsrechtelijke beschouwing omtrent bezit eigenlijk geheel van zijn belang ontdaan. In het noordelijk deel van Frankrijk gold nog voor lange tijd het Germaanse eigendomsbegrip. Langzaam druppelde echter het Romeinsrechtelijke begrip van eigendom het Noord-Franse gewoonterecht binnen: de persoonlijke vordering (een soort vordering uit onrechtmatige daad, de 'Actio Furti') veranderde in een goederenrechtelijke rechtsvordering ('Re Vindicatio'). Dit was gebaseerd op de Romeinsrechtelijke instelling dat diegene die houder van een goed van een ander wordt, aansprakelijk is ten opzichte van dat goed ten opzichte van eerstgenoemde als dat goed door een derde wordt gestolen. Het Germaanse 'feitelijke' eigendomsbegrip verdween uiteindelijk helemaal ten gunste van het Romeinsrechtelijk (absolute) eigendomsbegrip.

Diegene die te goeder trouw het bezit van een goed heeft, wordt geacht de eigenaar van dat goed te zijn, tenzij wordt bewezen dat hij dat niet is ('En fait de meubles, possession vaut titre', artikel 2279, lid 1 Code Civil 1804). Uiteindelijk kreeg deze bepaling meer betekenis dan slechts een procesrechtelijke. Volgens Bourjon is de eigenaar van een goed zijn revindicatierecht kwijt als hij het anders dan met de bedoeling om zich van eigendom van dat goed te ontdoen overhandigd aan een houder die het verliest/overdraagt aan een derde die te goeder trouw is.

In het huidige Franse recht is de Code civil trouw gebleven aan de uitgangspunten van het ‘ancien droit francais’: het wetboek kent aan de gedeposedeerde eigenaar van een roerende zaak weliswaar de revindicatie toe, maar géén bezitsactie. Ook nu nog functioneert de revindicatie van roerende zaken, daar waar mogelijk, krachtens het adagium ‘en fait de meubles, la possession vaut titre’ ook als bezitsactie. Dit kan ook ander geformuleerd worden: ten aanzien van roerende zaken functioneert de revindicatie als bezitsactie. In 1975 heeft de Franse wetgever, naar aanleiding van de vernieuwing van het burgerlijke procesrecht, de gelegenheid aangegrepen om een belangrijke vernieuwing te introduceren en in de Code een algemene bepaling over de mogelijkheid tot het instellen van een bezitsactie op te nemen. Zo wordt sinds 1975 niet meer alleen een bezitter in juridische zin door middel van bezitsacties beschermd, maar ook de houder (de détenteur).

 

Vóór de invoering van de Franse Code civil was men in Frankrijk, net zoals bij ons, van mening dat een verbintenis slechts een vordering jegens een persoon inhield en een goederenrecht een vordering op een goed. Een verbintenis leverde niet meteen eigendom van het goed op. Het recht op eigendom van de koper ontstond pas als de verbintenis (persoonlijke verplichting tot levering van de verkoper) ten uitvoer was gelegd. Sinds de Code Civil kan men echter door een verbintenis direct aanspraak maken op een goed. Levering of een andere 'traditio' is daarvoor niet een constitutief vereiste.

 

 

Deel II: Duits recht - Chapter 7

 

7.1 Eigendom, zakelijke en ‘verzakelijkte’ rechten

Het Duits recht is, zoals we hierboven zagen, van Romeinsrechtelijk origine. Pas nadat de Duitse rechtsgeleerde von Savigny's kritiek in rechtsgeleerde kringen begon door te werken, kwamen er wezenlijke veranderingen.

Net als het Frans recht kent het Duits recht een vloeiend verloop tussen het verbintenissenrecht ('rechtens relevante binding tussen personen') en het goederenrecht ('rechtens relevante binding tussen een persoon en een goed). Het verbintenissenrecht bevat namelijk een aantal zakenrechtelijke aspecten. Dit komt overeen met het in de middeleeuwen al bestaande onderscheid tussen economisch- ('Dominium Utile') en juridisch eigendom (Dominium Directum').

Het economisch eigendom werd tot zeer recent gegoten in de constructie van de overdracht onder eigendomsvoorbehoud: de verkoper van een goed bleef eigenaar zolang niet de gehele koopsom was voldaan en de koper bleef zolang 'houder'. De houder had het goed krachtens een verbintenisrechtelijke overeenkomst in handen, hij had dus geen zakelijk recht op het goed.

Pas na de werkelijke overdracht van het goed zou de economisch eigenaar ook juridisch eigenaar worden. Dit was slechts anders indien men het met een eigendomsoverdrachtbeperking belaste goed te goeder trouw had verworven en niets wist/behoorde te weten van die beperking. De constructie werd nog door het 'Reichsgericht' bevestigd in het arrest van 4 april 1933. Hier kwam op 22 februari 1956 verandering in. Toen werd namelijk bepaald dat het economisch eigendom van een goed toch een zakelijk recht behelst. Men kan het goed, nog voordat men juridisch eigenaar ervan is geworden, vervreemden en bezwaren.

Deze vervreemding werkt echter pas als men juridisch eigenaar is geworden. Dit is eigenlijk uniek in Europa en het lijkt er sterk op dat de juridisch eigenaar, eigenaar onder ontbindende voorwaarde is en dat de economische eigenaar van het goed, eigenaar onder opschortende voorwaarde is. Volgens deze 'logica' zijn twee personen voor het geheel eigenaar van een goed!

7.2 Bezit en bezitsbescherming

Het BGB is blijven vasthouden aan de traditionele gemeenrechtelijke leer die bezitsverschaffing voorschrijft voor de overdracht van het eigendomsrecht. Naar Duits recht kan zonder de verschaffing van het bezit een goed niet in eigendom overgaan. In dat opzicht verschilt het dus van het Franse recht en komt het dus overeen met het middeleeuwse 'Ius Commune' en ons recht. De Romeinsrechtelijke theorie omtrent bezit en houderschap is dus ook van veel eminenter belang dan in het Franse recht. Het verschil tussen bezit en houderschap heeft zich ontwikkeld op een manier die sterk onder invloed van de Duitse rechtsgeleerde Von Jhering stond.

In het Bürgerliches Gesetzbuch is een bepaling opgenomen die bepaalt dat voor de beantwoording van de vraag of men feitelijk macht over een goed uitoefent, van doorslaggevend belang is of men bezitter is of niet, tenzij het personen betreft die goederen in dienstbetrekking moeten beheren. Laatstgenoemden zijn dus geen bezitters maar houders.

Het gaat er dus om of je het goed voor jezelf of voor een ander gaat houden. Iemand die voor zichzelf gaat houden is bezitter. Daarom is een dief ook een bezitter. Houd rekening met het feit dat ons 'onmiddellijk' en 'middellijk bezit' van artikel 3:107, leden 2 en 3 BW hiermee niet overeenkomen. Het Duitse recht spreekt in dat geval van respectievelijk 'mittelbarer Eigenbesitz' en van 'unmittelbarer Eigenbesitz'. In het Duits recht bestaan er vier namen voor slechts twee instituten: het verschil zit 'm in het uitgangspunt.

A houdt goed x voor B. B wenst (zijn) goed x aan C over te dragen. Conform § 870 van het Bürgerliches Gesetzbuch kan B dat doen door cessie van het terugvorderingsrecht met betrekking tot A aan C. Deze kan na de cessie het goed van A terugvorderen. Voor de cessie is geen toestemming van A noodzakelijk. Na deze cessie is er echter niet alleen een verbintenisrechtelijke band ontstaan, maar is het goed goederenrechtelijk overgegaan, terwijl B, naar Nederlandse begrippen, niet eens onmiddellijk bezitter was. Voor de levering van een goed is naar Duits recht dus niet noodzakelijk dat men feitelijk macht uitoefent bij de verschaffing van het bezit. Hierboven zagen we dat naar Duits recht diegene die een goed in zijn macht heeft per definitie een bezitter is (weliswaar unmittelbarer Fremdbesitzer). Onze levering 'Traditio Brevi Manu', waarbij een houder een bezitter van een goed wordt, heeft dus in het Duits recht geen enkele betekenis; de houder is immers al bezitter.

7.3 ‘Revindicatio’

Het BGB is de vrucht van de negentiende-eeuwse Duitse pandektistiek, en dus van het toenmalige Romeinse recht. Het Romeinse zakenrecht is gebouwd rondom één zakelijke rechtsvordering, de rei vindicatio: een goed deel van de eigenaardigheden van het Romeinse zakenrecht kan worden verklaard uit de bijzonderheden van dat rechtsmiddel.

Een voorbeeld van de revindicatie: als B een roerend goed van A stal welk B aan C leverde, werd C volgens het oud Pruisisch burgerlijk wetboek geen eigenaar van dat goed, zelfs niet als C te goeder trouw was. Er was slechts één kleine uitzondering op de regel, namelijk in het geval dat C het roerend goed had gekocht op een veiling.

Het burgerlijk wetboek van Oostenrijk stelt het volgende: als A vrijwillig een roerend goed aan houder B overhandigt, die het goed anders dan om niet aan C levert, heeft A niet de mogelijkheid om het roerend goed te revindiceren van C als C te goeder trouw was. A wordt in dit geval niet beschermd wegens rechtsverwerking aan zijn kant.

In het huidige Duitse recht wordt een soortgelijke regel gegeven, alleen wordt daarin niet uitgegaan van het ontbreken van een revindicatierecht, maar van het uitgangspunt dat een derde te goeder trouw onder bepaalde omstandigheden de eigendom van een roerend goed kan verwerven van een niet-eigenaar.

Deel II: Engels recht - Chapter 8

8.1 Geen uniforme goederenrechtelijke structuur

Onder ‘Civil law’ verstaat men het door het Romeinse recht en zijn traditie gevormde privaatrecht van het Westeuropese continent. Een belangrijk kenmerk van dit recht is dat het een uniforme structuur toekent aan wat men tegenwoordig zakenrecht noemt. Het Romeinse recht kende dus geen duidelijk onderscheid tussen roerende en onroerende zaken. Voor wat de ‘civil law’ betreft, speelt het object waarop men een recht van eigendom heeft in theorie geen enkele rol. Dit fundamentele gegeven is er de oorzaak van dat dat de ‘civil law’ een uniforme zakenrechtelijke structuur kent. Het eigendomsrecht op een boek en op een landgoed was in principe gelijk.

8.2 Zakelijke en persoonlijke rechten

Het ‘civil law’ maakt een onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten. Deze indeling vindt haar oorsprong in de Romeinse tijd. Zij gaat namelijk terug op het essentiële verschil dat het Romeinse recht maakte tussen ‘actiones in rem’ (persoonlijke rechtsvorderingen) en ‘actiones in personam’ (zakelijke rechtsvorderingen. Heden ten dage kent het Anglo-Amerikaanse recht een splitsing binnen het zakenrecht in ‘law of real property’ en ‘law of personal property’, in het Nederlands vertaaldin ‘onroerend goed-recht’ en ‘roerend goed recht’.

Het ‘real property’-recht is verreweg het belangrijkste onderdeel van wat men het Anglo-Amerikaanse zakenrecht zou kunnen noemen. Dat heeft vooral met historische redenen te maken. Het ‘real property’ recht vormt immers het oudste onderdeel van de ‘common law’. Deze heeft bovendien allerlei rechtsfiguren geschapen die ook zijn toegepast bij de ontwikkeling van andere onderdelen van het vermogensrecht. Dat is met name bij het ‘personal property’-recht en het ‘trustrecht’ het geval.

8.3 Geen algemeen en absoluut eigendomsrecht

De geschiedenis van het Engelse zakenrecht met betrekking tot een roerend goed begint met het veroveren van Engeland in 1066 door de Franse koning Willem de Veroveraar. Engeland kwam daardoor enkele eeuwen onder Franse heerschappij en dat liet duidelijk zijn sporen na in het rechtssysteem. Neem daarbij het leenrecht als voorbeeld. Dat veranderde in de loop der tijd nogal drastisch.

Hierbij wordt gestuit op een tweetal essentieel samenhangende begrippen van het ‘real property’-recht: status en tijd. De kwaliteit van het gebruiksrecht van de leenman, zijn privaatrechtelijke stand (‘estate’) wordt uitgedrukt door middel van de factor tijd. Wanneer men nu zoekt naar een met het continentale eigendomsrecht op onroerende zaken functioneel vergelijkbare ‘estate, dan is dat dus die welke aan de rechthebbende een in de tijd ongelimiteerd gebruiksrecht op het onroerend goed geeft: een estate die for ever is gegeven. Dit is de zogeheten ‘estate in fee simple’. We kunnen het begrip estate nader omschrijven als het recht op ‘seisin’ gedurende een bepaalde tijd. Men zou deze estates kunnen beschouwen als zakelijke (absolute) rechten, omdat daaraan een droit de suite (zaaksgevolg) is verbonden en bovendien de regel geldt dat een oudere estate prevaleert boven een jongere (droit de préférence).

8.4 Geen verkrijgende, wel bevrijdende verjaring

De verkrijgende verjaring is het sluitstuk van het Romeinsrechtelijke zakenrechtelijke systeem. De rechtsfiguur zorgt ervoor dat eigendom en bezit (dominium en possessio) niet te lang in twee verschillende handen zijn. Onder bepaalde voorwaarden wordt na verloop van tijd het eigendom van een zaak toegekend aan de bezitter. Deze rechtsinstelling heeft een onuitwisbaar stempel gedrukt op de structuur van het continentale goederenrecht. Een bezitter moet zijn feitelijke heerschappij publiekelijk en als eigenaar uitoefenen. Het bezit van degene die de eigendom verkrijgt moet van dien aard zijn dat het onverenigbaar is met het recht van de eigenaar.

8.5 De ‘Estate in fee simple’

De ‘Estate in fee simple’ is een vrij vererfbaar en overdraagbaar gebruiksrecht op onroerende zaken. Deze kan het beste worden vergeleken met het continentale eigendomsrecht op een onroerende zaak. Het is in de loop der tijd een vermogensrecht geworden dat volgens de regels het intestaaterfrecht vererft op de erfgenamen van de rechthebbende. De gebruiker kan daarbij zelfs bij testament beschikken zonder de toestemming van zijn heer daarvoor nodig te hebben.

Het is echter niet de enige ‘estate’ in het common law. Dat is het resultaat van een lange en zeer complexe historische ontwikkeling die teruggaat tot de Middeleeuwen. Roerende en onroerende goederen werden naar het oude Engelse recht van vóór 1540 geregeerd door verschillende rechtsregels in geval van erving. De estate in fee simple verschilt van de andere estates in de onbeperkte limitering in tijd. Een stuk land is belast met een ‘estate in fee simple’, wanneer dat ooit door een leenheer is uitgegeven aan een leenman, ‘tenant’ geheten.

Deze moet daarbij wel zeggen dat het stuk grond uitdrukkelijk voor altijd voor hem en zijn erfgenamen is. Een leenman, ‘feoffee geheten’, kon dus geen invloed uitoefenen op zijn erfopvolging. Het stond hem niet vrij daarover bij testament te beschikken. Bovendien mocht hij aanvankelijk tijdens zijn leven niet over deze ‘estate’ beschikken.

Deze enige uitzondering die een leenman had om zonder toestemming over zijn gebruiksrecht te beschikken was het zogeheten ‘sub-infeudatie’ principe (achterbelening). Hij beschikte daarbij over zijn gebruiksrecht op de grond zonder evenwel de feodale band met zijn heer te verbreken.

Leenrechterlijke substitutie was een andere mogelijkheid. De leenman plaatste in deze optie een andere persoon in een leenrechtelijke rechtsbetrekking, waarin hij tot zijn heer stond. Naderhand verloor het gebruiksrecht van de leenman één van de belangrijkste leenrechtelijke ristricties op de uitoefening ervan. De verzakelijking, of de privatisering van het Engelse ‘real property’-recht was begonnen. Het emancipeerde zich van het leenrecht en werd een zelfstandig onderdeel van de ‘common law’. Het einde van deze ontwikkeling is de ‘Statute of Wills’ van 1540.

8.6 De ‘use’

Het kwam regelmatig voor dat de erfgenaam nog minderjarig was, wanneer de 'Tenant' overleed. De Heer kon in dat geval als voogd over het land beschikken zolang de opvolger nog niet meerderjarig was. Om te verhinderen dat in leen gegeven land gedurende die minderjarigheid van de erfgenaam van de leenman in handen viel van de heer, had men de constructie bedacht om een estate gedurende die tijd over te dragen aan een derde. Er was in zo’n geval sprake van wat men op het continent een overdracht onder ontbindende termijn of voorwaarde zou noemen. Deze praktijk trachtten de 'Tenants' (belanghebbenden) uiteraard te voorkomen. Tijdens het leven sprak de Tenant af dat na zijn dood een 'Trustee' het land zou beheren totdat de zoon van de 'tenant' ('Beneficiary') meerderjarig zou zijn. Dit instituut heet de 'Trust': naar Common Law was de 'Trustee' bezitter c.q. eigenaar van de grond (tenant in fee simple) en naar 'Equity' was de opvolger van de 'Tenant' (de 'Beneficiary') de bezitter.

8.7 De ‘trust’

In 1540 werd er een wet, de Statute of Uses, in het leven geroepen, waarbij men niet alleen onder levenden maar ook bij testament zonder toestemming van de heer over een ‘estate’ kon beschikken. Aanleiding voor deze wetswijziging van een lang slepend conflict tussen Hendrik VIII en Lord Dacre over een ‘use’ op een stuk grond.

Deze wet betekende praktisch het einde van de materieelrechtelijke betekenis van het leenrecht (‘law of tenure’) voor het Engelse ‘real property’-recht. Formeel werd dit leenrecht beëindigd in 1660 met de zogenaamde ‘Tenures Abolition Act.

De laatste restanten werden 1925 met de ‘Law of Property Act ‘ opgeruimd.

De Statute of Uses is dus een van de meest spectaculaire mislukkingen uit de lange en treurige geschiedenis van misgrepen in het privaatrecht, want door de Statute of Uses werd het tegenovergestelde bereikt van hetgeen de koning voor ogen had gestaan. Sindsdien werden trusts namelijk niet meer alleen op onroerende zaken gevestigd, maar konden alle vermogensbestanddelen, roerend en onroerend, lichamelijk en onlichamelijk, met een trust worden bezwaard.

8.8 ‘Legal interest’en ‘equitable interest’

De ‘trust’ vindt zijn oorsprong in het Engelse ‘real property’ recht. Deze rechtsvorm heeft van daaruit zijn invloed uitgebreid over het hele vermogensrecht. Het heeft dus een nauwe band met het ‘Anglo-Amerikaanse zakenrecht’. Een trust moet altijd op een object zijn gevestigd. Als men zich wil beroepen op een ‘trustrechtelijke relatie’ moet daarbij een daartoe strekkende bedoeling kenbaar worden gemaakt. Daarbij moet men wijzen op een of meer vermogensbestandsdelen die onder ‘trust-verband’ staan.

Deze van oorsprong leenrechtelijke constructie gebruikt om erfenissen door een van tevoren aangewezen 'Trustee' te gaan verdelen over de erfgenamen van een erflater ('Beneficiaries'). Het Trustvermogen ('Trustfund') is net als met betrekking tot een BV een afgescheiden vermogen waar, in geval van faillissement van de 'Trustee' de crediteuren geen aanspraak kunnen maken.

Verder geldt dat in het geval de 'Trustee' goederen uit dit 'Trustfund' ten eigen bate vervreemdt, de 'Beneficiaries' aanspraak kunnen maken op de opbrengsten van die vervreemding (een soort 'zaaksvervanging'). Wat valt er nu allemaal onder deze opbrengsten?. Dit zijn niet alleen de specifieke opbrengsten die de verkoop opleverde, maar kan ook gewoon een betaling in geld zijn.

Er zijn verschillende zakenrechtelijke aspecten van de ‘equitable interest’:

  • Equitable interests kunnen slechts worden ingeroepen tegen derden die te kwader trouw (with notice) zijn of om niet hebben verkregen. Het feit dat het zaaksgevolg, dat aan de equitable interest van de beneficiary is verbonden, vindt niet zozeer zijn verklaring in de aard van het recht van de beneficiairy, maar is eerder gebaseerd op dat wat mag worden verwacht van degene tegen wie de bescherming van de rechter wordt ingeroepen.

  • De met een trust bezwaarde goederen behoren weliswaar streng rechtens (at law) toe aan de trustee, maar zij hebben een bijzondere bestemming die blijkt wanneer deze failliet wordt verklaard. De met een trust bezwaarde goederen vormen van de rest van het vermogen van de trustee afgescheiden vermogensbestanddelen. Het bijzondere karakter van het trustfund blijkt onder meer uit het goederenrechtelijke aspect van de equitable interest, namelijk het recht van tracing.

  • De trust-bestemming van bepaalde goederen die rechtens toebehoren aan een trustee, brengt met zich mee dat die als het ware worden afgescheiden van het vermogen van de trustee. Dit nu kan óók gelden voor de goederen die in de plaats komen van de oorspronkelijk met een trust bezwaarde goederen. Er kan dus ten aanzien van de met een trust bezwaarde goederen zaaksvervanging plaatsvinden.

8.9 Indeling trusts

De trust kan als een unieke creatie van het Anglo-Amerikaanse recht beschouwd worden. Deze rechtsvorm kan worden ingedeeld in de categorieën ‘constructive trust’ ,‘statutory trust’ en ‘express trust’. De eerste categorie kan in alle onderdelen van het vermogensrecht worden toegepast. De tweede vorm is het middel bij uitstek van de wetgever om vermogensafwikkelingen op een zeer effectieve en adequate manier te realiseren. De ‘express trust’ ten slotte vormt een ideaal middel om vermogens te beheren en daaruit uitkeringen te doen door het kapitaal en het inkomen daaruit te scheiden. Dat gebeurt op een manier die het continentale recht niet.

8.10 ‘Chattels’

Het Engelse recht maakt naast een onderscheid tussen ‘real property (zakelijke rechtsvorderingen) en ‘personal property’ (persoonlijke rechtsvorderingen) ook een onderscheid tussen 'real property') en 'Chattels' (roerende zaken) 'Chattels' komt van het Latijnse catalla, wat ‘vee’ betekent.

Deze chattels kunnen weer worden onderscheiden in ‘chattels in possession’ en ‘chattels in action’. Bij de eerste categorie moet men denken aan lichamelijke roerende zaken en bij de tweede groep aan onlichamelijke acties. De eerste soort kan voorwerp van possession zijn, de tweede kan men slechts door middel van een rechtsvordering geldend maken volgens de gedachtegang die duidelijk aan deze terminologie ten grondslag ligt.

8.11 Eigendom en bezit van roerende zaken

Ook in het Engels recht is er een verschil te ontwaren tussen eigendom ('Title') en bezit ('Possession'), al is het onderscheid erg vaag. Om de oorsprong aan te geven, moeten we een aardig stuk in de tijd teruggaan.

Aan het begin van de middeleeuwen trokken de Saksen vanuit Duitsland naar 'Brittannia' onder leiding van Horsa en Henguist. Hierbij verdrongen ze de daar woonachtige Kelten naar allerlei uithoeken van de Britse eilanden.

Op deze manier werd het Saksische eigendomsbegrip ('Gewere', in het Engels: 'Seisin') geïntroduceerd, daarbij is diegene die de feitelijke macht over een roerende zaak heeft de bezitter. Raakt de bezitter van een roerende zaak zijn zaak onvrijwillig kwijt aan een ander, dan heeft eerstgenoemde een rechtsvordering op laatstgenoemde wegens een gepleegde onrechtmatige daad.

Sinds de Saksische tijd is er flink wat veranderd, doch het basisprincipe bleef grotendeels gelijk. Naar oud Engels recht kon een 'eigenaar', die was bestolen, de dief alleen op basis van een burgerlijke rechtsvordering uit onrechtmatige daad ('Trespass') aanpakken. Dit kwam omdat diefstal naast onrechtmatige daad ook als misdrijf werd beschouwd. Een burgerlijke zaak kon alleen tegen de dief aanhangig worden gemaakt nadat deze eerst strafrechtelijk berecht was. De gestolen roerende zaak werd altijd door de Kroon in dat strafproces geconfisqueerd (samen met andere goederen van de dief)!

Na de zeventiende eeuw kon men de afgifte van zijn goed van een dief, een vinder of diens rechtsopvolgers afdwingen als eerstgenoemde het onvrijwillig was kwijt geraakt. Zie de 'Case Clayton versus Le Roy & Fils' in 1911. Als de niet-rechthebbende de afgifte weigerde, kon de werkelijke rechthebbende stellen dat er sprake was van een onrechtmatige daad, zelfs als diegene die het gestolen of gevonden goed had, dit rechtmatig van een ander had verkregen.

Wat moest de werkelijke rechthebbende nu aantonen? Hij hoefde slechts te bewijzen dat hij meer recht had op het bezit van dat goed dan de ander. Zie hierover de 'Case Armory versus Delamirie' in 1722. De beslissing in deze zaak is nog steeds één van de leading cases in het moderne personal property-recht. Het verheldert dat het bestaan van een nog beter recht dan dat van de eiser niet in de weg staat aan een veroordeling van de gedaagde, aan wie het niet is toegestaan om ten opzichte van de eiser op een dergelijk recht van een derde te beroepen.

8.12 ‘Bailment’

Hierboven zagen we al dat het Engels recht wel het verschil tussen eigendom en bezit kent maar dat het verloop tussen deze twee instituten erg vaag is. Het Engelse recht kent het zgn. 'Bailment'.

Terminologisch gezien is dit het bezit (van een roerend goed) dat de 'Bailor' vrijwillig aan een ander ('Bailee') overhandigt, anders dan met de bedoeling om zich van zijn eigendom te ontdoen. In feite hebben we het hier te doen met ons houderschap. Het houdt dus in dat men door de overdracht van de feitelijke macht over een goed naar Engels recht het bezit heeft overgedragen. De 'Bailor' is dus na de overhandiging aan de 'Bailee' geen bezitter meer.

Het bijzondere is nu dat dit 'bezit' ('ons' houderschap) zelfs een goederenrechtelijke werking heeft. Een huurder, een pandnemer, een bewaarnemer of een bruiklener zijn dus naar 'Common Law' goederenrechtelijke gerechtigden tot het goed. Ook naar Engels recht geldt dat bezit als volkomen titel geldt. De bezitter kan dus ten opzichte van eenieder zijn recht op het goed inroepen, met uitzondering van de eigenaar van het goed.

8.13 ‘Constructive possession’ en ‘constructive delivery’

Constructive possession bezit, immers lijkt naar de begrippen van de common law, hetzelfde als feitelijke heerschappij: de persoon bij wie zich die bevindt is bezitter en degene bij wie zich die niet bevindt is géén bezitter.

Terwijl het betwijfeld kan worden of de common law een constructive possession kent die enigszins vergelijkbaar is met de Romeinsrechtelijke possessio civilis, staat het vast dat hij wel degelijk een constructive delivery kent. Dit wil zeggen dat een wijze van bezitsverschaffing die niet gepaard gaat met een daadwerkelijke verschaffing van de feitelijke heerschappij. Deze rechtsfiguur is echter zo nauw verbonden met één bijzondere wijze van eigendomsoverdracht dat dit alleen binnen dit verband behandeld zal worden.

 

Onder ‘Civil law’ verstaat men het door het Romeinse recht en zijn traditie gevormde privaatrecht van het Westeuropese continent. Een belangrijk kenmerk van dit recht is dat het een uniforme structuur toekent aan wat men tegenwoordig zakenrecht noemt. Het Romeinse recht kende dus geen duidelijk onderscheid tussen roerende en onroerende zaken. Voor wat de ‘civil law’ betreft, speelt het object waarop men een recht van eigendom heeft in theorie geen enkele rol. Dit fundamentele gegeven is er de oorzaak van dat dat de ‘civil law’ een uniforme zakenrechtelijke structuur kent. Het eigendomsrecht op een boek en op een landgoed was in principe gelijk.

 

 

Deel III: Eigendomsoverdracht van roerende zaken: Ius Commune - Chapter 9

 

In Europa zijn twee systemen van eigendomsoverdracht courant; één zonder en één met het vereiste van bezitsverschaffing ('Traditio'). De 'Traditio' is in feite niets meer dan een handeling om 'het publiek' te laten zien dat er niet alleen een verandering plaatsvindt met betrekking tot diegene die het goed feitelijk in zijn macht heeft, maar dat het goed 'echt' in eigendom overgaat (bezitsverschaffing). Er werd een onderscheid gemaakt tussen deze formaliteit voor de goederenrechtelijke overdracht van het goed, en de onderliggende rechtsgrond van die overdracht. Deze rechtsgrond was een verbintenisrechtelijke overeenkomst tussen de contractspartijen (om het goed in eigendom over te laten gaan). Op deze manier was het onderscheid tussen verbintenissenrecht en goederen-/zakenrecht geschapen.

9.1 Het leveringsbeginsel

De Romeinen beschouwden de bezitsverschaffing als de manier waarop de eigendom van persoon A op persoon B kon overgaan. Volgens de Instituten was dit gebaseerd op het natuurrecht. Het vergde dat de eigendomsoverdracht werd bevestigd door een voor iedereen herkenbaar symbool dat men de eigendom van het goed inderdaad wilde overdragen. Daar deze bezitsverschaffing een constitutief vereiste was, werd diegene aan wie men het bezit had verschaft de eigenaar van het goed, zelfs als men het goed al eerder verbintenisrechtelijk aan iemand anders had verkocht.

Het is belangrijk om te zien dat het enige rechtsmiddel dat een bedrogen eerste koper ten dienste staat, uitsluitend gelegen is in een persoonlijke actie tegen de koper. In beginsel kende het gemene recht hem geen actie toe tegen de tweede koper, zelfs niet als deze op de hoogte was van de eerste koop.

9.2 Vereisten aan eigendomsoverdracht

Naar Romeins recht was voor de overdracht van eigendom noodzakelijk dat:

  1. De vervreemder beschikkingsbevoegd was

  2. Er voor de eigendomsoverdracht een reden (causa) was

  3. De feitelijke bezitsverschaffing plaatsvond (traditio).

1. De subjectieve benaderingswijze van de traditionele gemeenrechtelijke leer komt er op neer dat er dus drie vereisten aan de eigendomsoverdracht worden gesteld: de traditio (eigenlijke bezitsverschaffing), de op eigendomsoverdracht gerichte wilsovereenkomst en de noodzakelijke beschikkingsbevoegdheid van de tradent. Deze moet altijd beschikkingsbevoegd zijn om te leveren, aangezien er anders geen geldige levering plaatsvindt.

2. In de filosofische leer van Aristoteles' 'Metaphysica V' bestonden er verschillende soorten Causae: de 'Causa Efficiens/Praecedens', de 'Causa formalis', de 'Causa Materialis' en de 'Causa Finalis'. Het betreft hier respectievelijk de oorspronkelijke reden, de formele reden, de materiële reden en de uiteindelijke reden.

Welke 'Causa' men voor de rechtens relevante 'Causa' verkiest, kan in de praktijk een verschillende invloed hebben. Voor de rechtsgeleerdheid kan het namelijk enerzijds de 'Causa Efficiens/Praecedens' zijn en anderzijds de 'Causa Formalis'. In het eerste geval gaat het om het rechtens te bereiken doel (objectief criterium) en in het tweede geval om het door partijen te bereiken doel (subjectief criterium).

3. De 'Traditio' moet altijd een tweezijdige handeling zijn. Indien de 'ontvanger' zich het goed eenzijdig verschaft, is er sprake van diefstal (Digesten, Paulus).

In de Digesten wordt door Iavolenus de 'traditio' gezien als een tweezijdige rechtshandeling. Bij de bezitsverschaffing is van belang dat zowel de wil van de verkrijger als de wil van de verschaffer op de overgang van het bezit zijn gericht. Volgens Ulpianus (Digesten) is het onmogelijk om onder invloed van dwaling een goed uit zijn bezit te verliezen. De onderliggende overeenkomst kan volledig rechtsgeldig zijn maar door bezitsverschaffing van bijv. het verkeerde goed, is de bezitsverschaffing ongeldig. Marcianus (Digesten) stelde verder dat de bezitsverschaffing van een minderjarige of een handelsonbekwame ook nietig kan zijn als het niet de goedkeuring van de voogd heeft. Zonder goedkeuring of bekrachtiging door de voogd kan laatstgenoemde in dat geval dat goed revindiceren. Dát de bezitsverschaffing als een rechtshandeling moet worden beschouwd, wordt voor een groot deel genoodzaakt door het feit dat men ook middels verklaringen kan leveren ('Traditio Brevi Manu'/'Constitutum Possessorium').

9.3 Verkrijgende verjaring

De belangrijkste regel met betrekking tot de eigendomsoverdracht was wellicht het uitgangspunt dat iemand slechts door de eigenaar de eigendom van een goed kan worden verschaft: 'Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberat' (niemand kan meer rechten aan een ander overdragen dan hij zelf heeft). Het Romeinse recht kende zelfs niet de derdenbescherming met betrekking tot de verkrijging door een derde te goeder trouw ('Bona Fides'). Alleen met betrekking tot de Romeinse belastinginner was een uitzondering gemaakt: wanneer de fiscus toevallig beschikte over zaken waarvan hij geen eigenaar was, dan werd de koper beschermd tegen de rei vindicatio van de eigenaar, die dan de fiscus aansprakelijk kon stellen voor het verlies van zijn recht.

Enige bezitters werden door het recht beschermd alsof zij eigenaren waren. Voorwaarden hiervoor waren wel:

  • op het moment van het ontvangen van het goed te goeder trouw zijn

  • een goed van een beschikkingsbevoegde hebben ontvangen

Dan werd je na een bepaalde tijd toch eigenaar in verband met acquisitieve verjaring ('Usucapio').

Om een zaak door middel van verkrijgende verjaring in eigendom te kunnen verkrijgen, diende men dus door middel van een traditio op grond van een geldige titel in het bezit te zijn gekomen. Er moest wel sprake zijn van een geldige rechtstitel waaromtrent niet was gedwaald. Zie Justinianus' Instituten. Met betrekking tot eis 1 waren Bartolus en de aanhangers van het Canonieke recht van mening dat men tijdens de gehele verjaringsperiode niet te kwader trouw mocht zijn: men moest dus voortdurend in de veronderstelling zijn dat men had ontvangen van een beschikkingsbevoegde. Als men het goed middels een vertegenwoordiger had ontvangen moest in de regel alleen laatstgenoemde te goeder trouw zijn.

Als men halverwege de acquisitieve verjaring het goed aan een ander overdroeg, mocht ook laatstgenoemde op het moment van zijn verkrijging niet te kwader trouw zijn. In dat geval kon de nieuwe bezitter de termijn van zijn voorganger van de verjaringstermijn aftrekken.

Een goed dat door A van B is verduisterd (I), of ten onrechte door een Detentor A wordt achtergehouden (II), of dat door A door geweldsmisbruik jegens B is verkregen (III), kan nooit door C middels acquisitieve verjaring worden verkregen, zelfs niet als C te goeder trouw was. Zie hiervoor Justinianus' Instituten. De tweede van deze 'Res Furtivae' werd op een gegeven moment niet meer als een omstandigheid beschouwd die de acquisitieve verjaring in de weg stond.

In Europa gold echter op veel plaatsen de aanvullende regel dat indien een derde te goeder trouw (C) een goed had verkregen van iemand (B) die het van een beschikkingsonbevoegde (A) had verkregen, laatstgenoemde het desalniettemin kon revindiceren indien A de koopsom, welke C aan B had moeten voldoen, betaalde aan C.

De Franse jurist Pothier verwierp de uitzondering van de werking van de acquisitieve verjaring met betrekking tot een 'Res Furtivae'. Dit deed hij op basis van de bewering dat deze regel niet stoelde in het natuurrecht. In de praktijk werden de rechtsregels omtrent acquisitieve verjaring in veel gebieden feitelijk illusoir gemaakt door de regel dat bezit gold als volkomen titel. De eigenaar moest immers bewijzen dat hij meer recht had op het goed dan de bezitter.

9.4 Eigendomsverkrijging en vertegenwoordiging

Ondanks dat het Romeins recht niet het instituut van de verbintenisrechtelijke vertegenwoordiging kende, was het naar Romeins recht wel mogelijk dat het bezit en de eigendom goederenrechtelijk werden verkregen middels een vertegenwoordiger van de werkelijke verkrijger (Digesten, Neratius). Deze tegenstrijdigheid hangt samen met de sterke kracht van de Romeinsrechtelijke 'wil om te bezitten' ('Animus Possidendi'). Indien men een goed feitelijk in zijn macht kreeg dat men voor een ander ging houden, dan had die ander het bezit van het goed verworven. En als men dan toch het bezit kon verwerven middels een vertegenwoordiger, dan moest hetzelfde gelden met betrekking tot de eigendom. Immers als je wel bezit maar geen eigendom via vertegenwoordiging zou kunnen verkrijgen, dan zou niemand eigenaar zijn.

De vertegenwoordiger kon geen eigenaar zijn, omdat hij niet voor zichzelf was gaan bezitten. Degene van wie het goed kwam had geen recht meer op het goed dus kon evenmin eigenaar zijn. Het meest logisch was daarom dat de vertegenwoordigde (principaal) eigenaar werd.

Een volgend probleem was echter de vraag wat de 'Causa' van de vertegenwoordigde zou zijn. Met betrekking tot de vertegenwoordiger was wel een 'Causa' aan te wijzen. Men loste dit op door de koop- en verkoopovereenkomst met de overeenkomst van lastgeving ('Mandatum') samen te voegen. Daardoor ontstond een causa voor de verbintenisrechtelijke overeenkomst tot eigendomsoverdracht aan de principaal.

Als in bovengenoemd geval de vertegenwoordiger niet in naam, noch in opdracht van de vertegenwoordigde heeft gehandeld, wordt de vertegenwoordigde pas eigenaar indien de vertegenwoordiger heeft doorgeleverd aan de vertegenwoordigde (Digesten, Callistratus). De contractspartij kon immers niet weten dat hij bezit verschafte aan een vertegenwoordiger! Er was dus geen sprake van 'Animus Possidendi'. Bartolus ging er van uit dat de wil van de vertegenwoordiger op het moment van de transactie van doorslaggevend belang is.

Deze wil kon de vertegenwoordiger later niet meer wijzigen (nemo causam possesionis sibi ipse mutare potest). Tijdens de Republiek der Verenigde Nederlanden oordeelde de Hoge Raad van Holland en Zeeland in een zaak in 1624 dat in geval de vertegenwoordiger op zijn eigen naam een goed kocht ten gunste van een vertegenwoordigde, toch geen doorlevering noodzakelijk was. De Hoge Raad stelde dat dit wel zo in het Romeins recht was geregeld, maar dat die regel ook elders in Europa niet meer werd toegepast. De Hoge Raad verwierp dus deze doorleveringsleer. Het naam aan dat zowel het bezit als ook de eigendom bij een dergelijk geval van middellijke vertegenwoordiging onmiddellijk overgingen op de achterman, zonder eerst het vermogen van de middellijke vertegenwoordiger te passeren.

 

In Europa zijn twee systemen van eigendomsoverdracht courant; één zonder en één met het vereiste van bezitsverschaffing ('Traditio'). De 'Traditio' is in feite niets meer dan een handeling om 'het publiek' te laten zien dat er niet alleen een verandering plaatsvindt met betrekking tot diegene die het goed feitelijk in zijn macht heeft, maar dat het goed 'echt' in eigendom overgaat (bezitsverschaffing). Er werd een onderscheid gemaakt tussen deze formaliteit voor de goederenrechtelijke overdracht van het goed, en de onderliggende rechtsgrond van die overdracht. Deze rechtsgrond was een verbintenisrechtelijke overeenkomst tussen de contractspartijen (om het goed in eigendom over te laten gaan). Op deze manier was het onderscheid tussen verbintenissenrecht en goederen-/zakenrecht geschapen.

 

 

Deel III: Frans recht - Chapter 10

 

10.1 Ancien droit français

Lange tijd heeft ook in Frankrijk met betrekking tot de levering van het bezit en de eigendom het Romeinsrechtelijke 'Ius Commune' gegolden. Hier kwam pas met de invoering van de Code Civil verandering in. Door het Franse costumiere recht werd al heel snel de 'Traditio Ficta'-levering van het 'Constitutum Possessorium' ('Clause de Désaisine et Saisine') bevestigd. Dit was voor een groot deel te danken aan de praktijk van Franse notarissen welke uiteindelijk werd bestendigd.

10.2 Romeins eigendomsrecht en natuurrecht

Ook Hugo Grotius had al kritiek geleverd op de Romeinsrechtelijke instelling dat eigendom slechts met behulp van feitelijke bezitsoverdracht kon worden overgedragen. Hij stelde dan ook dat deze Romeinsrechtelijke praktijk tot het natuurrecht behoorde, ondanks dat de Romeinen het niet toepasten. (De Romeinen konden trouwens wel het bezit verschaffen middels het 'Constitutum Possessorium'.)

Pufendorf, Wolff en Domat stelden dat de levering middels een overeenkomst naar het natuurrecht ('Ordre Naturel') wel mogelijk moest zijn daar de eigendom 'an sich' impliceerde dat men erover mocht beschikken zoals men wilde en dus ook mag leveren zoals men zelf wil. Ze vonden dus dat eigendom an sich impliceert dat men erover mag beschikken zoals hij wil en dus ook mag leveren zoals hij wil (contractsvrijheid).

Onder invloed van deze juristen heeft Frankrijk als eerste continentaal-Europese staat gesteld dat de eigendom middels een verklaring kan overgaan. Dit was wellicht ook onder invloed van de stromingen die de contractsvrijheid benadrukten. Het nieuwe beginsel werd als een algemeen beginsel van vermogensrecht in verschillende artikelen en is in veel landen die de Franse traditie volgen overgenomen.

10.3 Eigendomsoverdracht naar Frans recht

Naar Frans recht bestaat dus niet langer de verplichting om het bezit van een goed te verschaffen ('Obligation de Livrer'). Door de verbintenis van eigendomsoverdracht te realiseren, is het bezit al overgedragen. Als men dus naar Frans recht afspreekt om de eigendom van een goed op een ander te laten overgaan, is dat met het realiseren van die verbintenis geschied. De ander heeft dan het bezit/eigendom, maar nog niet het houderschap van dat goed verworven. Dit is dus in feite een levering 'Constitutum Possessorium'! De verbintenis behoeft niet meer door middel van een traditio ten uitvoer te worden gelegd teneinde de overgang van het eigendomsrecht te bewerkstelligen.

Ondanks dat de eigendomsoverdracht naar Frans recht niet de formele, 'voor eenieder zichtbare' bezitsverschaffing bevat, werkt het toch (uiteraard) jegens eenieder.

Sommige Franse juristen zoals Toullier suggereerden dat de overdracht van (roerende) goederen middels bovengenoemde verbintenis slechts relatief (tussen partijen) gold en dat de formele bezitsverschaffing toch noch moest plaatsvinden om de eigendomsoverdracht ook nog jegens derden te kunnen laten werken. Dit is niet zo: dit werd in 1845 in de zaak 'Catros c. Blaise' bepaald door het Gerechtshof van Rennes en werd bevestigd door de Franse Cour de Cassation. De bezitsverschaffing heeft echter op een ander punt wel betekenis. Dat is op het punt dat de verkoper het goed aan een koper verkoopt middels een verbintenis, maar hetzelfde goed wederom aan een ander verkoopt en levert middels de feitelijke overdracht. Als de tweede koper te goeder trouw is, is hij de eigenaar van het goed geworden. Dit hangt mede samen met het uitgangspunt dat bezit een volkomen titel is.

10.4 Vereisten aan eigendomsoverdracht

Er bestaat een aantal beperkingen op de algemene regel dat eigendom naar Frans recht overgaat ‘par l’effet des obligations’. Deze zullen in het kort besproken worden:

  • Er moet een verbintenis tot eigendomsoverdracht bestaan die bepaalde gespecificeerde goederen tot object heeft. Indien iemand een voorraad appels in een silo heeft opgeslagen, gaat een gedeelte daarvan pas in eigendom over als de verkoper ze feitelijk heeft overgedragen aan de nieuwe eigenaar of iemand die ze namens hem komt ophalen. Het afzonderen van het gedeelte van de rest is niet voldoende. Zie de uitspraak van de Cour de Cassation van 31 december 1894.

  • Eigendomsoverdracht is alleen mogelijk door mensen die bevoegd zijn om over eigendom te beschikken. Hoe zit het nu met toekomstige goederen die op het moment dat de verbintenis is aangegaan nog niet gereed zijn? Wanneer gaan die goederen in eigendom over? In de uitspraak van 14 maart 1900 ('William Eden c. Whistler') bepaalde de Cour de Cassation dat met betrekking tot een kunstwerk de kunstenaar bepaalt wanneer het kunstwerk af is en dus bepaalt wanneer het kunstwerk wordt geleverd. In de zaak 'Leverrier et Aubry c. syndic Barnès' werd bepaald dat in het geval dat A met behulp van zijn eigen materialen een goed vormt ten behoeve van B, De eigendom pas van A naar B overgaat als het goed 'af' is. Het feit dat er al enige betalingen door B aan A zijn gedaan, doet daar niets aan af.

  • De regel van art. 1138 Cc is niet van dwingend, maar van regelend recht. Men kan dus overeenkomen dat eigendom anders dan ‘par l’effet des obligations’ zal overgaan. Deze regel werkt dus alleen maar indien geen nadere bedingen omtrent de eigendomsoverdracht zijn gemaakt. Zo kunnen partijen bepalen dat de eigendom pas overgaat op het moment dat het goed feitelijk in de macht van de ander wordt gebracht (Cour de Cassation, 8 juni 1904, 'Raffestin c. Savarre').

  • Ten slotte gaat eigendom slechts over indien er een geldige daartoe strekkende verbintenis bestaat. Dit is niet een vraag van zakenrechtelijke, maar van verbintenissenrechtelijke aard.

10.5 De bescherming van derden

Net als het Nederlandse privaatrecht kent het Franse recht de regel 'bezit geldt als een volkomen titel' (artikel 2279, lid 2 Code Civil 1804). Als B houder is van een goed van A en B het goed zonder toestemming van A vervreemd aan C, is de overeenkomst tussen B en C naar Frans recht nietig ('nulle'). Desalniettemin geldt dat indien C te goeder trouw is en het goed in zijn bezit heeft verkregen, er sprake is van derdenbescherming. Goede trouw wordt aangenomen; kwade trouw moet door A worden bewezen! Deze regeling geldt niet indien bezit is verkregen door middel van 'Constitutum Possessorium'. Zie de uitspraak van het Hof van Lyon van 9 april 1851 in de zaak 'Blanc Praslon c. Callinet'.

Er is wel sprake van derdenbescherming in het geval dat middels de 'Traditio Brevi Manu' is geleverd en er op het moment van de levering sprake was van goede trouw. Als er pas later kwade trouw ontstaat, doet dat er niets aan af.

In het geval een vierde (D) dit goed verkrijgt krachtens erfrecht is er sprake van kwade trouw aan de kant van de vierde indien er ook kwade trouw was bij de derde (C). Zie de uitspraak van het Cour de Cassation van 16 juni 1971 inzake 'Époux Blanc c. Cons. Delcroix'. Voor de rest hoeft er voor de werking van derdenbescherming naar Frans recht geen sprake te zijn van een geldige 'Causa'. Dat is gek, want in het geval B wel beschikkingsbevoegd was, was er wel een 'Causa Iusta' noodzakelijk. Dat uitsluitend het bezit en de goede trouw in geval van vrijwillige bezitsverlies door A) voor de derdenbescherming noodzakelijk is, werd aangetoond in de uitspraak van het Cour de Cassation van 6 juni 1886 in de zaak 'Lévy et Hachenbourg c. Moyse et Clausse'.

In het geval dat A zijn goed door verlies of diefstal kwijtraakt, geldt iets anders. Zie artikel 2279, lid 2 Code Civil 1804. Wanneer is er sprake van diefstal? Als A een goed aan B overhandigt en B verduistert het goed, is er geen sprake van diefstal. Zie de uitspraak van het Cour de Cassation van 28 februari 1883 inzake 'Lévy et Hachenbourg c. Moyse et Clausse'. A gaf het goed immers niet onvrijwillig aan B! Als A het goed door verlies of diefstal is kwijtgeraakt, kan hij het gedurende een periode van 3 jaar van de houder terugvorderen. Als de derde het binnen genoemd termijn het goed het te goeder trouw heeft gekocht op een beurs, veiling of markt, moet A echter wel de koopprijs aan die derde voldoen.

10.6 Afwijkende tradities

De Franse Code Civil staat als één van de invloedrijkste wetboeken uit de rechtsgeschiedenis in veel landen op het Europese continent te boek. Vooral in België maar ook in Nederland, Italië en Spanje namen veel bepalingen met betrekking tot eigen privaatrecht uit dit Code Civil over. Toch verschilt het privaatrecht op sommige terreinen wezenlijk van dat in Frankrijk.

Neem daarbij het Spaanse Código Civil (1889) met betrekking tot verduistering van goederen als voorbeeld. Verduistering door een houder is daar geen vorm van diefstal, en dus geen vorm van onvrijwillig bezitsverlies. ‘Onvrijwillig bezitsverlies’ heeft in Spanje trouwens ook een andere betekenis dan in het Code Civil. Zij houdt in dat een onbevoegd verrichte beschikking door een houder het recht van de eigenaar op geen enkele wijze kan schaden. Het Código Civil bevat ook anders dan in het Franse wetboek een afzonderlijke regeling voor de verkrijgende verjaring van roerende zaken (1955).

Het Nederlandse Burgerlijke Wetboek verschilt ook op diverse vlakken met het Code Civil. Het onderscheid in benadering komt onder andere in de vraag voor een succesvol beroep op de bescherming van rechtspersonen, die roerende zaken te goeder trouw in handen krijgen, naar voren. Is daarvoor een geldige titel vereist of niet? In het Lévy en Hachenbourg arrest was een dergelijke titel niet nodig, omdat het bezit in het Code Civil als volkomen bezit geldt.

 

Lange tijd heeft ook in Frankrijk met betrekking tot de levering van het bezit en de eigendom het Romeinsrechtelijke 'Ius Commune' gegolden. Hier kwam pas met de invoering van de Code Civil verandering in. Door het Franse costumiere recht werd al heel snel de 'Traditio Ficta'-levering van het 'Constitutum Possessorium' ('Clause de Désaisine et Saisine') bevestigd. Dit was voor een groot deel te danken aan de praktijk van Franse notarissen welke uiteindelijk werd bestendigd.

 

 

Deel III: Duits recht - Chapter 11

 

11.1 Pruisisch, Oostenrijks en Zwitsers recht

De voorgangers van het Duitse Bürgerliches Gestzbuch zijn het Pruisische Allgemeines Landrecht en het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Het Reichsgericht oordeelde in 1910 dat, indien de overdracht van een goed krachtens een nietige overeenkomst (wegens strijd met de goede zeden) tot stand was gekomen, de eigendom toch op de ander was overgegaan. De verkoper van het goed kon het echter conform het Pruisische Allgemeines Landrecht terugvorderen op basis van de verbintenisrechtelijke onverschuldigde betaling en dus niet op basis van de goederenrechtelijke revindicatie ('Causa Finalis'= op eigendomsoverdracht gerichte wilsovereenstemming, waaraan niet perse een geldige titel ten grondslag hoeft te liggen).

Dit standpunt is veel later ook opgenomen in het Zwitserse Zivilgesetzbuch. Het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch gaat van het hieraan tegengestelde uitgangspunt uit en vergt dus een 'Causa Praecedens'(voorafgaande oorzaak).

Voordat Zwitserland zijn burgerlijk recht codificeerde, heeft de hoogste rechter echter op 29 november 1929 bepaald dat de 'Causa Praecedens' als uitgangspunt moest worden genomen. Als er sprake was van een nietige overeenkomst, ging de eigendom dus niet over, maar kon men zijn goed door revindicatie terugvorderen. Er kwam zelfs een keuzemogelijkheid tussen goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking van een nietige overeenkomst tot de overdracht van een goed. De plicht tot de verbintenisrechtelijke variant zou alleen bestaan indien het goed te goeder trouw werd geleverd aan een derde. Uiteindelijk is in Zwitserland, net als in bijna alle Europese landen de goederenrechtelijke variant ('Causa Praecedens') aangenomen.

11.2 ‘Abstraktionsprinzip’

In Duitsland heeft de leer van de 'Causa Finalis' echter tot vandaag de dag stand kunnen houden. Verleidingen door de 'Causa Praecedens'-leer onder invloed van het natuurrecht en juristen als von Glück hebben evenwel plaatsgevonden, maar hebben de subjectiefrechtelijke opvattingen van Von Savigny niet aan het wankelen kunnen krijgen. Laatstgenoemde zag de verbintenisrechtelijke wilsovereenstemming van partijen ('Grundgeschäft') om een goed in eigendom over te dragen, de goederenrechtelijke overeenkomst ('Einigung') en de feitelijke overdracht ('Tradition') door een beschikkingsbevoegde als constitutieve vereisten voor de overdracht van de eigendom van een goed. Als aan wettelijke vereisten niet was voldaan, was desalniettemin de eigendom goederenrechtelijk overgegaan.

Dit noemt men in het Duitse recht het 'Abstraktionsprinzip'. Dit is een verbintenisrechtelijke wilsovereenstemming van partijen om een goed over te dragen, de goederenrechtelijke overeenkomst en de feitelijke overdracht door een beschikkingsbevoegde zijn de constitutieve vereisten voor de overdracht van een goed. Men krijgt slechts een vordering uit onverschuldigde betaling, bij faillissement gelijke schuldeiser en recht op een deel van het totale vermogen. In geval van faillissement heeft men dus net als alle andere schuldeisers recht op een deel van het totale vermogen.

In het Duitse recht, net als in het Nederlands recht, een verbintenisrechtelijke overeenkomst en een goederenrechtelijke overeenkomst (en uiteraard de bezitsverschaffing) noodzakelijk om de eigendom van een goed te laten overgaan. Als in de verbintenisrechtelijke overeenkomst ondubbelzinnig geen en later in de goederenrechtelijke overeenkomst wel een eigendomsvoorbehoud wordt opgenomen, geldt dit eigendomsvoorbehoud niet (Bundesgerichtshof, 9 juli 1975).

Hoe zit het nu met de eigendomsoverdracht als men een goed middels een vertegenwoordiger verkrijgt? In het 'Ius Commune' was dit een vraag die beantwoord moest worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval en de wil van contractspartijen. In het Duitse recht is er ten gunste van de vertegenwoordigde gehandeld indien de vertegenwoordiger in naam van de vertegenwoordigde met de contractspartij heeft gehandeld. De omstandigheden van het geval zijn daarbij van belang. In de overige gevallen heeft de vertegenwoordiger het goed zelf verkregen en moet hij het eerst nog doorleveren aan de vertegenwoordigde om de eigendom op laatstgenoemde te laten overgaan.

Het instituut van de vertegenwoordiging is naar Duits recht uitsluitend mogelijk met betrekking tot rechtshandelingen en dus niet met betrekking tot de verschaffing van het bezit. Dit laatste is nl. een feitelijke handeling. Hoe wordt nu het bezit ten gunste van de vertegenwoordigde verschaft? Hiertoe moeten vertegenwoordigde en vertegenwoordiger vooraf in een overeenkomst vastleggen dat het door de vertegenwoordiger te ontvangen goed per 'Constitutum Possessorium' in het bezit van de vertegenwoordigde zal overgaan (er is in dat geval dus sprake van bezitsverschaffing per 'Constitutum Possessorium onder opschortende voorwaarde').

Als de bezitsverschaffing door de derde aan de vertegenwoordiger al is geschied, moet laatstgenoemde met zichzelf een overeenkomst afsluiten dat hij het goed voor de vertegenwoordigde zal gaan houden (!). Naar Duits recht bestaat trouwens de regel dat in het geval iemand failliet wordt verklaard, alle goederen die hij na dat moment verkrijgt, buiten de failliete boedel vallen. De vraag of een goed in de failliete boedel valt, hangt samen met het feit of de obligatoire overeenkomst voor of na de faillietverklaring werd afgesloten. In het eerste geval valt het goed in de boedel.

11.3 Verkrijging van een beschikkingsonbevoegde

Als een niet-eigenaar een goed levert aan een derde te goeder trouw, gaat de eigendom desalniettemin op laatstgenoemde over indien:

  • er een goederenrechtelijke overeenkomst is gesloten

  • er verschaffing van het bezit plaatsvindt

De verschaffing van het bezit middels de 'Traditio Brevi Manu' is in principe niet meer noodzakelijk omdat de houder al als een bezitter kan worden beschouwd. Indien de derde te goeder trouw een goed per 'Constitutum Possessorium' van een niet-eigenaar in zijn bezit krijgt, wordt laatstgenoemde niet beschermd (niet-eigenaar blijft feitelijke macht houden). Hierop bestaat een uitzondering. Stel, eigenaar A brengt een goed onder eigendomsvoorbehoud in de macht van B. B verkoopt en verschaft het bezit van het goed aan C door bezitsverschaffing 'Constitutum Possessorium'. C verhuurt het goed echter aan D, doch B draagt de feitelijke macht direct over aan D, zonder tussenkomst van C. In dit geval werd C toch beschermd ondanks dat hem het goed 'Constitutum Possessorium was geleverd en B beschikkingsonbevoegd was.

Stel dat beschikkingsonbevoegde A een goed feitelijk in de macht van houder B brengt ('unmittelbarer Besitzer'). A cedeert zijn vordering van het goed (welk in de macht is van B) aan C. Indien C te goeder trouw is, verkrijgt hij de eigendom van dat goed. Het feit dat de bezitsverschaffing 'Constitutum Possessorium' (behoudens de genoemde uitzondering) niet wordt beschermd, maar de bezitsverschaffing middels cessie wel, hangt samen met het feit dat in het laatste geval de beschikkingsonbevoegde geen feitelijke macht meer uitoefent over het goed.

Als beschikkingsonbevoegde A een goed aan B middels 'Constitutum Possessorium' overdraagt aan B en B het goed tot zekerheid van betaling aan C overdraagt (waarbij het goed in de macht van A blijft, doch middels cessie aan B wordt overgedragen) is er toch sprake van eigendomsverkrijging door C. Zie de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 27 maart 1968.

De bovengenoemde gevallen van 'derden'-bescherming eisen telkens wel dat er sprake is van goede trouw aan de kant van de derde! De Duitse goede trouw vergt geen onderzoeksplicht, doch slechts het ontbreken van nalatigheid aan de kant van diegene die er beroep op doet. Aan de andere kant heeft de Duitse goede trouw een beperkter werking dan de Nederlandse goede trouw.

In Duitsland werkt de goede trouw uitsluitend voor zover er wordt gedwaald omtrent het feit of diegene van wie men het goed kreeg wel de eigenaar was.

In Nederland werkt de goede trouw ook voor zover er gedwaald werd omtrent het feit of diegene van wie men het goed verkreeg, wel beschikkingsbevoegd (dus eigenaar of houder) was. Indien een beschikkingsonbevoegde een goed aan een vertegenwoordiger levert, gaat het voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van derdenbescherming om de goede trouw aan de kant van de vertegenwoordiger, tenzij de vertegenwoordiger handelde in naam en in opdracht van de vertegenwoordigde.

Daar de goede trouw alleen maar relevant is met betrekking tot rechtshandelingen, moet de goede trouw met betrekking tot de verbintenisrechtelijke overeenkomst bestaan.

 

De voorgangers van het Duitse Bürgerliches Gestzbuch zijn het Pruisische Allgemeines Landrecht en het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Het Reichsgericht oordeelde in 1910 dat, indien de overdracht van een goed krachtens een nietige overeenkomst (wegens strijd met de goede zeden) tot stand was gekomen, de eigendom toch op de ander was overgegaan. De verkoper van het goed kon het echter conform het Pruisische Allgemeines Landrecht terugvorderen op basis van de verbintenisrechtelijke onverschuldigde betaling en dus niet op basis van de goederenrechtelijke revindicatie ('Causa Finalis'= op eigendomsoverdracht gerichte wilsovereenstemming, waaraan niet perse een geldige titel ten grondslag hoeft te liggen).

 

 

Deel III: Engels recht - Chapter 12

 

12.1 De rol van de bezitsverschaffing

Met betrekking tot de overdracht van roerende goederen bestaat een conglomeraat van rechtsregels van verschillende origine. De regels zijn zelfs afhankelijk van de rechtstitel. In de middeleeuwen werd eigendom overgedragen middels de verschaffing van het bezit. Naar Germaans gebruik was echter de verschaffing van het bezit gelijk aan de verschaffing van de eigendom.

Bracton stelde dat in het oud Germaans recht net als het Romeins recht de verschaffing van het bezit de basis was. Dit werd bevestigd in de zaak 'Dearl vs. Hall'door Sir Thomas Plumer in 1828. Iedere keer als men naar Engels recht een goed in de macht van een ander bracht, was er sprake van bezitsverschaffing. Voor de overdracht van de eigendom werd de verschaffing van het bezit als een constitutief vereiste beschouwd. Zie de zaak 'Cochrane versus Moore' (1890). Hierop werden twee uitzonderingen aangebracht.

12.2 Overdracht middels de 'Deed'

Het bezit en de eigendom kan ook worden overgedragen via een sterk geformaliseerde, verzegelde, onderhandse akte, de zgn. 'Deed'. Al aan het einde van de middeleeuwen, tijdens de regering van Edward IV (1461-1470), werd dit document gebruikt voor de overdracht van belangrijke roerende en onroerende goederen. Deze was even rechtsgeldig als die welke door middel van bezitsverschaffing geschiedde. Als een overeenkomst in zo'n 'Deed' wordt vastgelegd, gelden veel vormvereisten. Aan de andere kant gelden formaliteiten voor 'gewone' overeenkomsten juist weer niet voor de 'Deed'. Zo geldt bijv. met betrekking tot de 'Deed' niet de eis dat aan een bepaalde causa-voorwaarden ('Consideration') moet zijn voldaan.

Met behulp van de 'Deed' kan het bezit en de eigendom zelfs worden overgedragen zonder de feitelijke bezitsverschaffing. Men hoeft het goed zelfs niet in zijn (middellijk of onmiddellijk) bezit te hebben. Sterker nog, het is zelfs mogelijk als het goed is verloren of is gestolen! Het is in de praktijk een soort cessie van het revindicatierecht met goederenrechtelijke werking.

De eigendom kan ook nog zonder de verschaffing van het bezit worden overgedragen in het geval men een overeenkomst tot koop (van een roerend goed) sluit. Uitsluitend deze overeenkomst leent zich voor de goederenrechtelijke overgang van de eigendom zonder bezitsverschaffing (op basis van consensus). Naar Anglo-Amerikaans recht is een overdracht door middel van een ‘deed’ een goed geldig alternatief voor een overdracht door middel van bezitsverschaffing.

12.3 Overdracht van goederen

Hoe komt het nu dat bij de koop van een roerend goed geen bezitsverschaffing is vereist? Deze regel ontstond net na de middeleeuwen. In de middeleeuwen kon men de uitvoering van een puur mondelinge overeenkomst slechts afdwingen als men zelf al had gepresteerd (Writ of Debt), tenzij er sprake was van een overeenkomst tot verkoop van een roerend goed. De overeenkomst moest derhalve anders dan 'om niet' zijn.

Als men zijn goed aan een ander had overgedragen om het door de ander krachtens overeenkomst te laten houden, kon men echter zonder deze prestatie-eis zijn goed terugvorderen (Writ of Detinue). Het is voor te stellen dat men de verkoper als een soort houder ging zien zodra de koopovereenkomst was gesloten. En in dat geval kon men de 'Writ of Detinue' uitoefenen!

Dit lijkt wel voor ons gevoel op een overeenkomst tot overdracht van een goed met een automatisch ingebouwde 'Constitutum Possessorium' bezitsverschaffing! De bovengenoemde Writs werden langzamerhand omgevormd tot acties uit wanprestatie en onrechtmatige daad.

12.4 ‘Actio Pauliana'

Het grote nadeel van de regel dat men roerende goederen met een mondelinge afspraak in de eigendom van een ander kon laten overgaan, was dat men er massaal misbruik van maakte. Als iemand failliet werd verklaard, kon de failliet verklaarde persoon met allerlei andere personen samenspannen om goederen uit de failliete boedel als zijnde de eigendom van die ander uit de failliete boedel te halen ('Pauliana'). De vormeloze mondelinge overeenkomst was immers rechtsgeldig en het was zeer moeilijk te bewijzen dat het niet (rechtsgeldig) was gesloten.

Om het veelvuldige misbruik te voorkomen werd in 1677 het 'Statute of Frauds' aangenomen. Deze gold tot 1954 en hield in dat een mondelinge overeenkomst tot koop van een goed, boven een waarde van 10 Pounds sterling, alleen rechtsgeldig was indien als de overeenkomst was vastgelegd in een onderhandse akte of als één van de partijen al had gepresteerd. In de VS geldt deze bepaling nog steeds. In een Amerikaanse zaak ('Courtin versus Sharpe') werd in 1960 bepaald dat een paard in de eigendom van de koper was gekomen zodra de koper een gedeelte van de koopsom had betaald. Het paard was inmiddels overleden en kwam dus voor het risico van de koper. Hij moest de overige kooptermijnen nog voldoen.

12.5 Sale of Goods Act

Uiteindelijk is de 'Statute of Frauds' vervangen voor de 'Sale of Goods Act' (1979) en is men weer teruggekeerd naar de juridische situatie van vóór 1677. Hierin staat dat partijen zelf kunnen bepalen op welke manier de eigendom van een roerend goed overgaat. Daarin is deze ‘Sale of Goods Act’ nog liberaler dan de Code Civil. Het Franse burgerlijk wetboek stelde immers dat eigendom alleen par ‘l’ effet des obligations’ kon overgaan. In de ‘Sale of Goods Act’ bestaan aanvullende regels voor het geval dat daaromtrent niets is geregeld.

Tot op het moment dat de koopsom is voldaan, heeft de verkoper het recht van retentie over zijn goed ('to retain possession' / 'lien'). Pas als de koper de koopsom heeft voldaan, krijgt hij het recht om het goed te bezitten. De 'Lien' is eigenlijk verbintenisrechtelijk van karakter, toch heeft het de status van een beperkt goederenrecht.

12.6 Titelgebreken

Indien gebruik wordt gemaakt van de bovengenoemde aanvullende regeling moet voor de overdracht van roerende goederen aan enige vereisten zijn voldaan. De eigendom gaat in de eerste plaats niet over als de overeenkomst tot verkoop van een roerend goed niet onvoorwaardelijk is.

In het geval van een eigendomsvoorbehoud, is er slechts sprake van een voor-overeenkomst tot eigendomsverschaffing. Indien een goed op een veiling wordt verkocht, kan er achteraf geen beroep worden gedaan op zo'n 'conditional contract'.

Zie de 'Case Dennant versus Skinner' (1948).

In de tweede plaats gaan de goederen slechts direct in de eigendom van de koper over indien de goederen op het moment van overdracht genoegzaam zijn geïdentificeerd (lees: 'bepaald'). Toekomstige goederen vallen hier niet onder; volgens het 'Common Law' is dat niet mogelijk. De aanvullende werking van de 'Equity' maakt het wellicht weer wel mogelijk, namelijk op grond van een soort 'Trust'-constructie waarbij de belanghebbende een 'beneficial interest' op een toekomstig goed verwerft. In de 'Case In Re Wait' is echter bepaald dat de aanvullende werking van de 'Equity' niet op gaat in het geval er sprake is van soortgoederen. In dat geval kan er hoogstens een contract worden afgesloten dat de koper zich zal verplichten om in de toekomst een koopovereenkomst met de verkoper aan te gaan.

Zolang de goederen niet gespecificeerd of gemerkt zijn, kan er ook geen eigendom overgaan. In de 'Case Karlshamns Olje-fabriker versus East Navigation Corp' (1982) werd bepaald dat de goederen van C pas zijn gespecificeerd (en dus pas in eigendom waren overgegaan zodra de soortgoederen voor A en B uit het scheepsruim waren gelost en alleen C's lading nog maar over was. Er is ook geval waarin het ging om de bouw van een schip, waarbij de koper telkens bij de voltooiing van een gedeelte van het schip dat deel moest betalen. De House of Lords bevestigde de uitspraak van de Court of Session dat het schip pas in eigendom van de koper was overgegaan op het moment dat het schip helemaal pas voltooid. Zie de 'Case Sir James Laing & Sons Ltd. versus Barclay, Curle & Co. Ltd.' (1908).

In de derde plaats kunnen goederen pas eigendom van de koper worden indien de goederen geheel afleverbaar zijn. De goederen zijn nog niet afleverbaar indien zij bijvoorbeeld nog ergens aan vast zitten, zodat zij bijv. krachtens natrekking nog tot een ander goed (van een ander) behoren. Dit werd bepaald in de 'Case Underwood Ltd. versus Burgh Castle Brick and Cement Syndicate' (1922).

In een aantal gevallen wordt de strijdigheid met de wet van een overeenkomst echter met nietigheid bedreigd. In dat geval gaat de eigendom dus niet over, zelfs niet als de overeenkomst geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd en zelfs in het bezit van die contractspartij of een derde is gekomen. Hiervan is sprake in geval van dwaling of bedrog. In dat geval was er namelijk geen consensus over de wijze waarop de overeenkomst was gesloten ('Case Cundy versus Lindsay', 1880).

Soms komt het voor dat een overeenkomst met vernietigbaarheid wordt bedreigd. In dat laatste geval is de eigendom aanvankelijk wel overgegaan, maar is de benadeelde partij, op het moment dat hij een schrijven ('Rescission') aan zijn wederpartij stuurt, wederom eigenaar.

Als de wederpartij in de tussentijd het goed aan een derde heeft verkocht, kan er sprake zijn van derdenbescherming. Deze derdenbescherming geldt alleen, indien de verkrijgingstitel van de wederpartij op het moment dat hij met de derde de overeenkomst sloot, nog niet is vernietigd.

12.7 'Nemo dat quod non habet'

In de 'Common Law'-traditie vindt geen overdracht van eigendom plaats als men van een beschikkingsonbevoegde verkrijgt, zelfs als men te goeder trouw is. Dit geldt zelfs indien een vierde, vijfde het goed te goeder trouw verkrijgt. Zie de 'Case Wilson versus Lombank'. Dit lijkt op een slechte bescherming van derde verkrijgers te goeder trouw.

Aan de andere kant geldt natuurlijk wel de regel 'bezit geldt als volkomen titel'. De werkelijke eigenaar moet wel bewijzen dat hij meer recht op het goed heeft dan de bezitter. Bovendien geldt de bezitter jegens eenieder, met uitzondering van de werkelijke eigenaar, als eigenaar. Afgezien van deze 'verzachting van de werkelijkheid', gelden er toch ook nog een aantal uitzonderingen op de rigide regel van het volgrecht, die in de volgende paragraaf behandeld zullen worden.

12.8 Uitzonderingen

De eerste uitzondering op het volgrecht bestaat uit het geval dat men het goed te goeder trouw in een winkel of op een openbare en wettig georganiseerde markt koopt. In dat geval wordt de derde die te goeder trouw is dus beschermd.

De volgende uitzondering op het volgrecht, bestaat uit het geval er sprake is van 'Estoppel by Representation or Conduct' (=rechtsverwerking onder invloed van beweringen of gedrag). Hiervan is sprake als de werkelijke eigenaar door zijn zeggen of door zijn toedoen heeft laten blijken dat de koper van een beschikkingsbevoegde verkoper heeft ontvangen. In dat geval wordt de derde (te goeder trouw) dus wel beschermd. Deze rechtsverwerking vindt echter niet plaats indien de eigenaar de feitelijke macht van het goed aan de verkoper heeft verschaft en de koper deze feitelijke verschaffing bekend is geworden. Zie de 'Case Jerome versus Bentley' (1952). De opvatting dat de werkelijke eigenaar 'zijn recht had verwerkt' doordat hij de koper de autopapieren had gegeven en de feitelijke macht over de auto aan de koper had verschaft, werd door de meerderheid van de Court of Appeal niet aanvaard.

De derde uitzondering op het volgrecht geldt in het geval dat de eigenaar verbintenisrechtelijk zijn goed heeft verkocht aan twee of meer personen, maar slechts aan één persoon het bezit ervan heeft verschaft.

De laatste uitzondering op het volgrecht betreft het geval dat een handelsagent namens een vertegenwoordigde een goed, welk zich in de eigendom van de vertegenwoordigde bevindt, aan een derde verkoopt, terwijl de handelsagent het houderschap heeft van het goed.

Als de derde te goeder trouw het goed heeft verworven (sale of goods), kan hem niet door de vertegenwoordigde worden tegengeworpen dat de handelsagent beschikkingsonbevoegd was daar hij 'zijn boekje te buiten zou zijn gegaan'. Deze regel geldt ook als de handelsagent met een koper te goeder trouw een overeenkomst is aangegaan welke de koper verplicht om in de toekomst een goed te zullen kopen (agreement to sell).

Dat de derdenbescherming nu ook geldt, is vreemd, daar er slechts sprake is van een verbintenisrechtelijke overeenkomst, nl. een verplichting om te zullen kopen. Dit geval zou ook de huurkoopconstructie omvatten, hetgeen juist niet de bedoeling was.

Er bestaan nog flink wat meer uitzonderingen die in verschillende wetten en precedenten zijn geregeld. Daar het Engelse recht met betrekking tot het volgrecht en de derdenbescherming hopeloos ingewikkeld en fragmentarisch is geworden, gaan er stemmen op om een eenvoudiger systeem in te voeren. De vraag is alleen voor welk systeem gekozen zal moeten worden. Men wordt immers altijd opgezadeld met dezelfde ethische vraag: Wie er moet worden beschermd; de werkelijke eigenaar of de verkrijger te goeder trouw?

 

Met betrekking tot de overdracht van roerende goederen bestaat een conglomeraat van rechtsregels van verschillende origine. De regels zijn zelfs afhankelijk van de rechtstitel. In de middeleeuwen werd eigendom overgedragen middels de verschaffing van het bezit. Naar Germaans gebruik was echter de verschaffing van het bezit gelijk aan de verschaffing van de eigendom.

 

 

Deel IV: Cessie: Ius Commune - Chapter 13

 

13.1 Vorderingen en zaken

Het Romeinse vermogensrecht maakte al een onderscheid tussen lichamelijke en onlichamelijke zaken. De lichamelijke zaken zijn die welke men kon aanraken ('Res Corporales') en de onlichamelijke zaken kunnen niet worden aangeraakt zoals verbintenissen ('Res Incorporales').

De vermogensrechten werden door het gemene recht onderscheiden in vermogensrechten op een zaak, de zakelijke rechten, en de vermogensrechten tot een zaak. Eén van de belangrijkste redenen waarom het ius commune in staat is geweest een samenvattend zakenrecht te ontwikkelen, is gelegen in het feit dat het onderscheid tussen land en roerend goed in het Romeinse recht niet of nauwelijks een betekenende rol speelde. Dit onderscheid is tevens terug te vinden in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Daar wordt immers gesproken van lichamelijke zaken (die roerend of onroerend kunnen zijn) en (vermogens)rechten.

13.2 Overdraagbaarheid van vorderingen

Volgens het klassieke Romeinse recht kon een persoonlijk recht, een vordering niet worden overgedragen alsof het een zakelijk recht was. Ze konden niet worden overgedragen op dezelfde wijze als lichamelijke zaken omdat men van mening was dat vorderingen niet het object van een zakelijk recht konden vormen.

De Romeinen konden deze verbintenisrechtelijke cessie uitsluitend in de vorm van schuldvernieuwing smeden. Deze 'Novatio' hield in dat de overeenkomst tussen de debiteur en crediteur A werd vervangen voor een overeenkomst tussen de debiteur en crediteur B. Hiervoor was echter wel de toestemming van de debiteur noodzakelijk. Deze methode bracht met zich mee dat er een driepartijenovereenkomst nodig was om een cessie te kunnen bewerkstelligen.

Uiteraard hebben de Romeinen ter ontduiking van deze omslachtige methode een alternatief gevonden, het zogenoemde cessiemandaat. Crediteur A volmachtigde crediteur B onherroepelijk om de baten (van de vordering van crediteur A op de debiteur) te kunnen incasseren.

13.3 Cessiemandaat

Vóór Justinianus' codificatie waren er twee vertegenwoordigingsfiguren, namelijk die van 'Cognitor' en die van de 'Procurator'. Eerstgenoemde moest bij de wederpartij bekend zijn, laatstgenoemde echter niet. Daarom werd in het laatste geval tussen de vertegenwoordiger en de wederpartij altijd een afspraak gemaakt dat in het geval de 'Procurator' buiten zijn volmacht zou handelen, hij voor de schade zou instaan. (Justinianus voegde beide rechtsfiguren samen tot één rechtsfiguur.) De constructie waarbij een schuldeiser een derde machtigt om, indien nodig in naam van de schuldeiser zelf, een vorderingsrecht tegen een debiteur in te stellen, met het doel de opbrengst van de vordering te doen toevallen aan de derde, wordt de 'Procuratio In Rem Suam' (verder: 'PRS' lastgeving in het belang van de lasthebber) genoemd. (ook wel cessiemandaat genoemd).

De nieuwe crediteur kon natuurlijk wel altijd in dat geval een vordering uit wanprestatie instellen, maar vaak ging het natuurlijk om de verkrijging van specifieke goederen. Dit gevaar dreigde niet meer als de nieuwe crediteur de zaak bij de 'Praetor' aanhangig had gemaakt en de 'Praetor' op het punt was gekomen om een eindoordeel te vellen ('Litis Contestatio'). Als de debiteur op dat moment zijn verplichting nog niet had voldaan, mocht hij alleen nog maar zijn verplichting aan de nieuwe crediteur voldoen. Op dat moment bestond er voor de nieuwe crediteur niet meer de mogelijkheid dat de debiteur bevrijdend presteerde aan de oude crediteur. Om dit gevaar voor een groot deel te kunnen afwenden begon de nieuwe crediteur meestal direct een gerechtelijke procedure.

In het geval de oude crediteur overleed, had de nieuwe crediteur ook een probleem. In dat geval verviel de volmacht en kon hij ook naar zijn gecedeerde vordering fluiten. Daarom werd veelal naast de 'PRS' een afspraak gemaakt dat in geval de oude crediteur zou overlijden, de nieuwe crediteur een vordering zou krijgen op de debiteur.

Op een gegeven moment werd dit laatste probleem vanuit een andere hoek benaderd. Men vroeg zich namelijk af welke invloed het feit had dat de debiteur wist dat de vordering was overgegaan. In een hieraan analoog geval (met betrekking tot het geval dat een vordering in pand werd gegeven) werd bepaald dat de debiteur niet meer aan de oude crediteur bevrijdend kon betalen zodra het feit dat er sprake was geweest van een cessie aan de debiteur was medegedeeld ('Denuntiatio'). (Tijdens de middeleeuwen werd de 'Denuntiatio' beschouwd als het moment waarop de 'Litis Contestatio' inging.) In de tijd dat de 'Novatio' was veranderd in een eigenlijke cessie, konden ook de aan het vorderingsrecht verbonden zekerheidsrechten en andere bedingen mee overgaan. Vóór die metamorfose moesten zij afzonderlijk worden overgedragen.

13.4 De actio utilis van de cessionaris

Naar het klassieke Romeinse recht konden geen vorderingen, die sterk met de schuldeiser waren verbonden, krachtens cessie worden overgedragen aan een ander. Het was daarentegen naar Romeins recht wel mogelijk om een vordering, welke men krachtens een onrechtmatige daad op een ander had, te cederen. Het was zelfs mogelijk om toekomstige onlichamelijke goederen te cederen (bijv. de nalatenschap die pas in de toekomst zou openvallen). De volgende vraag is wanneer men de vordering daadwerkelijk verkreeg. Het moment van de cessie-overeenkomst is daarbij niet het overgangspunt: zolang het moment van de 'Litis Contestatio' nog niet was aangebroken, kon de debiteur immers ook nog bevrijdend voldoen aan de oude crediteur. Hierboven zagen we dat het moment waarop de mededeling aan de debiteur werd gedaan aan het moment van de 'Litis Contestatio' werd gelijkgesteld.

13.5 Mededeling van de cessie

Het cessievraagstuk werd eigenlijk pas afdoende opgelost tijdens de moderne codificaties van dit recht. De tekst leidde immers tot de vreemde gevolgtrekking dat de ‘cessus’, de debiteur van de gecedeerde vordering in feite twee schuldeisers heeft. Dat zijn de ‘cessionaris’, die immers over een zelfstandige ‘actio utilis’ beschikt en de ‘cedent’ bij wie zich nog steeds het oorspronkelijke cessierecht, de zogeheten ‘actio directa’ bevindt. Pas nadat de cessie aan de debiteur van de gecedeerde vordering was medegedeeld, verkreeg de cessionaris een exclusief recht op de vordering en verlaat de vordering het vermogen van de cedent.

Vervolgens besefte men steeds meer ging dat de 'Denuntiatio' de spil was waar het hele cessievraagstuk om draaide. Voorheen dacht men dat het ‘cessiemandaat’ dat was. Men ging een analogisch verband leggen tussen enerzijds de 'Denuntiatio' en anderzijds de 'Traditio' van de gewone bezitsverschaffing. Toen men de leer omtrent de 'Traditio' analoog ging toepassen met betrekking tot de 'Denuntiatio', moest men haast wel tot de conclusie komen dat in het geval een oude crediteur aan twee of meer nieuwe crediteuren zijn vordering had gecedeerd, diegene die als eerste de 'Denuntiatio' aan de debiteur doorgaf, de vordering had verkregen.

De Nederlander Joh. Voet kwam met een ander uitgangspunt. Hij vond dat in dat geval slechts de eerste cessie het vorderingsrecht deed overgaan. Joh. Voet stelde verder dat zolang de nieuwe crediteur had nagelaten om de mededeling aan de debiteur te doen, laatstgenoemde nog bevrijdend kon presteren aan de oude crediteur. Aanhangers van het natuurrecht (zoals Chr. Wolff) wensten dat de overdracht van onlichamelijke goederen op dezelfde wijze zouden kunnen overgaan als de lichamelijke goederen, op basis van een consensuele overeenkomst.

13.6 Accessoire rechten

Een overdracht van een vorderingsrecht door middel van het cessiemandaat impliceerde dat de cessionaris de beschikking had over alle aan het vorderingsrecht van de lastgever accessoire rechten, zoals persoonlijke en zakelijke zekerheidsrechten. Dit is daarom vanzelfsprekend, omdat de lasthebber namens de oorspronkelijke gerechtigde optrad.

13.7 Vorderingen vatbaar voor cessie

Sommige vorderingen kunnen door de bijzondere aard van de verbintenis waaruit zij voortvloeien, niet worden gecedeerd. Dit kan het geval zijn bij verbintenissen waarin de schuld nauw verweven is met de persoon van de oorspronkelijke schuldeiser, dat zijn dus verbintenissen van hoogst persoonlijke aard. Naar Justiniaans recht waren nagenoeg alle vorderingen in beginsel vatbaar voor cessie. Het Romeinse recht heeft nimmer grote bezwaren gehad tegen de cessie van vorderingen uit onrechtmatige daad. Ook een toekomstige vordering kan worden overgedragen. Het ligt daarom voor de hand aan te nemen dat, wanneer iemand een toekomstige vordering heeft verkocht, de cessionaris een actio utilis verkrijgt zodra de vordering ontstaat.

13.8 Goederenrechtelijk effect van mededeling

Naar Justiniaans recht was de cessie van vorderingen door het recht erkend. De cessionaris kon in rechte optreden tegen de debiteur van de gecedeerde vordering, vanaf het moment waarop een daartoe strekkende verbintenis ontstond. Vanaf die tijdstippen had de cessionaris de mogelijkheid om in eigen naam een vordering tegen de debiteur van de gecedeerde vordering in te stellen, maar totdat er een mededeling aan die debiteur was gedaan, kon de laatste nog steeds bevrijdend betalen aan de cedent of met deze een betalingsregeling treffen.

De tekst lijkt over het karakter van de mededeling geen twijfel open te laten: zij bewerkstelligt dat de vordering inderdaad in goederenrechtelijke zin het vermogen van de cedent verlaat. De mededeling heeft daarom niet alleen een bewijsrechtelijke betekenis, maar ook een materieelrechtelijke betekenis: pas na de mededeling verlaat de vordering het vermogen van de cedent.

13.9 Gemeen recht

De gemeenrechtelijke leer heeft twee typische rechtsgevolgen:

  • Bij een eventuele dubbele cessie verkrijgt de cessionaris de voorrang die het eerst mededeling doet aan de cessus

  • Tot de mededeling behoort de vordering tot het vermogen van de cedent, zodat de crediteuren van de cedent zich tot op dat tijdstip op haar kunnen verhalen door derdenbeslag te leggen onder de debiteur van de gecedeerde vordering.

Over dit overzicht van de cessieleer in het gemene recht dient te worden opgemerkt dat aan de vooravond van de codificaties geenszins eensgezindheid bestond onder de juristen over de vraag naar de aard en de rechtsgevolgen van de cessie. Cessie kwam dus tot stand door enkele wilsovereenstemming tussen cedent en cessionaris.

 

Het Romeinse vermogensrecht maakte al een onderscheid tussen lichamelijke en onlichamelijke zaken. De lichamelijke zaken zijn die welke men kon aanraken ('Res Corporales') en de onlichamelijke zaken kunnen niet worden aangeraakt zoals verbintenissen ('Res Incorporales').

 

 

Deel IV: Frans recht - Chapter 14

 

14.1. Ancien droit français

Voordat de Code Civil begon te gelden, werd het zuidelijk gedeelte van Frankrijk voor een groot gedeelte 'geregeerd' door het Romeins recht en het noordelijk gedeelte door het plaatselijke gewoonterecht. Toch was het Romeins recht ook in laatstgenoemd gebied erg groot. Dit blijkt wel uit het feit dat in dat gebied een 'Cession de Créance' pas rechtskracht kreeg op het moment dat het werd bekend gemaakt aan de debiteur ('Debitor Cessus').

Pothier streefde in de periode van Grotius, Voet en Wolff naar een cessie-constructie die nagenoeg volledig overeenstemde met de 'PRS'. Toch beschouwde hij de cessie als de overdracht van een onlichamelijk goed. De 'Denuntiatio' zag hij als een constitutief vereiste. Voor de vraag aan wie het onlichamelijke goed overgaat indien er aan twee nieuwe crediteuren wordt geleverd, gaf het noordelijke gewoonterecht als antwoord: aan diegene die de het eerst de mededeling aan de debiteur doet. Cessie volgens het droit commune was daarom hetzelfde als cessie naar het ius commune.

14.2 Code Civil

De samenstellers van de Code hebben geen revolutionaire wijzigingen willen aanbrengen in de hierboven beschreven paragrafen. De wetsartikelen 1689, 1690 en 1691 Cc vormen de hoofdbestanddelen van het cessierecht in de Code Civil.

14.3 Vereisten aan cessieovereenkomsten

De Code Civil is een extra vormvereiste opgenomen met betrekking tot cessie. In de eerste plaats wordt er wilsovereenstemming verlangd. Daarnaast wordt echter ook het vereiste gesteld dat de stukken worden overgegeven waarmee het bestaan van de vordering kan worden bewezen. Dit tweede vereiste wordt echter door de praktijk verworpen. Ook zonder de overgave van deze stukken is een cessie geldig. Verder geeft de Code Civil aan dat de vordering tussen de lastgever en de lastnemer overgaat zodra de overeenkomst is gesloten. Met betrekking tot derden gaat de vordering echter pas over na betekening aan de debiteur.

Wanneer een vordering aan twee verschillende personen wordt gecedeerd, dan gaat de crediteur die het eerste aan de debiteur betekend voor. Opvallend hierbij is dat dit in tegenspraak is met de rest van het Franse zakenrecht. Een afspraak met betrekking tot een cessie werkt niet tegen derden terwijl een overdracht van een roerende lichamelijke zaak wel derdenwerking heeft.

14.4 Rechtspositie van de cessionaris

Evenals naar het ius commune het geval was geweest, kan de debiteur van de gecedeerde vordering de cessionaris alle verweren tegenwerpen die hij tegen de cedent had (bijv. de nietigheid van de overeenkomst tussen debiteur en cedent). Zie de uitspraak van de Cour de Cassation van 29 juni 1881 ('Goin c. Hons Olivier').

De debitor cessus kan een beroep doen op compensatie als hij een tegenvordering op de crediteur/cedent heeft welke vóór de betekening van de cessie opeisbaar is. Het Franse recht kent ook nog een beperking ('Retrait Litigieux') die stamt uit de tijd van de Romeinse keizer Anastasius.

14.5 Vorderingen vatbaar voor cessie

Allerlei onlichamelijke goederen kunnen worden overgedragen: geld, het recht op afgifte van goederen en verbintenissen om iets te presteren of om iets na te laten. Vorderingen op instellingen van de sociale zekerheid en alimentatievorderingen kunnen niet worden overgedragen.

Ook toekomstige onlichamelijke goederen welke op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten in potentie nog niet bestonden, kunnen niet worden overgedragen (bijv. een nog te bouwen huis). Toekomstige onlichamelijke goederen kunnen alleen worden overgedragen als de basis voor de realisering is gelegd (bijv. de voltooiing van de bouw van een huis). Zie bijv. de zaak 'Doyen c. Alexandre Dumas et sa faillite' van 31 januari 1854.

geval van meervoudige overdracht van een onlichamelijk goed werkt de overdracht slechts goederenrechtelijk jegens de cessionaris aan wie (het eerst) is betekend, of aan wie de debiteur een notariële akte heeft doen toekomen. Ook op dit punt is er een verschil aan te wijzen tussen de overdracht van een lichamelijk goed en een onlichamelijk goed. In het eerste geval geldt met betrekking tot een dubbele overeenkomst tot levering van een goed dat slechts de eerste crediteur eigenaar van het goed wordt. Tot de betekening bestaan er (in geval van meervoudige overdracht van een onlichamelijk goed) twee cessionarissen.

14.6 Afwijkende ontwikkelingen

De Franse regeling van de cessie van vorderingen sluit nagenoeg naadloos aan op die van het ius commune.Het stelsel dat in de Code werd gekozen voor de overdracht van vorderingen, is nogal bekritiseerd. In Frankrijk is vanwege de strenge voorwaarden de cessie in de praktijk grotendeels vervangen door het rechtsfiguur van de subrogatie.

In het Nederlandse recht vond men de betekening naar Frans recht ook te zwaar en koos men naar oud BW voor een akte welke niet door de cessionaris behoefde te worden ondertekend, maar welk wel door de cessionaris mondeling of schriftelijk moest zijn erkend. Naar nieuw BW is eveneens een akte noodzakelijk, maar daarnaast is nog de mededeling aan de debitor cessus noodzakelijk. Het Nederlands recht is op dit punt van een natuurrechtelijk uitgangspunt (oud BW) teruggekeerd naar een meer Romeinsrechtelijk (en dus min of meer Frans) standpunt (nieuw BW).

In België week het cessierecht op diverse terreinen af van het Code Civil. Waar het Franse wetboek bij de overdracht van lichamelijke zaken koos voor een modern, natuurrechtelijk geïnspireerd systeem van eigendomsoverdrachten ‘par l’effet des obligations’ bleef het Belgische wetboek bij de cessie van vorderingen aan het oude gemeenrechtelijke stelsel. Zo kan niet alleen de overdracht van zaken, maar ook die van vorderingen alleen door toestemming van de contractpartijen gerealiseerd worden.

 

Voordat de Code Civil begon te gelden, werd het zuidelijk gedeelte van Frankrijk voor een groot gedeelte 'geregeerd' door het Romeins recht en het noordelijk gedeelte door het plaatselijke gewoonterecht. Toch was het Romeins recht ook in laatstgenoemd gebied erg groot. Dit blijkt wel uit het feit dat in dat gebied een 'Cession de Créance' pas rechtskracht kreeg op het moment dat het werd bekend gemaakt aan de debiteur ('Debitor Cessus').

 

 

Deel IV: Duits recht - Chapter 15

 

15.1 Pruisisch, Oostenrijks en gemeen recht

Het Pruisische uitgangspunt was een verwezenlijking van de gedachte van de Nederlandse natuurrechtsgeleerde Joh. Voet. Het heeft met betrekking tot de overdracht van een onlichamelijk goed de (mondelinge of schriftelijke) overeenkomst als uitgangspunt genomen. Deze obligatoire overeenkomst moest met een soort Romeinsrechtelijke 'Traditio' worden gecomplementeerd.

Daar het Pruisische recht de nadruk op het sluiten van de overeenkomst legde als moment waarop de eigendom van het onlichamelijke goed op de ander overging, kon men slechts de eerste keer dat men cedeerde de eigendom van een onlichamelijk goed overdragen. Opvolgende cessies van hetzelfde lichamelijke goed waren nietig.

Als de debitor cessus echter het eerst door de tweede cessionaris was verwittigd om te betalen en daartoe de akte van cessie heeft ingezien, kon de (bona fides zijnde) debitor cessus aan de tweede cessionaris betalen zonder opnieuw door de eerste cessionaris te kunnen worden aangesproken.

De cessie ontstaat naar Oostenrijks recht door de vestiging van een consensuele overeenkomst. Voor de overdracht van een onlichamelijk goed is geen mededeling aan de debitor cessus vereist. De rechtsgevolgen zijn echter gelijk aan die van het Pruisische systeem.

15.2 'Bürgerliches Gesetzbuch'

We hebben al meerdere keren gezien dat het Duitse recht onder zware invloed van het Romeins recht stond. Dit gold tot het einde van de negentiende eeuw ook met betrekking tot de rechtsfiguur van de cessie. Onder invloed van het natuurrecht (o.a. Joh. Voet) en de kritieken van O. Bähr verliet het Reichsgericht deze leer met de uitspraak van 8 maart 1881.

De verwerping van de traditionele leer had twee redenen. In de eerste plaats werd het niet wenselijk geacht dat de betekening een dergelijk grote invloed zou hebben. Juist degene die als eerste had gecontracteerd had prioriteit. Het nieuwe Duitse burgerlijke wetboek nam in nog een ander opzicht afscheid van een respectabele traditie. Het leerstuk van de overdracht van vorderingen door het gemene recht werd begrepen als een onderdeel van het zakenrecht: de cessie werd alom geconstrueerd als de overdracht van de eigendom met vordering. Daardoor heeft men de mededeling van de cessie, dus ook begrepen als de wijze waarop het bezit van de vordering werd verschaft, dat wil zeggen als levering.

In het Duitse wetboek werd vastgelegd dat de sluiting van de goederenrechtelijke uitvoeringsovereenkomst ('Pactum Cessionis) bepalend is voor de vraag of het onlichamelijke goed zich nog in het vermogen van de cedent bevindt. Voordat deze overeenkomst is gesloten, moet natuurlijk eerst een verbintenisrechtelijke overeenkomst (Pactum de Cedendo') worden gemaakt. De geldigheid van het 'Pactum Cessionis' is dus van groot belang voor de vraag of de eigendom is overgegaan.

15.3 Cessie en ‘Abstraktionsprinzip’

Het Duitse recht gaat in verhouding tot het Ius Commune en het Franse recht met betrekking tot de cessie van toekomstige onlichamelijke goederen erg ver. Het is, voor zover de vordering bepaalbaar is, onbeperkt mogelijk. In de jurisprudentie is vastgesteld dat er zelfs snel sprake is van een bepaalbare vordering. In de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 25 oktober 1952 werd vastgesteld dat zelfs de cessie van alle vorderingen in verband met geleverde en te leveren (bedrijfs)goederen voldoende bepaald was. Dit is uiteindelijk zeer veel toegepast als manier van overdracht tot zekerheid. Het gevolg van deze praktijk was dat in geval van faillissement het zeer vaak voorkwam dat alle baten aan een bank toekwamen (en dus buiten het faillissement vielen), omdat alle toekomstige vorderingen bij voorbaat waren gecedeerd en in de eigendom van de bank waren gekomen.

Het Reichsgericht ordeelde dat cessie van vorderingen een abstract rechtshandeling is en dientengevolge baat de debiteur van de gecedeerde vordering geen enkel beroep op gebreken in de aan de cessie ten grondslag liggende titel.

15.4 Bescherming van de debiteur

De Duitse regeling maakt het noodzakelijk dat er bescherming is voor de debiteur. Wat gebeurt er immers wanneer hij toch aan zijn oude schuldeiser betaalt? Kort gezegd kan hij bevrijdend betalen wanneer hij te goeder trouw heeft betaald aan zijn oude schuldeiser. Het Reichsgericht heeft met betrekking tot dit vereiste bepaald dat dit enkel zo is wanneer de debiteur positief weet dat er een cessie heeft plaatsgevonden.

In het geval een cedent (A) aan twee personen (B en C) zijn vordering cedeert, kan de benadeelde (eerste cessionaris B):

De tweede cessionaris C aanspreken op basis van:

  • een gepleegde onrechtmatige daad (indien C heeft samengespannen met A);

  • ongerechtvaardigde verrijking;

A aanspreken op basis van:

  • wanprestatie.

Naar het gemeenrechtelijke systeem sprak het vanzelf dat de debiteur alle beperkingen welke hij tegen de cedent kon opvoeren ook tegen de cessionaris kan opvoeren. Op het moment dat de overdracht van de cedent naar de cessionaris overgaat, kunnen er natuurlijk geen beperkingen of uitbreidingen aan de vordering worden toegevoegd. Zolang de debiteur niet weet dat zijn schuldeiser de vordering heeft gecedeerd, mag hij zijn vorderingen ermee compenseren. Het Duits recht maakt het mogelijk dat tussen partijen wordt afgesproken dat een vordering niet door cessie kan worden overgedragen.

15.5 Enige bijzonderheden

Met betrekking tot conventionele vervreemdingsverboden lijkt het Bundesgeseztbuch veel duidelijker dan het Code Civil. Zo kunnen deze niet worden ingeroepen tegen derden aan wie de onder een vervreemdingsverbod overgedragen goederen in strijd met dat verbod zijn overgedragen. Het Franse wetboek gaat daar maar heel summier op in. Toch zitten er ook diverse zwakheden in het Duitse wetboek.

De schakelbepaling van artikel 413 BGB schrijft voor dat de bepalingen over de cessie van vorderingen ook van toepassing zijn op de overdracht van andere vermogensrechten, tenzij de wet het tegendeel bepaalt.

Tegenwoordig wordt gesteld dat het een contractueel cessieverbod inderdaad zakelijke werking heeft. Theoretisch gezien is dat wel aanvaardbaar: de overdrachtsbeperking is even onstoffelijk als de onderliggende vordering. Waarom zou de vordering dan wel een goederenrechtelijk karakter dragen en de beperking niet? De goederenrechtelijke werking werd bevestigd in de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 14 oktober 1963: als een vordering met een verbod van cessie desalniettemin wordt gecedeerd, is de cessie nietig en blijft het vorderingsrecht bij de oorspronkelijke schuldeiser.

 

Het Pruisische uitgangspunt was een verwezenlijking van de gedachte van de Nederlandse natuurrechtsgeleerde Joh. Voet. Het heeft met betrekking tot de overdracht van een onlichamelijk goed de (mondelinge of schriftelijke) overeenkomst als uitgangspunt genomen. Deze obligatoire overeenkomst moest met een soort Romeinsrechtelijke 'Traditio' worden gecomplementeerd.

 

 

Deel IV: Engels recht - Chapter 16

 

16.1 Law en equity

Een van de structurele kenmerken die het Engelse recht deelt met het klassieke Romeinse recht is het dualistische stelsel van rechtsbronnen. Zoals het klassieke Romeinse recht bestond uit twee rechtsbronnen, het ius civile en het ius honorarium, zo wordt de structuur van het Engelse recht beheerst door de fundamentele tweedeling tussen de immemorial usage en de courts of equity.

Net als het Romeins recht konden onlichamelijke goederen conform de 'Common Law'-traditie slechts verbintenisrechtelijk worden overgedragen. Lange tijd was de 'Novatio' (overeenkomst van schuldvernieuwing, een drie partijen overeenkomst) het enige alternatief voor een zakenrechtelijke overgang van schuldvorderingen, hierbij moest de debiteur toestemming geven. Hier kwam pas in 1873 verandering in. Men zag toen niet langer een fundamenteel verschil tussen een lichamelijk en een onlichamelijk goed.

In die beginperiode loste met het feit dat cessie ('Assignment') slechts verbintenisrechtelijk effect had, op de 'Romeinse manier' op. De cessionaris ('Assignee') werd door de cedent ('Assignor') gevolmachtigd ('Powers of Attorney') om de vordering te innen. Dit is vergelijkbaar met het cessiemandaat, het Romeins rechterlijke procuratio in rem suam.

16.2 Cessie naar common law vóór 1873

Een beperkende voorwaarde met betrekking tot deze constructie zit in het feit dat er naar 'Common Law' een algemeen verbod bestaat op het plegen van 'Maintenance'. Onder Maintenance verstaat men het delict dat bestaat in het intstellen van overbodige juridische procedures zonder dat men daarin een belang heeft.

Verder werd er door de 'Common Law'-rechters zeer negatief over cessie gedacht omdat het sociaal en juridisch zeer onbehoorlijk zou zijn om een vordering op iemand voor meer te 'verkopen' dan dat de werkelijke waarde van die vordering ('Champerty') zou belopen. Het komt vaak voor dat een cessie nietig wordt verklaard omdat er sprake is van 'Champerty' ('Case James versus Kerr, 1889). De Engelse gerechtshoven zijn daar echter niet erg consequent in.

Een geval waarin iemand een vordering van een ander aan hem liet cederen uitsluitend met het doel om de debiteur failliet te kunnen verklaren (aperte 'Maintenance' zou je zeggen!) werd geoorloofd geacht! (De cessionaris had zelf contractueel vastgelegd dat ieder voordeel dat hij zou krijgen uit die cessie, aan de cedent zou overhandigen.) Zie de 'Case Fitzroy versus Cave' in 1905.

Uiteindelijk moest deze conservatieve instelling wel worden aangepast aan de eisen van het sterk geliberaliseerde handelsverkeer. De eerste uitzondering werd derhalve gemaakt met betrekking tot waardepapieren: het werd niet mogelijk gemaakt door de 'Common Law'-rechtbanken, maar door de 'Equity'-gerechtshoven. Uiteindelijk werd de cessie ook voor de 'Common Law'-gerechten erkend, zolang het maar de vorm van de 'PRS' (cessie met volmacht/ Powers of attorney) had. Dit moest zelfs nog tot 1873 (met de uitvaardiging van de 'Judicature Act') in de naam van de oude crediteur (cedent) geschieden.

16.3 Cessie naar equity vóór 1873

Zelfs een 'Common Law'-rechtbank bepaalde uiteindelijk (in 1787 in de 'Case Winch versus Keeley') dat op het moment waarop zo'n cessie-overeenkomst werd gesloten, de eigendom van het onlichamelijke goed overging op de cessionaris.De vordering bleef nu niet meer in het vermogen van de cedent liggen. Uiteindelijk was zelfs conform de 'Common Law' de toestemming van de debiteur (debitor cessus) niet meer noodzakelijk.

De tweeslachtigheid van 'Common Law' en 'Equity' hangt samen met het feit dat er gerechten waren die oordeelden over de toepassing van de 'Common Law' en gerechten die oordeelden over de toepassing van de 'Equity'. Er bestond een strikte scheidslijn tussen de jurisdictie van beiden. In geval van cessie, moest men eerst gaan procederen voor een 'Common Law'-gerecht en als men hier zijn beroep niet gehonoreerd zag, kon men pas een beroep doen op een 'Equity'-rechter. De 'Equity'-rechter interpreteerde veelal een 'Trust' in een overeenkomst tot cessie, met de cedent als 'Trustee' en de cessionaris als 'Beneficiary'.

Voor zover de overeenkomst niet zijn basis had in de 'Common Law'-traditie (en de 'Equity'-rechter volledig bevoegd was), kon men direct, zonder enige poespas (zonder 'Trusts', volmachten en jurisdictieproblemen) een beroep doen op het bestaan van een cessie met de overeenkomst als enige vereiste. Althans, de cessie is slechts geldig als de eis van de 'Consideration' in acht wordt genomen. Dit houdt in dat de overeenkomst wederkerig en anders dan om-niet moet zijn.

Eenzijdige verbintenissen moeten altijd in een 'Deed' zijn vastgelegd. Een eenzijdige door een cedent afgekondigde cessie om-niet ten behoeve van een cessionaris is dus ongeldig en kan de cedent dus zelfs herroepen. Wanneer is er aan de vereiste van de 'Consideration' wel voldaan? Hieraan is bijvoorbeeld voldaan in geval de betaling van een schuld middels de cessie (inbetalinggeving) is geschied. Zie de 'Case Chowne versus Baylis' in 1862.

16.4 Fusie tussen equity en law

Hierboven werd al een paar keer het jaartal 1873 genoemd. In dat jaar werd, zoals we ook al hierboven zagen, de 'Judicature Act' uitgevaardigd. Het behelsde één regeling met betrekking tot de cessie van vorderingen voor zowel de 'Equity'-gerechten als de 'Common Law'-gerechten (vergelijkbaar met ons 3:94 BW).

Deze 'Act' en nog later de 'Law of Property Act' vormen in feite een verbeterde versie van de cessie naar 'Equity'-recht. (De oude regelingen zijn echter niet vervallen, ze bleven naast deze nieuwe regeling voortbestaan en bleven dus rechtsgeldig.) De cessie bestaat thans uit een overeenkomst, vastgelegd in een onderhandse akte, met de mededeling van de cessie aan de debiteur als vereiste en moment waarop de cessie goederenrechtelijke werking krijgt. De akte en de mededeling moeten schriftelijk geschieden. De cessie mag niet aan een (opschortende) voorwaarde zijn verbonden. De cessie van de mogelijkheid om een vordering uit onrechtmatige daad te kunnen instellen is niet mogelijk, daarentegen wel de cessie van de opbrengsten van zulk een actie (de 'Case Glegg versus Bromley' in 1912).

Toekomstige onlichamelijke goederen zijn vrijwel altijd voor cessie vatbaar, tenzij op het moment van de cessie niet is vast te stellen of het onlichamelijk goed überhaupt voor cessie vatbaar is. Van dit laatste zal niet snel sprake zijn. Dit maakt een grootschalige praktijk van overdracht tot zekerheid mogelijk.

16.5 Equitable en statutory assignment

Een cessie die niet voldoet aan de vereisten van de wet en daarom geen statutory assignment is, kan zeer wel geldig zijn als equitable assignment. Evenals voor 1873 geldt dat voor een cessie die door equity wordt erkend en dus beschermd, ‘no particular form of words is required’. Het is zelfs niet nodig dat uit de overeenkomst tussen de cedent en de cessionaris is op te maken dat tussen hen een tot cessie strekkende overeenkomst is gesloten. De cessie kan namelijk ook uit de strekking van hun overeenkomst door de rechter worden afgeleid.

Er bestaan twee verschillende cessies die door equity worden erkend en waarvoor verschillende regels gelden: er is een equitable assignment van equitable choses in action en er is een equitable assignment van legal choses in action.

Iedere cessie van iedere vordering, ongeacht of die de grondslag vindt in de equity of in de common law, die voldoet aan de eisen van de wet, is geldig. Er dient dan te zijn voldaan aan de volgende drie vereisten:

  • Een onvoorwaardelijke cessie. Als er sprake is van een voorwaardelijke cessie, dan is er geen sprake van een geldige statutory assignment, desalnniettemin kan zij geldig zijn als equitable assignment.
  • Neergelegd in een (onderhandse) akte. Indien de cessie niet bij akte heeft plaatsgevonden, kan zij geldig zijn als een equitable assignment, tenzij er sprake is van een wettelijk voorschrift waardoor de aanwezigheid van een akte is vereist en die akte ontbreekt.
  • Schriftelijke mededeling aan de debiteur van de gecedeerde vordering. Als er geen schriftelijke mededeling is gedaan, is er weliswaar geen geldige statutory assignment, maar kan er wel degelijk sprake zijn van een geldige equitable assignment.

16.6. Overdraagbaarheid

Zoals is benardrukt, kan een cessie nietig zijn omdat zij valt onder het verbod van maintenance of champerty. Dit impliceert dat de common law zich op het standpunt stelt dat de cessie van een right of action, niet vatbaar is voor cessie. Daaraan staat echter niet in de weg, dat de opbrengst van zo’n actie wel degelijk gecedeerd kan worden. Natuurlijk zijn er naar Engels recht vorderingen niet overdraagbaar vanwege de bijzondere aard of vanwege bijzondere wettelijke vorderingen.

 

Een van de structurele kenmerken die het Engelse recht deelt met het klassieke Romeinse recht is het dualistische stelsel van rechtsbronnen. Zoals het klassieke Romeinse recht bestond uit twee rechtsbronnen, het ius civile en het ius honorarium, zo wordt de structuur van het Engelse recht beheerst door de fundamentele tweedeling tussen de immemorial usage en de courts of equity.

 

Check page access:
Public
Work for WorldSupporter

Image

JoHo can really use your help!  Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world

Working for JoHo as a student in Leyden

Parttime werken voor JoHo

How to use and find summaries?


Online access to all summaries, study notes en practice exams

Using and finding summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter

There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.

  1. Starting Pages: for some fields of study and some university curricula editors have created (start) magazines where customised selections of summaries are put together to smoothen navigation. When you have found a magazine of your likings, add that page to your favorites so you can easily go to that starting point directly from your profile during future visits. Below you will find some start magazines per field of study
  2. Follow authors or (study) organizations: by following individual users, authors and your study organizations you are likely to discover more relevant study materials.
  3. Search tool: quick & dirty - not very elegant but the fastest way to find a specific summary of a book or study assistance with a specific course or subject. The search tool is available at the bottom of most pages or on the Search & Find page
  4. Tags & Taxonomy: gives you insight in the amount of summaries that are tagged by authors on specific subjects. This type of navigation can help find summaries that you could have missed when just using the search tools. Tags are organised per field of study and per study institution. Note: not all content is tagged thoroughly, so when this approach doesn't give the results you were looking for, please check the search tool as back up

Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?

Quicklinks to fields of study (main tags and taxonomy terms)

Field of study

Quick links to WorldSupporter content for universities in the Netherlands

Follow the author: Law Supporter
Check more of topic:
Check supporting content:
Law and public administration - WorldSupporter Start
Society and culture: summaries and study assistance - WorldSupporter Start
Comments, Compliments & Kudos:

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.