Werkgroep week 5

Vragen

I. (a) In het Fries Museum is een speciale tentoonstelling georganiseerd over het werk van Monet. Meer dan vijftig van zijn schilderijen worden tentoongesteld. (b) In het acht uurjournaal van de RTL-nieuws wordt uitvoerig aandacht besteed aan de opening van deze tentoonstelling. Daarbij worden enkele schilderijen in beeld gebracht. (c) Het Fries Museum heeft een catalogus van de tentoonstelling gemaakt. Sprater heeft de catalogus gekocht; een aantal foto’s uitgeknipt en ingelijst, welke ‘schilderijen’ hij in zijn galerie in de Eendenstraat in de verkoop heeft.

Vraag 1: Kunnen de erven van Monet zich met succes tegen de hierboven genoemde handelingen onder a, b en c verzetten?

II. In deze tijden van financiële crisis wil supermarktbedrijf David van den Berkel een reclamecampagne starten waarin de hierboven getoonde foto (genomen door een fotograaf van de Telegraaf) een prominente rol zal spelen. Zij zal o.a. worden gebruikt in krantenadvertenties en op billboards. De bedrijfsjurist van David van den Berkel wil van u weten of de foto in de reclamecampagne gebruikt mag worden.

Vraag 2: Wat zou u adviseren?

III. In 1979 heeft schilder Marco Velling in opdracht van de ABN Amro op het hoofdkantoor in Amsterdam een unieke muurschildering gemaakt. De ABN Amro wil verbouwen en in dat kader zal de muur moeten worden afgebroken, met als gevolg de vernietiging van de muurschildering. Velling komt via via op de hoogte van de verbouwplannen en wenst zich tegen de vernietiging van zijn werk te verzetten.

Vraag 3: Kan hij zich met succes verzetten tegen de vernietiging van zijn werk?

IV. Omdat in Canada het model 922 van de autofabrikant Ferrari (hierna aangeduid als Ferrari 922) niet zo goed meer verkoopt, besluit garagehouder Roelofsen uit Assen een aantal nieuwe en tweede hands modellen (die bestemd zijn voor de Canadese markt) rechtstreeks van Ferrari Canada te kopen. Deze exemplaren heeft hij voor een mooi prijsje op de kop weten te tikken, en hij verscheept ze naar Nederland. Na een grondige poetsbeurt biedt Roelofsen de Ferrari’s 922 in zijn showroom te koop aan. Om daaraan meer ruchtbaarheid te geven plaatst Roelofsen in de AutoWeek een grote advertentie waarin hij met gebruikmaking van het woordmerk Ferrari zijn waar te koop aanbiedt.

Vraag 4: Kan Ferrari, die wereldwijd houder is van het Ferrari-merk (dus ook in de Benelux) voor automobielen, zich tegen de handelwijze van Roelofsen verzetten?

V. Eind 2015 heeft Vessels zich georiënteerd omtrent de realisatie van een golfbaan in het dorpje Ansen (provincie Drenthe). Begin 2016 heeft hij daarvoor financiële steun gezocht bij de provincie Drenthe en een aantal banken. Hij is in deze fase naar buiten getreden onder de naam “Afslag Ansen” en zijn voorbereidende activiteiten hebben geleid tot publicaties in dag- en weekbladen. Vlak na deze publicaties heeft Makkel in Ansen een sportzaak geopend waarin hij vooral golfspullen verkoopt. Hij voert de handelsnaam “Afslag Ansen”. Zijn sportzaak is op het internet ook virtueel te bezoeken en wel op het volgende adres: www.afslagansen.nl. De naam “Afslag Ansen” had Makkel al op 11 juni 2016 als Beneluxwoordmerk (voor sportzaken) gedeponeerd. Het merk is inmiddels ingeschreven en wordt door Makkel gebruikt. Na alle voorbereidingen is de golfbaan van Vessels op 2 september 2016 geopend. Hij voert de handelsnaam “Afslag Ansen”, maar heeft deze naam niet in het handelsregister ingeschreven.

Vraag 5: Vessels wil opkomen tegen Makkel. Wat zou u hem adviseren?

VI. Sinds vorige maand brengt Dijken BV in de Benelux een parfum voor honden en katten op de markt onder het merk “Timmy Holedigger”. Tommy Hilfiger BV, welke houder is van het geldig ingeschreven Beneluxmerk “Tommy Hilfiger” voor kleding en parfum voor ‘mensen’ - wil dat Dijken BV onmiddellijk stopt met de verhandeling van deze ‘hondenparfum’ onder het merk “Timmy Holedigger”.

Vraag 6: Kan Tommy Hilfiger BV met succes optreden tegen de handelwijze van Dijken BV?

Antwoorden

I: a) Materiële vereisten, er is sprake van een werk. Er zijn geen formele vereisten. De rechthebbende zijn zijn nabestaanden. Er is sprake van openbaarmaring, omdat het ter beschikking aan publiek gesteld is. is er een beperking? 15h Aw is niet van toepassing. Art 23 Aw is hier van toepassing, is ook een beperking. Met uitsluiting van commerciëel gebruik, dus ziet wel op musea. Dan hoeven deze niet eerst naar rechthebbende. Dat je moet betalen om naar museau te gaan valt niet onder commercieel gebruik art 23 die beschreven wordt in de uitsluiting. 

B) Hetzelfde begin als bij A. Art. 15 lid 1 onder 1 Aw is niet van toepassing, omdat dit artikel ziet op het overnemen van het ene uit een andere persoverneming. Daar is hier geen sprake van, want het museum was geen pers medium. 16a Aw een mogelijkheid om voor een actuele reportage ook zonder toestemming van de auteursrechter die handelingen te verrichten. Wat doet RTL: verveelvoudigen en openbaarmaken, art 12 Aw.  Openmaarmarking van een verveelvoudiging. Meeste beperkingen zien op beide handelingen, dat is ook het geval bij 16a Aw. Er is geen toestemming nodig want 16a Aw (een beperking) is dus van toepassing.

c. Verveelvoudigen: dan ontstaat er een nieuw exemplaar dan zijn er ineens twee werken. Er is geen sprake van verveelvoudiging want er komt niet nog een exemplaar bij. Openbaarmakingshandeling is hier sprake van. Wanneer de wet is uitgeput mag het verder ter beschikking gesteld worden aan derden, art. 12 Aw. 12b Aw als je de vruchten hebt geplukt dat je het boek hebt doorverkocht mag diegene dat ook weer doorverkopen. Wat gebeurd er hier? Voordat hij het aanbiedt knipt hij er iets uit. Dus hij wijzigt het. Dan valt dat vervolgens teniet onder de uitputtingsregel. Je boort een andere markt aan, want bij wijzigingen in het werk, dan zegt het hof dan is de uitputtingsregel niet van toepassing en . Zie ook art.  12 en 13 exploitatierechten Aw. Als deze artikelen niet slagen dan kan nog gekeken worden naar art 25 Aw. ls dat niet werkt dan kijken naar art. 25 (heb je nodig als er niet wordt verveelvuldigt of openbaar wordt gemaakt. Arrest Poortvliet.

II: Naast het portretrecht van de mensen op de foto speelt het auteursrecht van de foto een rol. David van Berkel gebruikt de foto als reclame recht. Auteursrechtelijke handelingen die door David dan verricht worden hoort bij openbaarmaking en verveelvoudiging (in de krant). Ze moeten naar de David van den Berkel moet voor toestemming naar de Telegraaf, want art. 7 Auteurswet geldt. Alleen bij ondergeschiktheid geldt dit artikel en dat is hier het geval.  Arbeid is in dienst van een ander verricht. . Art 15 Aw niet van toepassing, omdat David geen persmedium is. Er is sprake van 12/13 Aw. Er is geen beperking.

Tweede deel van de vraag: artikel 21 Aw van toepassing en niet artikel 19 en 20 Aw, want die zien op portretten die in opdracht van de geportretteerde zijn genomen. Daarom zitten we in art. 21 Aw en dan is het heel belangrijk dat de geportretteerde zich er tegen kan verzetten wanneer de personen een redelijk belang hebben. Arrest disco dansen: wanneer jouw portret wordt gebruik in een commerciële reclame uiting dan is dat in beginsel inbreuk op je persoonlijke levenssfeer, want mensen zullen denken dat jij achter dat product staat en dat jij mogelijk ook betaalt hebt gekregen voor het meewerken aan reclame. Dus zal hier ook toestemming moeten worden gevraag aan de geportretteerden. Wat verstaan we onder redelijk belang: zeden belang, verzilverbare populariteit, dat laatste hebben koninklijkhuis en ministers niet. Dus ook bij geportretteerde aankloppen voor toestemming.

III: Nee, wel kan hij een vergoeding krijgen. In beginsel valt dit onder de persoonlijkheidsrechten van de maker, art. 25 Aw maar de Hoge Raad heeft bepaald dat vernietiging van een werk mag als het om sloop gaat. Sloop is geen aantasting van het werk (HR 6 februari 2004, AMI 2004/12 (Jelles/Zwolle) Gaat om een uniek exemplaar, persoonlijkheidsrecht. Niet verveelvoudigen of openbaarmaking: Perrsoonlijkheidsrechten art 25 lid 1 sub d Aw. Maar de HR heeft in Jelles/ Zwolle bepaalt dat slopen, het vernietigen van werken, niet onder art. 25 d vallen dus geen mogelijkheid om dan hier gebruik van te maken, omdat het totale vernietiging is en daarom valt het niet onder sub d.  Maar de HR heeft bepaalt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid art. 3:13 BW, als het tenminste gaat om uniek exemplaar (dat is hier in de casus gegeven). De maker moet proberen aan te tonen dat de eigenaar van het gebouw sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat is een zware bewijslast en dus moet er sprake zijn van een bepaalde schending van het recht.  Is lastig, lukt vaak alleen als iets wereldberoemd is. Dan is er sprake van misbruik van recht. Gaat om alle omstandigheden van het geval. Als de eiser wil en mag slopen dan mag de architect er nog een redelijke termijn rondlopen en alles mooi documenteren.

Extra opmerking bij deze vraag: Lastig verschil tussen sub c en d van artikel 25: c bij gewone wijziging in het werk zelf, d alleen gebruiken bij het geval wanneer niet het werk zelf gewijzigd wordt, maar wanneer in de omgeving van het werk iets gewijzigd worden, dan gaat het vooral om het woord aantasten in sub d.  

IV: Art. 2:23 lid 3 – beperkingen op het uitsluitend recht -  BVIE. Er is sprake van een eigenaar van auto’s dan heb je de uitputtingsregel. Hoofdregel: eigenaar mag met de spullen waarvan hij eigenaar is geworden deze weer verder verhandelen art. 2:20 lid 3 BVIE. Waar moet je nu op letten of iets daadwerkelijk ook is uitgeput? Want in casu is het recht niet uitgeput, omdat de auto bestemd waren voor de Canadese markt. Dat recht is enkel uitgeput wanneer het gaat om goederen die hijzelf of met zijn toestemming in het verkeer heeft gebracht art. 2:20 BVIE. Moet dus met toestemming van de merkhouder binnen de EU zijn gebracht, anders gaat de uitputting niet op. Anders kan de merkhouder zich verzetten tegen verhandeling. Zie ook het B en W/ Deen arrest.

V: Vessels is geopend op 2 september 2016, maar de HR heeft gezegd in conselair arrest gezegd: je kunt ook al wel in een oprichtingsfase al die naam voeren en dan kun je ook al een geldig handelsnaam recht krijgen, art 1 Handelsnaamwet. Vanaf begin 2016 heeft hij dan het handelsnaamrecht. Kan hij zich verzetten tegen degene die dan de sportzaak begint? Wat wil je het liefste als Vessels? Je wilt dat Makkel die handelsnaam niet mag voeren voor zijn winkel. Dat doe je niet door de nietigheid van het merk in te roepen dan is de naam nietig, maar heb je nog geen dwangsom dat hij die naam niet mag voeren. Art. 5 Handelsnaamwet verbod om een handelsnaam te voeren die door een ander al rechtmatig wordt gevoerd, dit kan wanneer er sprake is van verwarringsgevaar – aard, plaats (waar handelsnaam bekendheid heeft is met de komst van het internet uitgebreid), of ze identiek zijn of niet. Beoordeel je aan de aard van de onderneming/ vestigingsplaats/ waar het bekendheid geniet. Er kan hier verwarring ontstaan. Op grond van art. 5 kan daardoor de naam worden verboden. Zelfde bedrijfsgebied, zelfde naam, 1 is golfbaan andere verkoopt golfspullen, zelfde aard dus eigenlijk ook. Indirecte verwarring, je denkt dat beide zaken bij elkaar horen. Procedure: verzoekschrift art 6 of via kortgeding –, dat is wat vaak gebeurd.

Je kunt ook nog iets doen tegen het merkdepot. Daarvoor moet worden gekeken naar art. 2:14 lid 3 BVIE. Termijn van 5 jaar na publicatie. 2:28 lid 3 nietigheid inroepen sub f BVIE (merkdepot is te kwader trouw verricht). Depot te kwade trouw. 2:28 lid 3 juncto 2:4 sub f. Zelf inschrijven kan ook nog een optie zijn, zelf deponeren, geeft misschien nog wat meer zekerheid dan alleen handelsnaamrecht.

VI: Eerst kijken naar art. 2:20 lid 2 onder c BVIE. Wel overeenstemmende tekens maar niet soortgelijke waren. Staat Tommy Hilfigger met lege handen? Sub c is van toepassing omdat er sprake is van niet soortgelijke waren. Hier kan alleen tegen opgetreden worden door bekende merken. Hilfigger is zo’n beroemd merk. Er is sprake van een overeenstemmend teken. Verder moet er sprake zijn van een bekend merk. Dan nog is er sprake van ongerechtvaardigd voordeel etc. lees sub c.  Wordt afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen. Sprake van afbreuk van de reputatie van Hilfigger, want Hilfigger wil niet met dieren geassocieerd worden. Sub b zou ook kunnen, maar je kan dan altijd nog terug vallen op sub c. In ieder geval is er sprake van ongerechtvaardigd voordeel. Dus Hilfigger kan zich wel verzetten in ieder geval op grond van sub c BVIE.