Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1 – 10 september 2012

Het vak grondslagen van het recht geeft een inleiding in het recht. In het vak gaat het om de structuur van het recht, wat de beginselen van het recht zijn en hoe deze gestalte in het recht krijgen, hoe het recht zich heeft ontwikkeld en hoe recht in de praktijk werkt.

Het rechtssysteem

Het recht is een complex systeem. Het valt te onderscheiden van andere systemen zoals die van moraal en fatsoen. Dit komt omdat het rechtssysteem vreemde elementen erbuiten houdt. Samen vormen de elementen die elkaar beïnvloeden een geïntegreerd systeem. Voorbeeld hiervan is het strafrecht. In het strafrecht wordt gekeken of het recht is geschonden. Maar in dit proces wordt het slachtoffer nauwelijks betrokken, hij of zij komt hooguit in beeld als getuige, zijn of haar mening over de zaak wordt niet gevraagd. Dit past namelijk niet in het complexe rechtssysteem. Het slachtoffer heeft niet de bevoegdheid om recht te spreken en over het recht te oordelen. Hiervoor zijn onafhankelijke rechters ingesteld.

Sociale regels

Natuurlijk zijn rechtsregels en niet de enige sociale regels die er zijn. Er is echter een verschil tussen rechtsregels en fatsoensregels. Iets wat door een groep mensen onfatsoenlijk wordt gevonden, hoeft niet in strijd met de wet te zijn. Toch overlappen rechtsregels, fatsoensregels en regels van moraal elkaar. Er zijn dingen, zoals bijvoorbeeld diefstal, die immoreel en onfatsoenlijk worden gevonden in de samenleving, en ook wettelijk verboden zijn.

Rechtsnorm

De vraag wanneer iets nu een rechtsnorm is wordt binnen het complexe rechtssysteem bepaald. Er valt een onderscheid te maken in primaire en secundaire rechtsregels.

Primaire rechtsregels zijn regels die zeggen wat wel en wat niet mag. Hierin zijn zij ook regels van moraal.

Uit secundaire rechtsregels kan men afleiden wat tot het recht behoort, hoe het kan veranderen en hoe en door wie een probleem moet worden behandeld. Zij maken het recht tot een systeem. Ook secundaire rechtsregels zijn onder te verdelen in drie soorten regels: de herkenningsregel, veranderingsregels en regels van geschilbeslechting.

De herkenningsregel

De herkenningsregel is afkomstig van bevoegd gezag. Uit de herkenningsregel valt af te leiden wat tot het recht behoort. Hierin valt weer een onderscheid te maken in subjectief recht en objectief recht. Subjectief recht zijn de rechten die iemand kan hebben. Deze rechten zijn af te leiden uit het objectieve recht. Het objectieve recht is het geheel van de rechtsregels. Het gevoel van recht telt niet, het moet in het objectieve recht staan voordat men ergens recht op heeft.

Veranderingsregels

Bij de veranderingsregels is het belangrijk te weten wie het bevoegd gezag is die deze regels stelt en verandert. Wetten in formele zin kunnen alleen worden gemaakt door een samenwerking van regering en parlement. Er wordt een plan voor een wet gemaakt en deze moet zowel door de regering als door het parlement zijn goedgekeurd voor deze wet tot stand kan komen. Ook een minister heeft bevoegd gezag. Hij kan ministeriele besluiten nemen. Deze bevoegdheidsverlenende normen zorgen ervoor dat er veranderingen ontstaan tussen burger en overheid.

Regels van geschilbeslechting

De regels van geschilbeslechting geven aan hoe problemen moeten worden opgelost. Nederland heeft een systeem waarin de overheid geschillen beslecht, er is geen ruimte voor het spelen van eigen rechter, ook wel eigenrichting genoemd. De enige uitzondering is zelfverdediging, noodweer. De rechters beslechten in Nederland, overeenkomstig met de wet, geschillen.

Soorten recht

De relatie tussen nationaal en internationaal recht.

In een land heeft men niet alleen met het nationale recht te maken, maar ook met het internationale recht. Het nationale recht in dit land is het geldend recht dat binnen Nederland tot stand is gekomen. Het internationale recht is het recht dat tot stand is gekomen door overeenkomsten tussen staten. Dit zijn verdragen die de staten verbinden. Internationaal recht beïnvloed het nationaal recht. Dit valt onder andere terug te zien in het recht op een advocaat, wat ingesteld is door het Europees Hof voor de rechten van de mens en overgenomen is door Nederland in het nationale recht.

Het verschil tussen publiek- en privaatrecht

Onder het publiekrecht vallen het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht. Het publiekrecht regelt zowel de relatie tussen de verschillende overheidsorganen als de verhouding tussen overheid en burger. Dit is een heteronome of eenzijdige relatie, omdat de overheid boven de burger staat. Besluiten van de overheid zijn dwingend en de burger moet zich hier aan houden. Toch is de overheid ook gebonden aan het recht, zodat hun macht wordt ingeperkt. Dit is om willekeur van de overheid tegenover de burger te voorkomen, wat belangrijk is in een democratische rechtsstaat.

Het privaatrecht regelt de relatie tussen burgers onderling, tussen rechtspersonen. De gelijkwaardigheid tussen de rechtspersonen staat centraal. Niet alleen de burger, maar ook de overheid is als rechtspersoon gebonden aan het privaatrecht. Privaatrecht laat het recht eerst aan burgers over bij een conflict, zij hebben zo een bepaalde autonomie over de zaak. Als deze burgers er niet aan uit komen kan men terugvallen op het privaatrecht. Privaatrecht kan zo gezien worden als een aanvullend recht. Toch wordt het privaatrecht steeds meer een dwingend recht, omdat bepaalde rechten de rechtspersoon beschermen tegen een ander rechtspersoon. Voorbeelden van zulke ‘dwingende’ privaatrechten zijn het huurrecht, waarbij de huurder wordt beschermd tegen te hoge huurverhogingen, en het arbeidsrecht, waarbij de arbeider wordt beschermd bij en tegen ontslag.

Materieel en formeel recht

Het materiële recht zijn de primaire regels van het recht. Dit zijn de regels over de inhoud van het recht. Het zijn regels die de rechten, plichten, verboden en geboden formuleren. Het materiële recht staat beschreven in onder andere het Wetboek van Strafrecht.

Tegenhanger van het materiële recht is het formele recht. In het formele recht staan de regels en de vorm van procedures beschreven. Het formele recht is ook wel het procesrecht en is onder andere te vinden in het Wetboek van Strafvordering.

Geldend recht

Het positieve, geldend recht is het recht dat in een samenleving door mensen is vastgelegd en erkend. Het is een bindend recht, omdat het is vastgesteld door de overheid en de burgers zich eraan moeten houden. Het positieve recht onderscheid zich van het ideale recht, dit is het recht dat men wenst en nastrevenswaardig vindt. Zo kan het dus zijn dat het positief recht niet per definitie rechtvaardig is voor alle burgers in een land. Het geldend recht hoeft binnen een land niet per se effectief te zijn. Er zijn rechtsregels waar geen enkel persoon zich nog om bekommert. Ze worden niet meer nageleefd en dit wordt door de overheid stilzwijgend aanvaard. In zulke gevallen zijn de rechtsregels dus ineffectief en kan men zich afvragen of die bepaalde regels nog wel recht zijn.

Hoorcollege 2 – 17 september 2012

Als we vragen recht is, is het relevant om te weten welke rechtsbronnen er zijn en waar men het positieve recht vindt. Het positief recht is het algemeen geldend recht. Dit is het recht dat wordt toegepast door de rechters. Dit geldende recht vinden we in rechtsbronnen. De rechtsbronnen kunnen worden onderscheden in formele en materiële rechtsbronnen. De formele rechtsbronnen zijn de rechtsbronnen waarin we recht kunnen vinden en kunnen zien welke regels er gelden. De materiële rechtsbronnen zijn de rechtsbronnen die aangeven hoe formele rechtsbronnen tot stand zijn gekomen.

Formele rechtsbronnen

Er zijn verschillende formele rechtsbronnen:

• Verdrag

• Wet

• Jurisprudentie

• Ongeschreven recht.

Verdrag

Het internationale recht is na de Tweede Wereldoorlog opgekomen. Staten sloten onderling contracten, de zogenaamde verdragen. De Europese Unie is ook gebaseerd op zo’n verdrag. Een verdrag bindt staten onderling. Een verdrag staat in hiërarchie van de formele rechtsbronnen het hoogst, het gaat voor de wet. Nederland is erg internationaal georiënteerd. Dit is te zien in art. 93 van de Grondwet: een nationale rechter moet bindende bepalingen uit een verdrag direct toepassen en een burger kan een beroep op de bepalingen uit het verdrag doen. Bij een botsing tussen de wet en het internationale verdrag gaat het verdrag voor, wat beschreven staat in art. 94 van de Grondwet. Verdragen zetten de wet opzij. Afspraken op internationaal niveau zijn zeer serieus en hier moet men zich in de betrokken landen altijd aan houden.

Wet

Een wet is afkomstig van een orgaan of een ambt dat bevoegd is om algemene regels te stellen. Als deze algemene regel door zo’n orgaan is gemaakt en bekend is gemaakt dan wordt het als wet opgenomen in het nationale recht.

Jurisprudentie

Vaak kun je wetten op verschillende manieren interpreteren. De wet moet ik zo’n geval door de rechter worden uitgelegd. Uitspraken waarin recht wordt uitgelegd behoren tot de jurisprudentie. Er zijn altijd wel gevallen waar het de vraag is of een wet wel van toepassing op de zaak is. In zulke gevallen zijn rechterlijke uitspraken in andere vergelijkbare zaken rechtsbron. Het uitleggen van wetten is een speciale taak van de Hoge Raad. Dit is om te bevorderen dat alle rechters in een land de wet op dezelfde manier uitleggen. Dit zorgt voor rechtseenheid. De rechter in Nederland is echter niet strikt gebonden aan de jurisprudentie. I Door verandering kan jurisprudentie namelijk verouderd zijn en in zo’n geval hoeven rechters niet naar jurisprudentie te kijken.

Ongeschreven recht

Het ongeschreven recht bestaat uit gewoonterecht, ongeschreven rechtsnormen en ongeschreven rechtsbeginselen.

Gewoonterecht

Het gewoonterecht komt steeds minder voor. Dit recht past goed bij een agrarische samenleving. In deze moderne samenleving zijn er heel veel regels en wetten omdat er een hoop zakelijke belangen zijn. De burger heeft behoefte aan houvast en zekerheid. Gewoonte speelt in deze samenleving nauwelijks een rol. Om gewoonterecht te worden moet er iets bij de gewoonte komen. Het moet gaan om een gewoonte waarvan iedereen zegt dat je het zo in juridische zin hoort te doen. Het gewoonterecht geldt alleen als er niet iets anders bij contract is afgesproken, het is maar een aanvullend recht. Als er niets geregeld is valt men op het gewoonterecht terug. De wet gaat in beginsel voor op het gewoonterecht.

Ongeschreven rechtsnormen

Er zijn heel veel rechtsnormen die schriftelijk zijn vastgelegd. In het recht wordt echter ook verwezen naar ongeschreven rechtsnormen. Het ongeschreven recht is iets wat in het maatschappelijk verkeer van ons wordt verwacht. Een wetgever kan onmogelijk alles wat niet mag in een wet vastleggen. Voor zulke gevallen zijn er ongeschreven rechtsnormen.

Ongeschreven rechtsbeginselen

Naast geschreven rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel (art.1Gw) zijn er ook ongeschreven rechtsbeginselen. Ongeschreven rechtsbeginselen zijn nog steeds niet in de wet vastgelegd, maar worden door de rechter wel gebruikt in zijn oordeel. Voorbeelden van ongeschreven rechtsbeginselen zijn dat een misdadiger nooit van zijn eigen misdrijf mag profiteren en het beginsel dat men geen straf zonder schuld mag krijgen

Positief recht en moraal

Wat er moet worden gedaan als positief recht botst met moraal is een moeilijke vraag. Er is op dat moment een dilemma tussen veroordelen en kiezen voor de rechtszekerheid, of niet veroordelen en dus kiezen voor rechtvaardigheid. Veroordelen zet niet altijd zoden aan de dijk. Het probleem wordt met veroordelen niet opgelost. De botsing tussen positief recht en moraal is dus een lastige kwestie waar rechters elkaar vaak om advies vragen wat zij in zo’n geval zouden doen. Dit dilemma kan op twee manieren worden bekeken, op de manier van het natuurrecht en de manier van het rechtspositivisme

Natuurrecht

Het uitgangspunt van het natuurrecht is dat de mens van nature gelijk en vrij is. De natuur kun je niet opzij zetten. Aanhangers van het natuurrecht vinden daarom dat het natuurrecht boven het positief recht staat en dat bij een botsing met moraal het positief recht niet meer geldt.

Rechtspositivisme

Het rechtspositivisme heeft een andere kijk op het recht. De gelding van het positief recht heeft volgens hen niets te maken met het natuurrecht. Voor hen is een regel recht als het afkomstig is van een bevoegd orgaan, ook te zien in de herkenningsregel. Dat een regel van een bevoegd gezag volkomen onrechtvaardig is, maakt volgens hen nog niet dat deze regel geen recht is. Bij een botsing geldt het recht, maar dit hoeft niet te betekenen dat de rechter dit moet toepassen. In zo’n geval neemt de rechter afstand van het legaliteitsbeginsel. Dit zou wel in strijd met de rechtszekerheid zijn, omdat de mensen niet meer kunnen vertrouwen op de wet. Bij het rechtspositivisme betekent het echter niet dat het positief recht altijd maar gehoorzaamd moet worden omdat het nu eenmaal wet is. Het geweten van mensen moet aangeven wat moreel gezien wel en niet mag. Bevel is bevel, wet is wet, is geen excuus, de mens heeft een eigen geweten.

Het opraken van recht

Volgens de rechtspositivisten houdt het recht een keer ‘op’. Het recht is vooraf niet altijd duidelijk. Niet alles staat opgeschreven in de wet. De rechter vindt het recht dus niet in de wet, maar moet nieuw recht ‘maken’. Dit recht moet de rechter dan achteraf toepassen.

Volgens de niet-rechtspositivist zijn alle oplossingen al in de wet opgeschreven en moet de rechter het recht ‘vinden’ en dit toepassen.

Hoorcollege 3 – 24 september 2012

Internationaal recht en Europees recht

Het nationaal recht is tegenwoordig niet meer los te zien van het internationale recht. Toch wringt het tussen het internationaal recht en de nationale soevereiniteit. Internationaal recht is interstatelijk recht. Het is het recht dat staten bindt. Het is ontstaan door een overeenkomst tussen staten onderling. Het internationaal recht kan men vergelijken met het burgerlijk recht, het huwelijk. Ook dat is een overeenkomst die burgers bindt en die berust op vrijwilligheid van die burgers. De staten binden zich ook vrijwillig met elkaar en dit is een vorm van zelfbinding. Hiermee geeft men de soevereiniteit niet prijs.

Supranationaal recht

Naast internationaal recht, het recht tussen staten, bestaat er ook supranationaal recht. Dit recht is niet tussen staten gevormd maar is deze staten van bovenaf opgelegd. Het Europese recht is een combinatie van internationaal en supranationaal recht. Er is recht tussen staten geregeld en het recht wordt ook door de EU van bovenaf opgelegd. Toch komen er regels tot stand in Europa waar Nederland het misschien niet mee eens is. Binnen het supranationaal recht zijn deze regels toch bindend en moet Nederland zich er aan houden. Dit kan dus worden gezien als een inperking van de nationale soevereiniteit.

Internationaal recht

Op nationaal niveau kon men na de wereldoorlogen veel problemen op verschillende gebieden niet meer aan. Voorbeelden hiervan zijn de wapenagressie tussen staten, vluchtelingen die het land binnenkwamen en milieukwesties. Om deze problemen op te lossen was samenwerking tussen landen nodig.

Het internationaal recht verschilt van nationaal recht. Het heeft niet echt een wetgevend orgaan. Het internationale recht wordt meer geregeld door middel van verdragen. De orde wordt gehandhaafd op basis van de verdragen. Dit kan met geweld en zonder geweld worden gedaan.

Geweld

Als men de internationale vrede en veiligheid met geweld waarborgt, moet men dit in principe doen op basis van een verdragrechtelijke bevoegdheid. Ook kan het zijn dat een land een ander land binnenvalt uit zelfverdediging. Dit heeft de VS na de aanslagen op het WTC ook gedaan in Afghanistan. Ook kan een land worden binnengevallen als de mensenrechten van de burgers in het land worden aangetast. Dit heet een humanitaire interventie. Staten mogen zich eigenlijk niet mengen met interne aangelegenheden maar bij hele zware schending van de rechten doen zij dit op humanitaire grond toch. Op internationaal vlak zoekt men altijd in verdragen om macht uit te kunnen oefenen of in te grijpen in een ander land. Juridisch gezien zijn er vaak allerlei mogelijkheden om de veiligheid te waarborgen, maar door politieke belangen tussen landen wordt hier vaak ook vanaf gezien.

Geweldloos

De handhaving van de internationale vrede en veiligheid kan ook geweldloos. Dit kan door internationale handhavingapparaten, zoals de vredesmachten die Nederland uit heeft gezonden naar Afghanistan. Deze vredesmachten mogen geen geweld gebruiken tenzij ze zelf worden aangevallen. Ook kunnen aan een land economische en andere sancties worden opgelegd. Zo kan de financiële hulp naar een land worden stopgezet als dit land zich niet aan de afspraken houdt. Ook kan men gebruik maken van represaille maatregelen. In zo’n geval wordt het verdrag opgeschort en houden de andere landen zich er naar dat land toe ook niet aan.

Rechtspraak

Het heeft binnen het internationaal recht lang geduurd voor er rechtbanken zijn ingesteld. De rechtspraak is geregeld op basis van een verdrag. In Den Haag is het Internationaal Gerechtshof gevestigd. Kwesties die voor het Internationale Gerechtshof komen gaan vaak over grensconflicten. Ook zit het Joegoslavië-tribunaal in Den Haag gevestigd en het Permanent Strafhof. Al deze rechtspraak is in Nederland gevestigd omdat Nederland in Europa niet veel voorstelt. Nederland is een neutraal land, het is geen grootmacht op politiek gebied . Tribunalen zijn er om te voorkomen dat misdaden niet berecht worden. In eigen land is berechten vaak niet mogelijk, omdat rechters vaak worden beticht van partijdigheid. Er is binnen zo’n land een slecht rechtssysteem en daarom wordt het berechten internationaal geregeld.

Niet verdragspartners zijn niet aan de rechtsmacht onderworpen. Dit is in tegenstelling tot het nationaal recht. Het nationaal recht is altijd voor alle inwoners van het land bindend, of ze het nu eens zijn met het recht of niet.

Verhoudingen tussen internationaal en nationaal recht
 

Monisme

Binnen het monisme zijn nationaal recht en internationaal recht een systeem. Er is geen omzetting nodig om van internationaal recht geldend nationaal recht te maken. Internationaal recht heeft een directe interne werking, het geldt voor iedereen, en de burger kan zich direct op het internationale recht beroepen.

Dualisme

Binnen het dualisme zijn nationaal recht en internationaal recht twee verschillende, gescheiden systemen. Het internationale recht bindt de staat, maar heeft geen directe nationale gevolgen. Het internationale recht moet namelijk worden omgezet in nationaal recht om te gelden.

Nederland heeft een gematigd monistisch systeem

Europees Recht

Het doel van het Europees recht is het bevorderen van de gemeenschappelijke markt. Om dit te bereiken moeten zoveel mogelijk verschillen tussen landen worden weggepoetst. Er is harmonie nodig. Deze harmonisatie kan worden bereikt door wetgeving. Deze wetgeving kan op twee manieren. De eerste manier is door verordeningen. Verordeningen zijn harde regels die aangeven waar lidstaten aan moeten voldoen. Deze verordeningen hebben een interne werking, ze gelden voor iedereen, of ze het nu met de verordening eens of oneens zijn. Verordeningen hebben voorrang op het nationaal recht en hebben een rechtstreekse werking.

Naast verordeningen kan de wetgeving ook geregeld worden door richtlijnen. Richtlijnen geven een algemene richting aan staten hoe bepaalde zaken behandeld zouden kunnen worden. Dit is een indirecte vorm van harmonisatie. Een directe vorm van harmonisatie, zoals verordeningen, kan erg gaan wringen met het nationale recht en de nationale soevereiniteit.

Het beperken van de bevoegdheid van de EU

Belangrijk met het oog op de nationale soevereiniteit is het beperken van de bevoegdheid van de Europese Unie. De EU mag alleen dingen regelen als ze bevoegd zijn dit te doen. Zij mogen dit alleen doen als staten zelf niet in staat zijn om de doelstellingen te verwezenlijken, dit is het subsidiariteitsbeginsel. Ook mag de Europese Unie niet meer doen dan strikt noodzakelijk is om de doelstellingen te verzekeren, het evenredigheidsbeginsel.

Hoorcollege 4 - 15 oktober 2012

Iedereen heeft recht op een eerlijk proces. Men spreekt over een eerlijk proces als alles netjes gaat. Er is sprake van eerlijkheid en van hoor en wederhoor. Beide kanten van het verhaal moeten worden gehoord voordat er een beslissing wordt gemaakt. Er zijn twee procestypes, die van de gereguleerde wraak of vergelding uit het strafrecht en die van de gereguleerde strijd in het privaat- en bestuursrecht.

Gelijkheid in het proces

De basiswaarde voor een proces is eerlijkheid. Een proces moet voor beide partijen fair zijn. Er moet een eerlijke strijd zijn waarin beide partijen gelijk of gelijkwaardig worden gezien. In het civiele procesrecht zijn twee rechtspersonen in conflict met elkaar. Beide partijen hebben een verplichte procesvertegenwoordiger, dit zorgt voor een evenwichtig proces en het zorgt voor minder fouten. De rechter heeft een lijdende rol. Hij heeft wel de loop van het proces in handen, maar hij bepaalt niet de inhoud en de omvang van het geschil. In een civiele procedure neemt de rechter alleen de feiten aan en hakt hij de knopen in het geschil door. Bij de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedure is er een ongelijke verhouding tussen de partijen. De procedures zijn tussen het Openbaar Ministerie en de burger. In dit proces heeft de rechter een hele belangrijke rol. De rechter moet onderzoeken of de te lasten legging ook daadwerkelijk door die persoon is gepleegd. De rechter heeft een leidende rol in het proces. Binnen de strafrechtelijke procedure worden de rechten van de verdachte extra gewaarborgd. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiger. Een advocaat is niet verplicht, de verdachte mag zich zelf verdedigen.

Het Nederlandse procesrecht is een gemengd accusatoir en inquisitoir stelsel. In een accusatoir proces zijn de partijen nevenschikkend. Ze zijn aan elkaar gelijk. Bij een inquisitoir proces is er een ondergeschikte partij. Een proces is nooit zuiver accusatoir, maar de civielrechtelijke processen zijn sterk nevenschikkend. In het strafrecht is het vooronderzoek gematigd inquisitoir, maar het proces ter terechtzitting gematigd accusatoir.

Het eerlijk proces

In artikel 6 van het EVRM staat dat iedereen recht heeft op een eerlijk proces. Daarvoor is toegang tot de rechter voor iedereen belangrijk. De zaak moet kunnen voorgelegd aan een onafhankelijke rechter. Toch is toegang tot de rechter steeds problematischer aan het worden. Mensen die niet veel geld hebben, kunnen geen advocaat betalen en moeten een beroep doen op de rechtsbijstand. Zo krijgen zij een advocaat toegewezen die hen vertegenwoordigd. Omdat mensen op deze manier te goedkoop kunnen procederen moet er ook een eigen bijdrage voor deze rechtsbijstand worden geleverd, zodat er niet te snel wordt geprocedeerd. Ook het moeten betalen van griffierechten voordat het proces aanvangt blokkeert de toegang tot de rechter. Naast toegang tot de rechter is het voor het eerlijke proces ook belangrijk dat de rechter onafhankelijk en onpartijdig is. De rechter speelt een rollenspel, het is niet zijn mening, maar hij vertegenwoordigt het recht met zijn uitspraken. Omdat recht moet worden gedaan zonder aanzien des persoons is Vrouwe Justitia als zij wordt afgebeeld geblinddoekt. Hieruit blijkt de onpartijdigheid van de rechters.

Om de onafhankelijkheid van de rechter te waarborgen zijn er verschillende schakels die meespelen. Zo wordt een rechter voor het leven benoemd, draagt hij een toga, krijgt hij een goed salaris, heeft hij het recht zich te verschonen in het geval hij denkt niet onpartijdig te kunnen zijn in het proces en is er het recht om een rechter te wraken, als de benadeelde partij het idee heeft dat de rechter niet onpartijdig handelt.

Controle

Zowel intern als extern wordt de rechter gecontroleerd. De externe controle oefent het publiek van de rechtszaak uit. Ook de pers speelt hierbij een belangrijke rol. Iedere rechtszaak is in beginsel openbaar. Zaken met minderjarige zijn vaak echter niet openbaar, omdat deze meer impact hebben op zowel het publiek als de verdachte. Uitspraken van rechtszaken zijn altijd openbaar. De interne controle wordt binnen het rechterlijk lichaam zelf uitgeoefend. Dit kan worden gedaan door rechters onderling, bij de meervoudige kamer. Zo kan worden voorkomen dat de rechter te snel tot een beslissing komt. Ook kunnen hogere rechters controleren of lagere rechters het wel goed hebben besloten. Dit wordt gedaan in hoger beroep of in cassatie.

Rechters moeten niet alleen een uitspraak in de zaak doen, maar moeten ook een goede motivering voor die uitspraak hebben. In moeilijke zaken blijkt namelijk vaak dat als men de uitspraak gaat motiveren zij erachter komen dat ze eigenlijk op het verkeerde spoor zaten. Door een uitspraak te motiveren weet de benadeelde partij waarom zij heeft verloren en kan deze als ze vindt dat de motivering niet klopt in hoger beroep gaan.

Openbaarheid.

Naast de externe openbaarheid van een proces, is er binnen een rechtszaak ook interne openbaarheid. Alle stukken die relevant zijn voor de beslissing van de rechter moeten openbaar en beschikbaar zijn voor alle partijen. Alle stukken die niet in het dossier zitten in een civielrechtelijke procedure en dus niet voor alle partijen openbaar waren, worden niet meegenomen in de beslissing van de rechter. In de strafprocedure kan het zo zijn dat niet alle stukken in het vooronderzoek bij de verdachte bekend zijn, omdat hiermee een ander, groter onderzoek in gevaar kan komen. Bij het eindonderzoek zijn ook alle stukken bij de verdachte bekend, zodat deze zich hier tegen kan verdedigen.

Equality of Arms

In het proces moeten partijen een gelijkwaardige positie innemen en met dezelfde middelen strijden. Voordat de rechter een beslissing neemt is het daarom belangrijk dat beide partijen zijn gehoord. Dit wordt gedaan door het wisselen van stukken en repliek en dupliek. Dit houdt in dat de partijen elkaars stukken lezen, hierop reageren en waarop de andere partij weer reageert.

Tegen stukken die men ‘van horen zeggen’ heeft is het moeilijk voor de partij zich te verweren. Het zorgt voor een ongelijke strijd en de rechter kan niks met de verklaring, omdat deze niet te controleren valt. De rechter zal in dit geval de gene moeten horen van wie de ander het van horen zeggen had. De praktijk in Nederland ligt echter iets anders. In Nederland worden de processen verbaal ter plaatse opgemaakt over wat de politie heeft gezien. De politie verhoort de getuige, maar de rechter neemt wat de politie in de processen verbaal heeft opgenomen uiterst serieus, hoewel dit eigenlijk een vorm van ‘van horen zeggen’ is. De uitspraak van het De Auditu-arrest verklaart dat de politie dit mag doen en dat de getuigen niet ook nog in de zitting moeten komen.

In principe worden anonieme verklaringen in het procesrecht niet meegenomen. Toch mogen anonieme getuigen met uitzondering wel worden gebruikt in strafzaken. Voor de betrouwbaarheid van de anonieme getuige moet de rechter commissaris wel weten wie de getuige is. Ook kan de advocaat van de tegenpartij de anonieme getuige schriftelijk vragen stellen, zodat er toch sprake is van gelijkheid en eerlijkheid.

Afdoening binnen een redelijk termijn

Om voor een eerlijk proces te zorgen moeten rechtszaken ook worden afgehandeld binnen een redelijk termijn. Is dit termijn overschreden en duurt het te lang voordat er een uitspraak of beslissing in een zaak is, dan is er vaak strafverkorting voor de benadeelde partij.

Hoorcollege 5 - 22 oktober 2012

Het hoorcollege van deze week gaat over rechtsvorming en rechtsvinding. De vraag is hoe je het recht moet begrijpen en de wet moet uitleggen. De wet zelf is niet duidelijk. Het gaat om het vraagstuk van interpretatie: hoeveel ruimte moet een jurist vinden om creatieve oplossingen in zaken te gebruiken. Dit college gaat dus over hoe strikt de wet moet worden genomen.

De rechter als spreekbuis van de wet.

Voor de Franse Revolutie hadden de rechters enorm veel macht. Zij mochten zowel de zaken beslissen, de regels zelf maken en vingen hiervoor ook flink wat geld. Na de Franse Revolutie veranderde dit en moest het volk de regels gaan maken. De macht van de rechters werd ingeperkt. De rechter moest spreekbuis van de wet worden en de wet slechts toepassen, zonder het zelf te interpreteren of te vormen. De rechter is dus geen rechtsvormer, maar een rechtsvinder. In de praktijk ligt het wat anders. De rechter moet de wet vaak nog uitleggen, omdat de wet niet altijd klaar is om direct te worden toegepast op zaken. Hiervoor is creativiteit nodig van de rechter. Ook moet de rechter in sommige gevallen bestaand recht veranderen of een nieuw recht vormen. Volgens Wiarda zijn er drie typen van rechtsvinding: heteronome rechtsvinding, waarbij de norm van de wetgever wordt toegepast, gematigd heteronome rechtsvinding, waarbij de rechter de wet interpreteert en autonome rechtsvinding, waarbij door de rechter nieuw recht wordt gemaakt.

Interpretatie van de wet.

De rechter moet voordat hij tot zijn uitspraak komt de feiten van een zaak vaststellen. Hij is op zoek naar de waarheid. Hierna moet hij op zoek naar het recht dat op die feiten van toepassing is. Niet alleen moet hij kijken welke regel van toepassing zou kunnen zijn, maar hij kan deze regel ook op een creatieve manier wijzigen, zodat het specifieke geval van toepassing is. Dit is de zogenaamde rechtsvorming. De taal die in de wet staat is vaak onduidelijk en het is lastig om de wet strikt toe te passen. Daarom is interpretatie van de rechter zelf nodig.

Er zijn verschillende interpretatiemethoden:

• De grammaticale interpretatiemethode: De taal die in de wet staat wordt letterlijk genomen en toegepast.

• De wethistorische interpretatiemethode: De oorspronkelijke bedoeling en de uitleg van de wetgever is te vinden in de memorie van toelichting van een wet. De rechter heeft op deze manier houvast bij het interpreteren van de wet.

• De teleologische interpretatiemethode: Telos is het Latijnse woord voor doel. De rechter kan met zijn interpretatie verwijzen naar de bedoeling van de huidige wetgever. In de loop der jaren zijn de verkeersopvattingen gewijzigd.

• Systematische interpretatiemethode: Bij de systematische methode wordt er gekeken naar de samenhang tussen de wet en andere wetten in een rechtsgebied of het recht als geheel. Een goed voorbeeld hiervan is het artikel waarin staat ‘koop breekt geen huur’. In dit artikel staat niets vermeld over schenking, maar als er wordt gekeken naar het rechtssysteem is het logisch dat ook schenking huur niet breekt.

Er bestaat geen vaste volgorde die moet worden gehanteerd bij de interpretatiemethodes. De rechter mag zelf kiezen op welke manier hij de wet interpreteert. De teleologische interpretatiemethode wordt echter minder toegepast dan de rest van de methoden, omdat de rechter hierbij erg veel macht heeft.

De relatie tussen trias politica en de democratie

Wetten zijn makkelijker te legitimeren als zijn afkomstig zijn van een democratisch gekozen orgaan. Op deze manier heeft het volk invloed op het maken van de regels, omdat zij de wetgever democratisch hebben gekozen. Als het de burgers niet bevalt wat de wetgever voor regels stelt, kan deze worden afgezet.

Binnen de rechtspraak heeft het volk geen enkele invloed. De rechter kan niet naar huis worden gestuurd en is benoemd voor het leven. Als de rechter de normen in een land zou bepalen, heeft het volk hier geen invloed op en kan het volk hem niet naar huis sturen. Ook is er binnen de rechtspraak minder deskundigheid over de effecten van de regels en zijn er minder adviseurs dan bij de wetgever. Dat is de reden dat de rechter terughoudend is in het vormen van het recht. Dit alles pleit voor een restrictieve uitleg van het recht door de rechter. De rechter moet namelijk niet op de stoel van de wetgever gaan zitten. Hij moet het recht wat door de wetgever is gevormd achteraf toepassen.

Rechtszekerheid

Het recht moet voor de burger voorspelbaar zijn. Dit biedt de burger een zekere rechtszekerheid. Deze rechtszekerheid is in het strafrecht groter dan in het burgerlijk recht. Dit is omdat in het burgerlijk recht de burgers onderling al veel regelen. De rechter moet dan vaak met een creatieve oplossing komen om de zaak af te ronden. In het strafrecht overkomt de rechtszaak de burger. Het is een zaak van de overheid tegenover de burger. De rechter moet in deze zaken terughoudend zijn om de burger bescherming tegen de overheidsmacht te bieden. Rechtszekerheid en rechtsbescherming staan dus met elkaar in verbinding.

Toch rechtsvorming.

In sommige gevallen is het voor de wetgever niet mogelijk om een oplossing op een probleem te vinden. Daarom is het belangrijk dat ook de rechter ook zijn kijk hier op geeft. De burger moet in ieder geval het recht hebben om recht te kunnen halen. Omdat de rechter niet mag weigeren om recht te spreken moet hij in moeilijke gevallen, zoals euthanasie, nieuw recht vormen. De andere rechters kunnen in deze gevallen dan dit nieuw gevormde recht weer restrictief uitleggen. Er bestaat dus een spanning tussen de rechtszekerheid en de individuele gerechtigheid.

Hoorcollege 6 - 29 oktober 2012.

Dit hoorcollege zal gaan over de kijk van juristen op het recht en hoe niet-juristen nu eigenlijk naar het recht kijken. Het gaat over de empirie van het recht, de feiten die met de zintuigen zijn waargenomen. Dit is voor een wetgever als deze wetten wil invoeren of wijzigen belangrijk, omdat zij door dit empirisch onderzoek de kijk van de burgers vertegenwoordigd krijgen. Het belangrijkst voor de wetgever zijn in dit geval de rechtssociologen.

Perspectieven om het recht te bekijken.

Allereerst kan het recht normatief worden bekeken. De normatieve visie gaat over hoe het recht behoort te zijn. Er zit het woord norm in en een norm is iets waar je naar toe moet streven. Ook kan het recht beschrijvend, ook wel descriptief worden bekeken. Men kijkt dan naar wat het huidige recht is. Er wordt zo een beschrijving gegeven van hoe het recht in elkaar zit. Dit is een intern perspectief, er wordt van binnen uit gekeken. Het recht kan ook beschrijvend, maar empirisch worden bekeken. Er wordt dan gekeken naar het effect van het recht op de samenleving. Er wordt gekeken hoe het recht in werkelijkheid werkt en uitpakt. Dit is het externe perspectief, het recht wordt van buitenaf bekeken. Als het recht beschrijvend- empirisch wordt bekeken wordt er vaak ook een verklaring gegeven, waarom het recht zo uitpakt in de samenleving. Dit is omdat mensen het recht willen begrijpen. Hierna wordt het recht ook nog evaluatief bekeken en wordt er een waardering gegeven aan het recht.

Empirie

Feiten in een empirisch onderzoek zijn feiten die op een zintuiglijke waarneming zijn gebaseerd. Er zijn verschillende empirische disciplines waarin onderzoek kan worden gedaan:

• • Rechtssociologie

  • Rechtspsychologie

  • Rechtseconomie

Rechtssociologie

Een voorbeeld van wat een rechtssocioloog gaat onderzoeken is hoe mensen tegen het recht aankijken. Vaak komt er uit deze onderzoeken dat burgers die in contact zijn geweest met de rechterlijke macht minder vertrouwen in het recht dan burgers die nog nooit in aanraking met het recht zijn geweest.

Allereerst kan de rechtssocioloog gebruik maken van kwantitatief onderzoek. In dit geval wordt er gekeken naar de cijfers. Er worden op deze manier statische verbanden in kaart gebracht waarvoor weer een verklaring nodig is om uit te leggen waarom deze cijfers zo zijn.

Een voorbeeld hiervoor is het voorbeeld van het gebruik van de rechtshulp. Sinds een jaar of 30 is er een vorm van gefinancierde rechtshulp voor mensen met een laag inkomen. Er wordt in deze gevallen een advocaat aan de zaak toegevoegd die deze mensen met lage inkomens krijgen toegewezen. Uit de cijfers van het onderzoek blijkt dat er steeds meer geprocedeerd wordt door de mensen met lagere en hogere inkomens, dan door mensen met een middeninkomen. De verklaring hiervoor is dat mensen met een lager inkomen door de gefinancierde rechtshulp een advocaat toegewezen krijgen en het bedrag wat dit eigenlijk kost niet hoeven te betalen, terwijl het voor mensen met een middeninkomen die de gefinancierde rechtshulp niet krijgen ook erg duur is om te procederen en zij dit daarom vaak niet doen.

Naast kwantitatief onderzoek kan er ook kwalitatief onderzoek door de rechtssocioloog worden gedaan. In dit geval houdt hij zich bezig met hoe de burger tegen de rechterlijke macht aankijkt. Dit kan worden gedaan door interviews met en observaties van de burgers.

Er kan echter niet worden afgeleid dat iets wat ‘is’ ook daadwerkelijk zo ‘behoort’ te zijn.

Rechtspsychologie.

Binnen de rechtspsychologie wordt onderzoek gedaan naar de verklaring van groepsgedrag in werking van de menselijke geest. Een goed voorbeeld hiervan is de Oslo-confrontatie. Bij deze Oslo-confrontatie werd gekeken hoe getuigen moesten worden ingezet om verdachten te identificeren. De verdachte werd samen met niet verdachten in een rij gezet. De getuige kan bij zulke confrontaties de verdachte zien, maar de verdachte de getuige niet. Hierbij moest de getuige de verdachte aanwijzen als dader. Bij deze confrontatie worden vaak en makkelijk fouten gemaakt omdat er wordt gezorgd dat ook de onschuldige niet-verdachte dezelfde signalementen hebben als de verdachte. Ook de begeleider van de getuige mag niet weten wie de echte verdachte is, omdat hij anders heel gemakkelijk de getuige in een richting kan sturen en beïnvloeden. Binnen de rechtspsychologie worden kwantitatieve en kwalitatieve onderzoeken gedaan, maar ook experimenten.

Rechtseconomie

Binnen de rechtseconomie wordt onderzoek gedaan naar de efficiency van het recht. De kosten en de baten worden tegen elkaar afgewogen. Met een kleine inspanning kan een groot resultaat bereikt worden. De mens is altijd op zoek om met een zo klein mogelijk middel zoveel mogelijk nut en plezier te hebben. Binnen het recht zijn aansprakelijkheidsrechten nodig om daar waar burgers fouten maken grote schade te voorkomen. Burgers zullen beter nadenken voor zij handelen wanneer deze handeling grote kosten tot gevolg heeft. De rechtseconoom zoekt uit wat het kost om recht te handhaven en of dit wel effectief is om te doen, of dat mensen toch wel weer in de fout gaan. Binnen de rechtseconomie wordt gebruik gemaakt van kwalitatief en kwantitatief onderzoek, experimenten en speltheorieën.

Door de verschillende empirische onderzoeken is men erachter dat het juridisch mensbeeld moet worden bijgesteld, omdat men nu weet hoe de mens in elkaar zit. De mens handelt uit vrije wil en doet dit rationeel, met het volle verstand.

Het eerlijk proces.

Als de rechtssociologie wordt toegepast op het eerlijk proces wordt er gekeken hoe de toegang tot het recht nu eigenlijk werkt. Jaren geleden kon men de weg naar de rechter niet vinden omdat er te weinig geld was. Om te zorgen dat iedereen recht kan halen is de gefinancierde rechtshulp in het leven geroepen. Er werden rechtswinkels opgezet, juridische loketten geopend en men kon een advocaat toegewezen krijgen. Toch is een drempel hierbij noodzakelijk, omdat er anders te veel processen zouden komen. Als drempel moet men voor aanvang van een proces griffierechten betalen, dit zijn de administratieve kosten van de rechtbank. Binnen de rechtssociologie wordt er gekeken wat er zou gebeuren als de griffierechten zouden worden verhoogd. De socioloog kan dan uitzoeken of er ook daadwerkelijk minder mensen naar de rechter zouden stappen en of dit in strijd is met het recht op toegang tot de rechter.

Binnen de waarheidsvinding in processen gaat nogal eens wat mis. Veel rechtspsychologen rekenen dit de juristen toe. Juristen moeten ook nagaan of de getuigenverklaring wel betrouwbaar is. De getuigen maken ook fouten, ze verklaren van alles maar men is nooit zeker of dit eigenlijk wel klopt. Het geheugen van de verdachte kan binnen een paar minuten geheel vervormd zijn en ook zij kunnen dus dingen verwarren. In een getuigenverklaring blijven ook altijd lacunes open, die door de getuige vaak, zonder dat het echt gebeurd is, worden opgevuld. Ook zijn getuigen erg vatbaar voor suggesties en zullen zij dit vaak overnemen, omdat ze een bepaalde richting in geduwd worden.

Voordat een bekentenis serieus kan worden genomen moet worden gekeken of de bekentenis wel kan kloppen. Er moet worden gekeken of de politie op het nieuws of in de krant nog geen details over de zaak en de verdachte bekend heeft gemaakt. Als de verdachte nadat dit niet het geval is geweest toch met informatie komt, die alleen de dader kan weten, moet een bekentenis uiterst serieus worden genomen. Hij geeft dan namelijk daderinformatie.

Vaak maken rechters fouten omdat ze een tunnelvisie hebben. Men gaat zoeken naar bewijs dat het beeld wat men heeft van de misdaad ondersteunt. Ze gaan uit dat dingen geen toeval kunnen zijn en gaan op zoek naar de bevestiging, de confirmation bias. Als men eenmaal een bepaalde mening heeft gevormd en op een bepaald spoor zit, laat men zich hier niet snel vanaf brengen. De cognitieve dissonantie wordt vermeden. Dingen waardoor onschuld bewezen kan worden, worden dus genegeerd. Om fouten te voorkomen moeten rechters dus proberen tunnelvisie te vermijden en ook kijken naar het ontlastend bewijsmateriaal.

Om de rechtspraktijk te verbeteren is empirisch onderzoek dus nodig.

Hoorcollege 7 - 12 november 2012.

De komende weken zal het gaan over rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid is een ideaal. Het recht draagt bij aan orde in de samenleving door rechtvaardig te zijn. Het zorgt zo voor meer vrijheid en meer gelijkheid. Er zijn verschillende vormen van rechtvaardigheid. Zo is er verdelende, vereffende en procedurele rechtvaardigheid.

Vereffende rechtvaardigheid.

Bij vereffende rechtvaardigheid heeft de staat een beschermende functie. Vereffende rechtvaardigheid kan worden onderverdeeld in twee soorten rechtvaardigheid. Ten eerste is er de corrigerende rechtvaardigheid. Een onderdeel hiervan is de compenserende rechtvaardigheid. Een voorbeeld hiervan is bij een onrechtmatige daad. Bij een onrechtmatige daad is er sprake van een vereffening van de schade wanneer deze schade onrechtmatig is aangedaan. Wanneer de verhoudingen op onrechtmatige wijze zijn veranderd dan moeten deze gecompenseerd worden. Wat er moet worden vereffend is hetgeen wat de fout heeft veroorzaakt. Vereffening houdt in dat de verhoudingen weer gelijk komen te staan. Een ander onderdeel van de corrigerende is de ruilrechtvaardigheid. Hierbij zoekt men naar overeenkomsten. Dit gaat uit van het principe ‘voor wat hoort wat’. Het resultaat van dit onderdeel is dat er evenredigheid is. Prestaties moeten namelijk in verhouding en passend zijn; dit vloeit voort uit de overeenkomst. Er komt namelijk pas een overeenkomst tot stand wanneer allebei de partijen het eens zijn met wat er wordt besloten.

Dit kan toch als onrechtvaardig worden ervaart. Wanneer er onvrijwillig is overeengekomen is er sprake van een wilsgebreken. Dit is het geval bij dwang, dwaling en bedrog.

Verdelende rechtvaardigheid

Verdelende rechtvaardigheid heet ook wel distributieve rechtvaardigheid. Verdelende rechtvaardigheid gaat over het verdelen van goederen. Het gaat erom hoe goederen worden verdeeld en wie wat krijgt. Wie goed doet zal worden beloond en wie slecht doet ondervindt de nadelen. De maatstaf bij verdelende rechtvaardigheid is dat ieder het zijne krijgt. Maar de vraag is wat ieder toekomt.

Er moet worden verdeeld volgens een aantal criteria. Zo kan met zich afvragen wat voor behoefte mensen hebben. Zo heeft een groot gezin behoefte aan een groot huis maar is niet elke behoefte noodzakelijk van belang. Ook de verdienste van mensen draagt bij aan de verdeling van de goederen. Er moet worden gekeken wat iemand heeft bijgedragen en wat iemand daarvoor terug heeft gekregen. Vroeger bepaalde ook de status wat iemand verdiende en wat hem dus toekwam.

De verdeling of herverdeling van de goederen gaat via de marktwerking, via liefdadigheid of via de overheid door middel van belastingen. De overheid gebruikt geld van belastingen voor doelen waar het geld heen moet in het belang van het collectief.

In het publiekrecht werkt het herverdelen van goederen goed. Er is een gelijke verdeling van vrijheden, de verzekeringen zijn de basis voor de sociale voorzieningen en ook is er een progressief belastingstelsel. In het privaatrecht is de (her)verdeling echter problematischer.

Procedurele rechtvaardigheid.

Bij procedurele rechtvaardigheid moeten gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Er moet sprake zijn van onpartijdigheid en iedereen heeft recht op een eerlijk proces. Zo krijgt met het gevoel dat ze gehoord worden en ook serieus worden genomen.

Corrigerende rechtvaardigheid.

Men corrigeert dingen door straffen. Burgers hebben namelijk een rechtvaardigheidsgevoel. Er zijn twee benaderingen voor rechtvaardig straffen. Ook is er een gemengde vorm van beide.

Vergeldingsleer

Als eerste is er de vergeldingsleer. Voor een strafbaar feit moet een dader gestraft worden. De dader moet voelen wat hij heeft gedaan. Het achteraf rechtzetten, dus het vereffenen, van een fout heet ook wel retributie. De vergeldingsleer kijkt naar het verleden en kijkt of de straf verdiend is. De straf heeft een absolute werking, de straf is verdiend ongeacht de gevolgen voor het individu of voor de samenleving.

De schuldige moet bij de vergeldingsleer gestraft worden. Hij had het feit kunnen laten en heeft dus de schuld. De leer gaat uit van de vrije wil van de mens in het maken van keuzes. Hierdoor is de mens toerekenbaar voor fouten. Wat en hoe zwaar de straf moet zijn is problematisch bij de vergeldingsleer. Het is lastig vast te stellen wat een passende straf is. Vergelden houdt terugbetalen in. Maar ook als er geen leed is moet er worden gestraft. Hoe zwaar men moet straffen is lastig vast te stellen. Het gaat om het oog om oog, tand om tand beginsel, de lex talionis. De straf moet hetzelfde zijn als het geleden leed of de fout. Zo zou moord moeten worden gestraft met de dood, maar is het lastig om iemand een straf op te leggen voor een poging tot doodslag.

Preventieleer

Ten tweede is er de preventieleer. Dit is de leer die in de toekomst het bestrafte feit moet voorkomen. Bij de preventieleer gaat en toekomstgericht te werk. Het voorkomen van een feit is beter dan genezen. De straf is gericht op het voorkomen van de gevolgen. De generale preventie is ook een signaal naar de samenleving. Ook het gedrag van de samenleving wordt door de straffen beïnvloed. De vraag is echter tot hoe ver dat gedaan kan worden.

Op de vraag waarom er gestraft moet worden geeft de preventieleer het antwoord dat het straffen gebaseerd is op het utilisme. Het utilisme houdt het maximaliseren van zoveel mogelijk geluk voor zoveel mogelijk mensen in. Als de straf wordt opgelegd moet de samenleving er beter van worden. De straf is een toevoeging van leed, dus door te zorgen dat een straf preventief werkt ontstaat er uiteindelijk meer geluk in de samenleving. Door de norm te versterken wordt er een signaal afgegeven dat iets niet gewenst is, dit heeft dus een afschikkend effect.

Op de vraag hoe zwaar iemand gestraft moet worden geeft de preventieleer het antwoord dat de straf zo zwaar als nodig moet zijn. De straf is in dit geval een ultimum remedium. Bij de preventieleer moet de dader gestraft worden. Een probleem hierbij is echter dat er niet voldoende garantie kan worden geboden dat onschuldige mensen niet worden gestraft. Door onschuldige mensen te straffen wordt een signaal gegeven naar de samenleving, wat de norm is, maar dit is niet rechtvaardig.

Gemengde theorie.

De gemengde theorie is een combinatie van de vergeldingsleer en de preventieleer. De vraag waarom er moet worden gestraft wordt beantwoord door de preventieleer. Op de vraag wie moet worden gestraft geeft de vergeldingsleer antwoord. En hoe zwaar er uiteindelijk moet worden gestraft is een combinatie van beide theorieën.

Hoorcollege 8 - 19 november 2012.

Deze week gaat het hoorcollege over vrijheid. Vrijheid is een veronderstelling van het recht in het moderne rechtsstelsel. Het recht veronderstelt vrijheid. De mens heeft een vrije wil en zij zijn verantwoordelijk voor hun eigen keuzes. Men is aansprakelijk en ze kunnen zelf verantwoordelijk worden gehouden voor hun eigen daden. Ze hadden deze daad door hun vrije wil namelijk wel of niet kunnen doen.

Juridische verantwoordelijkheid.

Binnen het strafrecht is iemand alleen strafbaar als hij een strafbaar feit heeft gepleegd uit vrije wil. Hij heeft dan iets gedaan wat hij ook zou kunnen laten. Het strafbaar feit is de dader te verwijten, hij is er schuldig aan. Als de dader willens en wetens heeft gehandeld is het feit met opzet gepleegd. Echter kan men wel schuldig zijn aan een delict, maar niet strafrechtelijk aansprakelijk zijn. Kinderen tot twaalf jaar zijn niet strafrechtelijk aansprakelijk, er wordt gezegd dat kinderen nog niet goed zelf keuzes kunnen maken. Ook mensen met een geestesstoornis kunnen niet worden gestraft voor hun daden, ze zijn dan ontoerekeningsvatbaar.

In het privaatrecht zijn kinderen tot 14 jaar niet juridisch aansprakelijk gesteld worden. De ouders zijn voor hen aansprakelijk. Zij dragen een zogenaamde risicoaansprakelijkheid. In het strafrecht kunnen ouders niet worden aangepakt voor de daden van het kind. Binnen het privaatrecht zijn mensen met een geestesstoornis handelingsonbekwaam, maar kunnen zij wel aansprakelijk worden gesteld om het slachtoffer te beschermen.

Het kan echter ook zijn dat er geen sprake is van een vrije wil bij mensen die wel handelingsbekwaam zijn. Een voorbeeld hiervan is een feit wat gepleegd is doordat iemand gedwongen werd om dit te doen. Deze persoon heeft zelf de keuze om iets wel of niet te doen niet gehad. Ook kan er sprake zijn van geen vrije wil bij overmacht, dwaling en bedrog.

Negatieve en positieve vrijheid

Negatieve vrijheid is de vrijheid van iets. Het zijn de klassieke grondrechten. Negatieve vrijheid betekent dat obstakels en hindernissen afwezig zijn. Men is vrij zonder de aanwezigheid van fysieke dwang en andere hindernissen. Nu kan het zijn dat er obstakels zijn van de kant van medeburgers. Deze beperkingen van de klassieke grondrechten hoeven niet te worden geaccepteerd, tenzij vrij voor deze beperking is gekozen. Ook moeten deze beperkingen worden geaccepteerd als het een uitvloeisel van andermans vrijheden is en er een afweging tussen ieders belangen wordt gemaakt. In dit geval wordt er niet onrechtmatig beperkt. Er wordt gezegd dat er zonder de wet geen vrijheid kan zijn, omdat de wet de vrijheden van de burgers onderling op elkaar afstemt.

Ook kan het zijn dat de overheid de vrijheid van de burgers beperkt. De burger hoeft dit enkel te accepteren als er een grondslag voor deze beperking in de wet staat. Echter worden de klassieke grondrechten goed beschermd. Zij zijn een politiek ideaal en zijn belangrijk voor de inperking van de staatsmacht.

Bij positieve vrijheid wordt het mogelijk gemaakt om de vrijheid te benutten. Er wordt gezorgd dat de middelen die nodig zijn om te handelen aanwezig zijn. Het is de vrijheid tot iets. Dit zijn ook wel de sociale grondrechten. Door middel van het verlenen van middelen zorgt de overheid ervoor dat de burger het vermogen heeft om te doen wat hij wil doen. Voorbeelden hiervan zijn het zorgen voor onderwijs, huisvesting en gezondheidszorg. De sociale grondrechten worden wel rechten genoemd, maar zijn niet juridisch bij een rechter op te eisen.

De staatsmacht.

De staat heeft de taak om burgerlijke vrijheden en dus de grondrechten te beschermen. De staat heeft echter ook de mogelijkheid om de grondrechten van burgers te beperken. De vraag hierbij is hoe de macht van de staat te rechtvaardigen is. Hiervoor is er de theorie van John Locke. Hij was een liberaal en een van de eerste met het rechtsstaats idee. Om de vraag waarom men een staat moest accepteren te beantwoorden kwam John Locke met een experiment. Hij stelde dat er geen staat was. Wat er dan overbleef was alleen de natuur. In de natuur is iedereen gelijk en is iedereen even vrij. Niemand heeft zeggenschap over elkaar. Toch is ook de natuur niet wetloos. In de natuur wordt uitgegaan van de natuurwet. In de natuurwet impliceert volgens Locke gelijke vrijheid respect voor ieders leven, vrijheid en bezit. In dit opzicht is Locke ook van invloed geweest op het UVRM. In artikel 1 van het UVRM valt namelijk te lezen dat alle mensen vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren worden. Om nu antwoord te geven waarom er toch een staat nodig is moet worden gekeken naar de ongemakken binnen de natuur en hoe de natuurwet moet worden gehandhaafd. Binnen een samenleving zijn er ongemakken tussen burgers, men kan niet alles zelf oplossen. Ook bij handhaving van de natuurwet zijn sommige mensen onredelijk en is er sprake van ongelijkwaardige verhoudingen. De staat is ook nodig om de natuurwet uit te leggen. De interpretatie van de natuurwet kan bij mensen nogal verschillen, waardoor het nodig is dat een staat, in het opzicht van de rechtszekerheid, meer preciezere wetten opstelt.

Om deze ongemakken binnen de natuur op te lossen moeten de burgers een deel van de vrijheid opgeven en overdragen aan de staat. De staat werkt dan de natuurwet in wetten uit, kijkt of deze wetten nageleefd worden door middel van de rechtspraak en handhaaft de wetten. Volgens Locke is een staat nodig om vrijheid, de grondrechten, te garanderen en zou er zonder staat geen vrijheid zijn.

J.S. Mill

J.S. Mill kwam met het schadebeginsel. Hij vond dat er niet in de vrijheid moest worden ingegrepen indien er geen sprake van schade aan derden was. Deze schade houdt dan een vergaande ingrijping in hun vrijheid in. Hij vond dat de vrijheden van burgers op elkaar moesten worden afgestemd. J.S. Mill had twee stellingen voor overheidsingrijpen. Ten eerste had hij de positieve stelling. Hij vond dat de overheid wel genoeg reden tot ingrijpen in de vrijheden van burgers had als schade bij anderen, bijvoorbeeld door strafbare feiten, dreigt. Ten tweede had Mill de negatieve stelling. Hij vond dat de staat niet mocht ingrijpen als iets in het belang van de individu zelf is, het antipaternalisme. Ook mag de staat niet ingrijpen als iets moreel geboden is, het antimoralisme. Ten derde is er niet genoeg reden voor ingrijpen als iets aanstootgevend is. Voorbeelden hierbij zijn de vrijheid van meningsuiting en de vrije expressie.

De reden die Mill geeft om het ingrijpen van de overheid te beperken is dat de overheid niet moet moraliseren. De burger heeft autonomie en bepaalt zelf het goede leven dat hij wil leiden.

Hoorcollege 9 - 26 november 2012.

Rechtvaardigheid kent drie noties: vrijheid, gelijkheid en broederschap. Vorig hoorcollege is vrijheid besproken, deze keer zal het gaan om gelijkheid en broederschap.

Gelijkheid

In Nederland zijn alle mensen voor de wet gelijk. Toch is dit niet overal en altijd zo. In Arabische staten zijn de vrouwen ondergeschikt aan de man en mogen ze nergens zonder hun man komen. In vroegere samenlevingen was er ook sprake van standen en kasten. Er was een bepaalde rangorde van mensen en mensen van aristocratische afkomst hadden privileges.

Gelijkheid is ontstaan in de 17^e en 18^e eeuw door onder andere de theorie van Locke. Het gelijkheidsideaal is in de 20^e eeuw ook in de praktijk uitgewerkt. Een voorbeeld hiervan is het UVRM. In artikel 1 staat : ‘Alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren. Zij zijn begiftigd met verstand en geweten, en behoren zich jegens elkander in een geest van broederschap te gedragen.’ Ook in artikel 2 wordt de gelijkheid nog verder beschreven: ‘Een ieder heeft aanspraak op alle rechten en vrijheden, zonder enig onderscheid van welke aard ook, zoals ras, kleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.’ Hierin valt dus te lezen dat de staat tegenover alle mensen, wat voor ras, geloof of geaardheid ze ook hebben, neutraal moet zijn.

Er is een verschil tussen formele en materiële gelijkheid. Formele gelijkheid is dat iedereen gelijk is voor de wet en iedereen gelijk behandeld wordt. Maar soms is formele gelijkheid niet voldoende. Dan is er materiële gelijkheid nodig. Dit houdt in dat ook de uitkomst van de behandeling gelijk is. Dit kan naar het idee van Marx gezien worden als een sociaaleconomische gelijkheid. Er is ook een tussenvariant tussen beide, dit is als iedereen begint met een gelijke start en gelijke kansen geboden krijgt.

Er is een spanning tussen materiële gelijkheid. Bij gelijkheid in de uitkomst moet de overheid ingrijpen in de bezitsverhoudingen. Dit is de verdelende rechtvaardigheid. Maar door dit ingrijpen wordt er wel een inbreuk gemaakt op de vrijheden.

In deze opzichten heeft negatieve vrijheid veel te maken met formele gelijkheid. Dit is de vrijheid van iets. Er staan bij deze vrijheid en gelijkheid geen beperkingen in de weg. Positieve vrijheid sluit aan op de materiële gelijkheid. De overheid treft voorzieningen om de vrijheid tot iets te garanderen.

Rechtvaardigingseis.

Toch is niet elk onderscheid tussen mensen verboden. Voor sommige dingen is het gerechtvaardigd om een uitzondering te maken en dus wel onderscheid te maken. Soms is differentiatie juist geboden, zoals bij gehandicapten. Zij hebben een speciale uitzonderlijke behandeling juist nodig. Alleen ongerechtvaardigd onderscheid is verboden. Zo is discriminatie verboden, dit kan juridisch gezien niet door de beugel. Men kan iemand onder andere discrimineren op het gebied van ras, geslacht en godsdienst.

De grenzen van materiële gelijkheid

Mensen kunnen omdat ze iets hebben niet worden uitgesloten. Als mensen die gehandicapt of zwanger zijn niet worden aangenomen of worden ontslagen is dit ook een vorm van discriminatie. Alleen vrouwen kunnen zwanger raken en ook zij hebben gewoon recht op arbeid.

Natuurlijk is er wel een grens bij gelijke behandeling. Er is een zogenaamde beleidsruimte. Het zou te veel gevraagd zijn aan een bedrijf om gehandicapten in alles te voorzien, men kan niet te veel vragen.

Directe en indirecte discriminatie.

Directe discriminatie is rechtstreeks onderscheid dat wordt gemaakt over een gevoelig criterium als ras, geslacht en geloof en dat niet gerechtvaardigd kan worden. Indirecte discriminatie is daarentegen ingewikkeld. Er lijkt geen sprake te zijn van discriminatie, het lijkt of iedereen gelijk behandeld wordt. Dit is niet het geval. Een voorbeeld hiervan zijn deeltijdwerkers. Zij krijgen anders betaald dan voltijdwerkers en men vindt dit normaal, omdat dit dan bij zowel mannen als vrouwen zal zijn. Toch zijn de meeste deeltijdwerkers vrouwen en worden zij dus indirect gediscrimineerd.

Solidariteit.

In de 18^e eeuw was er de Franse Revolutie waar werd gestreden voor de idealen vrijheid gelijkheid en broederschap. In de 19^e eeuw speelde de sociale kwestie en was er een hoop armoede in het land. Daar moest een oplossing voor komen en deze kwam in de 20^e eeuw met de verzorgingsstaat. Er kwamen collectieve verzekeringen en men kreeg het recht op sociale zekerheid en het recht op arbeid.

De beginselen van rechtvaardigheid

In beginsel heeft iedereen gelijke vrijheid. Een Engelse uitspraak die hierover gedaan is, is : ‘Each person has an equal right to a fully adequate scheme of equal basic rights and liberties, which scheme is compatible with a similar scheme for all.’

Echter is het wel rationeel om iets van ongelijkheid in de samenleving in te bouwen. Pure gelijkheid voor een ieder is namelijk niet goed voor de samenleving als geheel. Sociale en economische ongelijkheden moeten wel aan twee voorwaarden voldoen: ze moeten open staan voor iedereen, iedereen moet een gelijke kans krijgen en ze moeten het grootste voordeel geven aan de mensen die het minst bedeeld zijn in de samenleving.

Solidariteit en het recht

Het recht zorgt voor een regulering voor rechtstreekse solidariteit tussen burgers onderling. Een voorbeeld hiervan is de vermaatschappelijking van het privaatrecht. In het privaatrecht komt er steeds meer bescherming voor de zwakkere partijen. Dit heeft zowel met solidariteit als gelijkheid te maken. Ook komt er een regulering van solidariteit door bemiddeling via de staat. Voorbeelden hiervan zijn de Wajong en de collectieve volksverzekeringen.

Hoorcollege 10 - 3 december 2012.

In dit laatste hoorcollege van grondslagen van het recht staat de vraag centraal of je altijd recht moet doen of soms ook kan worden gekozen voor genoegdoening. Juridisch gezien is genoegdoening misschien niet altijd ideaal, er bestaat een spanning tussen recht doen en genoegdoening. Een goed voorbeeld hiervan is bij massamoord, wat deze week terug te zien is in de zaak van Eichmann.

Proces Eichmann

Eichmann was een SS’er die tijdens de Tweede Wereldoorlog verantwoordelijk was voor de organisatie van de transporten van de Joden naar de vernietigingskampen. Na de oorlog wist hij uit de handen van de geallieerden te ontsnappen en wist hij naar Argentinië te vluchten waar hij zijn leven vervolgde onder de naar van Ricardo Klement. Uiteindelijk werd hij in 1960 gekidnapt door de Israëlische geheime dienst, de Mossat en werd hij meegenomen naar Israel. In Israel werd hij berecht in 1961 en werd hij in 1962 door middel van ophanging geëxecuteerd.

De aanklacht tegen Eichmann was dat hij zich schuldig had gemaakt aan oorlogsmisdaden. Ook werd hij vervolgd voor misdrijven tegenover het Joodse volk en misdrijven tegen de menselijkheid. Eichmann wist namelijk dat er mensen doodgingen, hij was hiervan op de hoogte en had de vrije keuze om dus niet mee te werken aan het transport. Toch waren voor de Tweede Wereldoorlog dit soort misdrijven nog niet verankerd in wetten en verdragen. Ten tijden van de berechting waren dit soort misdrijven al wel in verdragen verankerd, maar kon men zich alleen op deze verdragen beroepen in toekomende gevallen. Dit was dus bij een vervolging van iets uit de Tweede Wereld oorlog niet het geval. Hierdoor waren er juridische bezwaren. Er was geen legaliteit voor de vervolging. Toch vond men dat het verbod van terugwerkende kracht bij zo’n ernstig misdrijf geen schild mag zijn tegen strafbaarheid en dat Eichmann toch vervolgd moest worden.

Rechtsmacht

Het was echter vreemd dat de vervolging plaats vond in Israel. Ten tijde van de Tweede Wereldoorlog bestond de rechtbank nog niet, dus eigenlijk was er geen bevoegdheid om Eichmann in Israel te vervolgen. Gerechtvaardigd werd dit omdat Israel zei dat het om Joden ging en zij de Joden representeerde. Voor de misdrijven tegen de menselijkheid van Eichmann had er eigenlijk een tribunaal moeten worden ingesteld door de VN.

Eerlijk proces

Ook de vraag of Eichmann wel een eerlijk proces had heerst. De vraag heerste of de Joodse rechters eigenlijk wel onpartijdig tegenover hem waren of dat ze bevooroordeeld waren.

Ook de aard van het proces moest in dit opzicht worden bekeken. Het proces kon worden gezien als een leerschool. Door veel Joodse getuigen op te roepen die eigenlijk niets met de zaak Eichmann te maken hadden, maar die wel leed hadden meegemaakt tijdens de oorlog kwam de geschiedenis van het Joodse volk aan het licht. Het proces was er in dit opzicht eigenlijk om een soort geschied te schrijven.

Ook kan het proces van Eichmann in een politieke context worden geplaatst. Er was veel kritiek op het beleid dat Ben-Gurion voerde in Israel. Om de aandacht van deze kritiek af te leiden moest Ben-Gurion een grote zaak hebben. Door het proces van Eichmann in Israel te houden richtte men de aandacht volledig op dit proces en werd Ben-Gurion een soort held voor de Joden.

Veroordeling.

Er zijn verschillende manieren om Eichmann’s rol in de oorlog te kwalificeren. Aan de ene kant staan de intentionalisten. Zij zien Eichmann als een Jodenhater omdat hij fanatiek meewerkte aan de deportatie van de joden. Naar hun mening was Eichmann een monster en wilde hij zelf meewerken aan de misdrijven tegen de joden.

Aan de andere kant staan de functionalisten. Zij zien Eichmann als een product van de moderne maatschappelijke organisatievorm van de bureaucratie. Eichmann schakelde volgens hen zijn eigen denken uit, was uitzonderlijk gehoorzaam en was een schakel in de machinerie.

Eichmann’s beroep op ‘Bevel is bevel’ werd niet toegewezen en hij werd veroordeeld voor de doodstraf.

Alternatieven voor rechtspraak.

Naast de rechtspraak zijn er ook andere manieren om misdrijven te verwerken. Voor de slachtoffers of nabestaanden moet de waarheid worden erkend. Daarom zijn herdenkingen en herinneringen nodig. Dit geeft de slachtoffers genoegdoening, omdat hun leed niet in een hoekje wordt weggestopt. Een voorbeeld in Nederland is de 4 en 5 mei viering.

Binnen de rechtspraak zelf is genoeg doen vaak maar beperkt mogelijk. Omdat procedures tijdrovend zijn, is er vaak maar ruimte voor een beperkt aantal procedures. Ook zit er een groot risico van politisering bij de processen. Er komt dan politieke druk op de processen te staan. Als laatste is er ook het probleem van selectiviteit. Hierbij wordt de vraag gesteld wie wel en wie niet worden vervolgd. Vaak ontspringen de hoofdverantwoordelijken de dans.

In Zuid- Afrika is er als alternatief voor rechtspraak de waarheid- en verzoeningscommissie. Hier worden op een andere manier de zaken afgehandeld. Het gaat bij deze commissie niet om recht doen, maar om de waarheid boven tafel te krijgen. Dit zorgt voor genoegdoening bij de slachtoffers. Er wordt zo erkend wat hen is overkomen.

Toch is deze commissie problematisch. Er moet aan de daders amnestie worden beloofd. Omdat ze willen dat de dader spreekt en de waarheid boven tafel komt, moet hem worden beloofd dat er geen vervolging zal plaatsvinden als hij de waarheid over zijn daden verteld.