Twee regelingen voor algemene voorwaarden in het BW
Het Burgerlijk Wetboek kent twee regelingen met betrekkingen tot de terhandstelling van elektronische algemene voorwaarden: Art. 6:234 lid2 en 3 BW en art. 6:230c onder 3 BW. Dienstverleners als bedoeld in de Dienstenrichtlijn zijn vrijgesteld van de strenge informatieplicht ex art. 6:234 BW en kunnen op grond van art. 6:230c BW volstaan met het mededelen van een webadres.
2.1 Ter beschikking stellen van elektronische algemene voorwaarden
Ex art. 6:234b BW moet de gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij de redelijke mogelijkheid bieden om van deze voorwaarden kennis te nemen. Voor dit vereiste moeten de voorwaarden voorof bij het sluiten van de overeenkomst fysiek ter hand zijn gesteld.
Algemene voorwaarde mogen via de elektronische weg ter beschikking worden gesteld indien de overeenkomst elektronisch tot stand komt of als de wederpartij hiervoor zijn uitdrukkelijke instemming heeft gegeven. Indien integrale opslag en weergave redelijkerwijs niet mogelijk zijn, moet de gebruiker van de voorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend maken waar van de voorwaarden wel kennis kan worden gnomen. Tevens dienen deze op verzoek langs elektronische weg of andere wijze te worden toegezonden.
Uit het arrest First Data/Attingo is gebleken dat het aangeven dat de algemene voorwaarden via een eenvoudige zoekopdracht via internet te vinden zijn, voldoet helemaal niet aan de eisen, omdat volgens de Hoge Raad de gebruiker van de voorwaarden de persoon is die het initiatief moet nemen tot bekendmaken van zijn algemene voorwaarden. De voorwaarden dienen duidelijk en daadwerkelijk beschikbaar worden gemaakt. Zij dienen makkelijk toegankelijk te zijn en er dient een mogelijkheid tot opslaan te worden geboden.
2.2 Enige rechtspraak over verwijzen naar een website bij offline-overeenkomsten
In First Data/Attingo heeft de Hoge Raad gesteld dat de terbeschikkingsplicht een actieve opstelling van de gebruiker impliceert. In Geurtzen/Kampstaal is duidelijk geworden dat de Hoge Raad open staat voor een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW, maar dat het limitatieve systeem van deze bepaling nog altijd wordt vooropgesteld.
2.3 Het instemmingsvereiste
Sinds 1 juli 2010 kan bij offline-overeenkomsten gebruik worden gemaakt van elektronische algemene voorwaarden, mits de wederpartij hier uitdrukkelijk mee heeft ingestemd.
Art. 22 Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in artt. 6:230a-f BW en bevat de informatieplicht voor dienstverleners. Deze bepaling is veel breder dan die van art. 6:234 BW. De dienstverlener krijgt op grond van art. 6:230c BW vier opties voor de wijze waarop voldaan moet worden aan de informatieplicht:
1. Het verstrekken op eigen initiatief;
2. Het gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of waar de overeenkomst wordt gesloten;
3. Het gemakkelijk toegankelijk maken op een medegedeeld adres;
4. Het opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten.
In geval van schriftelijke overeenkomsten moet de verschaffing tijdig voor de sluiting van de overeenkomst plaatsvinden, in andere gevallen voor de verrichting van de dienst.
Met deze regeling hoeven de voorwaarden niet langer op papier ter hand te worden gesteld en gelden ook de opslag- en het instemmingsvereiste niet.
4.1 Art. 22 lid 5 Dienstenrichtlijn
De vrijstelling voor dienstverleners is op grond van de Dienstenrichtlijn geïmplementeerd in art. 6:234 lid 1 BW. Bij de Dienstenrichtlijn is van maximumharmonisatie van de informatieplicht geen sprake, waardoor het de Nederlandse wetgever vrij staat om aanvullende eisen te stellen of vrijstellingen te verlenen voor aanvullende eisen.
4.2 Het opslagvereiste van art. 10 lid 3 E-commerce-Richtlijn
De E-commerce-Richtlijn lijkt verplicht te stellen dat alle voorwaarden van een overeenkomst aan de wederpartij ter beschikking dienen te worden gesteld. Art. 10 lid 3 van de Richtlijn vereist dat zij zodanig worden gepresenteerd dat de wederpartij ze kan opslaan. Het lijkt zo te zijn dat de Richtlijn het niet toestaat dat lidstaten uitzonderingen maken op de vereisten van art. 10 lid 3.
Met de vrijstelling voor dienstverleners heeft de wetgever beoogd om de samenloop tussen art. 6:234 BW en art. 6:230a-f BW te voorkomen, maar deze samenloop is er alsnog bij gemengde contracten.
De conclusie van de auteur is dat de regeling van art. 6:234 BW te streng is, terwijl de regeling van art. 6:230a-f BW te soepel is.
Volgens de auteur is de regeling van art. 6:234 lid 1 onjuist en onwenselijk, omdat deze de algemene strekking van art. 6:234 BW compliceert zonder dat daartoe enige noodzaak bestaat.
