Samenvatting Handboek stichting en vereniging

Deze Samenvatting bij Handboek stichting en vereniging van Hamers, Schwarz, Zaman is geschreven in 2015 en behandeld het juridische kader van stichtingen en verenigingen.

Notitie van de auteurs van deze samenvatting: Dit handboek is samengesteld uit bijdragen van meerdere schrijvers, wat heeft geleid tot veel overlap. In de samenvatting zijn daarom vaak gedeelten van hoofdstukken overgeslagen, omdat de daar behandelde stof al eerder aan de orde kwam. Dit ligt eraan dat in het boek vaak gekozen werd voor aparte behandeling van onderwerpen bij vereniging en stichting, terwijl bij deze onderwerpen weinig verschillen tussen beide rechtsvormen bestaan.

Om deze reden zijn in deze samenvatting soms hoofdstukken samengevoegd. Het is vaak veel handiger en overzichtelijker om stichting en vereniging gelijktijdig te behandelen, waarbij de afwijkingen worden aangegeven.

Hoofdstuk 1. Inleiding

Rechtspersonen

Rechtssubjecten zijn zelfstandige dragers van rechten en plichten. Ze kunnen zelfstandig deelnemen aan het rechtsverkeer en kunnen zowel rechtshandelingen (handelingen gericht op rechtsgevolg) als rechtens relevante handelingen verrichten (handelingen met onbedoeld rechtsgevolg, deze handelingen worden aan het rechtssubject toegerekend). Er zijn twee soorten rechtssubjecten: natuurlijke- en rechtspersonen.

Rechtspersonen zijn organisaties van natuurlijke personen, er zijn meerdere soorten zoals:

• Publiekrechtelijke rechtspersonen: onder meer staat, provincie, gemeente, waterschap

• Kerkgenootschappen en onderdelen/lichamen daarvan

• Privaatrechtelijke rechtspersonen: vereniging (Ver), coöperatie (Coöp), onderlinge waarborgmaatschappij (OWM), naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap (BV) stichting (Sti)

• Andere organisaties: Vereniging van Eigenaren (Vve), Europees economisch samenwerkingsverband enzovoorts

De rechtspersonen van dit boek worden behandeld in boek 2 BW.

Het gaat hier om stichting, vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij (hierna af te korten als OWM) en coöperatie.

De systematiek van het burgerlijk wetboek

De indeling van het Burgerlijk Wetboek is in hoofdlijnen:

1. vermogensrecht

1.a. Goederenrecht (boek 3,5 BW)

1.b. Verbintenissenrecht (boek 6 BW)

2. personenrecht

2.a. natuurlijke personen (personen- en familierecht) (boek 1 BW)

2.b. rechtspersonen (boek 2 BW)

De indeling van Boek 2 is als volgt:

Titel 1: algemene bepalingen

Titels 2-6: soorten rechtspersonen

Titel 7: ( “huwelijk”:) fusie en splitsing van rechtspersonen

Titel 8: (“conflict”:) geschillenregeling en recht van enquête

Titel 9: (“controle”:) jaarrekening, jaarverslag

Hoofdkenmerken van rechtspersonen

Hoe moet een rechtspersoon worden opgevat?

De “instrumentele visie” (achterhaald) luidt: “de rechtspersoon is een verlengstuk, een soort instrument van zijn oprichters en gebruikers”. het is dus een soort contract. Deze visie staat tegenover de “institutionele visie” (heersend): “een rechtspersoon is na oprichting een zelfstandig instituut, beheerst door eigen regels, te vinden in de wet en de eigen statuten”.

De rechten en plichten van de rechtspersoon staan in beginsel in geen enkele relatie tot de vermogens van bestuurders en oprichters ervan.

Rechtspersonen kunnen worden onderscheiden in een “verenigingstype” (samenwerkingsverband: algemene ledenvergadering met daardoor gecontroleerd bestuur) en een “stichtingstype” (doelvermogen: geen leden of aandeelhouders, bestuur wordt gecontroleerd door rechter, via het openbaar ministerie)

Een ander onderscheid is dat tussen “kapitaalvennootschappen” (NV,BV) (kern: aandeelhouders (inwisselbare kapitaalverschaffers) leveren risicodragend kapitaal en streven vermogensgroei na) tegenover “stichting en vereniging” (kern: leden (niet inwisselbare personen) streven ideële en sociale doelen na) met als tussenvormen OWM en coöperatie (wel materieel doel, toch persoonsgebonden lidmaatschap)

Oprichting, fusie, splitsing en ontbinding van een rechtspersoon kan je zien als geboorte, huwelijk, scheiding, dood van een natuurlijke persoon. Vermogensrechtelijk staat een rechtspersoon gelijk met een natuurlijke persoon.

Identiteit van de rechtspersoon: de wet eist daartoe naam, rechtsvorm, plaats van vestiging, statuten (regelen in- en extern functioneren, organisatie, doel)

Doel van de rechtspersoon: dit bepaalt meestal de rechtsvorm: een rechtspersoon heeft soms een ideëel, soms een commercieel, soms een sociaal doel - en soms een combinatie daarvan.

Rechtshandelingen en rechtens relevante handelingen van de rechtspersoon: rechtshandelingen (handelingen met beoogd rechtsgevolg, bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst) moeten door een statutair/wettelijk vertegenwoordigingsbevoegd orgaan van de rechtspersoon worden verricht. Voor rechtens relevante handelingen (denk aan een onrechtmatige daad: wel rechtsgevolg (schadeplichtigheid) maar dit werd niet beoogd) geldt die eis niet.

Wilsvorming en wilsuiting van de rechtspersoon (in- respectievelijk externe vertegenwoordiging) kan alleen gebeuren door het daartoe wettelijk en/of statutair bevoegde orgaan, volgens wettelijk en/of statutair vastgestelde regels.

Vertegenwoordiging: het verrichten van rechtshandelingen voor de rechtspersoon, zodanig dat niet de handelende persoon zelf, maar de rechtspersoon gebonden wordt.

De belangrijkste regelgeving over rechtspersonen

Regelgeving over rechtspersonen is onder meer te vinden in het Burgerlijk Wetboek (Boek 2), hun eigen statuten en reglementen, de Handelsregisterwet 2007 en de Handelsnaamwet 2008.

Statuten en reglementen staan volgens de wet altijd op schrift, behalve bij de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (klaverjasclubje).

De Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008 geven regels met betrekking tot inschrijving van rechtspersonen:

1. wie moet inschrijven: elke bestuurder (sanctie zie hierna). Alleen de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (“informele vereniging”) hoeft niet te worden ingeschreven.

2. Wat moet worden ingeschreven:

   1. voor derden belangrijke gegevens (bijvoorbeeld: doel, vestigingsplaats, vertegenwoordigingsbevoegdheid)

   2. voor derden belangrijke gebeurtenissen (zoals bestuurswisselingen, statutenwijzigingen, ontbinding).

Op de overschrijding van de regels vervat in boek 2 BW, statuten en reglementen en Handelsregisterwet en –Besluit staan sancties:

• niet houden aan boek 2 BW: onder meer ontbinding door de rechter

• niet houden aan statuten: het Openbaar Ministerie of een belanghebbende kan bij de rechter ontbinding vorderen (alleen bij zeer ernstige dan wel zeer frequente overtreding van de statuten). De rechter zal meestal eerst gelegenheid geven tot herstel van de overtredingen.

• Niet houden aan HregWet: zie hieronder.

• “de verboden rechtspersoon” heeft een doel of werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden, vormt een bedreiging voor essentiële waarden van de rechtsorde: dit kan meerdere sancties tot gevolg hebben, waaronder ontbinding.

Het Handelsregister

Doel van het Handelsregister is de bevordering rechtszekerheid in het handelsverkeer door publicatie van daarvoor relevante gegevens over natuurlijke persoon en rechtspersoon. Inschrijving in het Handelsregister is verplicht, sancties:

• Voor alle rechtspersonen en ondernemingen: niet-inschrijven is een economisch delict (zie Wet op Economische Delicten jo art 47 HregW 2007).

• Voor vereniging, coöperatie, OWM, stichting: een namens de niet-ingeschreven rechtspersoon optredende bestuurder is naast deze rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk (2:29 jo 2:53a jo 2:289 HregW 2007).

• De ingeschreven rechtspersoon is onjuist georganiseerd (bijvoorbeeld een vereniging heeft statuten die bij een stichting horen): in dat geval kan de rechtbank, na een redelijke termijn tot aanpassing te hebben gegeven, deze rechtspersoon ontbinden.

• Doeloverschrijding: de rechtspersoon kan zich hierop tegenover derden beroepen, mits de derde hiervan kon of zonder enig nader onderzoek behoorde te weten.

• gerechtvaardigd onwetende derden: Onjuiste/onvolledige inschrijving kan niet tegen derden werken: de rechtspersoon/onderneming is aan deze gegevens gebonden.

• ongerechtvaardigd onwetende derden: derden die het Handelsregister ( en soms de Staatscourant of andere media) niet hebben geraadpleegd kunnen zich niet op onwetendheid beroepen als de rechtspersoon de benodigde gegevens op de juiste wijze heeft gepubliceerd. als te bewijzen is dat de derde beter moest weten dan op de onjuiste gegevens in het Handelsregister af te gaan, had hij naar de werkelijke situatie moeten handelen

Het Handelsregister kent twee soorten publicatieregels:

1. 1. Betreffende gegevens over de rechtspersoon zelf: oprichting, statutenwijziging, ontbinding, vertegenwoordiging;

   2. Betreffende gegevens over ondernemers en de door hen gedreven ondernemingen, waaronder coöperatie en OWM, maar ook commercieel optredende stichtingen en verenigingen.

Art 5 HRegW 2007 geeft aan welke “ondernemingen” in het Handelsregister moeten worden ingeschreven, maar geeft geen definitie van het begrip “onderneming”. Wanneer is een in het register ingeschreven stichting of vereniging een onderneming?

Art. 2 HregBesluit 2008 definieert een onderneming als volgt:

• Een organisatorische eenheid van een of meer personen

• In voldoende mate zelfstandig optredend

• Met voldoende inbreng van arbeid of middelen

• Met het doel om diensten/goederen aan derden te leveren

• Met winstoogmerk

Niet alleen ondernemingen maar ook rechtspersonen moeten in het Handelsregister worden ingeschreven. Informele verenigingen (klaverjasclub: statuten niet opgenomen in notariële akte) hebben die verplichting niet, tenzij ze een onderneming drijven (de club heeft bijvoorbeeld een clubhuis met een professioneel gedreven bar)

De vereniging en de stichting die een onderneming drijven hoeven maar één keer te worden ingeschreven. Opgeven tot inschrijving kan bij iedere Kamer van Koophandel, maar de inschrijving wordt vervolgens opgenomen in het register van de Kamer van de vestigingsplaats van de rechtspersoon.

Wat moet worden ingeschreven?

• Algemene gegevens (art 9-14 HregW 2007), onder meer nummer, naam, datum aanvang/ voortzetting/ beëindiging, de eigenaar en vestigingen van de onderneming.

• Specifieke gegevens, per soort rechtspersoon verschillend. Voor vereniging . coöperatie, onderlinge waarborg maatschappij en stichting moet daarnaast nog worden ingeschreven: de rechtsvorm, de statutaire zetel, gegevens van de bestuurders en de leden van toezichthoudende organen (en bij Stichting ook nog de vertegenwoordigers): personalia, datum indiensttreding, statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid, de inhoud hiervan.

• Onderlinge verhoudingen tussen de organen van de rechtspersoon

Functies in organen van rechtspersonen kunnen zowel door natuurlijke- als rechtspersonen worden vervuld.

De hoofdregel betreffende de relaties binnen de rechtspersoon luidt: de rechtspersoon, zijn leden en zijn organen moeten zich tegenover elkaar naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen. Dit gebod wordt aan de hand van concrete omstandigheden door de rechtspraak ingevuld.

De speciale functionarissen van de rechtspersoon dienen hun wettelijke taken goed te vervullen, Doen ze dit niet dan volgen specifieke sancties zoals een interne controle op financieel handelen, bijvoorbeeld door de kascommissie, aansprakelijkheid en eventuele schadeplichtigheid tegenover de rechtspersoon bij taakvervulling die ver beneden de redelijkerwijs te verwachten prestatie van de betreffende bestuurder ligt. Wel of niet bezoldiging van de bestuurder is voor deze aansprakelijkheid irrelevant!

Bestuurders kunnen zich verweren tegen een aanklacht wegens onbehoorlijk bestuur. Zij moeten hiertoe stellen en bewijzen dat

• de tekortkoming niet aan hen te wijten is

• ze niet nalatig zijn geweest in het voorkomen van schade ten gevolge van de tekortkoming

• hen geen ernstig verwijt ter zake kan worden gemaakt

Speciale aansprakelijkheden van bestuurders van stichting en vereniging worden nader besproken in hoofdstuk 8 en 9 van dit boek, deze spelen bij:

• inschrijving in het Handelsregister van oprichting, statutenwijziging en ontbinding

• bijzondere aansprakelijkheid bij faillissement en niet voldoen aan fiscale en/of sociaal-verzekeringsrechtelijke verplichtingen van stichting en vereniging

• bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders van de informele vereniging

Hoofdkenmerken van stichtingen en verenigingen

Stichting

• haar doel mag niet zijn “het doen van uitkeringen aan oprichters of anderen”, tenzij deze uitkeringen een ideëel of sociaal doel dienen.

• Dit doel moet worden nagestreefd met een “doelvermogen” (kapitaal). Vroeger was dit de kern van de stichting, tegenwoordig hoeft dit aanwezig te zijn. De stichting is geëvolueerd van een organisatievorm voor kapitaal naar een organisatievorm van beroepsmatig verrichte werkzaamheden.

• ontstaan: kan door eenzijdige rechtshandeling (bijvoorbeeld bij testament.

• ledenverbod: de stichting kent geen leden. (kenmerkend onderscheid met de vereniging). Sanctie: statuten aanpassen, anders beveelt de rechter omzetting. (“leden” zijn de personen die deel uitmaken van een orgaan van de rechtspersoon, anders dan het bestuur, dat beslist over de eigen samenstelling en over minstens de helft van de bestuurssamenstelling.)

(formele en informele) vereniging

• doel: winstoogmerk is niet toegestaan, dus het doel mag niet zijn “het verdelen van winst onder de leden”

• ontstaan: door een meerzijdige rechtshandeling (minstens twee oprichters)

• de statuten moeten bij de oprichting worden vastgesteld. Ze hoeven niet op schrift te worden gesteld (klaverjasclub: informele vereniging) maar worden bij formele (in Handelsregister in te schrijven) verenigingen vastgelegd in notariële akte.

• (met een bepaald doel samenwerkende) leden zijn essentieel voor de vereniging: zonder leden is een vereniging ondenkbaar.

Vereniging van eigenaars (VvE)

Dit is een orgaan uit het goederenrecht (boek 5 BW): samenwerkingsorgaan van eigenaars van appartementen uit hetzelfde complex (bijvoorbeeld een flatgebouw). De regeling ervan staat niet in boek 2 maar in boek 5. Voor de VvE gelden volkomen andere regels dan die van boek 2, een appartementseigenaar is bijvoorbeeld automatisch lid van de vereniging, zolang hij eigenaar van het appartement is: zijn lidmaatschap is kwalitatief, want verbonden aan de eigendom van het appartementsrecht.

Coöperatie en Onderlinge Waarborg Maatschappij

Deze rechtspersonen worden opgericht bij een meerzijdige, notarieel vastgelegde rechtshandeling. Hun doelstelling ligt tegen een winstoogmerk aan en houdt in het “beogen in stoffelijke behoeften van de leden te voorzien” (coöperatie), dan wel “het sluiten van verzekeringsovereenkomsten ten behoeve van de leden”(OWM)

Via een schakelbepaling zijn de meeste bepalingen met betrekking tot de gewone vereniging van toepassing op coöperatie en OWM.

Plaats van vereniging en stichting binnen het rechtspersonenrecht

Anders dan andere rechtspersonen hebben vereniging en stichting meestal geen commercieel karakter. Bij de vereniging is de samenwerking tussen de leden kenmerkend.

Stichting en vereniging zijn “non-profit-organisaties”, dat wil zeggen dat er wel winst mag worden gemaakt, maar dat de organisatie niet als hoofddoel mag hebben deze uit te keren aan de leden of oprichters daarvan. Dit wordt het “uitkeringsverbod” genoemd.

Onder “winst” wordt hierbij verstaan: elk behaald materieel voordeel, uitgezonderd:

• ledencontracten (kortingen voor de leden bij musea et cetera),

• incidentele uitkeringen van toevallige baten

• verdeling van het batig saldo na vereffening.

Coöperatie en OWM beogen juist wel materieel voordeel van de leden, NV en BV kennen geen regels over het doel.

Organisatie van vereniging en stichting

De samenwerking tussen de leden/aandeelhouders onderscheidt de vereniging, coöperatie, OWM, NV en BV enerzijds van de stichting anderzijds.

Daarbij moet worden opgemerkt dat lidmaatschap persoonsgebonden is, aandeelhouderschap niet.

Leden van een vereniging kunnen hun zeggenschap uitoefenen via de algemene (leden-) vergadering. Ze hebben algemene (wettelijke) en bijzondere (statutaire) rechten. De inhoud van hun lidmaatschap en het karakter van de vereniging wordt bepaald door deze rechten. De wet bepaalt dat de leden van een vereniging zich tegenover elkaar moeten gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. De statuten geven hen bijzondere plichten, zoals contributiebetaling. Bij niet-nakomen van deze plichten kan schadeplichtigheid ontstaan.

Het ledenverbod van de stichting heeft praktisch nut: zij heeft een ideëel doel. Voor de eigen belangen van leden, de bestaansreden van de vereniging, is bij de stichting geen plaats. Een ledenvergadering is een log orgaan dat de slagkracht van een stichting nodeloos verkleint.

Praktijk van vereniging en stichting

Vereniging en stichting zijn non-profitorganisaties die activiteiten kunnen hebben op ideëel, sociaal, cultureel, charitatief of commercieel gebied.

Stichtingen waren vroeger doelvermogens van kerkelijke organisaties. In de loop van de laatste eeuw werden ze eerder een juridische organisatievorm voor maatschappelijke activiteiten. Kapitaal staat hierbij niet meer op de voorgrond of kan zelfs afwezig kon zijn. Maatschappelijke dienstverlening, ziekenhuizen, woningcorporaties, onderwijs zijn bijna altijd in stichtingsvorm georganiseerd. In familierecht kennen we bijzondere stichtingen, in het leven geroepen om het beheer van (delen van de) nalatenschap te regelen. Beogen zij een algemeen nut, dan kunnen ze de ANBI-status krijgen waardoor ze zijn vrijgesteld van schenkings- en erfrecht.

Stichtingen en verenigingen kunnen heel groot of heel klein zijn. Begin 2013 stonden over 157 000 stichtingen en bijna 140 000 verenigingen ingeschreven.

Verenigingen zijn vaak de organisatievorm van werkgevers- en werknemersorganisaties en belangenorganisaties als de ANWB.

De verschillen tussen stichting en vereniging zijn soms niet groot: beide organisaties werken samen ter verwezenlijking van een statutair, min of meer ideëel doel. Het ledenverbod is een minder belangrijk verschil dan het lijkt: er zijn veel verenigingen die praktisch geen leden hebben, en stichtingen met een grote, statutair georganiseerde achterban. Toch blijft er relevante onderscheid:

• Leden hebben een wettelijk recht op toegang tot- en stemrecht op een algemene ledenvergadering, “achterbanners” niet,

• een ledenvergadering heeft fundamentele wettelijke rechten met betrekking tot de besluitvorming van de organisatie, een orgaan “achterbanners” niet.

• Een stichting kan wel organen (raad van commissarissen, raad van toezicht) hebben die deelbevoegdheden overnemen van het bestuur, maar deze kunnen nooit zoveel bevoegdheden hebben als een ledenraad.

Ondernemende en commerciële stichtingen en verenigingen

Tussen een “ondernemende” en een “commerciële” stichting of vereniging bestaat verschil: een “ondernemende” rechtspersoon houdt een onderneming in stand, wat om ideële redenen kan gebeuren. Een “commerciële” rechtspersoon doet ditzelfde maar beoogt daarmee het behalen van materieel voordeel.

Stichtingen in het ondernemingsrecht kunnen ten doel hebben

• Materieel voordeel behalen;

• Belangenbescherming (bijvoorbeeld van aandeelhouders);

• Continuïteit (bijvoorbeeld van familieondernemingen);

• Beheer/bewaring van vermogen (bijvoorbeeld fiduciaire stichtingen die derdengelden beheren voor advocaten)

De onderneming binnen de HregW 2007

Zoals eerder vermeld geeft artikel 5 HRegW 2007 aan welke “ondernemingen” in het Handelsregister moeten worden ingeschreven, maar geeft het geen definitie van het begrip “onderneming”. Wanneer is een in het register ingeschreven Sti of Ver een onderneming? Art. 2.1 HregBesluit 2008 definieert een onderneming kwalitatief:

• Een organisatorische eenheid van een of meer personen

• In voldoende mate zelfstandig optredend

• Met voldoende inbreng van arbeid of middelen

• Met het doel om diensten/goederen aan derden te leveren

• Met winstoogmerk

Lid 2 HRegBesluit 2008 stelt daarnaast een kwantitatief criterium: naar het oordeel van de Kamer van Koophandel moet voldoende omvang van activiteit en omzet bestaan.

Moet een stichting worden ingeschreven als onderneming?

Uitgangspunt van de beoordeling van inschrijvingsplicht zijn de criteria voor een onderneming voor de omzetbelasting:

• levering goederen en diensten;

• hiervoor wordt meer dan een symbolische vergoeding gevraagd;

• deelname aan het economisch verkeer;

• een organisatie van arbeid en kapitaal;

• zelfstandigheid: meer dan één opdrachtgever/afnemer;

• vrijheid: de werkzaamheden kunnen naar eigen inzicht worden verricht.

Een correctie op dit uitgangspunt geeft art 2.1 HRegW 2007: als er bijvoorbeeld “geen oogmerk tot het behalen van materieel voordeel” is, is de stichting niet inschrijvingsplichtig.

Een nadere correctie: een niet-BTW-plichtige stichting kan wel onderneming zijn in de zin van de HRegW 2007 als er meer dan 15 uur per week wordt gewerkt en/of er voldoende omvang van activiteit en omzet is.

Al met al liggen de grenzen rond de inschrijvingsplicht niet heel scherp.

Op de ondernemende stichting en vereniging is ondernemingsrecht van toepassing zoals vervat in:

• Wet op de Ondernemingsraden (die een ander ondernemingsbegrip bezigt dan de HRegW 2007)

• Fiscale wetgeving met betrekking tot ondernemingen

• Branche-specifieke “Governance codes” (bijvoorbeeld onderwijsvoorschriften, geldig voor in het onderwijs fungerende stichting)

Er zijn goede redenen om NIET te ondernemen met een stichting of vereniging: een winstoogmerk, dus het doen van uitkeringen aan oprichters/leden/bestuurders is in principe verboden, en de bestuurders van een informele vereniging hebben verregaande persoonlijke aansprakelijkheid, Deze rechtsvorm is dus ongeschikt voor risicovolle ondernemingen.

Regels over de inschrijving van een ondernemende stichting of vereniging:

• De formele vereniging moet, informele mag worden ingeschreven in het Handelsregister;

• bij inschrijving maar ook – als zich dat zo ontwikkelt - later moet worden aangegeven of een onderneming wordt gedreven;

• de vereniging/stichting staat geregistreerd bij de Kamer het dichtst bij haar vestigingsplaats (plaats statutaire zetel);

• als zij een onderneming drijft, wordt ze echter ingeschreven bij de Kamer van de plaats waar de (hoofd-) vestiging van de onderneming is;

• Inschrijving kan persoonlijk of via de notaris die de statuten heeft vastgesteld.

Wettelijke beperkingen voor de ondernemende stichting bestaan vooral in het leden- en uitkeringsverbod. Uitkeringen van charitatieve/ideële aard zijn echter wel mogelijk! De voor NV en BV geldende kapitaalbeschermingsregels gelden voor de stichting niet, al bestaat voor de grotere stichting wel een publicatieplicht voor de jaarrekening.

Pogingen om kapitaal uit te keren aan haar oprichters of bestuurders door omzetting of liquidatie van de stichting worden als oneigenlijk gebruik bestreden.

Handelsnaam van stichting en vereniging: zie hiervoor de Handelsnaamwet: verboden is de handelsnaam die

• verwarring genereert over de eigendom van een onderneming,

• te veel lijkt op een andere handelsnaam,

• reeds door een andere onderneming gevoerd wordt,

• een merknaam, geclaimd door een ander, bevat,

• een onjuiste indruk geeft van de onderneming.

Soms is de Wet op de Ondernemingsraden op stichting en vereniging van toepassing, bij meer dan vijftig werknemers stelt deze een ondernemingsraad verplicht. Deze overlegt namens de werknemers met het bestuur. Is er sprake van tussen tien en vijftig werknemers, dan is instelling van een ondernemingsraad facultatief. Wel moet er dan tweemaal per jaar een overleg tussen het bestuur en de werknemers plaats vinden. Heeft de rechtspersoon minder dan tien werknemers in dienst, dan geldt de WOR niet. Wel kan dan vrijwillig een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld.
 

Hoofdstuk 2. Kenmerken van de stichting

Kenmerken

• Oorspronkelijk was een stichting een “doelvermogen”, het kapitaalbeheer was de essentie. Tegenwoordig kan een stichting zelfs zonder kapitaal worden gestart.

• Laatste eeuw geëvolueerd naar juridische organisatievorm

• Immaterieel/ideëel doel maar winst maken in onderneming is niet verboden

• Ledenverbod - maar achterban vaak gelijkend op leden

Kritiek schrijvers op het huidige recht met betrekking tot de stichting: deze organisatievorm geeft te veel vrijheid waardoor rechtsonzekerheid kan ontstaan. De wettelijke grondslag van de stichting moet dus worden verstevigd.

Flexibele organisatie

Wettelijk is bijna niets geregeld over de organisatie van de stichting, wat de rechtsvorm zeer flexibel maakt. De inrichting en structuur van de stichting zijn neergelegd in de statuten, deze worden openbaar gemaakt door inschrijving in Handelsregister. Ze houden minimaal in: de naam, het doel, het bestuur en de werking daarvan en de wijze van deelneming aan het maatschappelijk verkeer.

Nadelen van de stichting ten opzichte van vereniging zijn dat er weinig controle is op het bestuur en dat het bestuur weinig ondersteuning heeft bij het vervullen van grotere taken. Als remedie tegen deze nadelen worden statutair naast het bestuur vaak controlerende en ondersteunende organen ingesteld.

Daarnaast heeft de rechter vergaande controle- en correctiebevoegdheden met betrekking tot statutenwijziging, schorsen en ontslaan van bestuurders, aanvulling van een onvoltallig bestuur, het bevelen van het tonen van boeken en bescheiden aan het Openbaar Ministerie, en de ontbinding van de stichting.

Ledenverbod

Hoewel een stichting geen “leden” kan hebben, kan zij wel een “achterban” of “aangeslotenen” hebben die daar sterk op lijken. “Aangeslotenen” hebben vaak een duurzame band met stichting, blijkend uit statutaire rechten en plichten, een aansluitingscontract en een regelmatige bijdrage.

“Aangeslotenen” zijn niet als “leden” te beschouwen zolang ze geen gezamenlijk orgaan vormen met bevoegdheden over schorsen en ontslaan van bestuurders en beslissen omtrent statutenwijziging en ontbinding. Ze zijn vrijwel zeker wèl “leden” als ze wel een dergelijk gezamenlijk orgaan vormen, tenzij ze deelnemers zijn van pensioenfonds of een fonds in de zin van 7:631.2.c BW en een of meer van hen zitting hebben in, of zeggenschap hebben over de invulling van het bestuur. In dat geval hebben ze overwegende zeggenschap over de structuur, inrichting en samenstelling van de stichtingsorganen en zijn dus te beschouwen als “leden”.

Doelvermogen

Zoals eerder vermeld is dit een verouderde opvatting over de stichting: vermogensafzondering is niet meer vereist, zelfs niet in de vorm van een symbolisch bedrag. Een stichting kan worden ontbonden als haar vermogen overduidelijk ontoereikend is voor het bereiken van haar doel en dat zal blijven, dan wel wanneer duidelijk is dat haar doel bereikt is of onbereikbaar geworden is. Om in dit geval ontbinding te voorkomen is aanpassing van de statuten nodig.

Uitkeringsverbod

Het is de stichting verboden om uitkeringen te doen aan haar oprichters, bestuurders en bemensers van haar organen. Wat wordt verstaan onder “organen”? Vuistregel: een “orgaan” is een persoon of groep met een zelfstandige functie en beslissingsmacht binnen de stichting, welke functie en macht zijn vastgelegd in de statuten. Adviescolleges worden meestal gezien als organen.

Onderscheid “uitkeringen” van “betalingen”: de stichting mag haar oprichters wel betalen!

Een “uitkering” is een prestatie waar geen – of geen gelijkwaardige tegenprestatie tegenover staat. Het doen van uitkeringen aan oprichters/bestuurders is verboden, anders dan bij de vereniging mag dit ook niet incidenteel. Uitkeringen aan derden zijn toegestaan, mits deze uitkeringen in dat geval een ideëel of sociaal doel dienen. Een stichting mag commercieel actief zijn en winst maken, als dat haar – ideële- doel dient.

Een “betaling” is een gelijkwaardige tegenprestatie voor een verrichte prestatie of levering. Deze zijn meestal wel toegestaan, voorbeelden: onkostenvergoedingen voor de bestuurders (mits niet-bovenmatig), honorering van bestuurswerk, loon en salaris voor werknemers, tegenprestaties voor bijzondere prestaties van donateurs (kaartjes voor de voorstelling voor de donateurs van het theatergezelschap) en uitbetaling van pensioenen.

Hoofdstuk 3. Kenmerken van de vereniging

Kenmerken

De vereniging wordt materieel gekenmerkt door het feit dat het een samenwerkingsverband is waarin leden min of meer intensief samenwerken ter bereiking van een immaterieel doel. De inhoud van het lidmaatschap wordt bepaald door de wet en de statuten van de vereniging.

De vereniging wordt opgericht door minstens twee (natuurlijke- of rechts-) personen, het wegvallen van de oprichters en/of de aantasting van de oprichtingshandeling tast – anders dan soms bij de stichting het geval is - het voortbestaan van de vereniging niet aan: deze leidt een zelfstandig bestaan, los van haar leden en oprichters. Die zelfstandigheid blijkt onder meer uit haar naam, vestigingsplaats, eigen bank-/girorekening en statuten.

Het doel van de vereniging is te vinden in haar statuten. Dit geeft richting aan haar activiteiten: doeloverschrijding is niet toegestaan. Het doel mag niet in strijd zijn met openbare orde en mag niet bestaan in verdeling van winst onder de leden. Toevallige baten en liquidatieoverschotten mogen echter –anders dan bij de stichting- wel onder leden en organen van de vereniging worden verdeeld.

Soorten verenigingen

Er zijn diverse soorten verenigingen, de voornaamste kenmerken worden hieronder per soort opgesomd.

De formele vereniging: deze wordt opgericht bij notariële akte door minstens twee leden. Haar statuten staan op schrift en zijn door de notaris gecontroleerd en meestal ontworpen. De vereniging is ingeschreven bij Handelsregister en wordt beschouwd als “volledig rechtsbevoegd”, dat wil zeggen zelfstandig drager van rechten en plichten.

De informele vereniging: deze komt vormvrij tot stand, haar statuten hoeven niet op schrift te staan. Ze heeft beperkte rechtsbevoegdheid, dat wil zeggen dat de bestuurders NAAST de vereniging aansprakelijk zijn voor aangegane verplichtingen.

Om te kunnen spreken van een informele vereniging moet voldaan zijn aan drie eisen:

• een ledenbestand,

• een organisatorisch verband gericht op bepaald doel (welke organisatie zich kenmerkt door regelmatige ledenvergaderingen, een bestuur en samenwerking gericht op enige continuïteit)

• enige streven naar eenheid in deelname aan het economisch verkeer.

De informele vereniging is beperkt rechtsbevoegd, dat wil zeggen dat ze niet als werkelijk zelfstandige eenheid kan deelnemen aan het rechtsverkeer en geen registergoederen kan verkrijgen of erfgenaam kan zijn. Wel kan ze legaten verwerven, mits het geen registergoederen betreft. Ze kan geen partij zijn bij juridische fusie of splitsing en kan geen collectieve actie instellen (2:308, 3:305 BW).

Haar bestuurders zijn (zelfs na uittreden) naast de vereniging hoofdelijk aansprakelijk voor de namens haar aangegane verplichtingen tenzij ze

• niet over de betreffende rechtshandeling werden geraadpleegd,

• weigerden die voor hun rekening te nemen toen die hen bekend werd

• bovendien degene die voor de vereniging handelde door de derde kan worden aangesproken.

Na voldoening heeft de bestuurder regres op de vereniging, mits deze bevoegd werd vertegenwoordigd en aan haar verplichtingen ter zake kan voldoen.

Inschrijving van een informele vereniging bij het Handelsregister gebeurt meestal om de verhaalsaansprakelijkheid van de bestuurders te beperken. Deze inschrijving is vrijwillig. Als de statuten op schrift staan, moeten ze worden ingeschreven.

Na inschrijving kunnen de bestuurders nog steeds naast de vereniging aansprakelijk zijn, maar niet meer hoofdelijk: de vereniging moet eerst worden aangesproken. Pas als de derde aannemelijk maakt dat het aan hem verschuldigde niet is voldaan, kan hij de bestuurder of vertegenwoordiger aanspreken. Hij moet dan eerst de vereniging schriftelijk in gebreke hebben gesteld.

Hoofdstuk 4. Oprichting van de stichting

Oprichting

Een stichting kan worden opgericht:

• Bij afzonderlijke notariële akte, die de wilsverklaring tot oprichting en de statuten bevat.

• Door middel van een openbaar testament (in onverschillig welke taal, zelfs fries, opgesteld)

• Niet bij andere testamentvormen, zoals besloten/geheim testament, codicil: een dergelijke ongeldige oprichting wordt door de wet beschouwd als een last aan de erfgenamen om tot geldige oprichting over te gaan. Weigeren zij dit, dan kunnen zij in het geval van een besloten/geheim testament hiertoe worden veroordeeld (?? Het staat er echt, P. 76 boek.. maar wat gebeurt als zij verwerpen?)

• Door een eenzijdige rechtshandeling (maar ook oprichting door meer personen is mogelijk)

• Door zowel natuurlijke- als rechtspersonen.

Materiële oprichtingsgebreken/vernietiging

Oprichtingsgebreken maken de stichting niet automatisch nietig. Ze kunnen leiden tot een ontbindingsvordering door het Openbaar Ministerie of een ontbindingsverzoek door een belanghebbende, beiden gericht aan de rechter.

Oprichtingsgebreken zijn:

• De notariële akte voldoet niet aan de inhoudelijke minimumeisen (hij dient minimaal te bevatten: naam, doel, vestigingsplaats stichting, wijze van benoeming/ontslag bestuurders, (bepaling van de) bestemming van het liquidatieoverschot;

• de notariële akte is niet authentiek (bepaalde vormvereisten zijn niet nageleefd, of de notaris stond in een verboden familieverhouding tot de oprichter)

• de oprichting kwam tot stand onder invloed van een wilsgebrek (dwang, dwaling, bedrog)

• de oprichter(s) was/waren handelingsonbekwaam (minderjarig, geestelijk gestoord)

Vóór de rechtbank tot ontbinding overgaat, geeft zij meestal een hersteltermijn om het gebrek te herstellen.

Formele oprichtingsgebreken leiden tot nietigheid

Nietigheid van de stichting is wèl het gevolg als

• niet de notaris ondertekende, maar de (onbevoegd waarnemende) kandidaat-notaris

• de akte van het testament waarbij de stichting in het leven werd geroepen, was niet authentiek (vormvereisten geschonden, verboden familieverhouding notaris/testateur)

Inhoud statuten

De statuten van de stichting bevatten:

• de dwingendrechtelijk voorgeschreven elementen (naam et cetera, zie hiervoor)

• aanvullende voorschriften, die op straffe van nietigheid ervan niet in strijd mogen zijn met dwingend recht, zoals:

• een regeling van wat er gebeurt bij tegenstrijdig belang van de bestuurders; (schrijvers raden dit aan, ze zijn er vóór dat dergelijke elementen in de wet opgenomen gaan worden nu de stichting vaak geen vermogensrechtelijk maar een organisatorisch beheermiddel is geworden)

• andere aanvullende voorschriften, met name betreffende de organisatie en inrichting van de stichting, zoals de wijze van schorsing van bestuurders, de wijze van besluitvorming, de vertegenwoordiging in en buiten rechte, de procedure van de bestuursvergaderingen, en bepalingen omtrent boekjaar, jaarrekening, statutenwijziging en ontbinding

Aansprakelijkheid van de notaris

De notaris is verplicht tot het correct opstellen en passeren van een akte van oprichting, die voldoet aan de wettelijke minimumvereisten. Hij is persoonlijk aansprakelijk voor daarbij gemaakte fouten. Hij zal waarschijnlijk weigeren te passeren als een door oprichters zelf opgestelde akte niet voldoet aan de wettelijke eisen of in strijd is met de openbare orde. Ook passeert hij niet als hem blijkt dat de oprichters niet te goeder trouw zijn.

Reglementen

Een stichting kan ter nadere regeling en uitwerking van haar statuten reglementen hebben. Deze mogen niet in strijd zijn met wet of statuten. Is dat wel het geval, dan gaan de statuten voor.

In een reglement worden zaken geregeld met een minder formeel karakter ((rooster van aftreden et cetera). Het voordeel hiervan is dat geen zware formaliteiten gelden voor totstandkoming of wijziging van reglementen (zoals bij statuten: notariële akte, inschrijving). Meestal is statutair vastgelegd wie bevoegd is tot de opstelling van (een) reglement(en). Als dat niet is gebeurd, is het bestuur hiertoe bevoegd.

Naam

De naam van de stichting moet in de statuten worden vermeld. Deze moet voldoen aan de volgende eisen:

• Ze moet het woord “stichting” bevatten,

• Ze moet voldoende onderscheidend vermogen bezitten

• Ze mag niet tot verwarring leiden of in strijd zijn met de feitelijke opzet stichting.

• als de stichting een onderneming drijft is de Handelsnaamwet van toepassing. Deze schrijft voor dat een naam in elke taal mag luiden, maar het woord “stichting” moet in Nederlands.

Wijziging van de naam van de stichting is alleen mogelijk door wijziging van de statuten.

Zetel

Een synoniem voor de zetel is de vestigingsplaats van de stichting. Deze moet worden vermeld in statuten. Als dat niet is gebeurd, wordt de stichting geacht gevestigd te zijn in de gemeente waar de oprichtingsakte is gepasseerd. De vestigingsplaats moet gelegen zijn binnen Nederland, hij is van belang voor juridische en fiscale aangelegenheden.

De vestigingsplaats wordt ook wel de “woonplaats” van de stichting genoemd, maar dit is iets anders:

Meerdere woonplaatsen zijn mogelijk: de stichting heeft wettelijk woonplaats op alle plaatsen waar haar kantoren en filialen staan. De woonplaats(en) van de stichting is(zijn) van belang voor de bevoegdheid van de rechter met betrekking tot zaken die haar kantoren of filialen betreffen.

Zetelverplaatsing geschiedt door statutenwijziging. Hoewel de zetel van de stichting in Nederland moet zijn, mogen haar feitelijke werkzaamheden vanuit het buitenland worden verricht.

Nationaliteit

Een in Nederland opgerichte stichting heeft de Nederlandse nationaliteit. Dat wil zeggen dat

• zij als Nederlander wordt behandeld voor zover de wet onderscheid maakt tussen Nederlanders en buitenlanders;

• zij naar Nederlands recht wordt behandeld in internationaal-privaatrechtelijke kwesties;

• zij altijd een statutaire zetel in Nederland heeft, zelfs als het hoofdkantoor in het buitenland is.

Een in het buitenland opgerichte stichting wordt NOOIT Nederlands, zelfs niet als haar statutaire zetel naar Nederland wordt overgebracht.

Doel van de stichting

Het doel van de stichting wordt vermeld in haar statuten. De doelomschrijving omvat een ideëel doel tevens de belangrijkste werkzaamheden waarmee dit beoogd wordt bereikt te worden. De doelstelling kan ruim worden geformuleerd, maar mag niet in strijd zijn met de openbare orde. Let ook op het uitkeringsverbod.

Zoals hierna uitgebreid te bespreken betekent dit verbod niet dat er geen winst gemaakt mag worden, deze mag alleen niet zonder gelijkwaardige tegenprestatie aan bestuurders en oprichters worden uitgekeerd. Soms worden bij wege van onkostenvergoeding verkapte winstuitkeringen aan bestuurders gedaan. Het meewerken hieraan of het ontvangen ervan kan onder omstandigheden als onrechtmatige daad dan wel Paulianeus (crediteurenrechten in het zicht van faillissement ondergravend) worden opgevat.

“Doelvermogen”

Bij de oprichting van de stichting hoeft - anders dan vroeger (“doelvermogen”) - geen vermogen meer aanwezig te zijn. Het is raadzaam toch zoveel mogelijk te zorgen voor samenvallen van oprichting en vermogensinbreng: verkrijging van vermogen na de oprichting wordt gezien als een belaste schenking. Ook moeten de bestuurders voorzichtig zijn met het aangaan van financiële verplichtingen zolang daartoe onvoldoende vermogen aanwezig is: ze kunnen bij onterecht gewekte schijn van draagkracht persoonlijk aansprakelijk worden.

Doeloverschrijding

Handelingen die de doelstelling overschrijden zijn vernietigbaar als de wederpartij wist van de doeloverschrijding, dan wel zonder nader onderzoek hiervan op de hoogte kon zijn, en de vernietiging binnen drie jaar door het bestuur worden verzocht of door het Openbaar Ministerie wordt gevorderd.

Bestuur : benoeming en ontslag

Het is wettelijk verplicht dat de benoeming en het ontslag van het bestuur van de stichting in haar statuten geregeld wordt. Het huishoudelijk reglement bevat vaak een uitwerking hiervan. Benoeming van bestuursleden is mogelijk door

• coöptatie door bestuur zelf,

• benoeming door anderen dan bestuur,

• op dwingende of facultatieve voordracht van anderen dan bestuur.

• bij testament of notariële akte (vaak is er dan maar van één bestuurder sprake),

• op verzoek van belanghebbenden, door de rechter, als er niet in benoeming wordt voorzien door de statuten

• op vordering van het Openbaar Ministerie, door de rechter, in hetzelfde geval.

Ontslag van het bestuur vindt plaats op de wijze zoals in statuten en reglementen geregeld, en bij gebreke van een regeling en in andere in de wet aangegeven gevallen door de rechter.

Inschrijving in Handelsregister

Een stichting wordt ingeschreven in het Handelsregister van haar woonplaats(en): de plaats(en) van vestiging, kanto(o)r(en) of fili(a)l(en). Iedere bestuurder is hiertoe verplicht, maar meestal doet de notaris het. Ingeschreven moeten worden (HRegW 2007):

• de naam van de stichting,

• personalia van haar bestuurders, commissarissen

• hun (mate van) externe vertegenwoordigingsbevoegdheid,

• personalia van anderen met externe vertegenwoordigingsbevoegdheid,

• personalia tot vertegenwoordiging gevolmachtigden,

• personalia van haar oprichters

De inschrijving vindt plaats door het deponeren van een authentiek afschrift van akte van oprichting, vergezeld van inschrijvingsformulieren (eventueel on line ingevuld) bij het kantoor van het Handelsregister.

Na eerste inschrijving volgt later inschrijving van andere gegevens, zoals

• wijzigingen van verplicht te publiceren gegevens,

• de dag van ingang van die wijzigingen,

• ontbinding van de stichting.

Het is niet verplicht om wijziging van de woonplaats van bestuurders of andere bij inschrijving genoemde personen door te geven, mits deze in Nederland blijven.

Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk naast de niet-ingeschreven stichting tenzij

• redelijkheid en billijkheid anders aangeven, bijvoorbeeld omdat de derde wist dat de stichting nog niet was ingeschreven en desondanks met haar handelde,

• bekrachtiging: onder omstandigheden is bekrachtiging mogelijk van vóór de oprichting aangegane transacties, analoog aan de bekrachtigingsregeling geldend voor de NV en BV i.o. (in oprichting) : 2:93, 2:203 BW.

Inschrijving van de stichting heeft tot wettelijk gevolg dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders/oprichters vervalt en dat derden geacht worden de ingeschreven gegevens te kennen.

Rectificatie van inschrijvingen gebeurt bij verzoek hiertoe door belanghebbende aan de Kantonrechter of door Kamer van Koophandel zelf, al dan niet op instigatie van een ander bestuursorgaan, een andere ingeschrevene of een derde-belanghebbende.

De inschrijving zelf is kosteloos, maar jaarlijks is een bijdrage aan de Kamer van Koophandel verschuldigd via (ondernemers-)belastingen.

Derdenwerking van publicatie: een door de stichting gedreven onderneming wordt apart ingeschreven in zijn “woonplaats” (plaats (neven-) vestiging (filiaal, (bij)kantoor) onderneming), een week vóór, maar uiterlijk een week na aanvang bedrijfsactiviteiten. De in te schrijven gegevens zijn te vinden in de HRegW 2007. Na inschrijving vindt publicatie plaats in de Staatscourant. Het tijdstip van deze publicatie bepaalt de positie van derden en bestuursleden. Onjuiste of onvolledige inschrijving kan niet aan derden worden tegengeworpen, maar deze kan zich anderzijds na publicatie niet meer beroepen op onkundigheid met de gepubliceerde gegevens.

Een grote commerciële stichting (in twee opeenvolgende boekjaren wordt meer dan 4,4 miljoen winst gerealiseerd) valt onder de Structuurregeling en heeft daardoor onder meer de plicht tot publicatie van een jaarrekening.

Hoofdstuk 5. Oprichting van een vereniging

Oprichting

Een formele vereniging wordt opgericht door

• een meerzijdige rechtshandeling,

• tot stand komend door mondelinge dan wel schriftelijke afspraak

• gevolgd door vastlegging daarvan in een notariële akte

• bij deze afspraak wordt besloten tot samenwerking tussen de leden volgens regels (statuten en reglementen) met een ideëel of sociaal, bij de oprichting bepaald doel.

Tenzij er tegenafspraken worden gemaakt, worden de oprichters leden op het moment van oprichting. Een – niet noodzakelijke – voorovereenkomst tot oprichting kleurt de later statutair tot stand gekomen samenwerkingsafspraken.

Een formele vereniging kan door zowel natuurlijke- als rechtspersonen worden opgericht en is pas geldig na totstandkoming van een notariële akte, minimaal bevattend de wilsverklaring tot oprichting de naam en de statuten.

Een informele vereniging wordt vormvrij tot stand gebracht door mondelinge of schriftelijke wilsverklaring van meerdere oprichters, die het voornemen hebben om volgens regels tot een bepaald doel te gaan samenwerken. Voor zover haar samenwerkingsregels afwijken van de wettelijke voorschriften, moeten zij op schrift worden gesteld. De informele vereniging kan vrijwillig dan wel op vordering of verzoek van het Openbaar Ministerie of belanghebbende(n) worden omgezet in een formele vereniging. Ook is vrijwillige inschrijving bij het Handelsregister mogelijk, wat de aansprakelijkheid van haar bestuurders beperkt.

Materiële oprichtingsgebreken/vernietigbaarheid

Oprichtingsgebreken kunnen leiden tot een ontbindingsvordering door het Openbaar Ministerie of een ontbindingsverzoek door een belanghebbende, beiden gericht aan de rechter. Ze maken een vereniging dus niet nietig.

Een eerste oprichtingsgebrek van de formele vereniging kan zijn dat de notariële akte niet voldoet aan de minimumeisen. Deze akte moet minimaal bevatten:

• naam,

• doel,

• verplichtingen van de leden,

• de wijze van oplegging daarvan,

• de wijze van bijeenroeping van de algemene ledenvergadering,

• de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders,

• de vestigingsplaats,

• de bestemming van een eventueel vermogensoverschot na ontbinding en vereffening, dan wel de wijze waarop deze zal worden bepaald.

Formele gebreken leiden niet tot nietigheid

formele oprichtingsgebreken kunnen zijn:

• de notariële akte is niet authentiek (bepaalde vormvereisten zijn niet nageleefd, of de notaris stond in een verboden familieverhouding tot de oprichter),

• de oprichting kwam tot stand onder invloed van een wilsgebrek (dwang, dwaling, bedrog),

• de oprichters (minimaal twee) waren handelingsonbekwaam (minderjarig, geestelijk gestoord),

• er was maar één oprichter (bij formele vereniging door notarieel toezicht bijna ondenkbaar).

Deze gebreken maken de vereniging – anders dan de stichting - niet nietig, maar wel vernietigbaar op verzoek van belanghebbenden of op vordering van het Openbaar Ministerie. Vóór de rechtbank tot ontbinding (dan wel, als de vereniging voldoet aan de vereisten daarvoor, omzetting) overgaat, is zij verplicht een hersteltermijn te bieden om het gebrek te herstellen.

Statuten

De statuten van de vereniging bevatten dwingendrechtelijk voorgeschreven elementen zoals

• de wilsverklaring tot oprichting van oprichters

• de naam,

• vestigingsplaats in Nederland,

• het doel,

• de verplichtingen van de leden,

• de wijze van bijeenroeping van de Algemene Leden Vergadering,

• de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders

• de (wijze van bepaling van) bestemming van het batig saldo na vereffening.

Verder bevatten ze aanvullende voorschriften, die niet in strijd mogen zijn met dwingend recht: in dat geval zijn ze nietig. Deze voorschriften betreffen vooral de organisatie en inrichting van de vereniging, zoals

• de wijze van schorsing van bestuurders,

• de bestuursbevoegdheid tot verrichting bijzondere rechtshandelingen,

• de wijze van besluitvorming binnen het bestuur en de Algemene Leden Vergadering, de vertegenwoordiging in en buiten rechte,

• eventuele organen naast bestuur en ledenvergadering,

• de procedure voor bestuurs- en ledenvergaderingen,

• afspraken rond boekjaar en jaarrekening,

• de procedures voor statutenwijziging en ontbinding.

Aansprakelijkheid notaris, reglementen, nationaliteit, zetel

zie hiervoor onder “stichting”.

Besluiten

Besluiten van de vereniging zijn afkomstig van bestuur of ledenvergadering, ze kunnen ook samenwerkingsregels bevatten. Ze zijn vormvrij, bewijs ervan is dus lastig: goede notulering is daarom van groot belang.

Naam

zie onder stichting. Deze hoeft niet het woord “vereniging” te bevatten.

Doel (-overschrijding)

zie onder stichting. Anders: liquidatieoverschotten mogen aan leden en bestuurders worden uitgekeerd.

Verplichtingen van de leden

De inhoud van de verplichtingen van de leden moet kenbaar zijn uit de wet of de statuten, die hen bij aanvang van het lidmaatschap bekend moeten worden gemaakt. Wet en statuten bepalen ook hoe deze verplichtingen kunnen worden opgelegd: financiële verplichtingen kunnen alleen bij of krachtens de statuten worden opgelegd. Deze verplichtingen moeten voor de leden voldoende kenbaar en bepaalbaar zijn. De ledenvergadering kan bevoegdheid krijgen om (verdere) verplichtingen van leden vast te stellen. De organen van de vereniging moeten zich bij het vaststellen van verplichtingen van leden te allen tijde houden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

De vereniging kan, voor zover bepaald in de statuten, ten behoeve van de leden “ledencontracten” afsluiten waardoor ten laste van leden contracten met derden worden gesloten.

In verband met het einde van de vereniging bestaan speciale rechten en plichten van de leden, deze komen in hoofdstuk 7 aan de orde.

Verplichtingen opgelegd buiten de doelstelling van de stichting zijn nietig.

Ledenvergadering

De bijeenroeping van de ledenvergadering wordt in de statuten geregeld. Bijeenroeping moet gebeuren op een manier waardoor zo veel mogelijk leden worden bereikt, kosten en moeite verbonden aan bijeenroeping moeten echter in redelijke verhouding blijven staan tot de belangen van de opgeroepenen om bij de vergadering aanwezig te zijn. Er bestaan twee hoofdvormen van bijeenroeping: mondeling en schriftelijk. Dit laatste kan bij brief, mail of advertentie gebeuren, de wijze van bijeenroeping is meestal statutair of reglementair nader uitgewerkt. De wet eist dat een vergadering tot statutenwijziging of ontbinding nadrukkelijker dan andere vergaderingen bijeen moet worden geroepen: dit gebeurt minstens zeven dagen voor de vergadering, terwijl het bestuur soms verplicht is om te controleren of de oproep de leden heeft bereikt.

De ledenvergadering is het hoogste orgaan van de vereniging, haar voornaamste bevoegdheid is de benoeming en ontslag van het bestuur. De wet eist dat de procedure hiervoor in de statuten wordt geregeld, het kan niet bij reglement. Het bestuur bepaalt onderling wie voorzitter, secretaris en penningmeester is.

Ook rechtspersonen kunnen zitting hebben in het bestuur, in dat geval moeten de statuten regelen wat er gebeurt bij het einde van de rechtspersoon en als het bestuurslid dat de rechtspersoon vertegenwoordigt, niet meer vertegenwoordigingsbevoegd is.

De wijze van benoeming van het bestuur is ten dele dwingendrechtelijk geregeld: er mag niet bij reglement of besluit van worden afgeweken. Het bestuur wordt in beginsel benoemd door de ledenvergadering, uit de leden. Benoeming van (maximaal) de helft van het bestuur door buitenstaanders is mogelijk, mits dit statutair is vastgelegd. Bindende bestuurs-voordracht door buitenstaanders is op dezelfde voorwaarde mogelijk. Het bindende karakter van die voordracht kan volgens de wet worden ontkracht met twee-derde stemmenmeerderheid van de leden. De statuten bepalen in hoeverre de ledenvergadering hiervan kan afwijken.

Het bestuur wordt ontslagen en geschorst door het orgaan dat het heeft benoemd, dit is te allen tijde mogelijk. Soms bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen de vereniging en het bestuur(-s lid): dan ligt de zaak gecompliceerder omdat de regels van het arbeidsrecht gerespecteerd moeten worden.

De bestemming van het batig saldo na ontbinding en vereffening moet eveneens statutair worden geregeld. Als dat niet is gebeurd, of de in de statuten voorziene bestemming is niet (meer) mogelijk, komt het batig saldo aan de gezamenlijke leden toe. Als die er niet (meer) zijn, vervalt het batig saldo aan de Staat, die een bestemming ervoor zoekt die zo veel mogelijk bij het doel van de voormalige vereniging past.

Inschrijving in het Handelsregister

Zie de regels voor de inschrijving van de stichting, hieronder worden alleen de afwijkingen van deze regeling besproken. Inschrijving is verplicht voor de formele vereniging en gebeurt op verzoek voor de informele vereniging.

Voor de informele vereniging is het gevolg van inschrijving dat bestuurders, oud-bestuurders en vertegenwoordigers niet meer hoofdelijk, maar naast de vereniging aansprakelijk zijn voor door hen verrichte rechtshandelingen. De informele vereniging wordt ingeschreven door deponering van een afschrift van haar statuten, vergezeld van inschrijvingsformulieren, en geschiedt door leden zelf.

Hoofdstuk 6. De organisatie van de stichting

Organen, algemeen

De Wet regelt, vooral in boek 2 BW, de organisatie van de stichting. Deze kent slechts één verplicht orgaan: het bestuur. De statuten van de stichting werken haar inrichting en structuur nader uit.

Andere organen dan het bestuur hebben een statutaire basis nodig. Onder “orgaan” wordt verstaan een (groep) natuurlijke of rechtsperso(o)n(en) die krachtens de regels die de inrichting van de rechtspersoon normeren rechtshandelingen verricht(en) dan wel beslissingsbevoegd is/zijn. Bij wet, statuten, reglement en besluit worden regels gesteld over het functioneren van de organen van de rechtspersoon.

Bestuur

Het bestuur van de stichting zorgt primair voor verwezenlijking van het doel en geeft daartoe leiding aan de taakvervulling door de organen. Het zorgt voor de deelneming aan het maatschappelijk verkeer en voor soepel functioneren van de stichting. De wet geeft het bestuur niet de bevoegdheid tot rechtshandelingen met betrekking tot registergoederen, borgstelling of het hoofdelijk verbinden van de stichting.

De bestuursbevoegdheid kan statutair worden beperkt, maar niet ontnomen. Hij kan worden beperkt tot beslissingen omtrent de begroting of aan goedkeuring vooraf door anderen worden onderworpen. Het bestuur zelf blijft echter verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van zijn handelen (autonomie-beginsel): het bestuur hoeft geen enkele instructie van een ander orgaan of buitenstaander op te volgen als dit naar zijn oordeel in strijd is met het belang van de stichting.

De bestuursbevoegdheid kan ook contractueel worden beperkt. Het is dan de vraag of latere bestuurders hierdoor gebonden kunnen worden. Er kan sprake zijn van strijd met de wet of de goede zeden als door contractuele afspraken de wettelijke bestuurstaak inhoudelijk wordt aangetast. Of dit het geval is wordt door de rechter bepaald aan de hand van concrete omstandigheden.

Organisatiestructuren

Bij grote stichtingen bestaan vaak zeer complexe organisatiestructuren met meerdere organen. Met betrekking tot deze praktijk kent de wet twee hoofdregels:

• Ruimte scheppend: het bestuur is belast met besturen “behoudens statutaire beperkingen”: dit geeft ruimte tot de instelling van andere organen met een deelbevoegdheid,

• Ruimte beperkend: voor de stichting geldt een ledenverbod, dus de bevoegdheden van een ledenvergadering (met name de bevoegdheden tot benoeming en ontslag van bestuur en commissarissen, het vragen van financiële verantwoording, statutenwijziging en ontbinding) mogen door het stichtingsbestuur niet worden overgedragen aan een ander orgaan. Er bestaat risico op overtreding van het ledenverbod van de stichting bij toekenning van meerdere van deze bevoegdheden aan één orgaan. Ook bestaat dit gevaar bij toekenning van de bevoegdheid tot benoeming en het ontslag van meer dan de helft van de bestuurders.

Steunstichting/ - vereniging, concernstichting, overheidsstichting

Steunstichtingen of –verenigingen zijn ondersteunende organisaties die zijn opgericht om een of meer andere rechtspersonen te ondersteunen en in een afhankelijkheidsrelatie tot die rechtspersonen staan. Deze afhankelijkheid blijkt onder meer uit

• hun statuten,

• hun doelomschrijving

• de regeling van benoeming en ontslag van haar bestuurders (door de ondersteunde rechtsperso(o)n(en)).

Het gebruik van steunstichtingen en -verenigingen is onaanvaardbaar voor de overheid als hierdoor het vermogen van de ondersteunde rechtspersoon wordt verkleind waardoor fiscale- en subsidiefaciliteiten verruimd worden. Vermogensoverdracht tussen hoofd- en steunorganisatie kan plaats vinden door sale-lease back constructies met betrekking tot onroerend goed of contributie-inning door de steunstichting. Dergelijke constructies kunnen leiden tot intrekking van subsidie, en soms tot controle door de Algemene Rekenkamer (zie Comptabiliteitswet)

Concernstichtingen: meerdere stichtingen kunnen in organische verhouding tot elkaar komen te staan, zij ondersteunen dan elkaar. Dit mag de rechten van derden niet frustreren of illusoir maken. Een bestuurder van een steunstichting heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid jegens de derde. Als hij weigert aan frustratie van derdenrechten mee te werken kan hij worden ontslagen door de hoofdstichting, maar zal hij aanspraak kunnen maken op herstel van de dienstbetrekking en arbeidsrechtelijke vergoedingen.

Overheidsstichtingen staan onder overwegende invloed van de overheid. Ze hebben ten doel om door het kiezen van de privaatrechtelijke weg bestuursrechtelijke beperkingen te omzeilen. Aan dit gebruik zijn grenzen, die in dit boek verder niet besproken worden.

Discriminatie

Statutaire grondslagen voor discriminatie zijn omstreden: Een “grondslag” is het levensbeschouwelijke uitgangspunt waarop het doel en de werkzaamheden van de stichting gebaseerd zijn. Deze grondslag kan discriminatoir zijn, bijvoorbeeld als zij van religieuze aard is en homofilie door de betreffende religie wordt afgekeurd. De Algemene Wet Gelijke Behandeling verbiedt een dergelijk uitgangspunt indien hierdoor rechten van de gediscrimineerde groep worden geschonden met betrekking tot arbeidsrecht (arbeid in dienstverband of in vrij beroep) of aanbod van goederen en diensten in het openbaar. Alleen bij instellingen op politieke grondslag is een dergelijk onderscheid toegestaan. De redelijkheid van het gemaakte onderscheid wordt uiteindelijk beoordeeld door de rechter.

Medezeggenschap

Over een algemene democratiseringsregeling met betrekking tot instellingen is veel te doen geweest. Dit kan geregeld worden via de wet of subsidieregelingen. Tot een algemene regeling is het niet gekomen, wel wordt er incidenteel van alles geregeld, bijvoorbeeld in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz), die voorziet in de benoeming van een cliëntenraad met diverse bevoegdheden. Ook zal bij een door een stichting gedreven grotere onderneming de WOR van toepassing zijn, waardoor een ondernemingsraad inspraak verkrijgt.

Besluitvorming

Bevoegd tot besluiten bij de stichting zijn haar bestuur en de statutair aangewezen organen. Hun besluiten moeten voldoen aan de wet, de statuten, de reglementen en redelijkheid en billijkheid. Ze kunnen worden aangetast als ze daarmee in strijd zijn, dan wel genomen zijn door een onbevoegd orgaan.

Aantasting van besluiten

Soms is een besluit “nietig” : iedereen kan zich daarop beroepen, het heeft dan geen enkel rechtsgevolg en de nietigheid werkt van rechtswege. Vernietiging door de rechter of een andere instantie is dan dus niet nodig. Besluiten van onbevoegde organen en besluiten die materieel strijden met wet of statuten zijn nietig.

Vernietigbare besluiten zijn besluiten die tot stand zijn gekomen in strijd met formele regels in wet of statuten (regels die de wijze van totstandkoming van besluiten betreffen). Ze kunnen alleen worden vernietigd op verzoek van belanghebbende(n). Na vernietiging door de rechtbank vervalt de rechtskracht van het besluit, waardoor de juridische basis aan het daarop gebaseerde handelen komt te ontvallen.

Ondanks vernietiging van het besluit het erop gebaseerde handelen voortzettende bestuurders plegen een onrechtmatige daad.

Geldig aangegane overeenkomsten met derden kunnen niet tenietgaan door vernietiging van een onderliggend stichtingsbesluit, behalve als de derde niet te goeder trouw was ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst. Op de derde rust een onderzoeksplicht ten aanzien van een aantal rechtshandelingen: bij het aangaan hiervan dienen ze de registers te raadplegen om na te gaan of de handelende bestuursleden of vertegenwoordigers hiertoe bevoegd zijn.

Hoofdstuk 7. organisatie van de vereniging

Organen/afdelingen

De belangrijkste organen van de vereniging zijn het bestuur en de ledenvergadering. Beide organen zijn wettelijk verplicht, de ledenvergadering heeft de hoogste macht: hij kan het bestuur benoemen en ontslaan. Hij bestaat uit de leden of hun afgevaardigden.

Een raad van commissarissen is niet wettelijk verplicht en wordt niet altijd zo genoemd: bepalend is haar taak: toezicht op het bestuur.

Een kascommissie die de financiële jaarstukken en gegevens van het bestuur controleert is wettelijk verplicht, tenzij er een (statutaire) Raad van Commissarissen is.

Een vereniging kan zijn opgedeeld in afdeling(en): organisatorische eenheden waarbij een deel van de leden op basis van criteria van geografische of functionele aard wordt ingedeeld.

Verder kunnen binnen de vereniging diverse commissie(s) bestaan, ingesteld bij statuten, reglement of besluit. Hiertoe bestaat geen wettelijke verplichting: wettelijk is alleen de kascommissie ingesteld. De taak van deze commissies is vaak niet helemaal duidelijk. Hoofdsoorten: commissies met betrekking tot inhoudelijke besluitvorming met betrekking tot een onderwerp, uitvoering van besluiten en bestudering van- en advisering omtrent bepaalde onderwerpen.

Overige verenigingsorganen moeten in de statuten zijn gecreëerd en mogen niet de bevoegdheden van wettelijk genoemde organen beperken.

Soms, als een onderneming wordt gedreven, bestaat een Ondernemingsraad.

Regelgeving

De vereniging wordt behalve door de wet en haar statuten beheerst door reglementen, besluiten en redelijkheid en billijkheid.

Reglementen: dit zijn schriftelijke regelstelsels, die meestal de statuten nader invullen, bijvoorbeeld tuchtrechtelijke regels en gedragsregels. Ze dienen kenbaar te zijn aan de leden, dienen als toetsingsinstrument voor (rechts-) handelingen en zijn onverbindend bij strijd met wet of statuten. Ze zijn te onderscheiden in interne en externe reglementen, naar gelang ze opgesteld zijn door het orgaan waarvoor ze regels bevatten of door een ander orgaan (dit zal meestal de ledenvergadering zijn) Over hun totstandkoming en inhoud bestaan geen dwingendrechtelijke regels, behalve dat bepaalde zaken verplicht statutair moeten worden geregeld. Ook mogen reglementen geen afbreuk doen aan de wettelijke bevoegdheden van bestuur en ledenvergadering tenzij statutair uitdrukkelijk anders vermeld. Voor extern vastgestelde reglementen moeten de statuten een basis bieden. Bij reglement is geen beperking of verruiming van statutaire bevoegdheden mogelijk.

Besluiten: hiermee worden alleen juridische bedoeld: besluiten met beoogd rechtsgevolg. Het gaat hier om twee soorten rechtsgevolgen: interne (geldend tussen vereniging en leden of organen) en externe (geldend tussen de vereniging en buitenstaanders)

Redelijkheid en billijkheid: deze begrippen kunnen op twee manieren verenigingsrecht nader bepalen:

• aanvullende werking: de rechter toetst bijvoorbeeld marginaal aan art 2:8 BW (de basis van de relatie tussen de rechtspersoon en haar organen) en art 3:12 BW, (de nadere invulling met betrekking tot het gedrag van de leden)

• beperkende werking: regels van wet, statuut, reglement kunnen buiten beschouwing worden gelaten bij strijd met redelijkheid en billijkheid, ook hier heeft de rechter beleidsruimte om het begrip aan de hand van concrete omstandigheden in te vullen.

Leden

Leden zijn essentieel voor de vereniging.

Lidmaatschap: er bestaat geen wettelijke definitie van lidmaatschap. Over de rechtsverhouding tussen lid en vereniging bestaan twee opvattingen. De ene is dat het een contractuele relatie is, de andere zegt dat het hier gaat om een eigensoortige verhouding, beheerst door verenigingsrechtelijke regels. Essentieel voor lidmaatschap is zeggenschap, dat wil zeggen (recht op) toegang tot (kiezen afvaardiging voor) de ledenvergadering en het recht om direct of indirect (via afgevaardigden in ledenraad) een stem uit te brengen op die vergadering.

Leden van een coöperatie en OWM hebben een dubbele juridische relatie met de organisatie, te weten zowel een lidmaatschaps- als een contractuele relatie. Hierdoor gelden voor hen twee regelstelsels: een verenigingsrechtelijk stelsel van statuten, reglementen en besluiten. Dit is een eenzijdige relatie: lidmaatschap is bijvoorbeeld door vereniging opzegbaar op grond van sommige bepalingen. Ook zijn contractuele afspraken van toepassing, dit is een tweezijdige relatie: de afspraken op grond hiervan zijn alleen van twee kanten aan te passen/op te zeggen.

Wie lid kunnen zijn is meestal (niet verplicht) statutair geregeld. Dit kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. Leden van rechtspersonen mogen door toetreding als lid door de rechtspersoon niet worden benadeeld of onmondig gemaakt. Of een maatschap en een VoF “lid” kunnen zijn is omstreden, ook over het lidmaatschap van een coöperatie of OWM is twijfel mogelijk.

Bijzondere leden als ereleden, leden van verdienste en reünisten (niet-/ex-leden met bijzondere status) hebben geen stemrecht, wel eventueel door de statuten toegekende bijzondere rechten. Soms hebben ze toegang tot- of spreekrecht op de ledenvergadering.

Donateurs zijn meestal geen “lid”. Als ze dat wel moeten zijn, kunnen ze beter “ondersteunende leden” worden genoemd. Ze kunnen krachtens de statuten stemrecht hebben, maar het totaal van stemmen uitgebracht door niet-leden, waaronder donateurs, mag wettelijk niet meer dan 50% bedragen.

Soms worden leden ter vergadering vervangen door een door hen gekozen ledenraad.

Minderjarigen kunnen lid zijn tenzij de verplichtingen van lidmaatschap voor hen niet zijn te overzien, of de financiële verplichtingen daarvan (contributie) hun draagkracht te boven gaan.

Dubbel lidmaatschap van dezelfde vereniging is uitgesloten.

Wel kan een lid krachtens de statuten een belangrijker stem dan andere leden krijgen: hij kan het recht krijgen om meer stemmen uit te brengen. Het aantal stemmen moet dan worden bepaald door een objectief gegeven. Bij een vereniging van verenigingen kan bijvoorbeeld de regel gelden dat grotere verenigingen meer stemmen krijgen dan kleinere, gerelateerd aan het ledental.

Leden van een vereniging die lid is van een koepelvereniging kunnen in beide verenigingen stemrecht krijgen (dubbel stemrecht). Dit laatste veroorzaakt complicaties (wat als het lid in één van de verenigingen wordt geschorst..) en kan dus beter vermeden worden. Eén lidmaatschap met een dubbele hoeveelheid rechten en plichten is beter.

Kwalitatief lidmaatschap is lidmaatschap dat verbonden wordt aan een kwaliteit. Hiervan bestaan twee soorten:

• Zuiver kwalitatief lidmaatschap: dit is wettelijk geregeld, bijvoorbeeld lidmaatschap van vereniging van (appartement-) eigenaars;

• Onzuiver kwalitatief lidmaatschap: dit is verenigingsrechtelijk geregeld, bijvoorbeeld: bij verenigingen aangesloten bij een federatieve vereniging wordt men automatisch lid van de federatie door lid te worden van de vereniging.

Lidmaatschap kan verkregen worden door toelating als lid (een meerzijdige rechtshandeling) dan wel door rechtsovergang ten gevolge van vererving, overdracht, fusie en splitsing. Dit laatste moet wettelijk en/of statutair zijn geregeld.

Een vereniging wordt door minstens twee personen opgericht, zij zijn dan de eerste leden. Voor het voortbestaan van een vereniging is maar één lid nodig.

Van een onderlinge waarborgmaatschappij kan men lid worden:

• door toetreding, waarbij de regels van de gewone vereniging gelden;

• van rechtswege: ten gevolge van het sluiten van een verzekeringsovereenkomst, of op andere wijze, als de statuten dit mogelijk maken.

Van een coöperatie wordt men lid door

• toetreding, zoals bij een gewone vereniging;

• als de leden wettelijk of beperkt aansprakelijk zijn: door schriftelijke aanvraag van het lidmaatschap. Het lid moet in dat geval schriftelijk worden toegelaten of geweigerd.

Ballotage: Normaliter besluit het bestuur over toelating van leden. Statutair kan dit anders zijn geregeld. Tot toelating van leden kan dan worden besloten door het dagelijks bestuur, de algemene vergadering, een ballotagecommissie, of een raad van commissarissen. Ook is het mogelijk dat buiten de vergadering een schriftelijke beslissing van de leden wordt gevraagd.

“toelating in tweede instantie”: het bestuur of andere toelatingsbevoegde orgaan weigerde, maar de leden besluiten alsnog tot toelating, bijvoorbeeld nadat het aspirant-lid van een statutair beroepsrecht gebruik heeft gemaakt.

Discriminatie: de anti-discriminatiewetgeving van de Algemene Wet Gelijke Behandeling, geldt alleen arbeidsverhoudingen, niet het lidmaatschap van een vereniging. Deze oefent indirect wel enige invloed uit. Een vereniging op levensbeschouwelijke grondslag is toegestaan. Deze vereniging, bijvoorbeeld een vereniging die zich bezig houdt met de organisatie van bijzonder onderwijs, mag echter geen sollicitanten weigeren op de ENKELE grond van een de vereniging onwelgevallige eigenschap (homofilie, vrouw, ander ras), tenzij de vereniging een politieke grondslag heeft.

Begin van het lidmaatschap: het lidmaatschap vang aan, tenzij anders bepaald of verzocht, op de datum van het besluit tot toelating.

Rechten en plichten van leden

Leden van een vereniging hebben wettelijk recht op:

• Stemrecht ter vergadering (minstens één stem)

• Benoeming/ontslag bestuur (tesamen met rest ALV)

• Passief kiesrecht: mogen gekozen worden tot bestuurslid

• Inzage jaarverslag van bestuur

Verenigingsleden kunnen verplicht zijn tot:

• Allerlei vormen van financiële bijdragen, waaronder contributie

• Soms aanwezigheidsplicht, plicht tot verrichten taken enzovoorts

Ledencontracten zijn rechten en/of verplichtingen voor en/of van de leden, door de vereniging voor hen bedongen en/of aangegaan met derden. Verplichtingen mogen alleen voor de leden worden aangegaan voor zover de statuten daartoe de ruimte bieden.

Einde van het lidmaatschap van de gewone vereniging

Het lidmaatschap eindigt door

• de dood van het lid,

• door reguliere opzegging van het lid tegen het einde van het boekjaar, met inachtneming van een opzegtermijn van vier weken – tenzij statutair anders geregeld

• door niet-reguliere opzegging ingeval van verzwaring van zijn lidmaatschapsverplichtingen: binnen een maand na mededeling daarvan aan het lid

• door niet-reguliere opzegging bij omzetting of fusie van de vereniging (indien redelijkerwijs niet van het lid kan worden gevraagd dat hij zijn lidmaatschap voortzet) De vorm van de opzegging is schriftelijk, tenzij anders bepaald,

• opzegging door de vereniging,

• indien statutair mogelijk: erfrechtelijke of andere overgang dan wel overdracht van het lidmaatschap,

• ontbinding van de rechtspersoon, gevolgd door liquidatie,

• ontzetting (royement)

Opzegging door de vereniging heeft geen sanctiekarakter en kan alleen in statutair bepaalde gevallen, als het lid niet meer voldoet aan de statutaire eisen en voortzetting van het lidmaatschap redelijkerwijs niet kan worden gevergd van de vereniging. Over de procedure hiervoor zijn geen wettelijke regels, ze zijn te vinden in statuten en reglementen.

Ontzetting uit het lidmaatschap (royement) heeft een sanctiekarakter. Het is mogelijk als het lid handelt in strijd met statuten, reglementen, besluiten of de vereniging onredelijk benadeelt.

Een overlap tussen opzeggings- en ontzettingsgronden is denkbaar, bijvoorbeeld bij niet betalen van contributie of bij niet-geldelijke onredelijke benadeling van de vereniging. In dat geval wordt het lid geroyeerd. Het royement wordt door het bestuur verricht, tenzij statutair anders bepaald.

Voor de procedure bij opzegging door de vereniging zijn geen wettelijke regels. Deze moet gebaseerd zijn op een verenigingsbesluit. Het lidmaatschap eindigt bij opzegging pas na ontvangst van de schriftelijke mededeling van de opzegging. Hiertegen is geen beroep mogelijk, tenzij de statuten anders bepalen. Wel bestaat er eventueel een gang naar de rechter. Deze toetst het besluit tot opzegging slechts marginaal.

Voor de ontzetting uit het lidmaatschap bestaat wel een wettelijke procedure: deze moet schriftelijk geschieden. Binnen een maand daarna staat beroep open bij de ledenvergadering, tenzij deze het ontzettingsbesluit zelf nam. Ook hier is beroep bij de rechter mogelijk. Deze toetst marginaal aan beginselen van redelijkheid, billijkheid en zorgvuldigheid.

Einde van het lidmaatschap van coöperatie en OWM

Voor het lidmaatschap van een coöperatie gelden de wettelijke regels van artt. 2:60 en volgende van het BW, hoofdzakelijk inhoudende:

• Opzegging door lid moet bij afzonderlijk geschrift

• Er bestaat een beperkte statutaire mogelijkheid tot bepaling uittredingsvoorwaarden (vooral financieel), deze wordt begrensd door het beginsel dat de vrijheid van uittreding niet in gevaar mag worden gebracht. Ook moet een uittredingsvoorwaarde in overeenstemming zijn met het doel en de strekking van de coöperatie

Einde van het lidmaatschap van een OWM: zie ook 2:60 BW en volgende. Let op:

• Het lidmaatschap eindigt pas als alle verzekeringsovereenkomsten van het lid zijn geëindigd;

• Opzegging niet mogelijk, tenzij statuten anders bepalen. Als dat het geval is gaat het altijd gepaard met beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten;

• bij het einde van de rechtspersoon;

• bij de dood van de natuurlijke persoon.

Verplichtingen bij het einde van het lidmaatschap van een vereniging:

• Contributie betalen tot einde boekjaar (tenzij opzegging vier weken/statutaire termijn voor begin boekjaar)

• Soms concurrentiebeding: verbod lidmaatschap van soortgelijke vereniging kort na einde lidmaatschap

Schorsing lid

Schorsing van een lid vindt wettelijk plaats na een ontzettingsbesluit, hangende de beroepstermijn. Statutair kan schorsing zijn geregeld in andere gevallen. Het gevolg van schorsing is dat voor onbepaalde of bepaalde tijd bepaalde rechten zoals stemmen of verschijnen op ledenvergadering ontnomen worden.

Hoofdstuk 8. Het bestuur van de stichting

Taken

De hoofdtaak van het stichtingsbestuur is drieledig: financieel beheer, vertegenwoordiging en voorbereiding van de besluitvorming.

Handelingen die voor derden kenbaar en evident niet in overeenstemming zijn met het doel van de stichting zijn vernietigbaar.

Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid en een daarmee samenhangende aansprakelijkheid. Uitvoering van bestuursbeleid kan alleen worden verhinderd door een orgaan of instantie (rechter) die bevoegd is om het bestuur te ontslaan.

Instructiebevoegdheid en bestuursautonomie: In de statuten van de stichting kan een algemene of concrete instructiebevoegdheid worden opgenomen, zodat het bestuur aanwijzingen van een ander orgaan dient te volgen. Het bestuur mag deze instructies echter nooit klakkeloos opvolgen: het verliest nooit zijn eigen verantwoordelijkheid tot doelverwerkelijking.

Bestuursleden

Bestuurder is hij, die is benoemd om de bestuurstaak samen met anderen uit te oefenen. Het beslissend criterium is of hij wel of niet alleen of met anderen het uitsluitend gezag uitoefent over de stichtingsorganen of andere natuurlijke of rechtspersonen die het stichtingsbeleid uitvoeren.

De benoeming van stichtingsbestuurders wordt genoemd in art. 2:286.4.c BW. Dit artikel bepaalt dat de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders statutair wordt bepaald. Vaak vindt benoeming plaats door coöptatie (bestuursleden gekozen door (deel van) zittend bestuur), soms door (bindende/vrije) voordracht-constructies, door andere stichtingsorganen of door de rechter. Dit laatste gebeurt bij lacunes in wettelijke en statutaire regelingen, waardoor de wijze van invulling van vacatures niet duidelijk is. De rechter hakt de knoop dan door, op voordracht van het Openbaar Ministerie of belanghebbende(n).

Statutaire eisen aan bestuursleden:

• Algemeen: bijvoorbeeld woonplaatsbinding;

• Specifiek: dit kunnen allerlei persoonsgebonden professionele- ras- of andere kenmerken zijn. Dergelijke eisen mogen niet in strijd komen met het non-discriminatieverbod;

• Meerderjarigheid? Statutair kunnen ook minderjarigen bevoegd worden verklaard te besturen: zij kunnen wettelijk wel anderen, maar (tenzij met toestemming van hun ouders/wettelijk vertegenwoordigers) niet zichzelf verbinden.

Wettelijke eisen aan bestuursleden:

• verbod om door de rechter ontslagen bestuurders binnen vijf jaar opnieuw te benoemen. (2:298.3BW)

• beperkingen van het aantal functies van bestuurders en toezichthouders van “grote” stichtingen (2:297 a,b BW) (stichtingen met wettelijke jaarrekeningplicht boven een bepaald vermogen, omzet en aantal werknemers)

Benoemingsduur van stichtingsbestuurders

Benoeming van bestuurders is mogelijk voor bepaalde of onbepaalde tijd. Vaak is er een rooster van aftreding. Om problemen hiermee te voorkomen is het goed hierbij een duidelijke regeling op te stellen over gevallen waarin bestuurders door omstandigheden eerder of later dan gepland vervangen worden: hoe lang gaat hun zittingstermijn duren? Tenzij de statuten anders bepalen leidt het verlies van een bepaalde kwaliteit door een bestuurder niet automatisch tot zijn aftreden of ontslag.

Ontslag van een bestuurder: wat gebeurt er met een bestuurder die ontslagen wordt, geniet hij enige arbeidsrechtelijke bescherming indien zijn werkzaamheden werden vergoed of betaald door de stichting? Heeft hij recht op ontslagbescherming, schadeloosstelling?

In deze kwestie zijn twee visies mogelijk:

• het is (uitsluitend) een rechtspersonenrechtelijke verhouding: de bestuurder werkt en onduidelijk, niet substantieel aantal uren in de maand en geniet geen vergoedingen die als “loon” zijn op te vatten.

• het is een gemengd-rechtelijke verhouding: primair is sprake van een arbeidsrechtelijke verhouding, deze is echter gedeeltelijk mede door rechtspersonenrecht beheerst. Dat betekent dat in afwijking van het normale arbeids- en rechtspersonenrecht geen ondergeschiktheid vereist is, maar wel sprake is van salaris en een aanzienlijk aantal regelmatig gemaakte wekelijkse werkuren

Heersende leer: bij de gesalarieerde bestuurder is sprake van een dubbele rechtsbetrekking. Weliswaar is (rechtspersonenrechtelijk) een vordering tot herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk, maar voor het overige wordt de verhouding tussen bestuurder en stichting hoofdzakelijk beheerst door regels van arbeidsrecht zoals ontslagbescherming, opzegtermijnen, toestemming UWV, beroepsmogelijkheid bij de rechter bij kennelijk onredelijk ontslag en schadeloosstellingsrecht.

Regels over de bevoegdheid tot het ontslaan of schorsen van bestuurders zijn te vinden in

• de statuten: dit kan zowel het tot benoeming bevoegde als een ander orgaan zijn;

• de wet: soms is de rechter hiertoe bevoegd (2:298 BW), dit is het geval bij wanbestuur, doeloverschrijding en niet (behoorlijk) voldoen aan een gerechtelijk bevel tot inzageverlening;

• ook is mogelijk dat de bestuurder zelf ontslag neemt. Dit is te allen tijde mogelijk. Het zal vaak als machtsmiddel gebruikt worden bij omstreden kwesties.

Schorsing van een bestuurder is mogelijk (2: 298.2 BW) hangende de ontslagprocedure voor de rechter en voorts in statutair bepaalde gevallen.

Taakverdeling binnen het bestuur

Vaak is een bestuur verdeeld in een algemeen en een dagelijks bestuur. Het algemeen bestuur ziet toe op het dagelijks bestuur.

Ook kunnen er ad hoc- en plaatsvervangende bestuurders zijn: let op hun inschrijving in Handelsregister, anders zijn ze niet vertegenwoordigingsbevoegd! Voor hun bevoegdheden en benoeming zie de statuten. Twee hoofdrichtingen zijn mogelijk:

• preventieve aanwijzing van eventuele invallers;

• het bestuur structureel zo groot maken dat er “slapende” leden zijn die in actie komen bij uitval actieve leden.

Specifieke functies binnen het bestuur: voorzitter, secretaris, penningmeester. Bij deze en andere taken bestaat er altijd een verplichting (2:7 BW) tot behoorlijke taakvervulling jegens de stichting. Niet alle taken zijn individueel invulbaar: sommige financiële beslissingen moeten door het voltallige bestuur genomen worden.

Besluitvorming: Betrokkenen moeten zich naar eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen. Dit geldt ook voor telefonische- en andere tele-besluitvorming. In beginsel (tenzij de statuten anders bepalen) wordt besloten bij meerderheid van stemmen.

De Hoge Raad maakte in 1968 uit dat statutaire bevoegdheidstoekenning aan een orgaan van vereniging of stichting vooral betekent dat elke besluit van dat orgaan geacht moet worden het resultaat te zijn van overleg binnen dat orgaan. Alle leden van dit orgaan zijn voor de gezamenlijke besluiten ervan verantwoordelijk en moeten daarom in de gelegenheid worden gesteld hieraan deel te nemen. Is dit niet het geval, dan kunnen ze de rechtsgeldigheid van de genomen beslissingen aantasten. Soms zijn ze hiertoe verplicht: doen ze het niet dan zijn ze aansprakelijk voor de door het besluit bij derden veroorzaakte schade.

Onderling toezicht: bestuurders zijn verplicht toezicht op elkaar te houden en moeten daarom onder meer regelmatig aanwezig zijn op bestuursvergaderingen.

Een bestuurder is onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk jegens de stichting en derden.

Tegenover derden is hij soms aansprakelijk voor (jegens die derden niet kenbare) onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen. Dit is vooral het geval als de stichting niet ingeschreven is in Handelsregister, of de bestuurder was, ondanks de door de gepubliceerde gegevens niet (meer) vertegenwoordigingsbevoegd dan wel hij ging namens de stichting een rechtshandeling aan waarvan hij wist dat nakoming niet mogelijk was.

Tegenover de stichting is de bestuurder aansprakelijk in geval van zeer onbehoorlijke taakvervulling (dit wordt door de rechter marginaal getoetst), bij een aantoonbare, en ernstige schade, aantoonbaar verband houdend met zijn verwijtbaar handelen.

Tegenstrijdig belang

Tegenstrijdig belang tussen bestuurder en stichting kan leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hoe is dit te voorkomen? Hierover bestaat geen wettelijke regeling zoals bij NV/BV. Opneming van een statutaire regeling hierover achten schrijvers zeer wenselijk. Kernpunten van een goede regeling op dit gebied zijn:

• een meldingsplicht,

• een verplichting van het bestuur tot zorgvuldige belangenscheiding,

• een informatieplicht om transparantie naar alle betrokkenen te bewerkstelligen,

• aanstelling van onafhankelijke derden voor bemiddeling bij mogelijke belangenstrijd tussen bestuur(ders) en de stichting

• een toelichting over mogelijke belangenstrijd en de behandeling daarvan in de jaarstukken.

Decharge van bestuur(ders) leidt in het algemeen tot ontslag van aansprakelijkheid:

Bij een vereniging bijvoorbeeld legt het bestuur aan het eind van het boekjaar rekening en verantwoording af aan de algemene vergadering. Keurt die deze goed, dan wordt het bestuur gedechargeerd (2:49 BW). Het bestuur wordt dan geacht de afgelopen periode zijn taak goed vervuld te hebben en is voor de toekomst ontslagen van alle verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid met betrekking tot de taakvervulling in deze periode.

Bij de stichting ontbreekt een wettelijke regeling voor bestuurs-decharge. Een statutaire regeling hiervoor is mogelijk: hiervoor kan een toezichtorgaan worden ingesteld, dat dezelfde (deel-)functie op dit gebied kan krijgen als de ledenvergadering.

Bij zowel vereniging als stichting geldt dat decharge niet altijd tot (volledig) ontslag van aansprakelijkheid leidt. Het dechargebesluit is namelijk aantastbaar als

• het feiten betreft waarover het bestuur geen wettelijke of statutaire verantwoordingsplicht verschuldigd,

• het niet of onjuist aan het controlerend orgaan doorgegeven feiten betreft,

• het nietig of vernietigbaar is wegens formele of materiële gebrekkigheid: gebreken in de totstandkoming van het dechargebesluit dan wel inhoudelijke strijd daarvan met wet, statuten of redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld bij belangenverstrengeling van het controlerend orgaan en het bestuur.

Bij alle stichtingen is marginale toetsing van het gedrag van commissarissen mogelijk. Als dit kennelijk onredelijk wordt bevonden zijn ze aansprakelijk. Bij commerciële stichtingen geldt ten aanzien van hun arbeidsrechtelijk beleid bovendien de antimisbruikwetgeving, waarin een apart geregelde aansprakelijkheid bestaat.

Na surséance van betaling en faillissement zijn bestuurders onbevoegd tot handelen voor en namens de stichting. In deze gevallen neemt een bewindvoerder casu quo de curator de zeggenschap over de stichting over.

Remedies tegen mismanagement of wanbestuur van het stichtingsbestuur met betrekking tot personeel zijn:

• ontslag van bestuurders door de rechtbank,

• ontbinding van de stichting door rechter of Kamer van Koophandel,

• het enquêterecht bij (commerciële en niet-commerciële) stichtingen met wettelijke plicht tot instelling ondernemingsraad: Vakbonden en het Openbaar Ministerie kunnen de Ondernemingskamer bij Hof Amsterdam verzoeken om een onderzoek naar mogelijk wanbeleid door een team van deskundigen (juristen, accountants). Bij gebleken wanbeleid legt de Ondernemingskamer eventueel sancties op zoals ontslag of tijdelijke benoeming van bestuurders, statutenwijziging, schorsing of vernietiging van besluiten en ontbinding van de stichting.

Wetgeving met betrekking tot aansprakelijkheid van het stichtingsbestuur:

• Antimisbruikwetgeving is van toepassing op de stichting als zij een commercieel karakter heeft, dus een onderneming drijft en daarbij een bepaalde minimumwinst behaalt,

• Sociale verzekerings- en belastingwetten zijn van toepassing als de ondernemende stichting in gebreke blijft met de afdracht van sociale premies en belastingen,

• De faillissementswet is van toepassing als niet alle schuldeisers na faillietverklaring kunnen worden voldaan,

• 2:289.2 BW, HandelsregisterWet, Wet op Economische Delicten: bestuurders zijn aansprakelijk bij niet/onjuiste/onvolledige inschrijving van de onderneming van de stichting in het Handelsregister

Antimisbruik-aansprakelijkheid stichtingsbestuurders tegenover fiscus en UWV

Hoofdregel van de Antimisbruikwet: Ieder der (ex-) bestuurders en (mede-)beleidsbepalers (dus ook zij die statutair, contractueel of anderszins feitelijk zeggenschap hebben uitgeoefend de laatste drie jaar voor de insolventie) is persoonlijk voor het geheel van de sociale verzekerings- en belastingschulden aansprakelijk mits voldaan is aan drie voorwaarden:

• Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling,

• Deze is een belangrijke oorzaak van het faillissement

• Deze is de aangesproken (ex-)bestuurder/(mede) beleidsbepaler persoonlijk verwijtbaar

Op deze hoofdregel bestaan uitzonderingen. De aangesproken beleidsbepaler is niet aansprakelijk indien hij aan zijn meldingsplicht jegens de overheid (UWV respectievelijk Ontvanger) voldeed door deze, zodra duidelijk werd dat betaling niet meer mogelijk was, hierover te informeren.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur houdt in:

• De kwaliteit van bestuur en bestuurs-handelen is door de betreffende statutaire en reglementaire regelgeving en besluiten onvoldoende gewaarborgd (let op transparantieregelingen en regels die schijn van belangenverstrengeling tegengaan)

• Belangen van derden zijn door regelgeving en besluiten onvoldoende gewaarborgd,

• incorrecte en/of onvoldoende communicatie tussen de stichting onderling en betrokken derden,

• onvoldoende deskundigheid ten aanzien van uitvoering en controle van het gevoerde financiële beleid,

• niet voldoen aan meldingsplicht: zie artt 7-9 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990: uiterlijk binnen 14 dagen nadat premies en/of belastingen behoorden te worden betaald, moet het onvermogen tot betaling worden gemeld.

Meldingsplicht

Als de stichting jegens de overheid niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, moet dit binnen 14 dagen na het verschuldigd worden van de betreffende premies en belastingen worden gemeld. Een aantal gegevens moet dan worden doorgegeven, om dit gemakkelijker te maken kan van een voorgedrukt meldingsformulier gebruik worden gemaakt. De meldingsplicht houdt in:

• Feitelijke mededeling van onvermogen tot betaling,

• Verschaffen van voldoende inlichtingen en stukken met betrekking tot solvabiliteit en liquiditeit als overheidsinstanties daarnaar vragen,

• Aansprakelijkheid van het bestuur van de rechtspersoon bij schending van de plicht.

De bestuursaansprakelijkheid voor schending van de meldingsplicht kan worden weersproken, de individuele bestuurder moet aannemelijk maken dat het schenden van de plicht hem persoonlijk niet verwijtbaar is. Dit is het geval als deze bestuurder aantoont dat hij

• opzettelijk verkeerd geïnformeerd is door medebestuursleden (aantonen met notulen vergaderingen!) dan wel

• niet kon weten van de insolventie: hij was bijvoorbeeld ziek of verbleef (niet-verwijtbaar) lange tijd elders.

Onder aansprakelijkheid wegens wanbeleid in geval van insolvabiliteit van de stichting kan een (mede-)beleidsbepaler of bestuurder alleen uitkomen als hij bewijst dat hij

• zich ten zeerste verzet heeft tegen verkeerde beslissingen (notulen beleidsvergaderingen en aanwezigheidslijsten zijn dus belangrijk voor bestuursleden, omdat ze dienen als bewijsmateriaal),

• eventueel zelfs ter zake heeft gedreigd met aftreden/is afgetreden,

• de beslissingen hem redelijkerwijs niet bekend waren (wegens excuseerbare afwezigheid/ziekte) of konden zijn.

Antimisbruik-aansprakelijkheid bestuurders tegenover commerciële stichting en derden

Tegenover derden geldt na faillissement de normale bestuursaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarvoor dezelfde criteria gelden als voor kennelijk onbehoorlijk bestuur bij aansprakelijkheid jegens overheid. De curator stelt de bestuurders aansprakelijk: ze zijn dan elk met hun hele vermogen aansprakelijk voor de tekorten. Enkele regels hierbij:

• Eerder verleende decharge staat niet in de weg aan aansprakelijkheid jegens crediteuren op grond van de antimisbruikwetgeving.

• De bestuurders kunnen zich disculperen jegens de curator op dezelfde manier verweren als tegenover de overheid, zie hiervoor.

• Matiging van de aansprakelijkheid door de rechter is mogelijk voor kort voor het faillissement benoemde bestuurders die nog niet op de hoogte konden zijn van de financiële situatie.

Privé-vermogensoverheveling van bestuurders en beleidsbepalers in het zicht van faillissement is (surprise, surprise) niet toegestaan. De anti-misbruikwetgeving kent een aantal preventieregels op dit gebied, de belangrijkste is dat de curator rechtshandelingen van bestuurders die hierop betrekking hebben nietig kan verklaren. Dit is alleen mogelijk indien deze handelingen (bijna) geheel zijn gericht op onttrekking van vermogen aan aansprakelijkheid na faillissement.

Andere faillissementsaansprakelijkheid van stichtingsbestuurders en -beleidsbepalers

De Faillissementswet geeft de curator een algemene bevoegdheid om rechtshandelingen met het vermoedelijke oogmerk om crediteuren te benadelen in het zicht van faillissement als “Paulianeus” te vernietigen.

Ook de algemene regels over stichtingen, zoals de plicht tot behoorlijke taakvervulling en doelverwerkelijking geven mogelijkheden wanbestuurders aan te pakken.

Commissarissen van de stichting hebben bij faillissement in beginsel dezelfde aansprakelijkheid als har bestuurders en andere (mede-) beleidsbepalers, echter niet verder dan redelijk is in verband met de omvang van de hen toegekende taak en de daaraan verbonden bevoegdheden. Ze hebben weliswaar advies- en controlebevoegdheden, ook op financieel gebied, maar zijn veel minder intensief bij het besturen van de stichting betrokken dan het bestuur en mogelijk andere organen. Dit leidt tot matiging van hun aansprakelijkheid.

Hoofdstuk 9. Het bestuur van de vereniging

Het verenigingsbestuur heeft dezelfde drie hoofdtaken als het stichtingsbestuur: financieel beheer, vertegenwoordiging en besluitvorming. Daarnaast heeft het een specifieke vierde taak: het uitvoeren van besluiten van de ledenvergadering.

Het bestuur geeft leiding aan de vereniging en voert daartoe besluiten van de ledenvergadering uit, tenzij dit in strijd komt met haar eigen taakvervulling. Het al eerder genoemde autonomiebeginsel houdt in dat het bestuur een eigen verantwoordelijkheid heeft en daarom soms uitvoering van besluiten van de ledenvergadering kan en moet weigeren, zelfs als dit leidt tot zijn ontslag door de vergadering.

Benoeming, schorsing en ontslag van het verenigingsbestuur vindt plaats volgens de regels in de statuten. Bevoegd hiertoe is meestal de ledenvergadering. In de statuten kan zijn bepaald dat haar taken op dit vlak gedeeltelijk door andere organen worden overgenomen of aangevuld.

Voor het overige geldt ten aanzien van het bestuur van een vereniging respectievelijk een commerciële vereniging wat in het voorgaande hoofdstuk is besproken ten aanzien van het bestuur van de stichting respectievelijk de commerciële stichting.

Anders dan bij de stichting is de verhouding tussen het verenigingsbestuur en de raad van commissarissen: als statutair een raad van commissarissen is ingesteld bij de vereniging, heeft dit vooral als gevolg:

• De Raad adviseert het bestuur en controleert het,

• De Raad is meestal statutair bevoegd tot schorsing van bestuurders, wat niet lichtvaardig gedaan mag worden (marginale toetsing schorsing door de rechter, op verzoek belanghebbende(n))

• Een kascommissie is wettelijk niet meer verplicht: de Raad wordt geacht die taak over te nemen.

Meligheid..

De twee hoofdstukken over het bestuur van stichting en vereniging lijken schokkend veel op elkaar. Hier en daar is de alinea-indeling anders, of wordt het name in het begin of eind van een alinea (het gedeelte dat de eindredacteur geacht wordt te scannen?) een formulering veranderd. Kennelijk werd de schrijver af en toe net als de lezer een beetje melig van het overschrijfwerk.

Derhalve verzon hij een tentamenvraag voor de scherpe lezertjes: over welke wijnen gaat het voorbeeld dat schrijver geeft betreffende het kennelijk onbehoorlijke bestuur bij de Stichting, en welke wijnen genieten volgens hem in hetzelfde geval de voorkeur van verenigingsbestuurders?

Antwoord: Stichtingsbestuurders die hun taak onbehoorlijk vervullen houden zich tijdens vergaderingen voornamelijk bezig met de consumptie van Menetou-Salon en Crozes-Hermitage. Verenigingsbestuurders geven in dit geval de voorkeur aan Chablis en Givry.

Hoofdstuk 11. Vertegenwoordiging bij stichting

Hoofdstuk 12. Vertegenwoordiging bij vereniging, coöp en OWM

(Deze hoofdstukken uit het boek zijn wegens grote overlap hieronder samengevoegd)

“Vertegenwoordiging” houdt in: toerekening van rechtshandelingen aan een ander dan de handelende persoon. Een rechtspersoon wordt wettelijk gebonden door de daden van een vertegenwoordiger als voldaan is aan twee voorwaarden:

• Vertegenwoordiger handelde namens de betreffende rechtspersoon,

• Hij was hiertoe bevoegd op grond van wet en/of statuten

Het bestuur van stichting en gewone vereniging is wettelijk niet bevoegd tot vertegenwoordigingshandelingen met betrekking tot

• Bepaalde soorten transacties (vooral kopen, verkopen, vervreemden) met betrekking tot registergoederen (onroerend goed, schepen, luchtvaartuigen),

• Borgstelling,

• verbinding als hoofdelijk medeschuldenaar,

• zich sterk maken (zekerheid stellen) voor een derde.

Het bestuur van een coöperatie of OWM heeft deze bevoegdheden wel, en heeft dus ten deze een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Vertegenwoordiging van stichting, vereniging, coöperatie en OWM:

• in het algemeen mogelijk door hun bestuurders: het bestuur als geheel heeft krachtens de wet algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid;

• krachtens de statuten kan een individuele bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd zijn;

• niet-bestuurders kunnen bevoegd handelen op grond van een statutaire of buiten-statutaire volmacht.

De wet geeft soms aan dat de individuele bestuurder in zijn statutair verleende algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden beperkt, bijvoorbeeld in die zin dat hij alleen tezamen met een andere bestuurder of een derde kan optreden, of omdat het handelingen met betrekking tot registergoederen of zekerheidstelling betreft. Deze op de wet gebaseerde beperkingen hebben –mits gepubliceerd- externe werking: ze werken dus tegenover derden.

De statuten kunnen andere voorwaarden aan vertegenwoordiging door een individuele bestuurder verbinden, zoals de bevoegdheid om de stichting slechts tot een bepaald bedrag te binden. Dit soort statutaire beperkingen hebben, ook als ze gepubliceerd zijn, slechts interne werking, ze gelden als een soort interne instructies maar de derde is er niet aan gebonden.

Krachtens volmacht kan aan een bestuurder een doorlopende, beperkte (bijvoorbeeld tot een bepaald bedrag geldend) volmacht worden verleend. Hoewel niet in het Handelsregister gepubliceerd, is deze aan de derde bekend: de volmacht moet zijn getoond door de bestuurder, aangezien de derde, afgaand op het Register, geen reden heeft om anders zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid aan te nemen. Omdat de derde deze volmacht onder ogen heeft gehad, hebben de beperkingen in deze volmacht (jegens hem) wel externe werking.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid van plaatsvervangend bestuurders: als een bestuurder lang elders verblijft of ziek wordt, moet hij vervangen worden. Dit kan door bestuursleden van het om deze reden bewust te groot gekozen bestuur gebeuren, of door personen die buiten het bestuur staan, maar tijdelijk of doorlopend tot plaatsvervanger worden benoemd. Deze benoeming moet blijken uit het Handelsregister. Maakt een plaatsvervanger misbruik van zijn – gepubliceerde – bevoegdheid, dan kan dit (in beginsel, tenzij bewezen kan worden dat de derde niet te goeder trouw is?) niet worden tegengeworpen aan derden.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid van anderen dan bestuurders: aan hen kan een volmacht wordt verleend door degenen die op grond van de wet vertegenwoordigingsbevoegd zijn, dus (in ieder geval) door het voltallige bestuur. Statutair kan de bevoegdheid tot verlening van deze volmacht worden uitgesloten. Anders dan bij het bestuur werken beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van anderen dan bestuurders in beginsel (tenzij derde te kwader trouw et cetera) altijd tegenover derden. Onderscheiden worden de volgende typen volmacht:

• statutaire volmacht: opgenomen in de statuten, dus derdenwerking. Deze volmachthebbers kunnen met naam en toenaam in de statuten worden genoemd, maar meestal wordt hun vertegenwoordigingsbevoegdheid gekoppeld aan een kwaliteit of functie: bijvoorbeeld de ziekenhuisdirecteur/niet-bestuurder van de stichting van het ziekenhuis waarvoor de stichting belangrijke zaken regelt.

• niet in de statuten vastgelegde volmacht: deze moet verleend zijn door wettelijk of statutair vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders. Van deze volmacht bestaan twee soorten, de doorlopende volmacht: verleend voor onbepaalde tijd, en de incidentele volmacht, verleend voor een bepaalde periode of transactie.

NB: de bevoegdheid tot de verlening van volmachten kan statutair worden uitgesloten. Volmachten kunnen in het Handelsregister worden ingeschreven dan wel aan de derde worden overlegd. Niet-ingeschreven beperkingen en niet in de overgelegde volmacht genoemde beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen niet aan derden worden tegengeworpen.

Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang

een bestuurder of andere vertegenwoordiger kan een belang hebben dat strijdt met dat van de stichting. Dit speelt vooral bij stichtingen of verenigingen die een onderneming drijven. De schijn van tegenstrijdig belang moet zoveel mogelijk middels statutaire bepalingen vermeden worden, bijvoorbeeld door te bepalen dat een bestuurder nooit vertegenwoordigingsbevoegd is met betrekking tot rechtshandelingen die goederen uit zijn privévermogen betreffen.

Onbevoegde vertegenwoordiging

Onbevoegde vertegenwoordiging bindt de stichting of vereniging niet, tenzij sprake is van

• bij de (na raadpleging van de registers) te goeder trouw handelende wederpartij

• door het bestuur gewekte

• de rechtspersoon toerekenbare

• schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Uitzondering: een rechtshandeling die volkomen buiten haar doelstelling valt, zal ondanks gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet snel worden aan de rechtspersoon worden toegerekend.

• Bekrachtiging: de stichting of vereniging deelt achteraf aan de wederpartij van de onbevoegde vertegenwoordiger mede, gebonden te willen worden door de onbevoegd verrichte rechtshandeling. Bekrachtiging kan expliciet of stilzwijgend (bijvoorbeeld door het verrichten van uitvoeringshandelingen) worden verleend.

Onbevoegde vertegenwoordiging wegens doeloverschrijding: deze kan zich zowel bij vertegenwoordiging door bestuurders als door anderen voordoen. Deze overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid leidt tot vernietigbaarheid door de rechtspersoon. De doeloverschrijding moet meestal blijken uit meer dan de enkele inschrijving van het doel in het Handelsregister: de rechter zal rechtshandelingen verricht namens de rechtspersoon niet snel op deze grond vernietigen.

Bescherming van de wederpartij: Deze mag altijd op de gegevens die bij het Handelsregister gepubliceerd zijn (statuten en volmachten) afgaan, tenzij

• Hem een niet-gepubliceerde –incidentele- volmacht met eventueel daarin vervatte beperkingen is getoond (wat zal moeten blijken uit vermelding daarvan in contract of andere stukken, tot stand gekomen bij het verrichten van de rechtshandeling)

• Hij te kwader trouw is, dat wil zeggen redelijkerwijs wist of had moeten weten dat de vertegenwoordiger, ondanks de door publicatie gewekte schijn daarvan, niet bevoegd was.

Hoofdstuk 13. De algemene vergadering

De wet gebruikt deze term in twee betekenissen:

• Het belangrijkste orgaan van de vereniging,

• De bijeenkomsten van dat orgaan

Hieronder wordt op beide betekenissen ingegaan.

Algemene vergadering als belangrijkste verenigingsorgaan

De algemene vergadering heeft een aantal dwingendrechtelijke (niet door statutaire regelingen te ontkrachten) bevoegdheden, namelijk:

• Het recht te besluiten tot statutenwijziging

• Het recht te besluiten tot juridische fusie of splitsing van de vereniging

• Het recht te besluiten tot omzetting van de vereniging in andere rechtsvorm

• Het recht te besluiten tot ontbinding van de vereniging

• Het recht tot decharge (ontslaan van financiële verantwoordelijkheid in verband met goedkeuring van afgelegde verantwoording) van het bestuur na goedkeuring van de financiële jaarstukken

• Restbevoegdheden: alle bevoegdheden die niet aan andere organen toekomen (symptoom van feit dat ALV de hoogste macht is)

• Het recht tot verkiezing van het bestuur. Deze laatste bevoegdheid kan statutair onder bepaalde voorwaarden worden beperkt, maar nooit geheel uitgesloten.

Statutair kan bovendien worden geregeld (aanvullend recht):

• Statutair zijn beperkingen van het recht tot bestuurs-benoeming mogelijk, op voorwaarde dat minstens de helft van het bestuur rechtstreeks of getrapt door de ledenvergadering wordt gekozen. Externe partijen mogen (maximaal) de anderen helft van het bestuur kiezen.

• De ledenvergadering kan een raad van commissarissen kiezen, met als voornaamste taken advies aan- en toezicht op het bestuur.

• Extra bevoegdheden als: ballotage (toelating nieuwe leden), opzegging leden, goedkeuring bestuursbesluiten, beslissingen over vastgoedtransacties, zekerheidstelling en dergelijken.

Algemene vergadering als bijeenkomst

Hier verschijnen:

• de “leden” van de vereniging, mits door de statuten als zodanig beschouwd. Geschorste leden zijn niet welkom.

• “leden” kunnen zowel natuurlijke personen als vertegenwoordigers van rechtspersoon-leden zijn.

• Bestuurders kunnen ook “leden” zijn volgens de statuten. Als dit niet het geval is, hebben ze in ieder geval adviesrecht ter ledenvergadering.

• “niet-leden”, mits expliciet uitgenodigd door de ledenvergadering of een statutair bevoegd persoon (vaak de voorzitter ledenvergadering).

Bijeenroeping van de algemene vergadering

De bijeenroeping gebeurt door een besluit, conform statuten en wet tot stand gekomen, van bestuur of ander bevoegd orgaan. De oproeping is de uitvoering van dat besluit.

Niet-geldige bijeenroeping van de ledenvergadering (als het besluit tot oproeping bijvoorbeeld door de verkeerde personen genomen is) leidt tot nietigheid van de daar genomen besluiten, tenzij het besluit unaniem genomen wordt. Nietige besluiten kunnen niet achteraf bekrachtigd worden.

Meestal bestaat over bijeenroeping van de ledenvergadering een statutaire regeling, er is op dit punt weinig dwingend recht. Dwingend rechtelijk is geregeld dat bijeenroeping van de vergadering in ieder geval mogelijk is door

• het bestuur (frequentie: zo vaak bestuur dit nodig acht, dan wel volgens statutair of anderszins vastgelegd vergaderschema, dan wel minstens eenmaal per boekjaar ter bespreking van de financiële jaarstukken);

• mits statutair vastgelegd: de raad van commissarissen, een directeur of een ander verenigingsorgaan;

• door het bestuur, op verzoek van minimaal 1/10 gedeelte van de stemgerechtigde leden (statutair kan wel een kleiner, niet een groter gedeelte worden geëist).

• Geeft het bestuur aan voorgaand verzoek niet binnen 14 dagen gehoor, dan kunnen die leden zelf de vergadering bijeen gaan roepen;

• Statutair kunnen ook anderen bevoegd worden gemaakt.

Oproeping van de algemene vergadering

De wijze van oproeping is niet wettelijk, maar meestal wel statutair geregeld.

Ongeldige oproeping leidt tot vernietigbare besluiten: de ter vergadering genomen besluiten zijn in beginsel geldig, kunnen dus ook worden bekrachtigd in een wel geldig bijeengeroepen vergadering, maar kunnen zolang dit niet is gebeurd op verzoek van belanghebbenden door de rechter worden vernietigd.

Bij oproeping per mail/fax is aan te bevelen regels op te stellen volgens welke individuele leden daarmee expliciet akkoord moeten gaan. Dit soort oproeping moet ook leesbaar en reproduceerbaar uit te printen zijn, de mailadressen van de leden moeten in dat geval bekend zijn, en de statuten moeten deze wijze van oproeping niet expliciet uitsluiten.

Een oproeping houdt in elk geval in de plaats, tijd, en een vergaderagenda. Deze agenda is vaak statutair verplicht, maar is wettelijk alleen vereist bij vergaderingen over statutenwijziging en ontbinding. In die gevallen bestaat er ook een dwingendrechtelijke oproepingstermijn van minimaal zeven dagen.

Eisen voor de besluitvorming van de ledenvergadering

Aantal aanwezige leden: quorum- eis

Hoeveel leden moeten ter vergadering aanwezig zijn wil een daar genomen besluit rechtsgeldig zijn? De wet bepaalt hierover niets. De statuten stellen meestal een “quorum-eis” (minstens de helft van het aantal stemmen moet aanwezig of vertegenwoordigd zijn)

Statutair geldt bij statutenwijziging, ontbinding en andere besluiten (fusie, splitsing) die de continuïteit van de vereniging beïnvloeden vaak

• een “verzwaard quorum-eis” (twee/derde, drie/kwart van de stemmen moet aanwezig zijn),

• een “tweede vergadering-regeling”: wordt het quorum niet gehaald, dan wordt binnen een redelijke termijn een tweede vergadering bijeen geroepen. Als het quorum daar weer niet wordt gehaald, kan het ingrijpende besluit met een gewone meerderheid worden genomen.

Aantal stemmen per besluit: soorten meerderheids-eisen

Naast bovengenoemde quorum/tweede-vergadering-regeling voor ingrijpende besluiten zijn meerdere statutair vast te leggen systemen denkbaar betreffende het aantal benodigde stemmen per besluit. Vastgelegd kan worden dat besloten wordt met:

• “volstrekte” meerderheid: bij keus tussen twee opties: de helft plus één van het aantal uitgebrachte stemmen is voldoende;

• “gewone” meerderheid: bij meer dan twee opties is het voldoende om het hoogste stemmenaantal te halen voor een van de opties;

• “absolute” meerderheid: de helft plus één van het aantal geldig uitgebrachte stemmen geeft de doorslag, maar nu worden ook blanco stemmen, stemonthoudingen en ongeldige stemmen meegeteld: deze dienen om tot het quorum te komen;

• “algemene stemmen”: dat wil zeggen eenstemmig, unaniem. Besluitvorming door een niet-rechtsgeldig bijeengeroepen ledenvergadering kunnen rechtsgeldig zijn, als het besluit unaniem genomen wordt. (in de praktijk kan dit alleen bij kleine verenigingen gebeuren)

• “vetorecht”: het is niet mogelijk om statutair te bepalen dat bepaalde (groepen van) leden het voor het zeggen hebben. Wel kunnen deze een vetorecht krijgen, dus het recht krijgen te bepalen dat een door de vergadering genomen besluit niet wordt uitgevoerd.

• Referendum: soms bestaat statutair de mogelijkheid om na het nemen van een besluit dit nogmaals voor te leggen aan alle leden (ook degenen die niet ter vergadering aanwezig waren). Totdat op het referendum is beslist, is de uitvoering van het betreffende besluit geschorst.

Overige eisen voor de besluitvorming door de ledenvergadering

Besluiten van de ledenvergadering moeten “vrucht van onderling overleg” zijn, dat wil zeggen dat de vergadering er op behoorlijke wijze over heeft moeten kunnen beraadslagen. Is dat niet het geval, dan is het besluit tot stand gekomen in strijd met het beginsel van “een goede vergaderorde”.

Rechtspersonen worden, als ze lid zijn, ter vergadering vertegenwoordigd door statutair dan wel bij volmacht daartoe bevoegde personen.

Minderjarige leden kunnen zelf aanwezig zijn en stemmen, tenzij statutair anders is bepaald.

Niet-leden kunnen een stemrecht krijgen in de ledenvergadering, maar alleen als ze behoren tot verenigingsorganen (bijvoorbeeld leden van bestuur en raad van commissarissen). Hun stemmenaantal mag nooit het aantal van de door de leden uitgebrachte stemmen overtreffen.

Stemmen bij volmacht is mogelijk als de statuten dit toestaan. Mogelijkheden op dit gebied zijn:

• Stemmen bij volmacht mogelijk, mits deze schriftelijk of per uitgeprinte e-mail bevestigd wordt.

• Een steminstructie kan de gevolmachtigde dwingen tot een bepaalde manier van handelen.

• Het alsnog verschijnen van de vertegenwoordigde maakt de stem van de gemachtigde ongeldig.

Elektronisch vergaderen en stemmen (bijvoorbeeld via Skype) is mogelijk, mits statutair geregeld.

Stemovereenkomsten, waarbij leden met elkaar of met buitenstaanders overeen komen om op een bepaalde manier te stemmen, kunnen ongeldig zijn als ze tegen het belang van de vereniging in gaan. Een lid hoeft zich hier dan niet aan te houden, al pleegt hij hierdoor onder omstandigheden wanprestatie tegenover zijn mede-contractanten.

Een ledenraad kan in plaats van de leden ter vergadering aanwezig zijn. Dit gebeurt bij grote landelijke verenigingen zoals de ANWB, die dan vaak per regio een vertegenwoordiger voor de landelijke vergadering laten kiezen.

Taken van voorzitter en secretaris in de ledenvergadering

De voorzitter en secretaris van het bestuur hebben vaak dezelfde functie in de ledenvergadering. In bijzondere gevallen is statutaire regeling van een “technisch voorzitter” en/of secretaris mogelijk, bijvoorbeeld om transparantie te bevorderen.

De voorzitter opent en sluit de vergadering, leidt deze, beslist over de toelating van personen ter vergadering en bevordert een ordelijk verloop ervan.

De secretaris notuleert, bereidt voor, verzorgt uitdeling van stukken en verzorgt alles wat verder administratief nodig is (controle van volmachten, stemmen tellen).

Hoofdstuk 14. (Good) governance

(Good) governance (Engels: “bestuur”) in juridische zin verwijst naar de juridische structuur die de kwaliteit van het bestuur waarborgt. Governance-regels hebben betrekking op:

• toezicht op het bestuur door andere organen (“checks”) binnen de rechtspersoon;

• het afleggen van verantwoording door het bestuur aan die andere organen (“checks”)

• de (regels met betrekking tot) de taakvervulling van die organen, en de daaruit volgende verhouding van die organen tot het bestuur (“balances”)

Regels voor good governance van stichting en vereniging zijn te vinden in:

• de algemene wettelijke regeling van boek 2 BW: onder meer jaarrekeningenrecht

• de Wet op Ondernemingsraden (enquêterecht, instelling OR),

• de structuurregeling voor “grote” coöperatieve verenigingen en OWM-en,

• sectorspecifieke wet- en regelgeving,

• sectorale governance codes (met betrekking tot maatschappelijke ondernemingen: codes van de sectoren zorg, woningbouw, scholen, pensioenfondsen),

• statuten en reglementen

Governance-regels kunnen van rechtspersoon tot rechtspersoon sterk verschillen. De inhoud van deze regelingen voor een individuele organisatie hangt samen met factoren als:

• de grootte van de organisatie,

• hoe de organisatie aan haar middelen komt,

• of zij een onderneming in stand houdt (zie voor het begrip “onderneming” de Wet op de Jaarrekening, de Wet op Ondernemingsraden, en Boek 2 BW)

Governance-codes zijn coderingen van breed gedragen opvattingen binnen een bepaalde sector. Ze hebben betrekking op zaken als

• transparantie,

• integriteit, kwaliteit en professionaliteit van de bestuurders,

• integriteit, kwaliteit en professionaliteit van de interne toezichthouders,

• duurzaamheid en maatschappelijke betrokkenheid van de onderneming,

• actuele onderwerpen (voorbeeld: verantwoordelijkheid voor veiligheid en kwaliteit van de zorg (Zorgbrede Governancecode).

Deze coderingen bevatten redelijk abstracte bepalingen, het soort regels dat erin te vinden is zijn principes en best-practice-bepalingen. De codes worden toegepast op basis van vrijwilligheid. Vaak wordt in de statuten naar aanvaarde codes verwezen. Vooral in de zorg worden deze codes ook gehanteerd in het kader van het “pas toe of leg uit”-beginsel: afwijking ervan is mogelijk, mits daarover in het jaarverslag verantwoording wordt afgelegd. Deze bespreking in het jaarverslag geeft aan betrokken derden (overheid/subsidiegevers) een beeld van de betrouwbaarheid van de organisatie. Ook worden de codes in de rechtspraak en elders gebruikt bij uitleg van begrippen als “wanbestuur”.

Vormen van toezicht

Bestuurshandelingen moeten intern worden gecontroleerd op rechtmatigheid (zijn ze in overeenstemming met de regelgeving, geschreven en ongeschreven: kloppen ze juridisch?) en doelmatigheid (zijn ze de beste denkbare handelingen ter behartiging van het doel van de organisatie?)

Ter uitvoering van deze strategie zijn twee systemen mogelijk, die naast elkaar worden toegepast: controle van- en toezicht op het bestuur. Controle heeft betrekking op toezicht van organen binnen de organisatie op elkaar, toezicht wordt opgevat als externe controle.

Intern toezicht:

“Checks” (controles) and “balances” (een gezond machtsevenwicht tussen de organen, wat goed bestuur garandeert) zijn van groot belang voor goed functioneren van een organisatie. Dit toezicht heeft met name betrekking op vermogensbeheer en het beleid.

interne controle bij de stichting:

• in elk bestuur wordt verondersteld dat bestuursleden elkaar controleren en corrigeren. Dit kan geformaliseerd worden in een bestuursreglement. Als dat er is, kan handelen van het bestuur dat ermee in strijd is, vernietigd worden. Een eenhoofdig stichtingsbestuur is mogelijk, maar is ter vermijding van de schijn van partijdigheid niet aan te raden.

• Faalt deze interne controle dan is er nog de mogelijkheid dat bestuurders worden geschorst of ontslagen door het bestuur zelf (op grond van statuten) dan wel door de rechter (op grond van de wet).

• De stichting heeft geen ledenvergadering die het bestuur controleert. Daarom is wettelijk geregeld dat het Openbaar Ministerie grotere bevoegdheden en verplichtingen heeft met betrekking tot toezicht op het bestuurs-functioneren.

• de stichting heeft vaak slechts één orgaan: het bestuur. Vaak wordt daarom statutair een controlerende functie toegekend aan (een vergadering van) belanghebbenden, dan statutair als “aangeslotenen”, of “deelnemers” betiteld. Deze functie mag nooit zover gaan dat dit orgaan in feite een ledenvergadering wordt.

• Eventueel, indien statutair geregeld, bestaat toezicht en advies door een raad van commissarissen.

Interne controle bij de vereniging:

• door de ledenvergadering: wettelijk is het bestuur rekening en verantwoording aan de ledenvergadering verplicht.

• Statutair kan bepaald worden dat de ledenvergadering in haar taak wordt ondersteund door een (kas-)commissie of raad van commissarissen.

• Ook heeft de ledenvergadering het wettelijk recht om slecht functionerende bestuurders te schorsen of te ontslaan.

• De rechten tot benoeming en ontslag van bestuurders en het recht op het afleggen van financiële verantwoording door het bestuur kunnen de ledenvergadering niet door de statuten of anderszins (contract) worden ontnomen.

• een ander intern toezichthoudend orgaan (Raad van Commissarissen): kan zowel bij de vereniging als bij de stichting statutair worden ingesteld. Deze raad heeft toezicht- en adviestaken, en staat tussen ledenvergadering en bestuur in.

Extern toezicht:

dit is vooral voor de stichting van belang, het wordt uitgeoefend door daartoe speciaal ingestelde, sectoraal functionerende, overheidsinstellingen (Inspecties, Belastingdienst en andere) of het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie:

• verzoekt om inlichtingen bij ernstige twijfel of de wet en statuten te goeder trouw worden nageleefd en of de stichting naar behoren wordt bestuurd. Voldoet het bestuur niet (behoorlijk) aan dit verzoek, dan kan de rechter he bestuur bevelen de gevraagde inlichtingen te verschaffen.

• Kan vorderen dat de rechter een bestuurder schorst of ontslaat, als deze handelt of nalaat in strijd met de statuten, zich schuldig maakt aan wanbeheer, of niet naar behoren voldoet aan een verzoek om inlichtingen. Hangende deze procedure kan de rechtbank een voorlopige voorziening treffen met betrekking tot deze bestuurder.

• een ontslagen bestuurder mag vijf jaar niet worden herkozen in het stichtingsbestuur (“bestuursverbod”)

Het OM maakt weinig gebruik van zijn toezichtbevoegdheid: het is ten aanzien van stichtingen meer bezig met strafrechtelijke handhaving dan met kwaliteitscontrole.

Bestuursmodellen bij stichting en vereniging

Voor het besturen van stichting en vereniging bestaan drie belangrijke modellen:

• Statutair bestuur (bestuur in de zin van de wet) plus eventueel een titulair bestuur (dagelijks bestuur, gekozen uit en ontslagen door het statutair bestuur): “bestuur+directie-model”

• Statutair bestuur plus toezichthoudend orgaan (“raad van toezicht/commissarissenmodel”)

• “monistisch bestuur” of “one tier board”

Alle drie deze typen kunnen elementen in zich hebben van het AB/DB model (algemeen bestuur/ dagelijks bestuur – model).

Model 1: bestuur-directie (AB/DB) model:

Het dagelijks bestuur heeft de leiding, het algemeen bestuur heeft een controlerende taak. Soms worden dagelijks en algemeen bestuur in de statuten omschreven als twee aparte organen, soms beschouwen de statuten het dagelijks bestuur als onderdeel van het algemeen bestuur.

Er moet altijd één “statutair bestuur” (bestuur in de zin van Boek 2 BW) zijn.

De leden van het niet-statutaire deel van het bestuur (DB) worden soms ook wel “directeur” genoemd, bestuursleden met doorlopende vertegenwoordigings-volmacht heten “procuratiehouders”

Het statutair bestuur heeft alle taken die niet bij of krachtens de statuten aan het andere (gedeelte van) het bestuur zijn toegedeeld; bij delegatie van bevoegdheden blijft het verantwoordelijk (aansprakelijk in de zin van 2:9 BW) voor de uitoefening daarvan. Dit is een reden voor het bestuur om vooral het financieel beheer niet zonder interne controlemogelijkheid over te dragen.

Model 2: commissarissenmodel:

Een raad van commissarissen (RvC) adviseert en/of controleert (vooral) het bestuur. Deze is niet wettelijk geregeld, dit moet dus statutair gebeuren. Soms komt ook een mengmodel AB+DB+RvC voor.

Model 3: monistisch bestuur:

Bestuur en toezicht zijn niet over twee organen verdeeld (“dualisme”) maar in één orgaan verenigd. Dit is voor NV’s en BV’s het wettelijke systeem, voor verenigingen en stichtingen is het facultatief. De taakverdeling met betrekking tot deze taken binnen het bestuur is dan essentieel. De basis van deze taakverdeling hoort in de statuten te zijn geregeld, maar kan worden uitgewerkt in een reglement.

De Raad van Commissarissen

Algemeen wordt aangenomen dat deze raad bestaat uit natuurlijke personen. Haar kerntaken bestaan in het toezicht op- en de controle van- het bestuur (2:57.2 BW). De uitwerking van deze taken is te vinden in de wet, statuten, en soms in reglementen.

Bij een stichting kan de raad bijzondere taken hebben zoals (mede) ondertekening van de jaarrekening, (mede) beslissen over belangrijke zaken als statutenwijziging, juridische fusie, splitsing, ontbinding, benoeming en ontslag van bestuursleden. Deze bevoegdheden mogen niet zo ver gaan dat de raad op een ledenvergadering gaat lijken.

Bij een vereniging kan de raad bijzondere taken hebben zoals het schorsen van bestuurders, de mede-ondertekening van de jaarrekening en de overname van andere rechten en plichten van de kascommissie.

De raad kan statutair worden ingesteld, of statutair kan alleen de mogelijkheid tot ad hoc instelling van een raad worden vastgelegd. Als dit dan later alsnog gerealiseerd wordt, moet dit bij het Handelsregister worden bekendgemaakt.

Bij de grote, commerciële verenigingen en stichtingen stelt de Structuurregeling de instelling van een Raad van Commissarissen verplicht.

Benoeming, schorsing, ontslag commissarissen: door bestuur, ledenvergadering of coöptatie, zie statuten. Soms bestaan statutaire aanbevelings- of voordrachtregels. Leden van de raad functioneren soms bezoldigd, soms onbezoldigd.

Onafhankelijkheid en tegenstrijdig belang

Onder tegenstrijdig belang wordt verstaan een direct of indirect persoonlijk belang van een bestuurder of commissaris dat tegenstrijdig is met dat van de rechtspersoon.

Bij NV en BV bestaat een wettelijke regeling om te voorkomen dat door tegenstrijdig belang verkeerde beslissingen worden genomen door de rechtspersoon. Hoofregel: als er sprake is van tegenstrijdig belang, mag de betreffende bestuurder niet meedoen aan de besluitvorming over zaken die zijn belang raken. Doet hij dit wel, dan is hij aansprakelijk voor daardoor ontstane schade.

Voor stichting en vereniging bestaat geen algemene wettelijke regeling op dit punt.

De onafhankelijkheid van bestuurders en commissarissen dient statutair en reglementair gewaarborgd te zijn. Dit gebeurt door regels die “twee-petten-beleid” verhinderen, zoals de regel dat bestuurders of werknemers van de rechtspersoon niet gelijktijdig commissaris ervan kunnen zijn.

Sectorale wetgeving eist vaak dat in de jaarstukken verantwoording wordt afgelegd omtrent het ontbreken van belangenverstrengeling in situaties waar daarvan sprake zou kunnen zijn.

Bij “grote” stichtingen (op basis van de Structuurregeling verplicht tot het opstellen van een jaarrekening) bestaat een wettelijke beperking ten aanzien van het aantal toezichthouders (2:297a-b BW). Daarnaast mogen commissarissen – in verband met de kwaliteit van het toezicht - niet bij meer dan vijf rechtspersonen toezicht houden. De benoeming in strijd met deze regelgeving is nietig, maar de daardoor tot stand gekomen besluiten zijn geldig.

Ook voor de coöperatie bestaat een wettelijke regeling: bestuurders/commissarissen met tegenstrijdig belang mogen haar niet vertegenwoordigen. Statutair wordt uitgewerkt welke personen in dat geval de taak overnemen, of hoe die worden geselecteerd.

Stichting: over tegenstrijdig belang bestaan enkele sectorale codes. Recht hierover van andere rechtspersonen wordt vaak analoog op stichtingen toegepast.

Belanghebbenden in het kader van enquête

Belanghebbenden bij een stichting of vereniging die een onderneming drijft, hebben een enquêterecht: het recht om de Ondernemingskamer van Hof Amsterdam te vragen om een onderzoek naar gedrag en beleid van het bestuur en andere organen.

Deze “belanghebbenden” kunnen zijn: gewezen bestuurders, financiers, personen wier behartiging onder het statutaire doel valt, personen die door de uitkomst van een procedure substantieel in hun belang getroffen worden, werknemers, cliënten en anderszins nauw bij de besluitvorming van de rechtspersoon betrokken personen. Deze belanghebbenden kunnen in een “orgaan” worden verenigd. De bevoegdheden en besluitvorming van dat orgaan zijn wettelijk, statutair, reglementair en door algemene beginselen (redelijk- en billijkheid) genormeerd.

Belanghebbenden hebben naast het enquêterecht het recht om te verzoeken om een onderzoek naar wanbeheer. Dit verzoek wordt ingediend bij de rechtbank.

Overeenkomst: Beide verzoeken kunnen leiden tot schorsing en ontslag van bestuurders.

Verschillen: In tegenstelling tot het enquêterecht geldt voor de wanbeheer-regeling: deze betreft een marginaler toetsing, kan door meer personen worden opgestart, is wettelijk alleen van toepassing op bestuurders, en betreft volgens de Hoge Raad alleen het financiële beleid.

Hoofdstuk 15 en 16. Statutenwijziging bij stichting en vereniging

Algemeen

Om allerlei redenen kan een statutenwijziging van een stichting of vereniging nodig zijn: wijziging in de activiteiten, wijze van benoeming van de bestuurders, wijziging van statutaire zetel, wijziging in de loop van het boekjaar, omzetting, juridische fusie en splitsing van de rechtspersoon.

Bij de vereniging spelen specifiek wijzigingen in de financiële- en zeggenschapsverhouding tussen de leden en de rechtspersoon, bij de stichting is vooral de wijziging van de bestemming van het (doel-) vermogen een reden tot statutenwijziging.

Een statutenwijziging kan beperkt van omvang zijn of meeromvattend. Wijziging van reglementen kan statutenwijziging voorkomen (voor zover de reglementen deze aanvullen) of noodzakelijk maken (voor zover deze wijzigingen niet mogelijk zijn zonder statutaire basis)

Voor de stichting geldt: als statutenwijziging statutair niet mogelijk is gemaakt, kan deze onder omstandigheden toch door de rechtbank bevolen worden. Dit is het geval “als ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild”. Een verzoek hiertoe kan worden ingediend door (een van de) oprichter(s), het Openbaar Ministerie of het bestuur.

Zijn bij de vereniging statutenwijzingen statutair uitgesloten, dan kan dit desondanks altijd plaatsvinden, mits alle leden hiermee instemmen. (betekenis: alle leden nemen fysiek of bij volmacht deel aan een ledenvergadering waarin dit besluit genomen wordt) . Statutaire beperkingen van de wijzigingsbevoegdheid (voorbeeld: “dit artikel mag alleen worden gewijzigd met twee-derde meerderheid”) kunnen echter niet worden gewijzigd bij een statutenwijziging die deze artikelen betreft.

De kwestie van de bevoegdheid tot statutenwijziging valt uiteen in een paar vragen: wie mag het doen, wanneer is de statutenwijziging ondanks deze bevoegdheid ongeldig of vernietigbaar, hoe moet het worden besloten? De antwoorden op deze vragen lopen voor vereniging en stichting uiteen.

Statutenwijziging bij de stichting

Wie mag besluiten tot statutenwijziging?

Volgens de wet zijn het bestuur en de rechter hiertoe bevoegd. De statuten mogen echter ook een ander orgaan van de stichting of zelfs een instantie buiten de stichting daartoe aanwijzen.

Wanneer is het besluit tot statutenwijziging ongeldig?

Volgens de wet kan een dergelijk besluit worden vernietigd wegens strijd met de wet, statuten of algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid, wanneer het leidt tot de mogelijkheid van ontbinding van de stichting, of wanneer statutaire bepalingen worden gewijzigd die statutair van wijziging zijn uitgesloten.

Hoe moeten de statuten worden gewijzigd?

De wet zegt hier niets over. Meestal is er een statutaire regeling. Ontbreekt deze, dan beslist het bestuur als orgaan. In het geval van een meerhoofdig bestuur kan worden besloten met gewone meerderheid van stemmen (de helft plus één), dan wel gekwalificeerde meerderheid (gevormd door een bepaald gedeelte, bijvoorbeeld 2/3 of ¾), soms in combinatie met een quorum-eis (zoveel procent (bestuurs-)leden ter vergadering aanwezig). Procedure: nadat het besluit genomen is, moet het in een notariële akte worden vastgelegd. Bij het besluit wordt bepaald wie bevoegd is tot het doen verlijden van de akte, tenzij dit al volgt uit de statuten.

Voor de vereniging geldt ten aanzien van dezelfde vragen:

Wie mag besluiten tot statutenwijziging?

Alleen de algemene ledenvergadering (“initiatiefrecht”), opgeroepen met mededeling dat statutenwijziging het doel is. Eventueel is andere (digitale?) besluitvorming buiten de (fysieke) ledenvergadering om mogelijk, hiervoor gelden dezelfde eisen: alle leden “aanwezig”, persoonlijk of bij volmacht. Een ander orgaan kan wel recht krijgen tot goedkeuren en/of het voorstellen van amenderingen van ondergeschikt belang.

Hoe moet dit gebeuren?

De oproepingstermijn voor de speciale vergadering bedraagt minstens zeven dagen, deze termijn kan worden verlengd. Het wijzigingsvoorstel moet tevoren ter inzage worden gelegd of toegezonden. Van leden die een bijzonder belang hebben bij de wijziging moet soms worden gecontroleerd of oproeping en wijzigingsvoorstel hen bereikt hebben. Bij schenden van oproepingsregels is de statutenwijziging soms vernietigbaar, mits daardoor een redelijk belang gediend wordt.

Stemverhouding: de wet zwijgt, enige uitzondering: als statutair statutenwijziging is uitgesloten, moet wettelijk de voltallige ledenvergadering (al dan niet bij volmacht) vóór het voorstel stemmen. De statuten eisen meestal gekwalificeerde meerderheid en/of quorum. Gewone meerderheid, unanimiteit zijn ook mogelijkheden.

Procedure: het besluit met worden vastgelegd in een notariële akte. Het besluit dan wel de statuten of het bestuur bepaalt wie de akte kan doen verlijden. Ook kan de ledenvergadering daartoe iemand aanwijzen.

De regels met betrekking tot statutenwijziging gelden ook voor het besluit tot ontbinding van de vereniging.

Inwerkingtreding:

bij de stichting kan dit met terugwerkende kracht, al kan dit niet ten nadele van derden werken.

Bij de vereniging kan dit – met het oog op het belang van de leden? – niet.

Bij beide rechtspersonen is wel mogelijk dat bij het besluit of statutair bepaald wordt dat de inwerkingtreding op een bepaald moment in de toekomst zal zijn.

Hoofdstuk 17. de vereniging met afdelingen

Algemeen

Een vereniging kan om regionale of functionele redenen worden onderverdeeld in afdelingen, die al dan niet zelfstandige rechtspersonen kunnen zijn. De leden van een zelfstandige sub-vereniging (die diverse namen kan hebben: sectie, ring, divisie et cetera) kunnen rechtstreeks lid zijn van de (landelijke) hoofdvereniging, maar ook kan deze sub-vereniging zelf daar lid van zijn. Soms zijn leden van de hoofdvereniging automatisch lid van een sub-vereniging, soms werkt het andersom.

Een hoofdvereniging samen met zelfstandige sub-verenigingen wordt wel “federatie” genoemd.

Alleen over onzelfstandige afdelingen wordt iets geregeld in de wet.

Zowel zelfstandige als onzelfstandige afdelingen worden gezien als “orgaan” van de hoofdvereniging, wat betekent dat de besluiten van de afdeling moeten voldoen aan de statutaire voorschriften van de hoofdvereniging, en dat de afdeling zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid moet gedragen jegens de hoofdvereniging.

Ontstaan van een afdeling, algemeen

de statuten en reglementen van de hoofdvereniging moeten het ontstaan van een afdeling toelaten en regelen.

Staan de statuten van de hoofdvereniging geen afdelingen-zelfstandige-rechtspersonen toe en worden deze desondanks toch opgericht vanuit de hoofdvereniging, dan zullen deze als zelfstandige verenigingen moeten worden beschouwd.

Een afdeling zal op grond van regionale, functionele of een combinatie van beide soorten kenmerken worden opgericht, een of meer leden van de sub-vereniging moeten voldoen aan de daarvoor geformuleerde kenmerken.

De afdeling moet een duidelijke taak krijgen ten opzichte van de hoofdvereniging.

Ontstaan van een afdeling met rechtspersoonlijkheid, voorwaarden:

• de statuten en reglementen van de hoofdvereniging moeten het goedkeuren en regelen.

• aan de wettelijke eisen voor oprichting van een rechtspersoon moet zijn voldaan.

• een afdeling-rechtspersoon kan zowel beperkte als volledige rechtsbevoegdheid hebben.

• de statuten en reglementen van de afdeling dienen op schrift te zijn gesteld.

• de leden van de hoofdvereniging voor wie de afdeling is opgericht, worden daarvan lid.

Een afdelingsverhouding is de rechtsverhouding tussen de hoofdvereniging en de sub-verenigingen met zelfstandige rechtspersoonlijkheid.

Sub-verenigingen met rechtspersoonlijkheid kunnen ontstaan doordat:

• bestaande verenigingen zich bij de federatie voegen,

• onzelfstandige afdelingen rechtspersoon worden,

• leden van de hoofdvereniging ze oprichten.

Soms moet een overgangsregeling bedacht worden voor “indeling”: het plaatsen van leden van de hoofdvereniging die onder de criteria van de sub-vereniging in oprichting vallen: vallen zij automatisch onder de nieuwe sub-vereniging of niet, wat zijn hun rechten en plichten in deze enzovoorts. Soms zal hun lidmaatschap van de hoofdvereniging eindigen als ze weigeren lid te worden van de afdeling. De indeling kan direct zijn (nieuwe leden worden automatisch lid van een bepaalde afdeling, bijvoorbeeld op grond van regionale kenmerken) of indirect (nieuwe leden mogen zelf kiezen (bij aanmelding dan wel later) bij welke afdeling ze willen horen).

Als een bestaande vereniging zich als sub-vereniging bij een andere aan wil sluiten, moeten beide verenigingen elkaar in hun nieuwe hoedanigheid erkennen. Deze wederzijdse erkenning is (meestal) geen fusie in de wettelijke zin! (Daarvoor is namelijk vermogenssamensmelting vereist) Het is een meerzijdige rechtshandeling van eigen (verenigingsrechtelijke) aard. Zij wordt gevolgd door wederzijdse aanpassing van de statuten.

Een afdeling-rechtspersoon zal een naam moeten hebben, waaruit meestal haar verwantschap met de hoofdvereniging en ondergeschiktheid daaraan blijkt. De hoofdvereniging kan over (het geven van) deze naam statutaire regels stellen. Als de hoofdvereniging het predicaat “koninklijke” draagt, hebben de afdelingen dit niet automatisch ook.

De woonplaats van de hoofdvereniging is (mede) die van de afdeling(-niet-)rechtspersoon als het gaat over zaken die deze afdeling betreffen. Van deze wettelijke regeling kan statutair niet worden afgeweken. De afdeling-(niet-)rechtspersoon heeft mede woonplaats op de plaats van de statutaire zetel van de hoofdvereniging.

Een afdeling /(in-)formele vereniging kan zich zo nodig laten inschrijven bij het Handelsregister, dit is niet verplicht.

De doelstelling van de afdeling-rechtspersoon zal met die van de hoofdvereniging overeen moeten komen. Onder omstandigheden kan de hoofdvereniging haar doel overschrijden als de afdelingsdoelstelling te ruim wordt geformuleerd. Een te ruime afdelingsdoelstelling is nietig dan wel vernietigbaar, want in strijd met de statuten van de hoofdvereniging dan wel met de jegens haar te respecteren normen van redelijkheid en billijkheid. Ook kan het gebeuren dat de doelstelling van de afdeling wel, maar haar feitelijke activiteiten en andere zaken niet in overeenstemming met de statuten van de hoofdvereniging zijn. De afdeling kan dan door de hoofdvereniging tot de orde worden geroepen.

De statuten kunnen de hoofdvereniging goedkeuringsbevoegdheid (achteraf) en instructiebevoegdheid (vooraf) toekennen met betrekking tot het handelen en beslissen van de afdeling.

Instructiebevoegdheid van de hoofdvereniging aan de afdeling

Deze bevoegdheid

• mag alleen worden uitgeoefend met betrekking tot taken die op beider terrein liggen,

• mag niet zodanig worden uitgeoefend dat de afdeling feitelijk elke beslissingsruimte wordt ontnomen dit laatste is onder omstandigheden zelfs in strijd met de wet,

• mag ook niet strijd met wet en statuten worden uitgeoefend,

• mag niet in strijd met de doelomschrijvingen worden uitgeoefend,

• mag niet in strijd met redelijkheid en billijkheid worden uitgeoefend

Komt de afdeling de instructies niet na, dan kan de hoofdvereniging sancties opleggen, waaronder opzegging, schorsing van het lidmaatschap of ontbinding van de afdeling-rechtspersoon dan wel beëindiging van de afdelingsverhouding. Deze zijn moeilijk op te leggen omdat niet altijd na te gaan is wie de instructie niet heeft uitgevoerd.

Afwijking van statuten en reglementen van de hoofdvereniging door de afdeling-niet-rechtspersoon is alleen mogelijk voor zover de statuten van de hoofdvereniging dit goedkeuren. De hoofdvereniging kan niet bindend voorschrijven dat de statuten en reglementen van de afdeling-rechtspersoon worden gewijzigd overeenkomstig haar voorschriften.

Toetreding van leden tot een federatie

Mogelijkheden (statutair te regelen) om lid te worden van een onzelfstandige afdeling kunnen zijn:

• Aanmelden als lid van hoofdvereniging,

• Aanmelding bij afdeling-niet-rechtspersoon (automatisch wordt men lid van hoofdvereniging)

Als de afdeling wel een zelfstandige rechtspersoon is wordt men lid via:

• aanmelding bij de hoofdvereniging, hierdoor wordt men soms lid van afdeling-rechtspersoon. Dit gebeurt niet automatisch, het moet statutair zijn geregeld.

• aanmelding bij de afdeling-rechtspersoon, hierdoor wordt men lid van hoofdvereniging. Ook dit gebeurt alleen als het statutair geregeld is.

Lidmaatschap van een functionele afdeling kan alleen als de statuten van de hoofdvereniging dit mogelijk maken. Men kan lid zijn van meerdere afdelingen (regionaal en/of functioneel) als de statuten van de hoofdvereniging dit mogelijk maken.

Einde lidmaatschap van afdeling-(niet-)rechtspersoon

• Soms gebeurt dit automatisch, door verlies van kwaliteit of woonplaats,

• Soms gebeurt het door opzegging door de vereniging na kwaliteits-/woonplaatsverlies

• Soms moet het lidmaatschap van de afdeling-rechtspersoon statutair onmogelijk worden gemaakt in het geval dat het lidmaatschap van de afdeling wordt opgezegd.

• Overlijden van het lid: soms is lidmaatschap overdraagbaar/vererfbaar. Goede statutaire regelingen op dit gebied zijn wenselijk.

• Opzegging door het lid, opzegging/ontzetting door afdeling of hoofdvereniging: statutaire regeling is nodig om de gevolgen daarvan voor de andere rechtspersoon te regelen.

Toerekening van rechtshandelingen van een afdeling aan de hoofdvereniging of andersom:

Wanneer heeft de een de ander bevoegd vertegenwoordigd?

Indien er onbevoegd vertegenwoordigd werd, mocht de derde waarmee gehandeld werd, dan op de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid afgaan?

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een rechtspersoon of een orgaan daarvan voor een (andere) rechtspersoon die daarmee in een verenigingsverhouding staat, wordt door wet, statuten, reglementen of algemene rechtsbeginselen bepaald.

Vertegenwoordigingshandelingen door de onzelfstandige afdeling worden per definitie toegerekend aan de rechtspersoon zelf. Met betrekking tot verenigings- dan wel “afdelings”-vermogen zijn vertegenwoordigingshandelingen alleen mogelijk als de afdeling daartoe statutair of reglementair bevoegd is verklaard: een orgaan of afdeling van een rechtspersoon heeft immers geen zelfstandige bevoegdheid met betrekking tot (een deel van) haar vermogen.

Toerekening aan een zelfstandige afdeling: rechtshandelingen, verricht door een zelfstandige rechtspersoon, worden aan haar toegerekend. Alleen als de statuten van hoofdvereniging en afdeling, dan wel van afdelingen onderling, dit regelen, zijn ze over en weer vertegenwoordigingsbevoegd.

Toezicht op bestuur van (onzelfstandige) afdeling: ook als de afdeling statutair bevoegd is om over (een deel van) het verenigingsvermogen te beschikken, is de vereniging eindverantwoordelijk over het gevoerde beleid. Bij het afleggen van rekening en verantwoording aan de leden zal de hoofdvereniging ook verantwoording moeten afleggen over het door de afdeling gevoerde beleid. Deze zal dan ook statutair moeten worden verplicht om de hiertoe benodigde gegevens te verstrekken.

Onrechtmatige daad: een onrechtmatige daad is een feitelijke handeling. Het is afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen of een door het/de ene orgaan of rechtspersoon gepleegde onrechtmatige daad aan het/de andere kan worden toegerekend. Of toerekening van een onrechtmatige daad aan een niet-plegende (rechtspersoon) of orgaan mogelijk is, hangt onder meer af van de onderlinge taakverdeling en de orgaanverhouding.

Einde van een onzelfstandige afdeling

Dit zal geregeld zijn in de statuten en reglementen van de hoofdvereniging, wettelijk bestaan op dit punt geen eisen. Gronden voor beëindiging van een afdeling zijn:

• Gevallen genoemd in statuten en reglementen (vaak is hierin echter niets vermeld)

• Als niet meer aan ontstaansvereisten voor de afdeling wordt voldaan, tenzij belangen van derden zich daartegen verzetten.

Drie situaties zijn in dit laatste geval denkbaar:

• Hoofdvereniging wijzigt statuten en reglementen zodat afdeling niet meer mogelijk is

• Verenigingsbesluit tot beëindiging van de afdeling dan wel intrekking van het oprichtingsbesluit ervan

• Er zijn onvoldoende leden voor het overeind houden van de afdeling

Ook bij het einde van de hoofdvereniging kan de afdeling ophouden te bestaan:

• Als de hoofdvereniging wordt ontbonden en de afdeling geen vereffeningstaken heeft

• Bij het einde van het bestaan van de hoofdvereniging (na afsluiting van de vereffening)

Gevolgen van dit einde: Het afdelingsvermogen vloeit terug in dat van de hoofdvereniging (die ook tijdens de delegatie van de bestuursbevoegdheid daarover beschikkingsbevoegd bleef). De statuten van de hoofdvereniging zullen met betrekking tot dit punt moeten worden aangepast. Ook zal statutenwijziging nodig zijn met betrekking tot het stemrecht van de (voormalige) afdelingsleden, die nu rechtstreeks het bestuur van de hoofdvereniging zullen gaan verkiezen.

Einde van de zelfstandige afdeling, beter: einde van de afdelingsverhouding

Als de afdelingen zelfstandige rechtspersonen zijn, is niet het einde van de rechtspersoon zelf van belang, maar dat van de afdelingsverhouding, die haar relatie tot de hoofdvereniging regelt.

Gronden: de afdelingsverhouding kan eindigen in dezelfde gevallen dat een onzelfstandige afdeling ophoudt te bestaan, indien de inhoud van de afdelingsstatuten en – reglementen of andere overwegingen de afdeling doen besluiten om zich af te splitsen, of indien de afdeling dan wel de hoofdvereniging ophoudt te bestaan. De afdelingsverhouding kan ook eindigen door wederzijdse toestemming of opzegging: beëindiging mag nooit onmogelijk zijn. Deze opzegging(-s overeenkomst) wordt geregeerd door de inhoud van het algemeen recht, met name redelijkheid en billijkheid, onderlinge afspraken en de wederzijdse statuten en reglementen.

Gevolgen: bij gelegenheid van de afsplitsing van een afdeling zal een aanpassing van haar naam (voor zover deze de verbondenheid met de hoofdvereniging aangaf) en statuten (idem) nodig zijn. Ook de statuten van de hoofdvereniging zullen gewijzigd moeten worden. In de eventuele beëindigingsovereenkomst zullen hierover afspraken moeten worden gemaakt. De statuten kunnen een regeling bevatten voor het geval dat de afdelingsverhouding wordt beëindigd door een van beide partijen, tegen de wil van de andere. Is dit niet het geval, dan zal in ieder geval een redelijke termijn voor opzegging van de afdelingsverhouding in acht genomen moeten worden. Gedurende deze termijn zullen de wederzijdse financiële rechten en plichten moeten worden gerespecteerd en afgebouwd.

Statutaire beëindigingsregelingen van hoofdvereniging en zelfstandige afdeling zullen in dit verband aandacht moeten besteden aan:

• gevallen waarin afsplitsing zich voor kan doen

• de termijn die daarbij in acht moet worden genomen

• gevolgen ervan voor beide rechtspersonen

• naamswijziging van de afdeling

• eventuele taken van de hoofdvereniging ten behoeve van de afdeling

• de gevolgen van de afsplitsing voor de positie van de leden van met name de afdeling: van welke rechtspersoon worden zij lid na afsplitsing, hoe wordt dit geregeld?

Federatie: de vereniging van verenigingen

De federatie of omni-vereniging bestaat uit een aantal verenigingen, verenigd in een overkoepelende vereniging. De federatie komt niet in de wet voor, de problematiek bij een vereniging met rechtspersoon-leden is dan ook – op de voor verenigingsrecht relevante punten – grotendeels dezelfde als die van een vereniging met natuurlijke persoon-leden.

Aandachtspunten voor de statuten van de overkoepelende vereniging zijn wel:

• benoeming van haar bestuur: dit zal vaak gebeuren middels getrapte verkiezingen, al dan niet uit een groep personen met een bijzondere hoedanigheid,

• stemrecht in de overkoepelende vereniging: krijgen grotere afdelingen bijvoorbeeld meer stemmen dan kleinere?

• Welk recht van toegang heeft een lid-vereniging tot de algemene vergadering?

Hoofdstuk 18. de coöperatie

De coöperatie wordt geregeld in boek 2, titel 2 (algemene regels over vereniging) en 3 (specifieke regels). De laatste tien jaar is, onder meer voor samenwerkende ZZP-ers, de coöperatie in opkomst, omdat hij fiscale voordelen biedt: tot 2012 was hij vrijgesteld van dividendbelasting. Bovendien kent de vennootschapsbelastingregeling voordelen boven NV en BV met betrekking tot deelnemingsvrijstelling en jaarwinst.

De coöperatie is een zelfstandige rechtspersoon, in tegenstelling tot de personenvennootschap. Dit heeft gevolgen voor de leden:

• De coöperatie is zelfstandig drager van rechten en plichten tegenover derden, zij wordt in beginsel vertegenwoordigd door haar bestuur,

• de leden/oprichters kunnen dus niet zelfstandig over (delen van) haar vermogen beschikken,

• leden kunnen individueel noch gezamenlijk een vordering instellen tegen het bestuur of derden die de vereniging schade hebben toegebracht, tenzij het gaat om een onrechtmatige daad.

Ook een “verlengstuk-coöperatie” uitsluitend opgericht met het oog op belastingvoordeel, is civielrechtelijk een zelfstandig rechtspersoon.

De leden zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de coöperatie, zelfs niet als deze het predikaat W.A.( “met wettelijke - ”) of B.A. (“met beperkte aansprakelijkheid”) draagt. Deze vormen zijn alleen van betekenis bij de ontbinding van de vereniging, in welk geval zij aangeven welke draagplicht de leden hebben tegenover de vereffenaar voor de schulden van de vereniging.

In tegenstelling tot de gewone vereniging is de coöperatie wettelijk bevoegd tot winstuitkering aan haar leden. De bestemming van de winst moet in de statuten worden geregeld. Ook de bestemming van een batig saldo na ontbinding moet statutair worden geregeld.

Voor “grote” coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (een bijzondere coöperatie die zich alleen richt op verzekeringsafspraken met de leden), ook wel “structuurcoöperaties” genoemd, zijn aparte wettelijke regels. Deze regels gelden als de coöperatie voldoet aan de volgende criteria:

• Meer dan honderd werknemers

• Eigen vermogen meer dan 13 miljoen euro

• Ondernemingsraad wettelijk verplicht

De Structuurregeling verplicht onder meer tot instelling van een Raad van Commissarissen met een adviserende en controlerende functie. Een aantal limitatief in de wet opgesomde bestuursbesluiten behoeven voorafgaande goedkeuring van deze Raad.

Een coöperatie lijkt op een EESV (Europees Economisch Samenwerkings Verband), juridische omzetting van de ene in de andere vorm is eenvoudig. Voor grensoverschrijdende samenwerking riep de EG ook de ECV (Europese Coöperatieve Vennootschap) in het leven. De laatste rechtsvorm wordt nog weinig gebruikt.

Flex-BV en coöperatie

Sinds 2012 is oprichting van een BV eenvoudiger geworden: de flex-BV werd mogelijk. De kapitaalregels voor de BV werden versoepeld en de vormgeving van de aandelenstructuur werd geflexibiliseerd (aandelen met- en zonder stem- of winstrecht werden mogelijk, er kwam een mogelijkheid om aandeelhouders verdergaande verplichtingen dan enkele kapitaalstorting op te leggen).

Een flex-BV kan door deze versoepeling statutair sterke gelijkenis gaan vertonen met een coöperatie. Bij startende ondernemingen, ZZP-samenwerkingsverbanden en MKB-ondernemers moeten civiele en fiscale voor- en nadelen van coöperaties -U.A.,-B.A. en –W.A. worden afgewogen tegen die van flex-BV, maatschap, commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma.

De wet (2:53.1 BW) geeft een materieel criterium voor coöperaties. Dit criterium bevat vier elementen: de coöperatie moet

• Voorzien in stoffelijke behoeften van haar leden (dit wordt ruim uitgelegd: winst uitkeren, diensten verlenen, kosten besparen enzovoorts)

• Door het aangaan van overeenkomsten met deze leden (een doorlopende –statutair/reglementair vastgelegde - overeenkomst is het meest gebruikelijk). Dit zijn géén “ledencontracten”! deze term is bedoeld voor overeenkomsten die het bestuur ten behoeve of ten laste van de leden aangaat met derden op grond van 2:46 BW.

• alsmede door het uitoefenen van een bedrijf (te onderscheiden: het hoofdbedrijf van de vereniging en eventuele steun- of “tweedelijns”-activiteiten daarvoor, vaak in aparte dochterondernemingen verricht)

• De behaalde voordelen uit dit bedrijf moeten de leden tot voordeel strekken (de leden mogen statutair worden verplicht tot materiële bijdragen, maar dit mag niet te ver gaan. Het is in strijd met de wet om te bepalen dat het liquidatiesaldo overwegend aan een derde-niet-lid (financier) zal worden uitgekeerd)

Daarnaast geeft 2:53.3,4 BW nog als kenmerken voor de coöperatie:

• een besloten karakter: haar bedrijf wordt voor en door de leden uitgeoefend (hoewel de wet uitgaat van “gebruikende” leden, kunnen blijkens art 2:38.3 BW statutair ook “niet-gebruikende” leden (externe financiers) worden ingesteld: zij delen niet in de behaalde stoffelijke voordelen, maar krijgen wel zeggenschap (deze kan nooit zover gaan dat de leden geen zeggenschap meer hebben over kernbesluiten: dit is het beginsel van “ledendominantie”)

• uitsluitende gerichtheid op stoffelijke belangen van de leden.

In de praktijk is het voldoende om aan een formeel criterium te voldoen: notariële oprichting van een als coöperatie bedoelde rechtspersoon. Als hierbij grote inhoudelijke fouten zijn gemaakt, bestaat er een risico van ontbinding door de rechter, die echter eerst een redelijke termijn voor de verbetering of aanvulling van de statutaire gebreken zal bieden.

Wettelijke regelingen van toepassing op de coöperatie

• Boek 2 BW, algemeen verenigingsrecht, met uitzondering van art. 2:26.3 en 2:44.2 BW: de boekhoudingsverplichting van titel 1, de juridische fusie-en splitsingsregeling art. 2:308 BW, enquêterecht art 2:344 BW, de regels betreffende jaarrekening, jaarverslag, en consolidatie als de coöperatie aan het hoofd staat van een groep’

• Boek 2, titel 3 : specifieke regels over coöperaties (mogelijkheid facultatieve raad van commissarissen, aparte regeling vaststelling jaarrekening)

• Handelsregisterwet en Handelsnaamwet

• Wet op de Ondernemingsraden

• Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, met daarin de “verlengstukaftrek” die een coöperatie fiscaal aantrekkelijk maakt

• Regels van nationaal en europees mededingingsrecht

Oprichting coöperatie

Oprichting van een coöperatie gebeurt bij notariële akte, door meerzijdige rechtshandeling. In haar naam moet naast het woord “coöperatief” het predicaat “U.A”, “B.A”, of “W.A” voorkomen (dit geeft de mate van aansprakelijkheid van de leden voor een vereffeningstekort aan: respectievelijk is hun aansprakelijkheid daarvoor uitgesloten, zijn ze beperkt aansprakelijk of zijn ze wettelijk aansprakelijk voor deze tekorten)

Bij niet-ondertekening door de notaris van de akte is de coöperatie nietig, in alle andere gevallen van formele of materiële oprichtingsgebreken is ze slechts vernietigbaar. Zoals eerder vermeld is rechterlijke ontbinding pas mogelijk nadat een redelijke termijn is gegeven tot herstel van lacunes en fouten in de statuten.

Omzetting van een coöperatie in alle andere rechtspersonen en vice versa is mogelijk (2:18 BW). Dit kan ook het feitelijk gevolg zijn van juridische fusie waarbij de coöperatie opgaat in de andere rechtspersoon.

Organen van de coöperatie

wettelijk verplicht zijn:

• algemene ledenvergadering, eventueel gesplitst in actief deel (“ledenraad”, oefent alle rechten en plichten van de ledenvergadering uit) en passief deel. De feitelijke beslissingsmacht kan nooit in handen van niet-leden worden gelegd: 2:38.3 BW.

• bestuur, mogelijk gesplitst in algemeen en dagelijks bestuur. Het bestuur kan slechts in zijn geheel de coöperatie naar buiten vertegenwoordigen (verschil met NV en BV!) Het wordt in beginsel benoemd door en uit de ledenvergadering. Statutaire afwijkingen van dit beginsel zijn mogelijk, zoals benoeming door de ledenraad of door derden. Een dergelijke regeling mag nooit meer dan de helft van het bestuur betreffen. Het bestuur kan zelfs voltallig worden gekozen uit niet-leden. De beleidsvrijheid en autonomie van het bestuur van een coöperatie zijn groter dan bij een gewone vereniging. Om deze macht te beperken is voorafgaande goedkeuring door de Raad van Commissarissen alsmede diens advies en toezicht mogelijk gemaakt.

Eventueel is ook in te stellen:

• raad van commissarissen (toezicht en advies, bij “grote” coöperatie verplicht, bij kleine facultatief)

Lidmaatschap van de coöperatie ontstaat door toetreding na schriftelijke aanvraag bij het bestuur. Weigert dit, dan is beroep bij de ledenvergadering mogelijk. Het toegetreden lid wordt ingeschreven in het ledenregister bij de Kamer van Koophandel. Het lidmaatschap is in beginsel persoonlijk, maar in de statuten kan het overdraagbaar of vererfbaar worden gemaakt. Het kan ook worden verpand of met vruchtgebruik bezwaard. In alle gevallen dat het lidmaatschap geheel of gedeeltelijk van “eigenaar” verandert, kunnen problemen ontstaan met betrekking tot de eruit voortvloeiende verplichtingen.

Het lidmaatschap eindigt door de dood van het lid (tenzij vererving mogelijk is), door opzegging door het lid of door de coöperatie, door ontzetting, of door statutair bepaalde gebeurtenissen als surseance of faillissement van het lid.

Lidmaatschap en financiële stabiliteit

De bepalingen over het einde van het lidmaatschap kunnen de financiering van de coöperatie belemmeren! Het kapitaal kan immers redelijk onverwacht en snel worden teruggetrokken daardoor:

• Een lid moet volgens de wet altijd het lidmaatschap kunnen opzeggen met een opzegtermijn van vier weken, tegen het einde van het volgende boekjaar: een lidmaatschap duurt dus telkens maximaal een jaar en vier weken.

• Het lidmaatschap kan met onmiddellijke ingang worden opgezegd als de verplichtingen van de leden statutair worden verzwaard of als de rechten van leden worden beperkt (NB: wijziging door de coöperatie van de overeenkomsten met de leden is in beginsel niet mogelijk, zie art 2:59 BW)

Om beide ongunstige effecten van het verenigingsrecht te verzachten is er de mogelijkheid van de statutaire uittreedvoorwaarde, bijvoorbeeld het verschuldigd worden van uittreedgeld.

Aanvechten uittreedvoorwaarde: Uittreedvoorwaarden zijn volgens 2:60 BW in beginsel geoorloofd, mits zij de vrijheid van toetreden niet feitelijk belemmeren en in overeenstemming zijn met doel en strekking van de coöperatie. Dit laatste wil volgens heersende rechtspraak zeggen dat de coöperatie aannemelijk moet maken dat:

• er economische noodzaak bestaat voor de betreffende uittreedvoorwaarde

• het belang gediend door de voorwaarde – goed functioneren van de coöperatie na uittreden- in een goede verhouding staat tot het belang bij vrije uittreding van het uittredende lid.

Een te ver gaande uittreedvoorwaarde kan volgens artikel 2:60 BW partieel nietig zijn, of door de rechter worden geconverteerd in een wel geldige voorwaarde. Vaker wordt een dergelijke uittreedvoorwaarde echter aangevochten via het kartelverbod van 6 NMW/101WEU: daarmee kan volledige nietigheid, met terugwerkende kracht, worden bereikt.

Financiering van de coöperatie

Klassieke optie: zie 2:55, 2:56 BW: de leden financieren via een stelsel van wettelijke en beperkte aansprakelijkheid voor voldoening van de schulden van de coöperatie na vereffening. Ook voor leden die minder dan een jaar voor vereffening zijn uitgetreden, geldt deze aansprakelijkheid.

Wettelijk aansprakelijke leden zijn gezamenlijk (voor gelijke delen) voor het gehele tekort aansprakelijk, beperkt aansprakelijke leden voor een statutair bepaald maximumtekort. De draagplicht van de laatsten kan onderling verschillen (bijvoorbeeld afhankelijk van het profijt dat het lid van de coöperatie gehad heeft), als dit statutair is vastgelegd.

Moderne optie: De coöperatie wordt opgericht met uitgesloten aansprakelijkheid van de leden: het bestuur heeft dan een verhoogde zorgplicht met betrekking tot het aantrekken van andere financiering. (sanctie: aansprakelijkheid wegens wanbestuur)

Ook mogelijk: niet-gebruikende leden financieren de coöperatie. Zij hebben geen genot van de opbrengsten, maar, omdat ze leden zijn, wel zeggenschap.

Hoofdstuk 19. de onderlinge waarborgmaatschappij

De kenmerken van de onderlinge waarborgmaatschappij (hierna “OWM”) zijn:

• de OWM is een vereniging die verzekeringsovereenkomsten afsluit met (voornamelijk) haar leden

• Het woord “onderling/wederkerig” en een van de termen W.A./B.A./U.A. moeten in de naam voorkomen

• Een OWM wordt bij notariële akte opgericht (boek; ontstaan door omzetting moet ook mogelijk zijn)

• De uitoefening van haar verzekeringsbedrijf geschiedt in eigen beheer, “doen uitoefenen” daarvan door dochtermaatschappij is – anders dan bij coöperatie - niet mogelijk

• Afsluiten verzekeringsovereenkomsten met niet-leden is mogelijk, mits deze niet de overhand krijgen en het een U.A. betreft

• Wijziging van de verzekeringsovereenkomsten door de OWM is alleen mogelijk als deze mogelijkheid uitdrukkelijk in de overeenkomst is voorbehouden en de wijziging schriftelijk wordt meegedeeld.

De OWM kent twee soorten lidmaatschap

“gewoon” lidmaatschap ontstaat door toetreding, alle regels van verenigingsrecht zijn van toepassing;

Lidmaatschap “van rechtswege” ontstaat door afsluiting verzekeringsovereenkomst. Dit lidmaatschap eindigt niet op de wijzen van het verenigingsrecht, maar door beëindiging van de (laatste) verzekeringsovereenkomst van dit lid. Deze overeenkomst kan worden overgedragen of overgaan door bijvoorbeeld vererving en fusie, “voor zover uit de overeenkomst voortvloeiende”, tenzij de statuten anders bepalen.

Aansprakelijkheid leden: zie wat gezegd is bij de coöperatie over U.A., B.A. en W.A. de meeste OWM zijn U.A.

De OWM: een vergeten of verouderde rechtsvorm? De wettelijke regels over de OWM zijn de laatste tien jaar bijna niet veranderd. Dit tot ongenoegen van de schrijver. Hij vindt het mogelijk moet worden gemaakt dat de OWM haar bedrijf ook doet uitoefenen. Hij vindt analoge toepassing of opname in de statuten van een aantal bepalingen en gedachten uit recente wetgeving in de statuten de moeite van het overwegen waard:

• uit de Wet Flex-BV : flexibeler regels rond kapitaalbescherming, stem- en vergaderrechten, winstrechten en blokkering van aandelen;

• uit de Wet bestuur en toezicht: regeling monistisch bestuur (one tier board) bij NV/BV en bijbehorende regels ter voorkoming tegenstrijdig belang tussen bestuurders en rechtspersoon, met name regels rond taakverdeling tussen de verschillende bestuurders, die statutair dient te worden vastgelegd. Een intern werkende besluitvormingsregeling als in deze wet is een goede aanvulling op de voor de onderlinge geldende externe besluitvormingsregeling;

• uit de Wet bestuur en toezicht: tegengaan van stapelen van bestuursfuncties en commissariaten omdat geringe beschikbaarheid de kwaliteit van bestuur en toezicht niet ten goede komt. Statutair zou kunnen worden vastgelegd dat bij het accepteren van de functie en vervolgens periodiek verantwoording wordt afgelegd aan de secretaris over het aantal beklede functies en de daarvoor benodigde tijd.

Hoofdstuk 20. Enquêterecht

Het enquêterecht is de bevoegdheid om bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam een verzoek in te dienen tot de instelling van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij ondernemingen, waaronder begrepen andere rechtspersonen die een (doen) onderneming drijven. Onderwerp van de enquête is het beleid en/of gang van zaken van de rechtspersoon, geheel of gedeeltelijk dan wel over een bepaalde periode.

Verzoekers tot enquête worden verplicht vertegenwoordigd bij het proces. Zij kunnen zijn:

• een minimumaantal leden: naar keus, welk aantal het laagst uitvalt : 10% van het ledental, 10% van het stemgerechtigde deel van de ALV of 300 leden.

• Statutair daartoe bevoegde personen/instanties (subsidiegever, ondernemingsraad);

• Een vakvereniging van in de onderneming werkzame werknemers;

• De rechtspersoon zelf;

• De Procureur-Generaal bij Hof Amsterdam (grond: redenen van openbaar belang)

Voorwaarden voor ontvankelijkheid

• De betreffende twijfels, vragen en bezwaren zijn tevoren schriftelijk kenbaar gemaakt aan de juiste personen/organen van de rechtspersoon;

• Deze moeten voldoende tijd hebben gekregen hierop te reageren en maatregelen te nemen;

• Als verzoeker een vakvereniging is, moet de ondernemingsraad ermee akkoord zijn;

• Redelijkheid en billijkheid eisen dat de indiener/het indienende orgaan de andere personen en organen binnen de rechtspersoon tijdig van het voornemen tot indienen van het verzoek op de hoogte stelt

Gronden voor toewijzing

Het verzoek tot enquête wordt toegewezen als uit feiten en omstandigheden blijkt van gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij de rechtspersoon. De rechtspraak heeft dit criterium nader ingevuld: van een dergelijke gegronde twijfel is onder meer sprake bij de volgende gronden of een combinatie daarvan:

• Niet naleven van wettelijke of statutaire bepalingen;

• Een impasse in het bestuur;

• Stelselmatige gebrekkige informatieverschaffing over voor verzoeker(s) belangrijke onderwerpen;

• (schijn van) belangenverstrengeling

Afwijzing van het verzoek kan leiden tot toewijzing van schadevergoeding aan de rechtspersoon, als deze door het verzoek schade heeft geleden.

Globale procedure van de enquête, chronologisch:

• Interne uiting vragen/bezwaren, uiten voornemen enquêteverzoek;

• Enquêteverzoek;

• De enquêteprocedure duurt ongeveer een jaar, soms is een voorlopige voorziening nodig. Deze kan bij gewone rechtbank worden aangevraagd of aan de Ondernemingskamer;

• Toetsing of aan gronden toewijzing verzoek en/of voorziening wordt voldaan;

• Toewijzing verzoek, aanwijzing onderzoeker(s);

• Onderzoekers zoeken antwoorden op enquêtevragen met medewerking rechtspersoon;

• Onderzoekers rapporteren hierover, de rapporten zijn maar door een beperkt aantal personen/instanties in te zien;

• OF: Hier blijft het bij, de rechtspersoon stuurt bij naar aanleiding van de bevindingen.

• OF : naar aanleiding van het verslag wordt om voorzieningen verzocht, in dat geval:

de Ondernemingskamer constateert wanbeleid en kan vervolgens voorzieningen treffen en schadevergoedingsvorderingen toewijzen;

• Tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer staat cassatieberoep open bij de Hoge Raad

Enquête-onderzoek: procedure, kosten

Het onderzoek: een of meerdere deskundige onderzoekers, aangewezen door de Ondernemingskamer, krijgen grote bevoegdheden tot het instellen van een onderzoek bij de rechtspersoon: alle gevraagde bescheiden en informatie dient hen te worden verschaft. Ze hebben een geheimhoudingsplicht met betrekking tot deze gegevens. Eventueel kan een raadsheer-commissaris worden benoemd door de Kamer om toezicht te houden op de onderzoekers of hen aanwijzingen te geven. Op basis van dit onderzoek wordt een verslag opgesteld, dat aan een beperkte kring belanghebbenden/wettelijk geïnteresseerden ter hand wordt gesteld: rechtspersoon, verzoekers, procureur-generaal, griffie Ondernemingskamer. De rechtspersoon zelf kan besluiten derden inzage te geven, de Ondernemingskamer kan besluiten het verslag openbaar te maken, eventueel via publicatie in de Staatscourant.

Kosten van het onderzoek: hiervoor wordt een maximum bepaald bij toewijzing van het verzoek. Deze kosten worden gedragen door de rechtspersoon, onder omstandigheden kunnen ze verhaald worden op de verzoekers als uit het onderzoek blijkt dat het ten onrechte werd aangevraagd, of de voor het onjuiste beleid verantwoordelijke perso(o)n(en).

Voorzieningen

Voorzieningen, mogelijk in de loop van een enquêteprocedure zijn

• De Ondernemingskamer kan besluiten tot “onmiddellijke” voorzieningen (voorbeelden: schorsing bestuurder/besluit statutenwijziging) . Dit doet hij op verzoek. De voorziening betreft de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Hiertoe wordt alleen besloten bij gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

• “voorlopige” voorzieningen, te vragen aan de (president van de) gewone rechtbank, ter voorkoming van onrechtmatige gedragingen van de rechtspersoon/daarbij betrokkenen.

• (definitieve) voorzieningen door Ondernemingskamer na geconstateerd wanbeleid.

Definitieve voorzieningen van de Ondernemingskamer kunnen inhouden:

• Schorsing of vernietiging van besluit(en);

• Schorsing of ontslag van bestuurder(s) en/of commissaris(sen);

• Tijdelijke aanstelling van bestuurder(s)en/of commissaris(sen);

• Ontbinding van de rechtspersoon (tenzij het openbaar belang of belangen van derden zich daartegen verzetten);

• verlenging van eerder getroffen voorzieningen;

• toekenning van schadevergoeding of kostenveroordeling.

Hoofdstuk 21. omzetting

Rechtspersonen kunnen in andere rechtspersonen worden omgezet. Soms moet dit omdat anders juridische fusie of splitsing niet mogelijk is, soms zijn er fiscale of andere redenen. Zelfs een informele vereniging kan worden omgezet, wat niet praktisch is, omdat moeilijk is na te gaan of aan alle voorwaarden voor omzetting is voldaan als de statuten niet op schrift staan. Door omzetting verdwijnt de rechtspersoon of haar vermogen niet.

Ongeveer alle rechtspersonen kunnen in ongeveer alle andere worden omgezet, mits aan de - per geval verschillende- voorwaarden daartoe is voldaan. Uitzondering: alleen vereniging en stichting kunnen worden omgezet in een kerkelijke rechtspersoon, en alleen de coöperatie kan zich omzetten in een EESV of ECV en omgekeerd.

Procedure omzetting vereniging/stichting:

Algemene procedurestappen bij de omzetting van vereniging en stichting in een andere rechtspersoon zijn:

• Besluit tot omzetting (te nemen als besluit tot statutenwijziging, (zie procedure daarvoor in statuten) maar de wet eist een 9/10 meerderheid van de uitgebrachte stemmen);

• Besluit tot statutenwijziging (nodig in verband met gewijzigde structuur, soms moet ook de naam worden aangepast);

• Rechterlijke machtiging (alleen bij omzetting van/in stichting en omzetting NV/BV in vereniging) deze dient ter bescherming van de belangen van alle bij de rechtspersoon betrokkenen, ook degenen die niet mee konden stemmen over de omzetting. De machtiging zal voorts niet worden verleend als het besluit nietig is of de vernietiging ervan is aangevraagd. Van de verlening van de machtiging kunnen belanghebbenden in hogere beroep gaan;

• Eventueel positief advies van de ondernemingsraad (dit is bij rechtspersonen die een onderneming voeren vereist voor ingrijpende statutenwijzigingen);

• Notariële akte die ook rechterlijke machtiging vermeldt (gevolgd door inschrijving daarvan in de registers)

Omzetting vereniging

naast bovenstaande algemene procedurestappen geldt:

wordt de vereniging omgezet in een stichting, dan moet aandacht worden besteed aan het ledenverbod. De leden kunnen een functie krijgen in de stichting (bijvoorbeeld “aangeslotenen”), maar de ledenvergadering verliest zijn zeggenschap. Ook een andere contractuele of organisatierechtelijke rechtsbetrekking tussen lid en rechtspersoon is mogelijk. Leden kunnen ook met onmiddellijke ingang hun lidmaatschap opzeggen (binnen een maand na mededeling van het besluit tot omzetting)

Als de vereniging in een NV of BV wordt omgezet, worden de leden aandeelhouders.

Omzetting stichting

dit kan alleen als statuten de mogelijkheid tot statutenwijziging kennen, of de rechter vervangende toestemming geeft.

Zonder toestemming van de rechter is het niet mogelijk het stichtingsvermogen een andere bestemming te geven: de “vermogensklem”.

De vermogensklem rust op het saldo van alle activa en passiva van de stichting ten tijde van de omzetting. Het vermogen hoeft niet apart gehouden te worden, maar moet wel overeenkomstig het doel van de oorspronkelijke stichting worden aangewend, wat soms middels een aparte, nieuw in het leven te roepen stichting zal gebeuren. Bij omzetting in een BV/NV kan het vermogen worden gestort in aandelen. Onder alle omstandigheden moet vermeden worden dat het vermogen direct of indirect terecht komt bij de bestuurders van de voormalige stichting.

Wordt de stichting een vereniging, dan zullen minimaal twee leden moeten toetreden op het moment van de omzetting.

Omzetting coöperatie en OWM:

Dit zijn sinds 1989 zelfstandige rechtsvormen. Ze kunnen zich omzetten in elke gewenste rechtsvorm, de coöperatie kan zich ook nog omzetten in een EESV en ECV.

Hoofdstuk 22. Samenwerking, fusie, splitsing

Samenwerking tussen rechtspersonen

Samenwerking tussen rechtspersonen kan middels contractuele samenwerking of de oprichting van een daartoe bestemde rechtspersoon, vaak een stichting of vereniging. Voordeel van het laatste is dat deze een zelfstandig drager van rechten en plichten is.

Een samenwerkingsstichting mag geen bevoegdheden krijgen die door de wet dwingendrechtelijk aan organen van de deelnemende rechtspersonen zijn toebedeeld. Deze stichting kan over door haar niet te nemen besluiten wel goedkeurings- of adviesbevoegdheden krijgen.

Een samenwerkingsvereniging wordt ook wel federatie genoemd. Als de samenwerking in de statuten van de federatie is, kan zij het lidmaatschap ervan alleen worden opgezegd met instemming van de federatie.

Fusie

Een fusie is ingrijpender dan samenwerking: de samenwerkende rechtspersonen verliezen hierdoor geheel of gedeeltelijk hun zelfstandigheid. In oplopende mate van onderlinge vermenging en afhankelijkheid kennen we de volgende soorten fusie:

1. Overgang van zeggenschap van de ene naar de andere rechtspersoon, “concentratie van zeggenschap” genaamd: beide rechtspersonen blijven bestaan. De ene rechtspersoon wordt ondergeschikt aan de andere. Hiervoor zijn verschillende constructies mogelijk. Ook zeggenschapsfusie op basis van gelijkwaardigheid is een optie.

2. Vermogensrechtelijke fusie - of “instellingsfusie”: overdracht van (een deel van) het vermogen aan de overnemende rechtspersoon. Soms kunnen de overdragende rechtspersonen na deze fusie worden ontbonden, soms blijven ze – zonder eigen vermogen- voortbestaan.

3. De “juridische fusie” is de meest vergaande vorm van fusie: beide rechtspersonen verdwijnen en gaan op in een nieuwe.

Ad 1: concentratie van zeggenschap-fusie

Meestal wordt hierdoor een of meerdere rechtsperso(o)n(en) ondergeschikt aan een andere, waardoor concernverhoudingen ontstaan. Bij NV/BV geschiedt de zeggenschapsoverdracht door aandelenoverdracht, bij vereniging en stichting gebeurt dit door statutenwijziging.

Concentratie van zeggenschap bij stichtingen:

• Dit kan allereerst door opname van een aantal voorzieningen in de statuten van de overgenomen stichting, waardoor het andere bestuur bijvoorbeeld de bevoegdheid krijgt het bestuur van de overgenomen stichting te benoemen of een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van besluiten daarvan. Het ledenverbod moet hierbij in de gaten worden gehouden.

• Ten tweede kan door bestuurs-benoemingen een personele unie tussen beide stichtingen tot stand worden gebracht.

• De derde mogelijkheid is dat een stichting afdeling wordt van een bestaande vereniging. Haar statuten moeten hiertoe worden aangepast, haar doel moet overeenstemmen met dat van de hoofdvereniging.

concentratie van zeggenschap bij verenigingen:

lastig, omdat de ledenvergadering wettelijk nooit de zeggenschap kan verliezen. In het studeerkamergeval dat een vereniging slechts één lid zou hebben, zijnde de andere vereniging, kan de zeggenschap op de andere vereniging worden overgedragen. De rechter zou deze vereniging overigens kunnen ontbinden als er nog maar één lid is. Een vereniging kan ook afdeling worden van een bestaande vereniging, leden van de afdeling zijn dan meestal ook leden van de hoofdvereniging.

Positie van werknemers bij concentratie van zeggenschap: als de rechtspersoon een onderneming drijft waarvoor wettelijk een ondernemingsraad verplicht is, moet daarvan het advies worden gevraagd over de zeggenschapswijziging, omdat dit een belangrijke beslissing is die de positie van de werknemers kan raken.

Ad 2: De vermogensrechtelijke fusie

Dit kan op twee manieren:

• de fuserende rechtspersonen richten gezamenlijk een nieuwe op, waaraan ze (een deel van) hun vermogen overdragen,

• de ene rechtspersoon gaat op in de andere.

Samen nieuwe rechtspersoon oprichten

“afsplitsing”: door juridische splitsing is een vermogensrechtelijke fusie te vereenvoudigen: door de splitsing laat de vereniging of stichting een deel van haar vermogen onder algemene titel overgaan op een nieuwe of al bestaande rechtspersoon.

Ook is “zuivere splitsing” mogelijk: het vermogen wordt verdeeld over twee andere rechtspersonen, de rechtspersoon die splitste houdt op te bestaan. Hiervoor bestaat een wettelijke procedure.

Opgaan in de andere rechtspersoon

“doorzakconstructie”: een stichting of vereniging gaat op in een NV of BV door overdracht van vermogen tegen uitgifte van aandelen.

Vermogensoverdracht bij splitsing moet aan een aantal voorwaarden voldoen:

• Ze mag niet in strijd zijn met het doel van vereniging of stichting.

• Er moet een reële vergoeding tegenover staan – anders kan ze schuldeisers benadelen.

Vermogensoverdracht in het kader van vereffening na ontbinding

Het batig saldo kan in dit geval (als de statuten dit toestaan) aan de overnemende rechtspersoon worden uitgekeerd. Overdracht van de baten aan de andere rechtspersoon onder de verplichting om de schulden voor haar rekening te nemen is mogelijk. In dat geval is toestemming van de schuldeisers nodig.

De overdracht van het vermogen kan in deze gevallen niet in één rechtshandeling. Ieder vermogensbestanddeel zal volgens de bijbehorende regels moeten worden overgedragen. Soms – bijvoorbeeld bij de overdracht van vorderingen- is medewerking van derden hierbij nodig.

Vermogensrechtelijke fusie van verenigingen

Dit kan geschieden door overdracht van het vermogen van de ene naar de andere (“bij leven” dan wel na (vereffenings-)”dood”), maar ook door gezamenlijke oprichting van een nieuwe rechtspersoon, die (delen van) het vermogen van de fusiepartners ontvangt. De statuten moeten hier de mogelijkheid toe bieden. Het lidmaatschap van de verdwijnende vereniging gaat vaak over door toezending van een acceptgiro voor contributie van de nieuwe vereniging.

Vermogensrechtelijke fusie van stichtingen

Deze geschiedt in grote lijnen op dezelfde wijze. Betreffende de overgang van het vermogen bestaat hier geen vermogensklem ter bescherming van blijvende doelbehartiging, maar dit wil niet zeggen dat de bestemming van het vermogen door de fusie gewijzigd mag worden. Als de statuten niet toestaan te fuseren, kan de rechter toestemming geven, wat hij met name zal doen als het gestelde doel niet (meer) te bereiken valt zonder de fusie. Fusie van een stichting in staat van vereffening met een stichting met een ander doel is niet mogelijk: als statutair niets over de bestemming van het batig saldo na liquidatie is bepaald, vervalt dit aan de Staat. De bij de stichting betrokken “deelnemers” of “aangeslotenen” (die op leden kunnen lijken maar op straffe van overtreding van het ledenverbod nooit dezelfde zeggenschap mogen hebben) kunnen een vordering tot vernietiging van het fusiebesluit instellen als zij hierdoor onevenredig in hun belangen worden geschaad.

Vermogensrechtelijke fusie tussen stichting en vereniging

Dit is mogelijk, de vermogensbestanddelen kunnen stuk voor stuk worden overgedragen als daarvoor statutaire ruimte is. Bij fusie op voet van gelijkwaardigheid kan de aanpassing van de wederzijdse statuten niet zo ver gaan dat het ledenverbod aan de kant van de stichting, de leden-soevereiniteit aan de kant van de vereniging en andere dwingendrechtelijke voorschriften voor vereniging en stichting worden overtreden. Als een van beide rechtspersonen ondergeschikt wordt aan de andere, zijn vergaande aanpassingen van de statuten mogelijk: een lidmaatschap kan worden omgezet in een – minder stemgerechtigd- deelnemer-/aangeslotene-status als de stichting de overnemende rechtspersoon is, of de aangeslotenen kunnen lid worden als de vereniging overneemt.

Werknemers bij vermogensrechtelijke fusie

Deze treden automatisch in dienst bij de overnemende rechtspersoon (7:662 e.v. BW), bij een onderneming waarvoor een onderneming verplicht is heeft deze het recht gekend te worden in de overname en daarin vooraf te adviseren.

Ad 3: Juridische fusie

Deze is mogelijk tussen gelijke rechtspersonen. Juridische fusie is niet mogelijk voor verenigingen zonder rechtsbevoegdheid en verenigingen van appartementseigenaren.

Rechtsgevolgen van juridische fusie:

• Het vermogen van de fuserende rechtspersonen gaat over onder algemene titel, bij één rechtshandeling (uitzondering: rechtspersoons-gebonden vermogensrechten, bijvoorbeeld vergunningen);

• Leden van de verdwijnende rechtspersonen worden automatisch lid van de nieuwe/verkrijgende rechtspersoon;

• De fuserende rechtspersonen houden op te bestaan;

Fuseren onmogelijk is onmogelijk bij

• Ongelijke rechtsvorm

Een juridische fusie is alleen mogelijk bij dezelfde rechtsvorm van de fuserende rechtspersonen: bij fusie tussen ongelijkvormige rechtspersonen zal de een eerst in de rechtsvorm van de ander moeten worden omgezet, waarvoor de statuten de ruimte zullen moeten bieden. Vereniging en coöperatie gelden niet als dezelfde rechtsvorm!

Twee uitzonderingen op deze gelijkvormigheidsregel: als de verkrijgende rechtspersoon een stichting, NV of BV dan wel de verdwijnende een NV of BV is en de andere een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge is. (mits, bij verkrijging, de verkrijger enig lid is)

• Nabij einde van een van de rechtspersonen

als een van de rechtspersonen op sterven na dood is: in surseance, faillissement is dan wel na ontbinding is overgegaan tot vereffening.

Procedure bij juridische fusie

(zie ook 2:312-318 BW), chronologisch:

• Het fusievoorstel wordt opgesteld, bevattende alle inhoudelijke gegevens betreffende statutenwijzigingen, eventuele oprichting en ontbinding van rechtspersonen, et cetera.

• Een toelichting op dit voorstel wordt opgesteld: sociale, juridische en economische redenen en verwachte gevolgen van de fusie.

• Eventueel wordt advies van de ondernemingsraad, medezeggenschapsraad of werknemersorganisatie gevraagd.

• Voorstel, toelichting en eventuele adviezen worden ter inzage gelegd op handelsregister, en –als het om verenigingen gaat- ten kantore van/bij het bestuur daarvan. Verenigingen en stichtingen moeten in een landelijk verspreid dagblad aankondigen dat- en waar stukken ter inzage zijn gelegd.

• Tot een maand na de aankondiging van terinzagelegging mogen schuldeisers in verzet komen tegen het voorstel, als hun belangen erdoor geschaad dreigen te worden.

• Het fusiebesluit wordt genomen: bij het stemmen hierover wordt de statutaire regeling over statutenwijziging (dan wel, indien aanwezig, fusie) gevolgd. Bij ontbreken daarvan moet de voltallige ledenraad ermee instemmen, of moet –bij de stichting- toestemming van de rechter worden gevraagd.

• Opstelling notariële akte, binnen zes maanden na fusiebesluit. Bij verzet tegen de fusie mag deze niet worden verleden zolang het verzet niet is ingetrokken of opgeheven. In dat geval wordt de akte binnen een maand na intrekking/opheffing verleden. De notaris controleert of alle procedurevoorschriften correct zijn gevolgd en neemt hierover aan de voet van de akte een verklaring op.

• Met ingang van de dag na het verlijden van de akte wordt de fusie van kracht. Binnen acht dagen na het verlijden moet de fusie bij het Handelsregister worden ingeschreven, binnen een maand daarna in andere registers (bijvoorbeeld het kadaster).

Vernietiging van de juridische fusie

Een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld tot zes maanden na de inschrijving van de fusie. De rechter kan gelegenheid geven tot herstel van het verzuim, en hij zal niet vernietigen als de gevolgen van de fusie moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Gronden voor vernietiging zijn:

• Geen notariële voetverklaring;

• Fusie-akte verleden terwijl het verzet nog liep;

• Nietigheid van een besluit vereist voor de fusie;

• Vordering tot vernietiging van zo’n besluit is aanhangig;

• Stichting kreeg niet de vereiste rechterlijke goedkeuring

Fusiegevolgen voor werknemers en leden

Werknemers treden van rechtswege in dienst bij de nieuwe of overnemende rechtspersoon na de fusie.

Het lidmaatschap van de verdwijnende vereniging gaat van rechtswege over bij fusie. Leden hebben het recht om binnen een maand na mededeling van het fusiebesluit hun lidmaatschap met onmiddellijke ingang op te zeggen. Complicaties ontstaan bij de fusie van coöperatie en onderlinge met betrekking tot de contractuele rechtsverhouding tussen de leden en de fuserende rechtspersoon. Hoofdregels zijn hier: bij de onderlinge gaat het lidmaatschap over, voor zover uit die overeenkomst voortvloeiende, tenzij de statuten een andere regeling hebben. Bij de coöperatie kan de fusie leiden tot zwaardere uittredingsvoorwaarden (zie hoofdstuk 18) en/of een ander aansprakelijkheidsregime (U.A./W.A/B.A) Eventueel lidmaatschap van een (federatieve) vereniging van een fuserende rechtspersoon gaat over op de verkrijgende rechtspersoon, tenzij de statuten van deze vereniging anders bepalen.

Juridische (“zuivere”) splitsing (2:334a.2 BW)

Deze rechtsfiguur lijkt sterk op een fusie, maar het verschil is dat het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel niet op één, maar op meerdere rechtspersonen overgaat. Net als fusie is dit niet mogelijk voor verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid en verenigingen van appartementseigenaren.

Afsplitsing (2:334.a.3 BW)

In dit geval wordt het gehele vermogen van de rechtspersoon of een deel daarvan onder algemene titel overgedragen, maar de overdragende rechtspersoon blijft bestaan. Dit kan bijvoorbeeld worden gebruikt om aandelen van een nieuw opgerichte NV/BV vol te storten of om een sub-vereniging of –stichting op te richten, waarin de overdragende rechtspersoon alle zeggenschap houdt.

Net als bij fusie is (af)splitsing alleen mogelijk tussen gelijkvormige rechtspersonen, met de uitzondering van de afsplitsing van verenigings-of stichtingsvermogen naar een nieuw opgerichte NV/BV waarin de afsplitsende rechtspersoon 100% zeggenschap heeft.

Structuurwijziging na afsplitsing

De essentie van (af) splitsing is - naast vermogensovergang – de verdwijning dan wel de structuurwijziging van de betrokken rechtsperso(o)n(en): Omdat de essentie van (af)splitsing de wijziging van de structuur van de betrokken rechtsperso(o)n(en) is en de afsplitsende rechtspersoon in tegenstelling tot de splitsende blijft bestaan, moet zijn structuur ingrijpend worden gewijzigd, zodat

• bij verenigingen: de leden van de afsplitsende vereniging worden automatisch lid van alle verkrijgende vereniging(en)

• bij stichtingen: ten minste een van de verkrijgende stichtingen is speciaal voor dit doel opgericht.

Juridische (af-)splitsing vergeleken met vermogensrechtelijke fusie

Splitsing heeft voordelen boven vermogensrechtelijke fusie: er zijn geen aparte overdrachten voor elk afzonderlijk vermogensbestanddeel en medewerking van schuldeisers en contractspartners nodig. Nadelen zijn er echter ook: soms is voor (af-)splitsing omzetting van een rechtspersoon nodig. Ook zonder dat is de procedure soms omslachtig en langdurig vergeleken met losse overdracht van vermogensbestanddelen.

(Af-)splitsingsprocedure

Deze procedure lijkt op de fusieprocedure maar omdat crediteurenbelangen meer gevaar lopen bij vermogenssplitsing dan bij samenvoeging, krijgt bescherming van hun belangen meer aandacht. De fusieprocedure wordt hieronder kort herhaald, met toegevoegd de afwijkingen hiervan bij splitsing. Chronologisch:

• Het splitsingsvoorstel wordt opgesteld, dit bevat naast de gegevens van een fusievoorstel vooral informatie met betrekking tot de vermogensovergang. De waarde van het ontvangen en resterende vermogen mogen niet negatief zijn. 2:334j BW: rechtsverhoudingen met derden mogen slechts in haar geheel overgaan (zodat crediteuren geen veelvoud van debiteuren krijgen ten gevolge van de splitsing);

• Toelichting voorstel, advies instanties: zie fusie.

• Terinzagelegging (en afkondiging/mededeling daarvan) van voorstel, toelichting en eventuele adviezen: zie onder fusie. maar ook de laatste drie jaarrekeningen, jaarverslagen en andere relevante financiële gegevens.

• Na de ter inzagelegging optredende belangrijke wijzigingen die leiden tot herziening van het voorstel leiden tot het opnieuw doorlopen van de procedure.

• Tot een maand na de aankondiging van terinzagelegging mogen schuldeisers indien nodig zekerheidstelling of waarborgen ter bescherming van hun belangen verlangen. Krijgen ze die niet, of is de rechtsverhouding in strijd met de wet (2:334j BW) gesplitst, dan kunnen ze gedurende een maand na de aankondiging van terinzagelegging in verzet komen tegen de splitsing.

• Splitsingsbesluit wordt genomen: zie onder fusie.

• Opstelling notariële akte: beschrijving overgaande vermogensbestanddelen aangehecht., binnen zes maanden na fusiebesluit. Zie verder onder fusie.

• Inschrijving akte, van kracht worden splitsing: zie onder fusie.

Vernietiging van de juridische (af-)splitsing: zie onder fusie.

Positie werknemers bij juridische (af-)splitsing: idem

Overgang van het lidmaatschap bij juridische (af-)splitsing

dit lijkt op de regeling bij fusie, maar bij splitsing kan een lid (tenzij hij opzegt) automatisch lid worden van meerdere verenigingen. Soms zal de groep aandeelhouders of leden van de rechtspersoon worden (af)gesplitst, bijvoorbeeld in geval van onderlinge onenigheid (leden) (2:334cc BW). Het federatie-lidmaatschap van een door splitsing verdwijnende rechtspersoon kan onder omstandigheden overgaan op een andere, dit moet blijken uit de aan de splitsingsakte gehechte beschrijving.

“Gevonden voorwerpen”-regeling (2:334s BW)

Na (af-) splitsing kan onzekerheid ontstaan over de nieuwe rechthebbende/debiteur van bepaalde activa/passiva, omdat de lijst van vermogensbestanddelen niet compleet is of om andere redenen. Oplossing:

• Bij splitsing: de betrokken rechtspersonen zijn gezamenlijk, voor gelijke delen, gerechtigd tot het vermogensbestanddeel en hoofdelijk aansprakelijk voor de betreffende schuld.

• Bij afsplitsing: de afsplitsende rechtspersoon is automatisch gerechtigd tot dit vermogensbestanddeel en debiteur van de betreffende schuld.

• 2:344t BW: aansprakelijkheid voor verbintenissen van (af)splitsende rechtspersoon: ter bescherming van schuldeisers is de wettelijke regel dat alle betrokken rechtspersonen voor de verplichtingen uit deze verbintenissen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het gaat hier om op het moment van afsplitsing bestaande, maar nog niet opeisbare schulden.

Onderscheid bij dit laatste twee soorten schulden - met verschillend rechtsgevolg:

• schulden uit deelbare verbintenissen: verkrijgende en afsplitsende rechtspersoon zijn elk voor een gelijk deel aansprakelijk.

• Schulden uit ondeelbare verbintenissen: beiden zijn voor het geheel aansprakelijk.

Hoofdstuk 23. Administratie en jaarrekening

In voorgaande hoofdstukken zijn al meerdere regels over administratie en jaarrekening van vereniging en stichting aan de orde gekomen, zoals:

• Alle stichtingen en verenigingen hebben een administratie- en bewaarplicht (2:10 BW);

• Verenigingen hebben ook nog een plicht tot overleggen van jaarverslag aan de leden (2:48 BW);

• Commerciële stichting en vereniging (houden een onderneming in stand) met bepaalde omvang moeten jaarrekening en –verslag opmaken.

De Beleidsregel inzake het ondernemingsbegrip in het Handelsregister

Deze beleidsregel maakt onderscheid tussen ondernemingen gedreven door een NV/BV en ondernemingen gedreven door andere rechtspersonen: alleen NV en BV mogen als ondernemingsactiviteit uitsluitend “het beheren van een vermogen” hebben. Voor andere rechtspersonen dan NV en BV bestaan diverse toetsingscriteria. Om voor het Handelsregister van een onderneming van stichting of vereniging te kunnen spreken gelden de volgende – cumulatieve- criteria:

• oogmerk tot het behalen van materieel voordeel

• voldoende omvang van activiteiten en omzet (gezien de aard van de activiteiten)

• ondernemer is meer dan 15 uur per week als zodanig werkzaam

Wordt alleen aan de eerste twee criteria voldaan, dan moet ook nog sprake zijn van ondernemerschap in de zin van de Wet Omzetbelasting, wat betekent:

• Levering van goederen en/of diensten

• Voor meer dan een symbolische vergoeding

• Aan meer dan één wederpartij

• Deelname aan het economisch verkeer

• Organisatie van arbeid en kapitaal

• Vrijheid tot inrichting van de organisatie naar eigen inzicht

Administratie- en bewaarplicht

Het bestuur van een rechtspersoon is verplicht de administratie ervan bij te houden zodat de rechten en plichten te allen tijde duidelijk zijn (de Hoge Raad en art 2:10 BW specificeren deze eisen, afhankelijk van de soort rechtspersoon en andere omstandigheden, nader). Het bestuur moet ook jaarlijks binnen zes maanden na het einde van het boekjaar en balans en staat van baten en lasten (laten) opstellen. Deze stukken moeten zeven jaar door het bestuur worden bewaard.

Financiële verantwoording en decharge van het bestuur

Zowel wel- als niet-commerciële (“titel 9”-)verenigingen en stichtingen moeten financiële verantwoording afleggen aan de ledenvergadering. In het eerste geval alsook voor commerciële stichtingen moeten de financiële gegevens ook voor buitenstaanders ter inzage worden gelegd.

Financiële verantwoording voor niet-titel-9 (niet-commerciële) verenigingen en stichtingen is wettelijk niet aan eisen verbonden, de door het bestuur afgelegde financiële verantwoording, de controle daarvan door de – wettelijk verplichte- kascommissie dan wel door de, desgewenst de kascommissie vervangende raad van commissarissen, en de decharge door de ledenvergadering zijn statutair uitgewerkt.

Commerciële (“titel 9-“)verenigingen en stichtingen

De regeling van titel 9 wordt ook wel het structuurregime genoemd.

Er zijn drie soorten structuur-rechtspersonen:

• “echte” titel-9 rechtspersonen: voor hen geldt een scala extra verplichtingen met betrekking tot het afleggen van financiële verantwoording, externe controle van hun financiën en openbaarmaking van de betreffende gegevens naar het publiek;

• “verlicht regime” titel-9 voor “kleine rechtspersonen” (criteria zie hieronder) van art. 2:396 BW: opmaken en publicatie van een vereenvoudigde balans met toelichting is voldoende, daarnaast moet een winst- en verliesrekening worden opgemaakt; accountantscontrole is niet vereist;

• “minder stringent regime” voor rechtspersonen als bedoeld in art 2:397 BW

Vrijstelling van titel 9 voor rechtspersonen die wel aan die criteria voldoen, is mogelijk voor:

• Rechtspersonen die vallen onder een groepsstructuur en vrijgesteld zijn op grond van 2:403 BW;

• Rechtspersonen die op verzoek door de Minister “om gewichtige redenen” zijn vrijgesteld van de verplichtingen van titel 9;

• Rechtspersonen die op grond van sectorspecifieke wetgeving een aan titel 9 gelijkwaardige financiële verantwoordingsplicht hebben.

Criterium voor “echte” titel 9-rechtspersonen: de netto-omzet gedurende twee achtereenvolgende boekjaren is minstens 4,4 miljoen per boekjaar.

“kleine titel-9-rechtspersonen” met een verlicht regime moeten volgens deze regeling twee boekjaren achtereen voldoen aan minstens twee van de volgende drie vereisten:

• Waarde van de activa niet meer dan 4,4 miljoen;

• Netto-omzet niet meer dan 8,8 miljoen per boekjaar;

• Gemiddeld aantal werknemers per boekjaar niet meer dan 50.

Noot samenvatter: Een “kleine” structuur-rechtspersoon lijkt in de beschrijving van het boek groter dan een “grote”. De toelichting “tekst & commentaar BW boeken 1,2,3 en 4” verduidelijkt de materie als volgt: “(1) vrijwel alles wat hier (in Nederland) onder midden- en kleinbedrijf valt, valt onder art 2:396 (…) (2) de vrijstellingen van 2:397 (…) gelden voor rechtspersonen die het middenbedrijf ontgroeid zijn, maar nog niet tot de grootsten behoren. (3) De vrijstellingen van 2:396 en 2:397 gelden niet voor banken en verzekeraars, evenmin voor beleggingsinstellingen met vergunning.”

Voorstellen tot transparantieverplichtingen

Er is een wetsvoorstel aanhangig met betrekking tot publicatie van de jaarrekening door niet-commerciële stichtingen. Balans en een staat van baten en lasten zullen ten kantore van het Handelsregister gedeponeerd moeten gaan worden. De beoogde inwerkingtreding van deze wet is 1 juli 2014.

Ook met betrekking tot transparantieverplichtingen voor ANBI’s is een wetsvoorstel aanhangig, het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2013. Hierdoor zullen ANBI’s hun belangrijke informatie, waaronder een verkort jaarverslag en de grotere beloningen van bestuurders, goed vindbaar en toegankelijk online aan moeten gaan bieden.

Stichtingen die geen onderneming drijven

• Stichtingen met ideëel doel (winstoogmerk ontbreekt (a))

• Houdster-stichtingen (geen deelname aan economisch verkeer (b))

• Stichting administratiekantoor (a,b ontbreken)

• Stichting voor individuele vermogensopbouw (b ontbreekt)

De administratie- en bewaarplicht voor de niet-commerciële stichting en vereniging (2:10 BW) houdt in dat op elk moment een goed inzicht in de vermogenspositie ervan mogelijk is, en dat jaarlijks binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een overzicht (balans en staat van baten en lasten) wordt opgesteld van het afgelopen jaar. De doelstelling van deze regeling is drieledig: crediteurenbescherming, doelmatigheid van de ontplooide activiteiten en financiële verantwoording aan alle belanghebbenden.

De financiële verantwoordingsplicht van verenigingsbesturen (2:48 BW) geldt jegens de leden. Bij commerciële verenigingen (titel 9. Boek 2 BW) is deze uitgebreider en geldt ook tegenover andere belanghebbenden (ter inzage legging bij Handelsregister)

Financiële verantwoordingsplicht bij niet commerciële verenigingen

Besturen van niet-commerciële verenigingen leggen financiële verantwoording af op de jaarlijkse ledenvergadering. Deze wordt gehouden binnen zes maanden na eind van het boekjaar, welke termijn eventueel door de ledenvergadering kan worden verlengd. De verantwoordingsplicht is vormloos: verantwoording mag mondeling en schriftelijk worden afgelegd en er zijn geen voorschriften over de inhoud.

Daarnaast moet het bestuur (eventueel, als die er is, samen met de Raad van Commissarissen) een door ieder van hen ondertekende balans en staat van baten en lasten overleggen aan de ledenvergadering. Bij ontbreken van een accountantscontrole of controle door een Raad van Commissarissen moet de ledenvergadering (meestal een jaarlijks benoemde kascommissie) deze stukken goedkeuren, waarvoor ze bij het bestuur ook alle andere relevante stukken op mag vragen.

Financiële verantwoordingsplicht bij grote commerciële vereniging en stichting

Deze ook wel “titel 9-stichting/vereniging” genoemde rechtspersonen geldt als gedurende twee achtereenvolgende boekjaren een netto-winst van (thans) 4,4 miljoen wordt gerealiseerd. De regeling houdt op hoofdlijnen het volgende in:

• Jaarlijks binnen zes maanden (verlengbare termijn, zie boven) na einde boekjaar wordt de jaarrekening opgemaakt en ter inzage gelegd met de daarop betrekking hebbende gegevens;

• Deze jaarrekening is ondertekend door alle bestuursleden en leden van het controlerend orgaan (betekenis: ze nemen daarvoor verantwoordelijkheid);

• Binnen een maand na afloop van de opstellingstermijn wordt de jaarrekening vastgesteld door de ledenvergadering/(bij stichting:) het statutair bevoegde orgaan;

• Vaststelling van de jaarrekening leidt bij de stichting wel, bij de vereniging niet automatisch tot decharge van het bestuur: bij vereniging is hier een apart besluit voor nodig;

• In bijzondere gevallen kan de Minister van Economische Zaken ontheffing verlenen van jaarrekeningplicht.

Titel 9 : regels over inhoud jaarrekeningplicht

• Nodig: balans/exploitatierekening met verlies-&winstrekening en toelichting;

• Deze stukken zijn door een externe accountant gecontroleerd en gefiatteerd;

• Stukken en fiattering worden bij het Handelsregister gepubliceerd (uiterlijk binnen dertien maanden na het einde van het boekjaar);

• Bepaalde vrijstellingen gelden voor “kleine” (jaaromzet kleiner dan 4,4 miljoen) commerciële rechtspersonen;

• Eventueel moet de statutaire regeling omtrent winst- en resultaatbestemming (die niet altijd automatisch verplicht openbaar is) in de toelichting op de jaarrekening worden opgenomen

Titel 9: voor kleine rechtspersonen “verlicht regime”

Dit regime geldt voor kleine titel 9-rechtspersonen, als aan twee van de drie criteria hieronder wordt voldaan:

• op twee opeenvolgende balansdata lag de waarde van de activa onder 4,4 miljoen;

• De netto-omzet over het boekjaar bedroeg minder dan 8,8 miljoen;

• Het gemiddelde aantal werknemers over dat boekjaar bedroeg minder dan 50

Dit regime houdt in:

• Een vereenvoudigde balans en winst-en verliesrekening (met toelichting);

• Alleen balans en toelichting hoeven te worden gepubliceerd;

• Accountantscontrole is niet verplicht

Titel 9: ander verlicht regime voor middelgrote rechtspersonen

Voor de middelgrote rechtspersonen van 2:397 BW en voor titel-9-rechtspersonen die een groeps-vrijstelling (2:403 BW) genieten geldt een ander verlicht régime, zie aldaar.

Transparantiestreven niet-commerciële stichtingen

Hierover waren in 2013 twee wetsvoorstellen aanhangig, die vermoedelijk in 2014 in werking treden. Ze richten zich vooral op een publicatieplicht van de jaarrekening van niet-commerciële stichtingen en transparantieverplichtingen voor ANBI’s (Algemeen Nut Beogende Instellingen) zoals de verplichting om bepaalde informatie goed vindbaar en online aan te bieden (naam, adres, contactgegevens, bestuurssamenstelling, verkort jaarverslag, grotere beloningen bestuurders en medewerkers)

Titel 9 niet van toepassing bij vergelijkbare sectorspecifieke regelgeving

De regels van titel 9 gelden niet voor “niet-titel-9-rechtspersonen” waarvoor sectorspecifieke regelgeving geldt, als de jaarrekening op basis van deze regelgeving openbaar wordt gemaakt.

Hoofdstuk 24 en 25. Ontbinding van stichting en vereniging

Ontbinding

Ontbinding van een rechtspersoon betekent niet dat hij ophoudt te bestaan: hij houdt op normaal te functioneren maar blijft voortbestaan zolang dat in verband met vereffening (“liquidatie”) nodig is. (“turbo-liquidatie”: de rechtspersoon houdt op te bestaan op het moment van ontbinding omdat er totaal geen baten zijn) Pas na liquidatie bestaat hij niet meer.

Ontbinding van de rechtspersoon gebeurt:

• Door besluit van het bestuur of een ander daartoe statutair bevoegd orgaan, volgens de statutair daaraan verbonden voorwaarden. Uit dit besluit moet het tijdstip van ontbinding blijken, het is omstreden of dit besluit herroepen kan worden.

• Als de statuten dit aangeven: in beginsel is dan geen apart ontbindingsbesluit meer nodig. Vaak zal voor de duidelijkheid bij besluit worden bevestigd dat de rechtspersoon is ontbonden, gebeurt dit niet dan kan door belanghebbenden vaststelling van de ontbinding aan de rechter worden gevraagd.

• Door besluit van de ledenvergadering. Wettelijk is uitgesloten dat de statuten een ander orgaan dan de ledenvergadering bevoegd verklaren tot ontbinding. Uitzondering: bij federaties is wel toegestaan dat de aangesloten verenigingen statutair opnemen dat ze ontbonden zullen worden als niet hun ledenvergadering, maar de hoofdvereniging hiertoe besluit. Het ontbindingsbesluit van de ledenvergadering kan dan worden herroepen in bijzondere gevallen, mits de vereffening nog niet heeft plaatsgevonden en schuldeisers niet worden benadeeld.

• Bij faillissement, maar niet automatisch: bij bereiking van een akkoord met de schuldeisers is voortbestaan mogelijk.

• Na intreden van de staat van insolventie, automatisch.Dit wil zeggen dat een akkoord niet is aangeboden aan de schuldeisers, of door hen respectievelijk de rechtbank verworpen of niet gehomologeerd is.

• Als de rechtbank het faillissement opheft wegens gebrek aan baten, automatisch.

• Als de rechter (arrondissementsrechtbank) (op vordering van het Openbaar Ministerie) hiertoe aanleiding ziet, bijvoorbeeld bij gebreken in de oprichtingshandeling, als het een verboden rechtspersoon betreft, als de statuten niet aan de wettelijke regels voldoen, of als de rechtspersoon ernstig in strijd met wet of statuten handelt. Het vermogen kan voor de duur van de procedure onder bewind worden gesteld. Een verboden rechtspersoon is een rechtspersoon die activiteiten in strijd met de openbare orde of goede zeden heeft, bijvoorbeeld omdat hij gewelddadig is, discriminatie bevordert, of landverraad, belasting- dan wel sociale verzekeringsfraude of handel in verboden middelen beoogt. Vóór de ontbindingsuitspraak biedt de rechter meestal gelegenheid tot herstel van de gebreken of overtreding(en). Soms zijn leden of bestuurders van de verboden rechtspersoon strafbaar, vooral als het een terroristische organisatie betreft (2:20.3 BW). Deze organisaties zijn van rechtswege verboden en kunnen dus geen rechtshandelingen verrichten.

• Alleen de stichting kan door de rechter worden ontbonden bij onvoldoende vermogen of problemen rond het doel.

• Alleen de vereniging kan door de rechter worden ontbonden wegens het geheel ontbreken van leden.

• Als de Kamer van Koophandel hiertoe aanleiding ziet, omdat er òf een jaar lang geen bestuurders zijn ingeschreven, of een jaar lang geen inschrijvingskosten worden voldaan (voordat dit gebeurt is nog termijnstelling nodig, erna dient publicatie te geschieden. Beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is mogelijk)

Vereffening

De vereffening vindt bij stichting en vereniging op dezelfde wijze plaats. Hierop is één uitzondering: de bestemming van het batig saldo bij vereffening.

Dit saldo mag bij de vereniging, bij ontbreken van een statutaire regeling, aan de (wettelijk in beginsel gelijkgerechtigde) leden worden uitgekeerd. Bij ontbreken van leden en statutaire regeling hierover vervalt het aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel zal aanwenden). Bij de stichting is uitkering van het liquidatiesaldo aan de bestuursleden wettelijk verboden.

Wie kunnen vereffenaar zijn?

• Benoeming vereffenaar(s) door rechter of rechtspersoon zelf bij het ontbindingsbesluit. Bij ontbreken van een regeling hierover in het ontbindingsbesluit van de rechtspersoon is het bestuur bevoegd.

• Benoeming vereffenaar bij ontbinding door de Kamer van Koophandel: zie regeling 2:19a BW.

• Ontbinding na faillissement: de curator vereffent na insolventie,

• na opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, bij later toch nog toevloeiende baten wordt vereffend door het bestuur of door personen, door het bestuur daartoe aangewezen.

Taken van de vereffenaars

• Aantekenen van ontbinding in Handelsregister, toevoeging van de woorden “in liquidatie” achter de naam;

• Innen van alle vorderingen, betalen van alle schulden. Aangifte tot faillietverklaring als blijkt dat de rechtspersoon niet aan alle vorderingen zal kunnen voldoen, en meer dan één schuldeiser zal overhouden. In dat geval mag niet meer op de rij af betaald gaan worden, maar moet betaald worden volgens de door de faillissementsregeling gegeven ordening;

• Deponeren van rekening en verantwoording over de vereffening en een plan van verdeling bij de registers en het hoofd-adres van de rechtspersoon, melding hiervan in een landelijk nieuwsblad. (hierna is voor belanghebbenden verzet tegen de vereffening bij de rechtbank mogelijk)

• Uitkering van een eventueel overschot na vereffening aan statutair daartoe aangewezen gerechtigden dan wel aan krachtens de statuten door een orgaan van de rechtspersoon daartoe aangewezenen, bij de stichting, als een statutaire regeling ontbreekt: aan de staat;

• Bij het slot van de vereffening bij vereniging vervalt, als statutair of door de ledenvergadering hierover niets is bepaald, het batig saldo aan de leden. Als dit niet mogelijk is, vervalt het batig saldo aan de Staat, die het zoveel mogelijk in overeenstemming met het doel zal aanwenden:

• Als de vereffening is afgerond houdt de rechtspersoon automatisch op te bestaan, de vereffenaars/curator doen/doet hiervan aangifte bij het Handelsregister

Gang van zaken als de vereffening is afgerond

Na de vereffening bestaat een bewaarplicht boeken en bescheiden: deze worden nog zeven jaar bewaard (door statutair- of door ledenvergadering/rechter aangewezen persoon/orgaan/instantie)

De vereffening wordt heropend als later nog blijkt van een niet eerder ontdekte schuld of bate. Dit gebeurt op verzoek van belanghebbende(n) aan de rechter, die opnieuw een vereffenaar aanwijst. Deze kan eventueel ten onrechte aan anderen uitgekeerde bedragen terugvorderen. Het verwijtbaar vergeten van vereffenaars om onderzoek te verrichten naar vorderingen van bepaalde schuldeisers is een onrechtmatige daad, die hen kan worden aangerekend als correctie van de onterecht verrichte uitkeringen niet meer mogelijk is.

Hoofdstuk 26. stichting administratiekantoor, andere fiduciaire verhoudingen

inleiding

De stichting is voor veel soorten gebruik geschikt, omdat de belangen van haar bestuurders zijn losgekoppeld van hun materieel belang. Dit wordt gewaarborgd door haar organisatorische structuur, het verbod op winstuitkering en de gebondenheid aan de doelstelling. Verder is het een zeer flexibele rechtsvorm: de wet laat veel ruimte aan haar inrichting. De enige wettelijke voorschriften gaan over de naam, het doel, de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders, de zetel en de bestemming van het liquidatiesaldo. Door deze flexibiliteit kan de stichting nauwkeurig voor veel situaties worden aangepast.

In dit hoofdstuk wordt het gebruik van de stichting voor fiduciaire doelen behandeld. Bij dit gebruik wordt de juridische (werkelijke, goederenrechtelijke) eigendom van vermogen gescheiden van de economische of contractuele “eigendom” ervan. Fiduciair gebruik van de stichting kent twee vormen:

Fiducia cum creditore

Vermogensoverdracht in het belang van degene aan wie het vermogen wordt overgedragen: als zekerheidstelling (“fiducia cum creditore”) is dit sterker dan bijvoorbeeld pandrecht, omdat de (juridische) eigendom wordt overgedragen aan de crediteur, die er echter pas volledig over zal mogen beschikken op het moment dat de overdrager niet aan zijn contractuele verplichtingen voldoet. Tot dat moment heeft hij het vermogen slechts in “economische” eigendom.

Fiducia cum amico

Vermogensoverdracht in het belang van degene die overdraagt: dit gebeurt meestal om beheersredenen (“fiducia cum amico”): op deze manier worden de eigendom van het vermogen (vaak aandelen) en de zeggenschap daarover van elkaar gescheiden.

Voor een geldige overdracht van juridische eigendom is vereist:

• overdrager is beschikkingsbevoegd;

• het betreffende goed wordt overgedragen op de juiste wijze;

• de overdracht vindt plaats krachtens een geldige titel.

3:84.3 BW: “fiduciaverbod”:

“overdracht ten titel van zekerheid (fiducia cum creditore) of om beheersredenen (fiducia cum amico) is geen geldige titel.” Maakt dit verbod de fiduciaire overdracht onmogelijk?

Neen! Dit verbod heeft namelijk alleen betrekking op goederenrechtelijke vermogens-splitsing: goederenrechtelijke overdracht met goederenrechtelijke, dus absoluut geldende, voorbehouden. Het geldt echter niet voor obligatoire splitsing: dit is de splitsing van goederenrechtelijke (absolute, dus tegen elke derde geldende) eigendom van een goed van de economische of contractuele (relatieve, dus alleen jegens de contractspartner geldende) eigendom ervan.

Fiducia cum amico - de stichting als beheerder

De stichting speelt vooral een rol als beheerder bij:

1. certificatie van aandelen (“administratiekantoor”)

2. beheer van derdengelden

3. gebruik van de stichting als trust.

ad a. STAK: Stichting-administratiekantoor

Aandelen kunnen worden “gecertificeerd”: ze worden juridisch overgedragen aan de stichting, die in ruil daarvoor certificaten (“ontvangstbewijzen”) aan de eigenaars uitgeeft. Het –deskundige- stichtingsbestuur gaat nu voor de –minder deskundige- aandeelhouders de rechten van die aandeelhouders uitoefenen (“beheren”).

De belangrijkste redenen voor certificering zijn:

• scheiding van zeggenschap en financieel belang. Dit kan met name gewenst zijn bij familiebedrijven en werknemersparticipaties (niet alle familieleden/werknemers zijn even snugger) en beursvennootschappen (hier gebeurt het om redenen van continuïteit)

• privacy van de aandeelhouder(s), van wie nu niet te achterhalen is wie hij is/wie zij zijn omdat de stichting hun rechten uitoefent en als rechthebbende geregistreerd staat. Een uitkomst voor degenen die liever niet in Quote 500 terecht komen, met bijbehorende risico’s!

De grondslagen van de beheerverhouding, dat wil zeggen de rechten en plichten van de stichting enerzijds en aandeelhouders anderzijds wordt omschreven in de certificaten zelf (contractuele grondslag) en de stichtings-statuten (statutaire grondslag). Met name de statutaire doelomschrijving stelt grenzen aan de beheersbevoegdheid van de stichting. De stichtingsstatuten bevatten verder regels over vier relaties: stichting//certificaathouders, stichting//NV of BV, certificaathouders//NV of BV, certificaathouders//andere certificaathouders.

Statutaire grondslag van de beheerverhouding bij certificering

De statuten zullen naast de doelomschrijving de volgende elementen bevatten:

• de aandelen worden beheerd voor rekening en risico van de certificaathouders;

• de stichting zal zo veel mogelijk in hun belang handelen;

• overige organisatorische bepalingen, zoals kwaliteitseisen voor het bestuur en andere organen, waarborging onafhankelijkheid van de beherende organen/personen, besluitvormingsprocedures en benoemingsvereisten gericht op kwaliteit en vermijding van belangenverstrengeling.

Contractuele grondslag van de beheerverhouding bij certificering

Deze wordt gevormd door de administratievoorwaarden, genoemd op de certificaten. Het karakter hiervan is omstreden:

• Zijn het “algemene voorwaarden”? een argument hiervoor is, dat ze voor alle aandeelhouders gelijk zijn. Maar ertegen pleit dat ze de beheersovereenkomst niet aanvullen, maar er de essentie van zijn. Bovendien zou deze opvatting leiden tot ongewenst onderscheid tussen aandeelhouders-natuurlijke personen (voor wie de “zwarte en grijze lijst” met verboden algemene voorwaarden gelden) en rechtspersonen (die niet beschermd worden door deze lijsten)

• Zijn administratievoorwaarden te beschouwen als “aanbod tot beheer” van de stichting? Schrijvers geven hieraan de voorkeur: “de aanvaarding van dit aanbod is vormvrij en ligt besloten in de rechtshandeling waarbij de aandelen- en certificaatoverdracht tot stand komt”

• Strijden administratievoorwaarden met het beginsel van contractsvrijheid? Zie 3:40 BW: zo lang de algemene voorwaarden niet in strijd zijn met wet, goede zeden of openbare orde en men vrij is om te bepalen met wie gecontracteerd wordt, is aan het beginsel van contractsvrijheid voldaan. Specifieke beperkingen van de contractsvrijheid bij certificering vloeien voort uit fiscale regelingen en regelingen met betrekking tot beursgenoteerde NV’s.

Inhoud van administratievoorwaarden

Administratievoorwaarden hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

• Welke aandelen, hoeveel daarvan worden door een certificaat vertegenwoordigd?

• Blokkerings- respectievelijk vervreemdingsregeling: aandeelhouder respectievelijk stichting mogen certificaten respectievelijk aandelen niet, dan wel alleen onder bepaalde voorwaarden vervreemden;

• Doorstortverplichting: de stichting is moet (“verplichte verstrekkingen, oftewel betalingen”) dan wel kan (“onverplichte verstrekkingen, oftewel uitkeringen”) dividenden die op de door haar beheerde aandelen verschijnen doorstorten. Deze verplichting komt niet in strijd met het uitkeringsverbod, zelfs niet als betaald/uitgekeerd wordt aan oprichters/bestuurders van de stichting, want deze verstrekkingen hebben geen statutaire maar een contractuele grondslag.

• Bepalingen met betrekking tot wijziging van certificeringsverhouding en decertificering: partijen zijn vrij hierover bepalingen in de certificaten op te nemen, ook als deze eenzijdige bevoegdheden van het stichtingsbestuur op dit gebied inhouden.

Fiscale regels over administratievoorwaarden: vereenzelviging

Onder bepaalde voorwaarden mogen certificaten voor doeleinden van de Nederlandse inkomstenbelasting worden vereenzelvigd met de aandelen waarvoor ze zijn ingeruild. (certificering van andere vermogensbestanddelen, zoals onroerend goed, is mogelijk. Daar vindt niet automatisch fiscale vereenzelviging plaats) De voorwaarden voor vereenzelviging zijn:

• Tegenover elk aandeel staat een(/meerdere) certifica(a)t(en) met een (totale) gelijk nominale waarde;

• De gecertificeerde aandelen kunnen niet worden verpand;

• Vervreemdingsopbrengst, dividend, voorkeursrechten en liquidatie-uitkeringen ter zake van de gecertificeerde aandelen wordt direct doorbetaald aan de certificaathouders;

• De certificaten zijn even vrij verhandelbaar als de aandelen waarvoor ze staan;

• De certificaten kunnen alleen tegen afgifte van de onderliggende aandelen worden ingetrokken of ingeleverd;

• de statuten en administratievoorwaarden van de stichting mogen geen bepalingen bevatten die vereenzelviging verhinderen.

Inhoudelijke beperkingen administratievoorwaarden bij beursvennootschappen

Art 2:118a BW geeft certificaathouders het recht om de stichting te verzoeken hen een stemvolmacht te verlenen met betrekking tot de onderliggende aandelen. Dit recht mag statutair alleen onder bepaalde omstandigheden worden beperkt, uitgesloten of herroepen. Bij meer dan 30% stemgerechtigdheid met betrekking tot de onderliggende aandelen is de certificaathouder volgens de Wft (Wet financieel toezicht) verplicht een openbaar bod uit te brengen op de andere certificaten en (eventueel) niet-gecertificeerde aandelen.

Nederlandse Corporate Governance Code: best-practice-codes met betrekking tot certificering, met name over bestuurlijke organisatie stichting en de wijze van uitoefening van stemrecht verbonden aan de gecertificeerde aandelen.

Euronext Rulebook II: nadere eisen omtrent certificering van de op de Euronext-beurs (Amsterdam) verhandelde aandelen.

Rechtsverhouding certificaathouder//stichting

Deze heeft enerzijds een contractueel (administratievoorwaarden), anderzijds een organisatierechtelijk (statutair bepaald) karakter.

Rechtsverhouding stichting//vennootschap

Deze wordt bepaald door de belangen van de aandeelhouders (fiduciair karakter) en de wettelijke beperkingen van de aandeelhoudersrechten van de stichting.

Rechtsverhouding certificaathouder//vennootschap

Deze vindt haar grondslag alleen in de wet: (voormalige) certificaathouders hebben bijvoorbeeld een wettelijk recht op inzage in de boeken van de vennootschap, mogen een verzoek tot enquête indienen. Bepaalde houders van bijzondere certificaten hebben bijzondere wettelijke rechten, zoals het recht om de aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen en daar het woord te voeren.

Rechtsverhouding tussen certificaathouders onderling

Deze kan op drie gronden gebaseerd zijn:

• De statuten kennen een certificaathouders-vergadering;

• Aan bepaalde certificaten zijn rechten verbonden om de aandeelhoudersvergadering bij te wonen en daar het woord te voeren;

• Soms hebben certificaathouders op grond van 3:259 BW een gezamenlijk pandrecht op de gecertificeerde aandelen.

Kenmerken van certificaten

Ze vertegenwoordigen een vorderingsrecht, en zijn dus net als deze rechten niet vrij overdraagbaar dan wel te bezwaren met een beperkt recht;

Er bestaan verschillende verschijningsvormen, met name het onderscheid op naam//aan toonder is van belang. De laatste soort is zeldzamer, en wettelijk verboden bij gecertificeerde BV-aandelen (hierdoor zou het besloten karakter van de BV worden ondergraven). Beide soorten hebben eigen, wettelijke, specifieke leveringsformaliteiten (ze worden geleverd door een akte, respectievelijk bezitsverschaffing)

Het zijn van aandelen afgeleide rechten, en dus zijn ze afhankelijk van die aandelen: 2:202 BW verbiedt daarom dat van BV-aandelen toondercertificaten worden uitgegeven.

Het certificaathoudersregister

Dit register bevat namen, adressen en andere gegevens die de certificaathouders verplicht zijn om aan de stichting op te geven. Het is niet openbaar: in de administratievoorwaarden is vastgelegd wie dit register mogen inzien. Het bijhouden van dit register is nodig bij uitgifte van certificaten op naam (de meerderheid) omdat:

• De certificaathouders moeten bijeengeroepen kunnen worden ter vergadering;

• Hen moeten mededelingen en dividenduitkeringen gedaan kunnen worden;

• Ze moeten de gelegenheid krijgen aan aandelen verbonden rechten uit te oefenen.

Flex-BV versus STAK

In het in oktober 2012 ingevoerde nieuwe BV-recht is het begrip “rechten verbonden aan aandelen” vervangen door “vergaderrechten”. Stem- en winstrecht-loze aandelen zijn mogelijk geworden. Hierdoor is het al op het niveau van de BV mogelijk om scheidingen aan te brengen tussen zeggenschap en financieel belang.

Deze regeling betekent een alternatief, maar géén vervanging van de certificeringsregeling want:

• Aandeelhouders van stemrecht-loze aandelen hebben altijd “vergaderrechten”, certificaathouders hebben die rechten alleen in speciale gevallen;

• Het stemrecht gaat bij certificering niet verloren, bij stemrecht-loze aandelen is dit wel het geval (dit is belangrijk als de medezeggenschap van derden beperkt moet worden: de stichting kan met haar gebundelde rechten tegenwicht bieden aan deze derden);

• Houders van stemrecht-loze aandelen hebben belangrijke medezeggenschap omdat bepaalde wijzigingen in de aan hun aandelen verbonden rechten hun toestemming vereisen;

• Certificering is flexibeler: de dwingendrechtelijke regelingen die gelden voor stemrecht-loze aandeelhouders, ontbreken ten aanzien van certificaathouders.

Stichting “Derdengelden”

Notarissen, advocaten en ook andere beroepsgroepen fungeren vaak als tussenpersoon tussen twee partijen, bijvoorbeeld bij een overdracht van een goed. Om te voorkomen dat de ene partij last heeft van een onverwacht faillissement of beslag bij de ander, wordt de koopsom bij de notaris gedeponeerd voordat het goed wordt overgedragen.

Wat nu als de notaris/advocaat failleert? In 1984 bleek dat de Hoge Raad vond dat de koopsom in het faillissement van de notaris viel. Daarom werd voor het notariaat de Stichting Derdengelden opgericht, die als tussenpersoon/beheerder – met de notaris als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder - fungeerde. In de advocatuur werd iets dergelijks geregeld in de Boekhoudverordening. Inmiddels is in het notariaat deze Stichting weer verdwenen, omdat het nieuwe artikel 25 Wet op Notarisambt de rekening waarop de notaris derdengelden deponeert, als afgescheiden vermogen betitelt.

Kenmerken van dergelijke derdengelden-stichtingen zijn:

• Basis niet in wet maar in voorschriften beroepsgroep;

• Fungeren als tussenpersoon in transactiepraktijk;

• Twee fiduciaire verhoudingen: met de koper (stichting beheert zijn gelden totdat aan zijn voorwaarden is voldaan) en met de verkoper (stichting beheert zijn gelden vanaf het moment dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, tot het moment van uitkering)

Deze fiduciaire verhoudingen liggen besloten in een aantal contractuele afspraken:

• De opdrachtverstrekking van koper aan beroepsvertegenwoordiger;

• De overeenkomst van de beroepsvertegenwoordiger met de Stichting;

• Een onherroepelijk derdenbeding in deze overeenkomst ten behoeve van koper respectievelijk verkoper.

De fiduciaire verhouding heeft een gemengd karakter: ze is enerzijds contractueel vastgelegd, en vindt anderzijds haar basis in de statuten van de stichting.

De “civil-law-trust”-stichting

Een “trust” komt voor in het common-law stelsel, en heeft als kenmerken:

• Een insteller van de trust (“settlor”)

• Een vermogensoverdracht door de settlor;

• Aan de trustbeheerder (“trustee”);

• Die dit vermogen beheert ten behoeve van derden (“beneficiaries”)

• Fiduciaire trekken (fiducia cum amico), maar het economisch belang ligt niet altijd bij de insteller.

Bij de instelling van een trust is grote vrijheid, er zijn dus vele soorten trusts. De belangrijkste zijn:

• (ir)revocable trust: settlor heeft (g)een contractueel recht om desgewenst de fiduciaire verhouding ongedaan te maken en zijn vermogen terug te krijgen.

• fixed trust/discretionary trust: trustee heeft amper/grote vrijheid in het vaststellen van de kring van begunstigden, de voorwaarden waaronder aan hen uitkeringen worden gedaan, et cetera.

“Trust-stichting”

Een trust-stichting kan tot op grote hoogte een met de trust vergelijkbare functie krijgen. Dit is het geval als een stichting een schenking verkrijgt (waardoor ze juridisch eigenaar wordt) onder de last deze te beheren voor een derde (“begunstigde/last-bevoordeelde”), aan wie onder bepaalde voorwaarden door de stichting uitkeringen gedaan worden. Deze last is in beginsel niet afdwingbaar (dit is het karakter van de last).

De schenking gebeurt, gezien haar karakter, om niet, maar er worden wel verplichtingen (lasten) en soms ook (opschortende/ontbindende) voorwaarden opgelegd aan de verkrijgende stichting. Deze verplichtingen kunnen soms zelfs in het belang zijn van het vermogen van schenker. Als dit te ver gaat, is geen sprake meer van een schenking wat fiscale en andere problemen veroorzaakt.

Uitkering is niet afdwingbaar, noch door de schenker, noch door de ontvanger. Artikel 7:184.1 BW bepaalt echter dat iedere belanghebbende vernietiging van de schenking kan vorderen als de begiftigde stichting zich niet houdt aan de voorwaarden waaronder de gift is gedaan.

Gebeurt de schenking onder opschortende voorwaarde, dan komt de eigendomsoverdracht pas tot stand bij vervulling van de voorwaarden. Dit eerste is nuttig als de schenking alleen onder bepaalde voorwaarden (bijvoorbeeld het faillissement of overlijden van schenker) wenselijk is. Let wel: een “schenking ter zake des doods” (7:177 BW) moet door schenker in persoon worden gedaan en moet worden vastgelegd in een notariële akte. Schenken onder een dergelijke voorwaarde kan snel Paulianeus zijn, of worden opgevat als ontduiken van successierecht.

Een schenking onder opschortende potestatieve voorwaarde is denkbaar. Dergelijke schenkingen zijn niet zonder meer toegestaan: een potestatieve voorwaarde is wettelijk verboden als ze het wezen van de verbintenis aantast.

Een schenking onder opschortende potestatieve voorwaarde is wel een schenking, meestal zal dit dus wel zijn toegestaan. Wordt onder opschortende potestatieve voorwaarde geschonken, dan is het wezen van de schenking over het algemeen zodanig aangetast, dat niet meer van een schenking kan worden gesproken. In dat geval zal de potestatieve voorwaarde niet zijn toegestaan. (samenvatter: wat als hij toch is gesteld? Is hij dan nietig?)

“Revocable trust”-stichting

Is er geschonken onder ontbindende voorwaarde dan wordt de eigendomsoverdracht ongedaan gemaakt door vervulling van de voorwaarde.

Bij een schenking onder ontbindende voorwaarde komt de constructie in de buurt van de revocable trust. Sinds 2003 is een herroepelijke schenking wettelijk niet meer verboden. Een dergelijke herroeping moet worden opgevat als het in vervulling gaan van een ontbindende “potestatieve” (: uitsluitend afhankelijk van de wil van schenker) voorwaarde.

Heeft de herroeping van de schenking ontbindende kracht? Maakt zij de schenking nietig of vernietigbaar? Gaat het vermogen wel of niet automatisch terug naar schenker bij herroeping?

In beginsel maakt herroeping de schenking nietig, als de stichting het geschonkene inmiddels heeft overgedragen aan een derde, heeft ook deze onder ontbindende voorwaarde van herroeping ontvangen. Ten aanzien van registergoederen was deze voorwaarde voor de derde kenbaar, bij andere goederen zal, als de stichting de voorwaarde niet vermeld heeft, de te goeder trouw handelende derde worden beschermd tegen de automatische vermogensterugkeer bij schenker. Het kan hierdoor nodig zijn om in de overeenkomst op te nemen dat in geval van herroeping alleen de nog niet doorgeleverde goederen automatisch in het vermogen van schenker terugkeren.

Hoofdstuk 27. maatschappelijke ondernemingen

Algemeen

Een maatschappelijke onderneming is een door een rechtspersoon in stand gehouden organisatie, locatie of andersoortige bundeling van kapitaal en personen met een maatschappelijke taak, al dan niet gecombineerd met een toelating, subsidie, vergunning of erkenning/keurmerk.

Voorbeelden van maatschappelijke ondernemingen: zorginstellingen, goede doelen, onderwijsinstellingen, woningcorporaties. Deze worden vaak in vereniging- of stichting-vorm georganiseerd omdat ze een niet-commerciële opzet hebben, niet gericht zijn op het uitkeren van winst en flexibel vorm te geven zijn.

Maatschappelijke ondernemingen worden niet alleen door het algemeen recht en boek 2 BW, maar ook door sectorwetgeving, fiscale regels, keurmerken, governance-codes en gedragscodes beheerst.

Bestuur van maatschappelijke ondernemingen: hogere eisen

Omdat deze organisaties met fondsen van derden werken, is kwaliteit, transparantie en controle op de wijze van werken van het bestuur voor buitenstaanders van groot belang. Om deze reden richt bovenstaande regelgeving zich onder meer op drie functiescheidingsmodellen:

1. Het bestuur-directiemodel: binnen één orgaan worden de functies van bestuur en toezicht gescheiden: dagelijks bestuur door directie (krachtens mandaat/volmacht, heeft een arbeidsrechtelijke relatie met de organisatie), toezicht en verantwoordelijkheid voor het handelen van deze directie ligt bij het bestuur.

2. Het one-tier-model: binnen één orgaan, het bestuur, worden twee functies gescheiden: het dagelijks- en het algemeen bestuur. Het dagelijks bestuur is uitvoerend en heeft een bestuursfunctie. Het algemeen bestuur is niet-uitvoerend en heeft een interne toezichtfunctie. Samen dragen ze de bestuurlijke verantwoordelijkheid.

3. Het Raad van Toezicht-model: nu zijn er twee organen: bestuur en Raad van Toezicht. Het eerste heeft een uitvoerende bestuursfunctie en draagt daarvoor verantwoordelijkheid. De Raad echter is niet-uitvoerend en heeft een interne toezichtfunctie.

De keus van het bestuursmodel wordt bepaald door onder meer:

• Omvang van de vereniging: toezicht door de ledenvergadering wordt lastiger als deze groter wordt, door groei van de vereniging neemt de behoefte aan een functioneel of organiek toezichtmodel toe. Interne transparantiebehoefte zal eerder leiden tot een functioneel model, externe transparantiebehoefte tot een organiek model.

• Sectorspecifieke regelgeving: deze vereist – in verband met extern toezicht - vaak een organiek model.

Intern toezicht houdt zich bezig met kwaliteitscontrole met betrekking tot de realisatie van de doelstellingen van de rechtspersoon, de uitwerking van missie en visie van de organisatie door het bestuur en de doelmatigheid en rechtmatigheid van de besteding van de middelen.

Goede-doelen-organisaties

De rechtsvorm van goede-doelen-organisaties is meestal een vereniging of een stichting, soms is sprake van een combinatie van beiden of een concernverband.

Regelgeving goede-doelen-organisaties:

• algemeen recht, boek 2 BW

• fiscale ANBI-regeling (giften aan Algemeen Nut Beogende Instellingen zijn aftrekbaar)

• diverse keurmerken

• Regeling Centraal Bureau Fondsenwerving (CBF): verbiedt one-tier-model

• Code Goed bestuur voor Goede Doelen (code-Wijffels) : bij grote organisaties (omzet boven 2,5 miljoen) wordt organieke functiescheiding vereist (model 3)

• Gedragscodes zoals

  • VFI (code van de branche-organisatie-vereniging voor goede doelen-organisaties)

  • Vereniging van Fondsen in Nederland-FIN (branche-organisatie vermogensfondsen)

  • Instituut voor Sponsoring en Fondsenwerving (ISF)

Deze gedragscodes schrijven geen bijzondere bestuursvorm voor, ook het one-tier-model is hier dus mogelijk.

Soms is bij het behartigen van een goed doel sprake van een combinatie van een vereniging en een stichting: de stichting werft en beheert dan het vermogen, de vereniging organiseert de activiteiten. Om deze organisaties soepel te laten samenwerken wordt gebruik gemaakt van diverse strategieën:

• Personele overlapping bestuursfuncties: een deel van de bestuurders/toezichthouders van de vereniging neemt plaats in bestuur- en toezichtsorganen van de stichting;

• Benoeming of voordracht daarvoor van bestuursleden van de stichting door de vereniging;

• Gezamenlijk meerjarenplan;

• Goedkeuringsvereiste van bepaalde bestuursbesluiten van de stichting door de vereniging.

Onderwijsinstellingen

Onderwijsinstellingen zijn zelf geen rechtspersonen, maar worden daardoor in stand gehouden. Eén rechtspersoon kan meerdere onderwijsinstellingen beheren.

Drie soorten rechtspersonen houden zich hiermee bezig:

• vereniging

• stichting

• publiekrechtelijke rechtspersoon: gemeente

Volgens de sectorspecifieke regelgeving is alleen in speciaal- en voortgezet onderwijs de verenigingsvorm mogelijk, in beginsel wordt een onderwijsinstelling echter in stand gehouden door een stichting. De publiekrechtelijke bestuursvorm is in de minderheid en neemt nog steeds af: de overheid draagt steeds meer verantwoordelijkheid op dit gebied over aan privaatrechtelijke organisaties.

Gevolg van de publiekrechtelijke voorgeschiedenis van het onderwijs is enige begripsverwarring: alleen in het publiekrecht bestaat de mandaat-vorm, waarbij een directeur aan een derde een taak opdraagt, waarbij ook de verantwoordelijkheid voor die taakvervulling op de derde overgaat. Het privaatrechtelijke (bijna-) equivalent van deze mandaat-vorm is de volmacht. Een gevolmachtigde directeur draagt echter niet de eindverantwoordelijkheid voor zijn acties! Ten onrechte blijft na privatisering vaak van mandatering van bevoegdheden sprake, terwijl sprake is van volmacht.

Om de algemene toegankelijkheid van openbaar onderwijs ondanks de privatisering daarvan te borgen, wordt in onderwijswetgeving een toezichthoudende rol toegekend aan de gemeenteraad. Deze heeft onder meer bevoegdheden tot benoeming en ontslag van interne toezichthouders, goedkeuring van statutenwijzigingen en ingrijpen bij ernstige taakverwaarlozing van het bestuur.

Voor bijzonder onderwijs geeft de wet geen- en sommige levensbeschouwelijke stromingen wel aanvullende regelgeving.

Regelgeving voor rechtspersonen die onderwijsinstellingen beheren

• Algemeen recht en boek 2 BW;

• Sectorspecifieke regelgeving:

  • WPO (Wet Primair Onderwijs)

  • WVO (Wet Voortgezet Onderwijs)

  • WEC (Wet op Expertisecentra: speciaal onderwijs)

  • WEB (Wet Educatie en Beroep: middelbaar beroepsonderwijs)

  • WHW (Wet Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek: HBO-instellingen en universiteiten)

WPO, WVO en WEC schrijven niet één bestuursmodel dwingend voor. De keus voor een bestuursmodel hangt af van factoren als organisatie-omvang, locatie, verspreiding instellingen, inrichting, omvang management, kwaliteit bestuurders. WEB en WHW eisen organieke scheiding van bestuur- en toezichtfuncties.

• Diverse governancecodes, opgesteld door brancheorganisaties, gericht op transparantie, intern toezicht, en doel- en rechtmatige activiteit in het kader van behartiging van duidelijk omschreven korte- en lange termijn-doelstellingen. Interne toezichthouders hebben goedkeurings- en adviesrechten en in een enkel geval het recht van amendement, maar de autonomie van het bestuur staat voorop.

• Wet goed onderwijs goed bestuur: Om voor subsidie in aanmerking te komen moet de rechtspersoon die een onderwijsinstelling beheert transparant zijn georganiseerd, aan een functiescheiding van bestuur en intern toezicht wordt veel belang gehecht.

Toezicht

Extern toezicht op onderwijs is naast intern toezicht nodig omdat onderwijs een openbaar belang is en uit openbare middelen bekostigd wordt. Gecontroleerd moet dus worden of het voldoet aan kwaliteitsnormen en of de erin geïnvesteerde middelen rechtmatig en doelmatig worden aangewend.

Intern en extern toezicht staan tot elkaar in een “communicerende-vaten-verhouding”: hoe beter (transparanter geregeld en uitgevoerd) het interne toezicht is geregeld, hoe soepeler het externe toezicht plaats zal vinden. Het externe overzichtstoezicht wordt uitgevoerd door de Onderwijsinspectie en (organen van) de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

Medezeggenschap

(ouders van) leerlingen en personeel hebben inspraak op basis van de volgende regelingen:

• Wet medezeggenschap Scholen (WMS): lagere en middelbare scholen moeten een MR hebben. Beheert de rechtspersoon meerdere onderwijsinstellingen dan is een gezamenlijke MR mogelijk. De MR heeft periodiek overleg met het bestuur.

• WPO, WVO, WEC: de MR heeft bindend voordrachtrecht met betrekking tot benoeming van één intern toezichthouder.

• WEB: verplichte instelling “deelnemers- (leerlingen-)raad”. Deze heeft instemmings- en adviesrechten tegenover het bestuur.

• WOR: het personeel van onderwijsinstellingen heeft eveneens advies- en instemmingsrechten, heeft invloed op de samenstelling van het toezichthoudend orgaan en recht tot bindende voordracht van tenminste één lid van de Raad van Toezicht.

• WHW: geeft keus tussen gezamenlijke of gescheiden medezeggenschap van personeel en studenten. Het bestuur van de instelling kan het gekozen medezeggenschapsmodel in samenspraak met het orgaan/de organen zelf wijzigen.

Zorginstellingen

Deze worden van oudsher in stand gehouden door stichtingen, tegenwoordig ook wel door in concernverband opererende rechtspersonen (vooral BV’s) met een stichting aan het hoofd.

Regelgeving: deze is vooral gericht op kwaliteit van de zorg en transparantie van het bestuur. Algemeen wordt organieke functiescheiding van het bestuur voorgeschreven.

Regelgeving zorginstellingen

De belangrijkste regelgeving voor het bestuur van zorginstellingen is vervat in:

• WTZi (Wet Toelating Zorginstellingen)

• Uitvoeringsbesluit WTZi

• Wmcz (Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen: instelling van cliëntenraden is verplicht, deze hebben advies- en instemmingsrechten en een bindend voordrachtrecht met betrekking tot benoeming van een lid van de raad van toezicht)

• WOR (wet op de Ondernemingsraden): bij meer dan 50 werknemers is instelling van een ondernemingsraad verplicht, deze heeft jegens het bestuur advies- instemmingsrechten. Sommige cao’s geven ook rechten met betrekking tot (medezeggenschap bij) benoeming van leden van de raad van toezicht en/of het bestuur.

• Zorgbrede Governancecode (ZBGC) 2010: navolging hiervan is door branche-organisaties verplicht gesteld. Voornaamste beginsel: “pas toe of leg uit”: afwijking van voorgeschreven codes is in bijzondere gevallen mogelijk, als dit gebeurt moet het in de (jaar-)verslaglegging van de instelling worden aangegeven en uitgelegd.

Zorginstellingen worden gefinancierd door de AWBZ. Toelating tot deze financiering wordt geregeld door de WTZi. Deze stelt transparantie-eisen, die vooral betrekking hebben op de bestuursstructuur, het enquêterecht en de bedrijfsvoering:

• bestuursstructuur: bij meer dan vijftig werknemers is een toezichthoudend orgaan verplicht.

• enquêterecht: bij grotere zorginstellingen (meer dan vijftig werknemers) is instelling van een cliëntenraad verplicht. Deze heeft het recht de Ondernemingskamer van Hof Amsterdam te verzoeken een onderzoek in te stellen naar het beleid van- en de gang van zaken binnen de instelling.

• bedrijfsvoering: deze hebben vooral betrekking op transparantie.

Toezicht op zorginstellingen

Extern overheidstoezicht op zorginstellingen wordt gerealiseerd door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) (kwaliteit en veiligheid zorg), de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) (ordening, betaalbaarheid, toegankelijkheid zorg) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) (voorkomen van misbruik van monopolie posities).

Woningcorporaties

Dit zijn organisaties die zich zonder winstoogmerk richten op het bouwen, beheren en verhuren van betaalbare woonruimte. Ze hebben de stichtings- of verenigingsvorm.

Regelgeving over woningcorporaties:

• Algemeen recht, boek 2 BW;

• Woningwet (WonW): een woningcorporatie moet bij koninklijk besluit worden toegelaten. Hiervoor moeten in de sociale huursector activiteiten zijn ondernomen die uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting zijn;

• BBSH (Besluit Beheer Sociale-Huursector): definieert deze activiteiten en de verdere voorwaarden voor toelating, geeft verplichtingen van corporaties jegens het Rijk, gemeenten, huurders en bepalingen over toezicht en werkzaamheden;

• Governance Woningcorporaties 2011 verdere uitwerking toezicht en werkzaamheden;

• Aanhangig: Wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen (“Herzieningswet”): ter verbetering van werkzaamheden en transparantie van de corporaties worden wijzigingen in bovenstaande wetten voorgesteld, waaronder een nog strengere organieke functiescheiding tussen bestuur en toezicht dan thans geldt.

Activiteiten van corporaties

De Herzieningswet maakt onderscheid tussen “diensten van algemeen economisch belang” (DAEB-diensten) en niet-DAEB-diensten. DAEB-diensten krijgen overheidsfinanciering uit het Waarborgfonds Sociale Woningen en gemeentegaranties.

Voorbeelden van DAEB-diensten zijn: verwerving, bouw, exploitatie, verhuur van laaggeprijsde (maximaal 660 euro) huurwoningen, AWBZ-woonzorg-complexen, vastgoed ter verbetering van de leefbaarheid in wijken (buurthuizen en dergelijken), niet-commerciële leefbaarheidsvoorzieningen (kleine sportvoorzieningen et cetera).

Toezicht op corporaties

De WonW geeft bevoegdheden aan de Minister van BiZa (controle rechtmatigheid toelating corporaties), Centraal Fonds Volkshuisvesting (financiële controle, rapportage over sector als geheel) Dit laatste Fonds wordt na invoering van de Herzieningswet vervangen door de Financiële Autoriteit Woningcorporaties.

Medezeggenschap werknemers en bewoners

Bij meer dan 50 werknemers hebben deze medezeggenschap op grond van de WOR.

De WonW en BBSH eisen dat de statuten van de corporaties aangeven hoe huurders en bewoners invloed hebben op de besluitvorming. In de Herzieningswet is hun positie verstevigd.

Hoofdstuk 28. het uitkeringsverbod bij vereniging en stichting

Algemeen: uitkering of betaling?

Een stichting of vereniging in enge zin (dus niet coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij) mag, zoals eerder vermeld, een commerciële onderneming drijven, maar niet ten doel hebben het doen van winstuitkeringen of het verschaffen van ander materieel voordeel (in natura of geld) aan oprichters/bemensers van organen respectievelijk leden. Hierbij moet een bevoordelingsbedoeling bestaan.

Uitkeringen waar een gelijkwaardige weder-prestatie tegenover staat (zoals salarissen, kostenvergoedingen) zijn te zien als “betalingen” en zijn wel toegestaan.

Ook een –redelijke- vergoeding voor terbeschikkingstelling van vermogen (“rente”) geldt niet als uitkering. Dit wordt aanvechtbaar als de hoogte ervan afhankelijk wordt gesteld van de winst.

Ook toegestaan zijn het anders dan door het doen van uitkeringen behartigen van vermogensbelangen van oprichters, bemensers van organen of leden en het verrichten van diensten ten behoeve van deze personen. Verder mogen bestuurders en bemensers (passende) vergoedingen ontvangen voor hun werkzaamheden voor de rechtspersoon.

Het winststreven mag zelfs in de doelstelling worden opgenomen, zolang die winst ten goede komt aan de stichting/vereniging zelf en de rest van haar doelstelling.

Gevolgen van schending van het uitkeringsverbod

Artikel 2:21 BW: “de rechtbank ontbindt de rechtspersoon wanneer of de statuten niet aan de eisen voldoen of de organisatie niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm valt”. Probleem: het onderscheid tussen beide situaties is niet duidelijk!

In ieder geval zal de rechtbank meestal gelegenheid bieden tot reparatie van statuten en organisatie voordat tot ontbinding wordt overgegaan.

Verder is niet duidelijk wie, naast het Openbaar Ministerie, precies belanghebbenden zijn bij een ontbindingsverzoek. Is dat ook een maatschappelijke organisatie (NGO = Non Governmental Organisation) die een met de stichting vergelijkbaar doel nastreeft en last heeft van de concurrentie van de stichting?

De Hoge Raad is genuanceerd in zijn uitspraken: de kring van belanghebbenden die ontbinding kunnen vorderen is niet in het algemeen aan te geven, deze wordt afgeleid uit (de omstandigheden van het geval waaronder) de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen alsmede uit de mate waarin en de wijze waarop de insteller van de actie in zijn belang getroffen is.

Schrijvers concluderen dat hieruit volgt dat een NGO onder omstandigheden als belanghebbende in de zin van art. 2:21 BW is aan te merken. Dit is het geval als:

• deze NGO een aan de stichting verwant doel nastreeft;

• de stichting blijkens haar statutaire doelstelling of feitelijke werkzaamheden voor ontbinding in aanmerking komt, bijvoorbeeld door het schenden van het uitkeringenverbod

Het belanghebbende-begrip in artikel 2:21 BW houdt dus iets anders in dan dat van 2:8 BW (“het krachtens wet of statuten bij de organisatie betrokken zijn”)

Hoofdstuk 29. de stichting binnen concernverband

Algemeen

Een concern of “groep” is op te vatten als een groep rechtspersonen die onderling sterk met elkaar zijn verbonden door contractuele en statutaire vermogens- en zeggenschaps-afspraken. Boek 2 BW geeft definities van de begrippen “dochtermaatschappij” (2:24a BW), “groep” en “groepsmaatschappij”

Het behoren tot een groep/concern is van belang: als een rechtspersoon tot een concern behoort, worden specifieke wettelijke voorschriften van toepassing omtrent (vooral) jaarrekening, juridische fusie en splitsing. In de rechtspraak heeft een concernverband gevolgen voor de aansprakelijkstelling van een organisatie door crediteurs van een groepsgenoot.

Moeder/dochterverhouding

2:24a BW van een dochtermaatschappij is sprake bij een formeel-juridische verbondenheid met de moeder waardoor deze overheersende zeggenschap over de dochter kan uitoefenen. Dat is het geval als de moeder, direct (zelf) of indirect (via een andere dochter):

• Alleen of samen met anderen meer dan de helft van de stemrechten in de dochter heeft;

• Lid/aandeelhouder van de dochter is en alleen of samen met anderen bevoegd is tot benoeming van meer dan de helft van het bestuur of de commissarissen van de dochter;

• Als vennoot volledig aansprakelijk is jegens de crediteurs van de dochter.

Hoewel bovenstaande eisen inhoudelijk gezien voor vennootschappen, NV en BV en verenigingen geschreven zijn, kan een stichting soms op één lijn worden gesteld met dergelijke rechtspersonen, als een andere rechtspersoon voldoende feitelijke en juridische zeggenschap over de stichting verwerft. Een stichting kan strikt genomen wel dochtermaatschappijen hebben, maar zelf moeilijk “dochter” zijn, omdat ze niet zoveel zeggenschap en vermogen mag opgeven dat de statutaire en feitelijke capaciteit tot het nastreven van haar doelstelling en het daarvoor beschikbare vermogen worden aangetast.

Zeggenschap over de stichting kan uit handen worden gegeven door:

• Statutaire bevoegdheden tot benoeming en ontslag van leden van het bestuur en andere organen;

• Goedkeuringsrechten met betrekking tot belangrijke besluiten;

• Initiatiefrechten met betrekking tot statutenwijziging en ontbinding;

• Het recht tot het geven van aanwijzingen aan het stichtingsbestuur;

• Rechten tot benoeming en ontslag van commissarissen;

• Feitelijke organisatie: invloed in de stichting kan ook worden verworven door een personele unie (gedeeltelijke overlap bij de invulling van bestuursfuncties: een/meerdere bestuurder(s)/commissaris(sen) van A is/zijn ook betrokken bij bestuur en/of toezicht van B)

Rollen van de stichting in een groep

2:24b BW: van een groepsmaatschappij is sprake bij sterke economisch-organisatorische verbondenheid met andere rechtspersonen, zich vooral uitend in een centrale leiding over de betreffende rechtspersonen. Een stichting kan leider zijn van de groep, maar ook lid ervan. Meestal is ze in dat geval tevens dochtermaatschappij.

Een stichting kan als administratiekantoor (“stichting administratiekantoor” of STAK) voor een certificerende NV of BV dienen. De NV/BV is dan géén “dochter” van de stichting: deze houdt de aandelen niet voor eigen rekening, de eraan verbonden stemrechten worden toegerekend aan de aandeelhouders, die de stichting opdracht gaven tot de uitoefening ervan.

Soms is een stichting opgericht om preferente of prioriteits-aandelen te beheren. Dit gebeurt vooral bij een dreigende beursoverval. In dit geval worden geen certificaten uitgereikt en verkrijgt de stichting vaak geen stemrecht op de aandeelhoudersvergadering. Is dat wel het geval, dan wordt de NV een dochter van de stichting.

Stichting en herstructurering

Als hiervoor statutair ruimte bestaat of kan worden gemaakt met betrekking tot de bescherming van doel en vermogen kan een stichting deel gaan uitmaken van een concern ten gevolge van een herstructurering. Deze kan inhouden:

• Juridische vermogens- en/of zeggenschapsoverdracht;

• Vermogens- en/of zeggenschapsoverdracht door splitsing;

• “laten doorzakken van de onderneming: vermogensoverdracht aan een nieuw op te richten rechtspersoon;

• vermogensoverdracht aan een bestaande rechtspersoon. In dit geval zal de overdragende stichting als tegenprestatie zeggenschapsrechten in de ontvangende rechtspersoon moeten krijgen. Vermogensoverdracht is relatief eenvoudig als het weinig of gelijksoortige vermogensbestanddelen betreft;

• Splitsing: Ook dit is een manier om de onderneming van de stichting te laten “doorzakken”. Hierdoor komt een vermogensovergang onder algemene titel tot stand, wat bij veel en/of ongelijksoortige over te dragen vermogensbestanddelen de voorkeur kan hebben. De splitsingsprocedure is (veel) omslachtiger en langduriger dan een (gelijksoortige of kleine) vermogensoverdracht.

Enkele vermogensoverdracht of splitsing is niet voldoende om van de stichting een groepsmaatschappij te maken: hiervoor zijn aanvullende overeenkomsten en statutaire bepalingen nodig over de financiering en bedrijfsvoering van de groep.

Deelname aan een concernverband heeft gevolgen met betrekking tot:

• Jaarrekening: een stichting die aan het hoofd staat van een groep moet een geconsolideerde jaarrekening uitbrengen.

• Juridische fusie en splitsing: deze kunnen via een vereenvoudigde procedure tot stand komen.

• (werknemers-) medezeggenschap: de WOR verplicht tot een centrale ondernemingsraad.

• Enquêterecht: een enquête kan door de gebruikelijke personen, organen en instanties worden ingesteld, maar ook door andere rechtspersonen binnen het concern (“concernenquête”)

• Aansprakelijkheid: een moedermaatschappij kan aansprakelijk zijn tegenover crediteuren van haar dochters. Of dit zo is, hangt af van de sterkte van het concernverband: dit moet zodanig zijn dat van de moeder een zorgplicht ten opzichte van de dochter(s) kan worden geëist, wat blijkt uit omstandigheden als indringende bemoeienis van de moeder met het beleid en beheer van de dochter, kennis bij de moeder over bedreiging van belangen van crediteuren van de dochter, en bestaan van een personele unie tussen moeder en dochter.

Hoofdstuk 30. medezeggenschap

Werknemers (WOR) en cliënten (Wmcz) van een door een rechtspersoon gedreven onderneming kunnen medezeggenschapsrechten hebben ten aanzien van bestuur en beleid ervan. Soms overlappen deze rechten.

Medezeggenschap van werknemers

Kernomschrijving van het begrip “onderneming” voor de WOR is: een maatschappelijk optredende zelfstandige organisatie van kapitaal en arbeid. Winststreven of zelfstandige organisatie als rechtspersoon zijn niet verplicht, dus ook niet-commerciële organisaties als ziekenhuizen vallen hieronder.

Afhankelijk van het aantal in deeltijd dan wel full time werkzame werknemers geeft de WOR meer of minder rechten aan die werknemers:

• Art. 2 WOR: Meer dan vijftig werknemers: instelling ondernemingsraad wettelijk verplicht. Deze oefent alle aan haar functie wettelijk gegeven rechten en plichten uit. Als een stichting meerdere ondernemingen drijft kan een gezamenlijke ondernemingsraad dan wel een centrale ondernemingsraad instellen. Dit laatste leidt tot een piramidale organisatie: de onderliggende ondernemingsraden hebben dan geen rechtstreekse centrale medezeggenschap meer.

• Art. 35c WOR: Meer dan tien werknemers: de ondernemer is verplicht een personeelsvertegenwoordiging in te stellen als de werknemers dat willen. Deze heeft minder rechten dan een ondernemingsraad, maar wel instemmingsrecht over arbeids- en rusttijden en ziekteverzuim en een adviesrecht over belangrijke voorgenomen besluiten die de arbeidsomstandigheden of het aantal arbeidsplaatsen beïnvloeden.

• Art. 35b WOR: Tussen tien en vijftig werknemers, en er is geen personeelsvertegenwoordiging: twee maal per jaar moet de werkgever een personeelsvergadering houden. Hier geeft de werkgever informatie over voor het personeel belangrijke voornemens en verwachtingen voor het komende jaar en wordt door hem advies gevraagd bij belangrijke voorgenomen wijzigingen van arbeidsplaatsen en – omstandigheden. Naleving van dit voorschrift kan via de kantonrechter worden afgedwongen.

De ondernemingsraad

Op grond van art. 2 WOR heeft de OR recht op informatie van- en overleg met werkgever: partijen komen regelmatig bij elkaar voor een overlegvergadering (volgens vergaderschema dan wel noodzaak, in het laatste geval op verzoek van een van partijen en voorafgaand aan het nemen van belangrijke besluiten door werkgever)

Informatieplicht werkgever

De ondernemingsraad heeft recht op informatie over:

• Alles wat hij nodig heeft voor goede taakvervulling;

• Financieel-economische zaken: algemene informatie en bespreking jaarrekening, voor non-profit-organisaties (die geen jaarrekening opmaken) financiële informatie die deze jaarrekening vervangen.

Adviesrecht OR

Het belangrijkste recht van de OR is het adviesrecht. Het speelt een belangrijke rol bij herstructurering. Het heeft betrekking op een aantal voorgenomen besluiten: werkgever moet deze (tijdig) aan de OR voorleggen en toelichten. Na advisering door de OR moet werkgever dit opvolgen dan wel gemotiveerd ervan afwijken.

Adviesplichtige besluiten zijn:

• “belangrijke” besluiten: literatuur, rechtspraak en medezeggenschaps-convenanten en cao’s vullen dit begrip nader in, in ieder geval gaat het om uitzonderlijke besluiten die niet tot de normale bedrijfsvoering behoren. Criteria die hier spelen zijn het gewicht van het besluit, de aard en omvang van de activiteiten van de onderneming en het aantal werknemers waarvoor het besluit gevolgen heeft.

• De financieel-economische besluiten van art 25.1 WOR, vooral:

  • besluiten tot overdracht van zeggenschap over de onderneming

  • besluiten tot het aangaan, wijzigen of verbreken van een duurzame samenwerking met (een) andere onderneming(en)

  • besluiten tot het beëindigen van de onderneming

  • besluiten tot belangrijke wijziging van de organisatie van de onderneming

• Belangrijke voorgenomen investeringen, die de liquiditeit en solvabiliteit, dus de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen

• Het kiezen en inhuren van een externe deskundige om over bovengenoemde besluiten te adviseren

Instemmingsrecht OR

tenzij deze materie in een cao is geregeld heeft de OR een instemmingrecht ten aanzien van een aantal limitatief opgesomde besluiten van arbeids-organisatorische aard (zie art 27 WOR), zoals ontslagregelingen, belonings- en functiewaarderingssystemen en arbeidstijdenregelingen.

Overige bevoegdheden OR

De overige bevoegdheden van de OR betreffen onder meer:

• Ontslag/benoeming bestuurder/(interim-)manager met hoogste zeggenschap over arbeid;

• Extra bevoegdheden in overleg met werkgever vastgelegd in medezeggenschapsconvenanten en cao’s;

• Bij structuur-coöperaties: aanbevelingsrecht voor benoeming van één commissaris en recht om bezwaar te maken tegen benoeming van commissarissen

Rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen die OR en ondernemer bij geschillen ter beschikking staan:

• Bij schending van het adviesrecht: speciale procedure art 25 WOR: beroepsrecht bij de Ondernemingskamer van Hof Amsterdam. Termijn: instelling van het beroep binnen een maand na kennisname van het zonder het verplichte advies dan wel in strijd daarmee genomen besluit. Behandeling meestal vier tot zes weken na ontvangst van het beroep, marginale toetsing (vooral met betrekking tot naleving van procedurevoorschriften en gedane toezeggingen en opgewekte verwachtingen), uitspraak meestal binnen zes weken daarna. Bij gegrondverklaring houdt deze een declaratoire uitspraak in dat de ondernemer niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. Hiernaast kan de Ondernemingskamer op verzoek voorzieningen treffen. Van deze uitspraak staat alleen cassatieberoep open. Een beslissing van de Ondernemingskamer tast de rechten van derden niet aan.

• Bij conflicten rond instemmingsrecht: speciale procedure art 27 WOR: beroepsrecht ondernemer: stemt de OR niet in, dan kan de ondernemer zich wenden tot de kantonrechter voor vervangende toestemming. Deze zal alleen worden gegeven als de weigering van de OR onredelijk is en de ondernemer zwaarwegende organisatorische, economische of sociale redenen heeft voor zijn beslissing. Beroepsrecht OR: handelt de ondernemer zonder/in strijd met de instemming van de OR, dan kan de OR binnen een maand na mededeling ervan zich schriftelijk op de nietigheid ervan beroepen en indien nodig de kantonrechter verzoeken om de ondernemer te verplichten uitvoeringshandelingen te staken.

• Algemene geschillenprocedure bij kantonrechter: art 36 WOR (alleen ontvankelijk na voorafgaande bemiddeling door bedrijfscommissie): afdwingen van een aantal in de WOR bepaalde verzoeken door ondernemer of OR. Dit is alleen ontvankelijk na voorafgaand advies van de bedrijfscommissie.

• 2:15 BW algemene belanghebbendenprocedure voor vereniging en stichting: deze staat onder omstandigheden ook open voor de ondernemingsraad, tenzij er een speciale WOR-procedure mogelijk is.

• Kort geding bij de civiele rechter (voorlopige voorziening bij spoedeisend belang)

• Geen enquêterecht bij Ondernemingskamer Hof Amsterdam, tenzij dit bij statuten of overeenkomst met de rechtspersoon is toegekend.

Medezeggenschap van cliënten van zorginstellingen

Op grond van de Wcmz zijn zorginstellingen verplicht tot het instellen van een cliëntenraad. Deze heeft de volgende rechten en bevoegdheden:

• Adviesrecht betreffende voorgenomen besluiten omtrent:

  • Fusie

  • Aangaan/wijzigen/verbreken duurzame samenwerking

  • Belangrijke organisatie(/statuten-)wijzigingen rechtspersoon

  • Belangrijke inkrimping/uitbreiding/wijziging werkzaamheden

  • Benoeming bestuurder die hoogste zeggenschap heeft over de arbeidsorganisatie

Rechtsmiddelen cliëntenraad

De cliëntenraad heeft de volgende rechtsmiddelen tot haar beschikking:

• een kantongerechtsprocedure voor het afdwingen van de naleving van een aantal wettelijke bepalingen zoals de instelling van een cliëntenraad;

• geschilbemiddeling door een vertrouwenscommissie: deze betreft kwesties waarin de cliëntenraad adviesrecht heeft, de commissie kan eventueel een bindende uitspraak doen.

Overlap van medezeggenschapsrechten werknemers en cliënten

Soms kan gelijktijdig door beide partijen bij vertrouwenscommissie (cliëntenraad) en Ondernemingskamer (OR) beroep worden ingesteld over besluiten waarover beiden adviesbevoegdheid hebben, bijvoorbeeld een fusiebesluit. Ook is samenloop mogelijk ten aanzien van het enquêterecht bij de Ondernemingskamer van art 6.2 Ub WTZi en 25 WOR.

Hoofdstuk 31. fiscale aspecten van stichting en vereniging

Vennootschapsbelasting

Beperkte belastingplicht bestaat (0) bij het drijven van een “onderneming”: (1) duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die (2) deelneemt aan het economisch verkeer met (3) het oogmerk om winst te behalen.

Ad 1: “arbeid”: alle werkzaamheden die het normaal vermogensbeheer te boven gaan.

Ad 2: deelname aan economisch verkeer: Niet als alleen voor besloten kring activiteiten worden verricht, nadere criteria jurisprudentie:

• Verrichten van diensten voor besloten groep die niet of nauwelijks kan wijzigen: geen belastingplicht;

• Toetreding tot deze groep is eenvoudig: wel belastingplicht;

• Diensten richten zich uitsluitend op algemene belangenbehartiging van leden: geen belastingplicht;

• Diensten richten zich op individuele belangenbehartiging van leden, tegen betaling: wel belastingplicht.

Ad 3: “winst beogen”: ook bij afwezigheid van statutair winstoogmerk, als “stelselmatig exploitatieoverschotten aanwezig zijn”(HR)

Ad 0: “onderneming” in de zin van de VpB is ook een non-profitorganisatie die de concurrentie voor wel-winst-beogende organisaties verstoort. (“Rythm&Blues”-arrest: popconcert non-profit-stichting concurreerde met door andere organisaties winst-beogend georganiseerde popconcerten; let op goede checklist AG Wattèl bij dit arrest)

Bij het bepalen van de beperkte belastingplicht wordt per activiteit vastgesteld of sprake is van het drijven van een onderneming:

Arrest CLB: de Stichting Centraal Laboratorium Bloedtransfusiedienst (CLB) had statutair geen winstoogmerk en verrichte wel- en niet concurrerende activiteiten ten opzichte van profit-organisaties. Haar bedrijfseconomische boekhouding gaf geen inzicht in het bedrijfseconomisch gebeuren per onderdeel. Hof: “nu een splitsing in haar wel- en niet concurrerende activiteiten niet mogelijk is, zijn al haar activiteiten belast”. Anders HR: “wanneer een redelijke schatting van de verdeling van deze activiteiten mogelijk is, heeft het Hof ongelijk”.

Geen belastingplicht bij geringe winst

Als de winst in een bepaald jaar minder dan 15.000 euro is, of hoger is maar in vier voorgaande boekjaren in totaal minder dan 75.000 euro bedroeg, is de onderneming vrijgesteld van VpB. Een verliesjaar wordt hierbij vastgesteld op nihil, compensatie van winst en verlies over die vier jaar is dus niet mogelijk.

Onbeperkte belastingplicht voor:

• instellingen werkzaam op het gebied van volkshuisvesting;

• Instellingen werkzaam op het gebied van het bank- en verzekeringswezen;

• Instellingen die als enige doelstelling hebben het ondernemen van bepaalde ondernemingsactiviteiten en het beleggen van de daarmee behaalde opbrengst. De hiermee behaalde beleggingswinst is belast ((HR: uitzondering op beginsel van splitsing van activiteiten, arrest over stichting die cursussen en examens organiseerde, 1986)

Omzetbelasting

Als een rechtspersoon zelfstandig een bedrijf uitoefent is hij voor de omzetbelasting “ondernemer”. De term “bedrijf” wordt ruim uitgelegd: alle werkzaamheden van fabrikanten, handelaars of dienstverrichters, waaronder ook vrije beroepsbeoefenaars, mits deze op regelmatige basis economische handelingen verrichten.

“bedrijf” volgens de Hoge Raad: in drie belangrijke uitspraken is bepaalde dat het, om van een “bedrijf” te spreken moet gaan om werkzaamheden tegen (1.) bedongen (2.) niet uitsluitend symbolische vergoeding. (3.) hieronder vallen geen giften, donaties en schenkingen”.

Arrest over orgeldraaier: de vergoeding was niet “bedongen”, dus orgeldraaier was niet BTW-plichtig.

Plaats van de prestatie

De plaats van de prestatie is van belang, want bij levering van goederen is de ondernemer BTW-plichtig op de plaats waar de goederen zich bevinden op het tijdstip van de levering.

Bij het verrichten van een dienst aan een particulier in Nederland, is in Nederland BTW verschuldigd.

Bij het verrichten van een dienst aan een BTW plichtig ondernemer in een ander land is geen Nederlandse BTW verschuldigd.

Ontvanger van de prestatie

De ontvanger van de prestatie speelt ook een rol:

• Stichting/vereniging die ondernemer zijn in de zin van de BTW, zijn BTW verschuldigd over uit het buitenland ontvangen diensten;

• Zijn zij geen ondernemer en ontvangen ze diensten uit niet-EEG landen, dan zijn ze ook BTW verschuldigd.

BTW-plicht van stichting en vereniging

In beginsel zijn stichtingen en verenigingen BTW-plichtig als ze regelmatig prestaties tegen vergoeding verrichten, als de prestaties in Nederland plaatsvinden. Sommige prestaties zijn vrijgesteld, zoals:

• Ontvangst van een vergoeding voor het verstrekken van kapitaal (rente);

• Verzorging en verpleging in een verpleeghuis;

• Diensten van erkende jeugdwerk-organisaties;

• Diensten van sportorganisaties (met een aantal uitzonderingen);

• Diensten van sociale en culturele organisaties, mits ze geen winst beogen;

• Fondsenwervende activiteiten (tot een bepaald bedrag): acties voor een “goed doel” (diverse doelen, in elk geval als de actie ten goede komt aan ANBI-instelling), mits de afnemer er nadrukkelijk op is gewezen dat het boven de kostprijs betaalde het doel ten goede komt, zowel de kostprijs als het daarboven betaalde aan het doel ten goede komt, en de “bevoegde inspecteur” (niet duidelijk uit tekst handboek wie hier wordt bedoeld) tevoren schriftelijk akkoord is met de bestemming van de opbrengst.

Aftrek of teruggaaf van BTW?

Aftrek van BTW is mogelijk voor zover BTW is betaald door een ondernemer voor met BTW belaste goederen en diensten. Deze aftrek is niet mogelijk voor zover deze goederen en diensten gebruikt worden voor vrijgestelde of niet-belastbare handelingen door de ondernemer.

Formele voorwaarden voor BTW aftrek:

• De BTW moet op een formeel juiste factuur (BTW apart vermeld) in rekening zijn gebracht;

• De BTW moet door een andere ondernemer in rekening zijn gebracht;

• Op de aftrek moet een beroep worden gedaan in het tijdvak waarin de factuur is ontvangen;

• Geen aftrek voor vrijgestelde prestaties;

• Geen aftrek voor BTW op niet-economische handelingen.

Een materiële voorwaarde voor BTW aftrek is, dat deze wordt geclaimd ter zake van aan de BTW aftrekkende ondernemer zelf verrichte leveringen en diensten.

“Pro rata-aftrek”: voor een ondernemer die een mengeling van van BTW vrijgestelde en met BTW belaste prestaties verricht is slecht gedeeltelijk aftrek van BTW betaald aan andere ondernemers mogelijk.

“herzieningsperiode”: BTW aftrek voor investeringsgoederen wordt bepaald aan de hand van het gebruik ervan over een aantal jaren. Ten aanzien van onroerend goed wordt de aftrek “herzien” (opnieuw bepaald aan de hand van het gebruik van het goed) in de eerste tien, bij roerend goed in de eerste vijf jaar na ingebruikname. Per jaar wordt in her eerste geval 10%, in het tweede 20% van de oorspronkelijk afgetrokken BTW herzien.

Aftrek bij niet-economische handelingen: gratis handelingen, bekostigd uit giften, zijn niet BTW plichtig. Bij nauw verband tussen economische en niet-economische handelingen wordt geschat voor welk percentage van de verrichte handelingen BTW -plicht bestaat, en voor welk percentage in verband daarmee aftrek van voorbelasting mogelijk is.

Successie- en schenkingsrecht

Stichting en vereniging die krachtens erfrecht of schenking vermogen verkrijgen, betalen hiervoor in beginsel successie- respectievelijk schenkingsrechten. Dit is anders als sprake is van een ANBI, een SBBI of een SBBI-steunstichting, zie het volgende hoofdstuk.

Particulieren die verkrijgen van stichtingen en verenigingen betalen schenkingsrecht, tenzij ze verkrijgen van een ANBI en de uitkering geschiedt in het algemeen belang.

Overdrachtsbelasting

Verkrijgingen van onroerende zaken door stichting en vereniging zijn belast met overdrachtsbelasting, tenzij deze goederen door erfrecht of schenking worden verkregen: in dat geval worden successie- dan wel schenkingsrechten geheven.

In art 15 WBR is en aantal vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting opgenomen voor vereniging en stichting, bijvoorbeeld bij verkrijging in het kader van fusie en splitsing door een ANBI-instelling dan wel een niet als VpB-ondernemer geldende stichting of vereniging.

ANBI, SBBI en SBBI-steunstichtingen genieten een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting.

Schenkingen door vereniging en stichting zijn belast met schenkingsrecht, tenzij het gaat om uitkeringen van ANBI-instellingen in het algemeen belang: hier geldt een vrijstelling van schenkingsrecht.

Hoofdstuk 32. bijzondere verschijningsvormen van stichting en vereniging

In dit hoofdstuk worden behandeld de ANBI, de SBBI, de APV (waaronder SPF, irrevocable discretionary trust en Liechtensteinse Anhalt) en hun fiscale voor- en nadelen.

ANBI: Algemeen Nut Beogende Instelling

Instelling in AWR (Algemene Wet Rijksbelastingen) genoemd. Op een aantal voorwaarden geeft de Inspecteur een beschikking waarbij een instelling wordt aangewezen als ANBI. Hierdoor kunnen de instelling en zijn donateurs bijzondere fiscale faciliteiten genieten.

Voorwaarden om als ANBI te worden aangemerkt:

• geen winstoogmerk;

• instelling dient (statutair en feitelijk) primair en uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen belang;

• niemand (behalve een eventuele steunstichting en ondersteunde stichting) kan rechtstreeks over het vermogen ervan beschikken;

• er wordt niet meer vermogen aangehouden dan redelijkerwijs noodzakelijk;

• beleidsbepalers krijgen alleen onkostenvergoeding en vacatiegeld;

• actueel beleidsplan geeft helder inzicht in (beoogde) activiteiten, administratie voldoet aan eisen;

• sinds 2012 zijn commerciële activiteiten toegestaan, mits deze binnen redelijke termijn geheel/nagenoeg geheel ten goede komen aan het algemeen belang genoemd in doelstelling;

• beheerkosten in redelijke verhouding tot bestedingen;

• eventueel liquidatiesaldo is bestemd voor gelijksoortig doel.

Van “algemeen belang” is in de regeling geen definitie opgenomen. In 2013 is een lijst van algemene belangen toegevoegd aan AWR: welzijn, cultuur, onderwijs, wetenschap, bescherming natuur en milieu, gezondheidszorg, jeugd- en ouderenzorg, ontwikkelingssamenwerking, dierenwelzijn, levensbeschouwing en spiritualiteit, bevordering democratische rechtsorde, volkshuisvesting.

Bijzondere vorm van ANBI: de culturele instelling: richt zich nagenoeg uitsluitend op cultuur (definitie hiervan is niet opgenomen, wel indicaties: lidmaatschap branchevereniging, verkrijging van bepaalde subsidies. Voorwaarde door verkrijging status is dat sprake is van een hoogwaardig cultuuraanbod dat voor zo veel mogelijk mensen toegankelijk is.

Hoofdregels uit de jurisprudentie over de ANBI:

• Algemeen belang staat hier niet tegenover beperkt maatschappelijk belang maar tegenover particulier belang. (kwalitatieve eis): amateursportverenigingen kunnen wel SBBI maar geen ANBI zijn;

• “uitsluitend of nagenoeg uitsluitend”: kwantitatieve eis: de werkzaamheden moeten tenminste voor 90% het algemeen belang dienen;

• Niet alleen de statutaire doelstelling maar ook de feitelijke werkzaamheden bepalen of van behartiging algemeen belang sprake is.

De ANBI-status heeft fiscale voordelen:

• Voor de instelling zelf: Voor ontvangen bedragen geldt een vrijstelling van schenkings- en successierecht. Bij het uitoefenen van ondernemingsactiviteit geldt in principe weliswaar vennootschapsbelasting (VpB-)plicht, maar bij beperkte winst geldt een vrijstelling. Culturele instellingen kunnen opteren voor onbeperkte belastingplicht. Bij bepaling van de met VpB belaste winst bestaan speciale aftrekposten: fictieve loonkosten, winst uit kenbare fondsenwervende activiteiten en dotaties aan bestedingsreserve.

• Voor donateurs van de instelling: Deze kunnen onder bepaalde voorwaarden giften in aftrek brengen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting.

• Voor ontvangers van giften van de ANBI: Particulieren die verkrijgen van stichtingen en verenigingen betalen schenkingsrecht, tenzij ze verkrijgen van een ANBI en de uitkering geschiedt in het algemeen belang.

SBBI: sociaal belang behartigende instelling

Anders dan bij ANBI staat bij de SBBI het particuliere belang op de voorgrond, al wordt door behartiging hiervan een sociaal doel gediend.

Voorbeelden: amateursportverenigingen, niet-commerciële dorpshuizen, buurtverenigingen, muziekverenigingen, instellingen die (net) niet onder de ANBI-criteria vallen omdat ze (net) minder dan 90% een algemeen belang dienen.

Voorwaarden voor kwalificatie als SBBI:

• Statutair en feitelijk wordt een sociaal belang behartigd;

• Er zijn (voor de VpB) geen ondernemingsactiviteiten, of een vrijstelling met betrekking daartoe;

• Beleidsbepalers ontvangen slechts onkostenvergoeding en vacatiegeld;

• Vestiging instelling binnen Koninkrijk, Europa of door Minister aangewezen land.

Fiscale voordelen van SBBI-status:

• Verkrijgingen door de instelling zijn vrijgesteld van successie- en/of schenkingsrecht;

• (alleen) periodieke giften aan de instelling zijn aftrekbaar mits het gaat om een vereniging met meer dan 25 leden;

• Giften aan een steunstichting SBBI (opgericht met enkele doel geld in te zamelen voor bijzondere investeringen/activiteiten van een landelijke SBBI op gebied van sport of muziek) zijn onder voorwaarden als persoonlijke aftrekpost op te voeren voor de donateur;

• Geen VpB-plicht bij ontbreken ondernemingsactiviteit, is hiervan wel sprake dan bestaat bij geringe winst vrijstelling hiervan;

• Bij hogere winst kunnen fictieve loonkosten voor vrijwilligers hierop in aftrek worden gebracht;

• Onder bepaalde voorwaarden kan een bestedingsreserve worden gevormd.

Stichting als afgezonderd particulier vermogen (APV)

Sinds 2010 zijn in de wet IB antimisbruikbepalingen opgenomen om heffingsvacuüms veroorzaakt door “zwevend” vermogen te voorkomen. Over zwevend vermogen kan namelijk geen belasting geheven worden: er kan geen eigenaar voor worden aangewezen.

Er is sprake van een APV als met het doelvermogen voor meer dan 15% een particulier belang wordt beoogd. SBBI zijn expliciet van de regeling uitgezonderd.

Drie hoofdsoorten APV:

• SPF (Antilliaanse Stichting Particulier Fonds): inbrenger brengt zijn vermogen hierin in, SPF wordt eigenaar, is verplicht het uit te keren aan door inbrenger aan te wijzen begunstigden. Begunstigden hebben geen rechtens afdwingbare aanspraak op uitkering. Deze structuur is soms zonder fiscale gevolgen mogelijk, namelijk als inbrenger niet (meer) in Nederland woont en de SPF niet in Nederland is gevestigd.

• Irrevocable discretionary trust: vergelijkbaar met SPF.

• Liechtensteinse Anstalt: niet verder besproken.

Hoofdlijnen APV-regeling 2010 met betrekking tot toerekening:

• APV worden toegerekend aan inbrenger (bij fictie) en dan belast met IB, schenkings- en /of successierecht;

• Uitkeringen uit het APV zijn belast met schenkingsrecht, de hoogte hiervan is afhankelijk van de mate van verwantschap van ontvanger met inbrenger;

• Inbreng wordt niet als schenking gezien ter voorkoming van dubbele heffing bij latere schenking door APV;

• Als inbrenger overlijdt, wordt het APV toegerekend aan zijn erfgenamen.

Uitzonderingen op deze toerekening:

• Geen toerekening van vermogensbestanddelen waarover elders een redelijke winstbelasting wordt geheven;

• Erfgenamen kunnen tegenbewijs voeren tegen het vermoeden dat zij begunstigde zijn, om te voorkomen dat zij successierecht verschuldigd zijn over vermogen dat ze nooit zullen toucheren. (als dat hen lukt, ontstaat zwevend vermogen)

Met het doelvermogen van een APV wordt voor meer dan 15% een “puur” particulier belang beoogd. Dit is het kenmerkende verschil tussen een APV enerzijds en anderzijds een ANBI (beoogt algemeen belang) en SBBI (beoogt een bijzonder soort “sociaal-cultureel getint” particulier belang en is daarom uitgezonderd van APV regeling).

Tegenbewijsregeling voor de Nederlandse trust-stichting

Als een Nederlandse erflater een trust-stichting wil instellen zodat zijn erfgenamen geen successierecht betalen omdat ze op het moment van overlijden nog niet als erfgenaam aan te wijzen zijn, kan dat alleen als al deze erfgenamen kunnen bewijzen dat ze nooit begunstigde van de stichting kunnen worden. Lukt dit één van de erfgenamen niet, dan is hij successierecht verschuldigd over het totaal van het aan de stichting nagelaten vermogen.

Toch kan een Nederlandse stichting als “civil law trust” voor in het buitenland wonende natuurlijke personen een fiscaal alternatief zijn voor de buitenlandse “common law trust”. Inkomstenbelasting en schenkingsrecht ter zake van inbreng in de stichting worden namelijk alleen geheven als de inbrenger in Nederland woont of belastingplichtig is als buitenlands belastingplichtige. Een in het buitenland wonende inbrenger kan dus vermogen inbrengen in een Nederlandse stichting zonder belasting te betalen.

De stichting als administratiekantoor (STAK) (bij certificatie van aandelen)

Een dergelijke stichting is in het algemeen niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, ze drijft geen onderneming. De STAK is juridisch eigenaar van de beheerde bezittingen (meestal, maar niet altijd, aandelen).

De Hoge Raad ziet de STAK fiscaal als (juridisch) “eigenaar” van de bij de aandelen behorende winst uit onderneming, aanmerkelijk belang en deelnemingsvrijstelling, tenzij het gehele economisch belang bij de anderen (de certificaathouders) ligt.

De wetgever ziet voor belastbaarheid in box 3 de certificaathouders echter niet als eigenaar van de door de STAK beheerde vermogensbestanddelen.

Hoofdstuk 33. fiscale aspecten van de coöperatie

Coöperaties worden gehouden en bestuurd door leden die tevens klant ervan zijn. Voorbeelden hiervan zijn zuivel- en bank-coöperaties. Door de flexibele inrichtingsmogelijkheden en fiscale voordelen worden ze tegenwoordig ook veel gebruikt als (internationale) holdingvennootschappen.

Coöperaties en vennootschapsbelasting (VpB)

Voor de belastingplicht op grond van de VpB geldt de duale benadering:

• Enerzijds wordt de coöperatie gezien als verlengstuk van de ondernemingen van haar leden;

• Anderzijds wordt ze als een zelfstandige onderneming gezien.

Gevolg: er wordt onderscheid gemaakt tussen “winst” van de coöperatie als zelfstandige onderneming (belast met 25% bij de coöperatie zelf) en daarvan aftrekbare “verlengstukwinst” (belast bij de leden).

Als een coöperatie als houdstermaatschappij optreedt, kan zij als houdstermaatschappij optreden voor dochtermaatschappijen. Zij heeft dan een fiscale deelnemingsvrijstelling betreffende alle voor- en nadelen uit hoofde van een kwalificerende deelneming (zoals dividenden, vermogenswinsten en – verliezen). Deze vrijstelling is in beginsel van toepassing op alle binnen- en buitenlandse belangen van tenminste 5 %. Over deze belangen wordt dan geen vennootschapsbelasting verschuldigd. Andere inkomensbestanddelen zoals rente op vorderingen en schulden vallen buiten de deelnemingsvrijstelling en zijn dus in beginsel wel belastbaar respectievelijk aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting.

Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan kan de coöperatie voorts een fiscale eenheid vormen met haar dochtermaatschappijen. De belangrijkste voorwaarde is dat ze 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen van de dochters houdt. In dat geval wordt belasting geheven alsof sprake is van slechts één belastingplichtige: de moeder.

Dividenduitkeringen aan de coöperatie bij deelnemingsvrijstelling: bronbelasting op dividenden van een deelneming is niet verrekenbaar voor de VpB omdat de ontvangen dividenden niet tot de belastbare winst van de coöperatie behoren. Het beperken van bronbelasting is dus van belang. Hierbij zijn drie situaties te onderscheiden:

• Er wordt voldaan aan de Europese moeder-dochter-richtlijn: dividenduitkeringen zijn - op een aantal voorwaarden - vrijgesteld van bronbelasting.

• Een van de 95 belastingverdragen waarbij Nederland is aangesloten beperkt bronbelasting;

• Noch de moeder-dochter-richtlijn is van toepassing, noch de coöperatie is inwoner van een verdragsland: er is geen mogelijkheid tot reductie van bronbelasting.

Dividenduitkeringen aan de coöperatie bij deelnemingsvrijstelling: bronbelasting op dividenden van een deelneming is niet verrekenbaar voor de VpB omdat de ontvangen dividenden niet tot de belastbare winst van de coöperatie behoren. Het beperken van bronbelasting is dus van belang. Hierbij zijn drie situaties te onderscheiden:

• Er wordt voldaan aan de Europese moeder-dochter-richtlijn: dividenduitkeringen zijn - op een aantal voorwaarden - vrijgesteld van bronbelasting.

• Een van de 95 belastingverdragen waarbij Nederland is aangesloten beperkt bronbelasting;

• Noch de moeder-dochter-richtlijn is van toepassing, noch de coöperatie is inwoner van een verdragsland: er is geen mogelijkheid tot reductie van bronbelasting.

Dividenduitkeringen aan de coöperatie bij deelnemingsvrijstelling: bronbelasting op dividenden van een deelneming is niet verrekenbaar voor de VpB omdat de ontvangen dividenden niet tot de belastbare winst van de coöperatie behoren. Het beperken van bronbelasting is dus van belang. Hierbij zijn drie situaties te onderscheiden:

• Er wordt voldaan aan de Europese moeder-dochter-richtlijn: dividenduitkeringen zijn - op een aantal voorwaarden - vrijgesteld van bronbelasting.

• Een van de 95 belastingverdragen waarbij Nederland is aangesloten beperkt bronbelasting;

• Noch de moeder-dochter-richtlijn is van toepassing, noch de coöperatie is inwoner van een verdragsland: er is geen mogelijkheid tot reductie van bronbelasting.

Coöperaties en dividendbelasting

Civielrechtelijk is een coöperatie geen vennootschap, voor de wet-VpB evenmin, maar voor de Wet IB wordt ze daar soms mee gelijkgesteld.

Coöperaties zijn in beginsel alleen onderworpen aan dividendbelasting als ze kunnen worden aangemerkt als een “andere (anders dan NV en BV) vennootschap met een geheel of gedeeltelijk in aandelen verdeeld kapitaal”.

Criteria die de Hoge Raad hanteert om vast te stellen of dit zo is:

• Er is een kapitaal, verdeeld in gelijke of evenredige aandelen;

• De vervreemding van aandelen moet kunnen gebeuren zonder toestemming van de andere vennoten;

• Kenmerkend: de vennoten zijn hoofdzakelijk kapitaalverschaffers, het verschaffen van kapitaal is (veel) belangrijker dan de onderliggende samenwerkingsrelatie.

Om heffing van dividendbelasting te voorkomen wordt meestal in de statuten opgenomen dat aandelen niet vervreemdbaar zijn zonder toestemming van de andere vennoten.

Inhoudingsplicht bij misbruiksituaties

Het lidmaatschapsrecht van een coöperatie wordt gelijkgesteld met een aandeel als

• de coöperatie direct of indirect aandelen houdt met het voornaamste doel om dividendbelasting of buitenlandse belasting bij een ander te ontgaan, en

• het door die ander gehouden lidmaatschapsrecht hoort niet tot ondernemingsvermogen.

Onderscheid hierbij of het gaat om een coöperatie met een belang in een buitenlands of een Nederlands lichaam:

De coöperatie heeft een belang in een buitenlands lichaam: er is dan sprake van inhoudingsplicht als cumulatief sprake is van:

• het belang wordt gehouden met het voornaamste doel om buitenlandse belasting bij een ander te ontgaan; (“ontgaansmotief”)

• de coöperatie vervult geen reële functie;

• het lidmaatschapsrecht in de coöperatie hoort niet tot ondernemingsvermogen.

De coöperatie heeft een belang in een Nederlands lichaam: onderscheid in dat geval:

• niet-toerekenbaar lidmaatschapsrecht: inhoudingsplicht bij ontgaansmotief en ontbreken reële functie;

• toerekenbaar lidmaatschapsrecht: inhoudingsplicht bij ontgaansmotief, ontbreken reële functie en vrij uitkeerbare reserves bij de Nederlandse vennootschap.

Hoofdstuk 34. De toekomst van stichting, vereniging, coöperatie en OWM

Inleiding

op 1 januari 2013 stonden ingeschreven:

• 157 000 stichtingen

• 140 000 verenigingen

• 5000 coöperaties

• 300 OWM

De stichting heeft de laatste decennia een enorme vlucht genomen door zijn flexibele monistische rechtsvorm, die grote organisatorische ruimte geeft.

De vereniging is ook toegenomen in populariteit, echter minder dan de stichting: voor de vereniging bestaat meer regelgeving en ook door zijn dualistische organisatie (verdeling van bestuursmacht tussen bestuur en ledenvergadering) is ze minder breed toepasbaar.

Coöperaties hebben een grote vlucht genomen, ook door de crisis: door deze rechtsvorm worden markteconomische doelen gecombineerd met maatschappelijke belangenbehartiging van de leden.

Alleen de OWM kan langzamerhand als vergeten rechtsvorm worden gezien. Schrijvers bespreken hierna de door hen voorziene en aangeraden toekomstige regelingen.

Stichting

Betere regelgeving is in ontwikkeling en nodig met betrekking tot

• Intern toezicht (governance)

• Overheidstoezicht

• Transparantie (tegengaan tegenstrijdig belang)

• Publicatieplicht van balans en staten van baten en lasten

Stichting: governance:

• Geen wettelijke regeling van intern toezicht, deze is wel wenselijk. Statutair kan intern toezicht al wel geregeld worden, ook sectorwetgeving voorziet erin.

• In 2013 is voor NV’s en BV’s het one tier board bestuursmodel (AB-DB splitsing) verplicht gesteld, waardoor binnen het bestuur een scheiding is aangebracht tussen bestuur- en toezichttaken. Schrijvers raden aan deze regeling van toepassing te verklaren op de stichting.

• De nieuwe regeling van 2:9 BW over sancties op onbehoorlijke taakvervulling door stichtingsorganen zou niet alleen op bestuur, maar ook op andere (toezichthoudende) organen van toepassing moeten worden verklaard.

• Er zou een tegenstrijdig-belangregeling moeten worden opgenomen, vergelijkbaar met de regeling van de recente Wet Bestuur en Toezicht voor NV en BV. Door deze wet wordt niet pas bij externe vertegenwoordiging, maar al bij de interne besluitvorming voorkomen dat sprake is belangenverstrengeling.

Stichting: Overheidstoezicht:

Repressief overheidstoezicht op stichtingen is momenteel beperkt tot risicomeldingen omtrent witwassen, terrorisme en strijd met de openbare orde door Kamer van Koophandel, notarissen, het Openbaar Ministerie en wetshandhavers. In zeer duidelijke gevallen zal het Openbaar Ministerie bij dit soort signalen repressieve actie ondernemen.

Een goede regeling ter voorkoming van wanbeleid door stichtingsbesturen ontbreekt echter, van algemeen preventief overheidstoezicht op de kwaliteit van stichtingen is geen sprake.

Vormen van dergelijk kwaliteitstoezicht zijn geregeld in sectorale regelgeving en de ANBI-regeling.

De enquêteregeling zou na uitbreiding een rol kunnen spelen in het voorkomen van wanbeleid.

Stichting: Transparantie, publicatieplicht financiële gegevens:

Als een stichting geen onderneming in stand houdt of onder een speciale sectorwetgeving valt, is zij voor buitenstaanders niet transparant.

Wetsvoorstel: in 2014 wordt de stichting verplicht tot de publicatie van balans, van baten en lasten en een lijst van door de stichting ontvangen giften.

Schrijvers raden aan ook een publicatieplicht op te nemen met betrekking tot de bezoldiging van leden van de belangrijkste bestuursorganen, gezien de maatschappelijke onrust hierover.

Stichting: Europese ontwikkelingen

In 2012 is een voorstel gedaan door de Europese instellingen voor een Europese stichting (FE). Deze is bedoeld voor grensoverschrijdende “ANBI”-s: voor deze instellingen wordt het overheidstoezicht versterkt. Deze wetgeving gaat waarschijnlijk tot stand komen.

De toekomst van de vereniging

Een vereniging is minder flexibel toepasbaar dan de stichting door zijn dualistische karakter (beslismacht en toezicht verdeeld over ledenraad en bestuur). Hierdoor wordt deze rechtsvorm minder misbruikt dan de stichting. Toch verwachten schrijvers ontwikkelingen met betrekking tot de vereniging, vooral over:

• In- en extern toezicht: vooral invoering van een wettelijk verplicht monistisch bestuursmodel en een basisregeling met betrekking tot taak en bevoegdheden van een intern toezichtorgaan;

• Verbetering van transparantie: onder omstandigheden is een publicatieplicht ook voor niet-commerciële verenigingen raadzaam, vooral met betrekking tot financiële gegevens;

• Ontwerp van een regeling voor een Europese Vereniging (EA) Deze in 1993 voorgestelde regeling is in 2006 weer ingetrokken. Nar verwachting zal de discussie hierover opnieuw worden gestart.

De toekomst van de coöperatie

De coöperatie is sterk in opkomst, er zijn er momenteel 5000 actief, vooral in de landbouw, financiële dienstverlening, verzekeringssector, zorg, onderwijs en vrije beroepen.

Om het grote economische belang en de van andere organisaties duidelijk andere maatschappijvisie (voor en door leden, meestal geen winstoogmerk) bij de coöperatie achten de schrijvers het verduidelijken en verbeteren van enkele punten door de wetgever nodig:

• Opzegbaarheid en opzegtermijn;

• Materiële kenmerken van de coöperatie;

• Wijzigingen van in- en extern toezicht;

• Wijziging van de structuurregeling voor he monistische bestuursmodel (ingevoerd voor NV en BV) moet ook op de coöperatie van toepassing worden verklaard.

De toekomst van de OWM

De OWM is de enige van de besproken rechtsvormen die min of meer “vergeten” dreigt te raken. Dit kan veranderen als zij het verzekeringsbedrijf niet zelf hoeft uit te oefenen maar ook kan “doen uitoefenen”, zodat, als dat de bedoeling is, niet hoeft te worden uitgeweken naar de constructie van een houdster-coöperatie met aandelen in een verzekerings-NV.

Een Europees voorstel voor een Europese OWM is in 1993 ingebracht en in 2006 ingetrokken. Nieuwe ontwikkelingen worden voorlopig niet voorzien.