Samenvatting De methode van het materiële strafrecht

Deze Samenvatting  bij De methode van het materiële strafrecht van Rozemond is geschreven in 2015

Hoofdstuk 1 Methode

In de wet staan veel algemene begrippen die niet verder worden geformuleerd. Voorbeelden van deze algemene begrippen zijn ‘begin van uitvoering’ en ‘noodweerexces’. Doordat deze begrippen niet in de wet zijn geformuleerd moet de rechter bepalen hoe hij deze algemene begrippen toepast in concrete gevallen. Het doel hiervan is om maatschappelijk onaanvaardbaar gedrag strafbaar te stellen. Er zijn echter moeilijke gevallen waarin het niet zeker is of er sprake is van strafbaar gedrag. Is er sprake van een begin van een uitvoering wanneer je een hakbijl koopt ter voorbereiding van een inbraak? Is er sprake van een begin van een uitvoering als je met deze hakbijl uit de auto stapt voor het huis waar je wilt gaan inbreken? Dergelijke vragen kunnen de oorzaak zijn van rechtspraak waarin een rechter uitspraak doet of een specifieke gedraging valt onder een algemeen begrip. De criteria worden geformuleerd in standaardarresten. Vaak zijn deze criteria niet concreet genoeg en worden ze nader omschreven in variatiearresten. In een positief variatiearrest wordt een gebeurtenis met behulp van criteria geformuleerd door de Hoge Raad onder een wetsbegrip gebracht. In een negatief variatiearrest legt de Hoge Raad uit waarom de specifieke gebeurtenis niet onder een wetsbegrip valt.

Medeplegen is een voorbeeld voor zo’n algemeen begrip. In de wet staat geen duidelijke omschrijving van medeplegen. In het standaardarrest Wormerveerse brandstichting wordt een criterium gegeven. Deze luidt: “een medepleger is iemand die volledig en nauw met de pleger van het feit samenwerkt.” Volledig en nauwe samenwerking is vaag criterium. De Hoge Raad heeft dit criterium nader uitgelegd in de variatiearresten. Lijken de feiten uit een casus sterk op de feiten uit de positieve variatiearresten Bacchus of Overval te Oirschot dan kan je aannemen dat er in de casus sprake is van medeplegen. Lijken de feiten meer op de feiten uit het negatieve variatiearrest Sportkantine dan ziet het er naar uit dat er geen sprake is van medeplegen.

De stappen die je moet maken bij de methode van het materiële strafrecht is als volgt:

1. Zoek het algemene begrip op in een wettelijke bepaling

2. Zoek het criterium van het algemene begrip op in een standaardarrest

3. Vergelijk de feiten van het geval met de feiten van het standaardarrest en de variatiearresten

4. Beoordeel of de casus onder het algemene begrip valt of niet.

Deze methode zorgt voor complicaties. Vaak zijn criteria alsnog niet helemaal duidelijk en gebruikt de Hoge Raad wisselende formuleringen. Het is niet altijd helder of een afwijkende formulering betekent dat het criterium hetzelfde is gebleven of dat het criterium is veranderd.

Dit zijn de belangrijkste standaardarresten gekoppeld aan een algemeen begrip en aan de beknopte beschrijving van het bijhorende criterium.

Hoofdstuk 2 Legaliteit

1 Inleiding

Het legaliteitsbeginsel is te vinden in art. 1 SR, art. 16 GW, art. 7 EVRM en art. 15 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Volgens het legaliteitbeginsel is geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Het legaliteitsbeginsel berust op twee fundamentele gedachten. Ten eerste rechtszekerheid verschaffen aan burgers. Ten tweede wettelijke strafbepalingen legitimeren. Dit hoofdstuk gaan we kritisch kijken naar deze rechtszekerheidsgedachte en het idee van democratische legitimatie.

2 Rechtszekerheid

Het doel van het legaliteitsbeginsel is rechtszekerheid scheppen voor burgers. Als burgers weten wat een strafbare gedraging is kunnen zij hier hun gedrag op afstemmen. Een probleem is dat maar weinig burgers de wettekst kennen of begrijpen. De juridische formulering van de wettekst is voor de doorsnee burger te moeilijk. Het is dus nog maar de vraag of de inhoud van de wettekst het gedrag van burgers stuurt. Wat wel het gedrag kan sturen is de sociale normen die uit wetteksten voortvloeien. Wanneer het strafrecht op de juiste manier zou functioneren zou er bij de toepassing van de strafbepaling de sociale norm die de meeste burgers kennen en accepteren gehandhaafd worden.

Rechtszekerheid is voor overheidsfunctionarissen heel belangrijk. Een overheidsfunctionaris mag alleen gebruik maken van strafvorderlijke dwangmiddelen als er sprake is van een strafbaar feit. Een verachte mag alleen bestraft worden als een strafbaar feit kan worden gekwalificeerd. Deze bepalingen beschermen burgers tegen willekeurig optreden van opsporingsambtenaren en rechters. De wettekst verschaft echter geen volledige duidelijkheid aan overheidsfunctionarissen. Dit komt door de relatieve onbepaaldheid van begrippen, relatieve onkenbaarheid van de werkelijkheid en de relatieve veranderlijkheid van de sociale werkelijkheid.

In een wettekst staan algemene begrippen. Een voorbeeld van zo’n algemeen begrip is ‘seksueel binnendringen’ uit art. 242 SR, de wetsbepaling over verkrachting. Het was niet duidelijk of een tongzoen onder de gedraging ‘seksueel binnendringen’ valt of niet. Daarnaast kan de wetgever niet precies voorzien welke gevallen zich in de maatschappelijke werkelijkheid zullen voordoen. Daarom stelt de wetgever met behulp van een algemeen begrip een algemene norm op. Tenslotte verandert de sociale werkelijkheid telkens, waardoor de sociale normen veranderen of wat strafwaardig gedrag is. Ook het rechtssysteem verandert mee met deze sociale werkelijkheid. In eerste instantie besloot de Hoge Raad dat tongzoenen seksueel binnendringen is van het lichaam. Later kwam de Hoge Raad terug op dit bestreden besluit. Ongewenst tongzoenen valt nu onder aanranding en niet onder verkrachting. Dit komt meer overeen met de sociale norm.

De strafrechter is een bemiddelende instantie tussen de algemene begrippen van de wettekst en de omstandigheden in de samenleving. De strafrechter onderzoekt specifieke gevallen en naar aanleiding van deze gevallen formuleert hij nadere criteria ter verduidelijking van algemene begrippen. De Hoge Raad formuleert in standaardarresten en in variatiearresten deze criteria. Door het formuleren van criteria neemt de rechtszekerheid toe, maar het neemt de rechtsonzekerheid niet volledig weg. Ook ten aanzien van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria doen zich de problemen voor van relatieve onbepaaldheid, onkenbaarheid en veranderlijkheid.

De criteria van de Hoge Raad kunnen alsnog heel algemeen geformuleerd zijn. Dergelijk algemeen geformuleerde criteria moeten worden toegepast in specifieke gevallen die nog niet volledig kenbaar zijn op het moment dat de Hoge Raad de criteria formuleert. Daarnaast verandert het maatschappelijk verkeer en zijn criteria aan vervanging toe. Een gevolg hiervan is dat volledige duidelijkheid van wetteksten en rechterlijke criteria niet mogelijk is. Rechtbanken en gerechtshoven zullen altijd een bepaalde ruimte hebben om in concrete gevallen de criteria nader in te vullen.

3 Democratische legitimatie

De strafrechter vormt recht door criteria te formuleren van de algemene begrippen in de wet. De wetgever is democratisch gelegitimeerd via verkiezingen, rechters worden niet democratisch verkozen. Zou de wetgever niet deze criteria moeten gaan formuleren? Moet er in de wet geen algemene bepalingen worden opgenomen over de betekenis van algemene begrippen?

Het opnemen van algemenen bepalingen in de wettekst over de betekenis can algemene begrippen heeft voordelen en nadelen. Het voordeel is dat de wet meer duidelijkheid verschaft en dat er meer bescherming is tegen willekeurig optreden van de overheid. Het nadeel zou zijn dat de algemene bepalingen hun flexibiliteit kwijt raken. Bij elke kleine verandering moet je de hele wet gaan veranderen. De Hoge Raad kan veel gemakkelijker een criterium veranderen. Deze criterium bevat namelijk geen bindende definities.

De wetgever heeft dus bewust gekozen om gebruik te maken van algemene begrippen. De wetgever heeft de rechter dus op zekere hoogte gelegitimeerd om deze algemene begrippen te verduidelijken. Een kanttekening moet gemaakt worden bij het feit dat het Wetboek van Strafrecht uit 1886 zelf niet democratisch was gelegitimeerd. Je zou wel kunnen betogen dat de democratische wetgevers na 1919 het wetboek van Strafrecht hebben aanvaard als geldend materieel strafrecht en dat dit het relatief open systeem van het materiële strafrecht legitimeert. Aan de bevoegdheid van de strafrechter om criteria te formuleren zitten grenzen. De wetgever heeft de eigen verantwoordelijkheid om het materiële strafrecht aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. Deze verantwoordelijkheid vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel.

Hoofdstuk 3 Interpretatie

1 Inleiding

Rechters gebruiken de algemene aanvaarde interpretatiemethoden om de strafwet nader uit te leggen. Dit zijn de grammaticale, de wetshistorische, de wetssystematische en de teleologische methode. De teleologische methode geeft de grens aan van de bevoegdheden van de rechter. Een rechter mag wel uitleggen aan de hand van het doel van een strafbepaling, maar de rechter mag niet een bepaling analoog toepassen bij een geval die buiten de wet valt. Analoog toepassen is namelijk in strijd met het legaliteitsbeginsel.

2 Interpretatiemethodes

Allereerst is er de grammaticale of taalkundige interpretatiemethode. Hierbij zal de rechter vooral kijken naar de letterlijke betekenis van de wettekst. Dit is echter niet voldoende, omdat de wettekst geen voldoende duidelijkheid verschaft over de betekenis en de reikwijdte van een wet. Om de wettekst te verduidelijken kan de rechter een ‘gewoon geval uit de sociale werkelijkheid’ omschrijven. Over dit gewone geval is geen twijfel mogelijk: dit geval valt onder de desbetreffende wet. Wat de rechter ook kan doen is het wetsartikel vertalen naar een algemeen aanvaarde sociale norm.

De tweede interpretatiemethode is de wetshistorische methode. Bij deze methode bestudeert de rechter de Memorie van Toelichting van een wetsvoorstel. Dit doet de rechter omdat de Memorie van Toelicht verduidelijkt wat de wettekst betekent in juridische en sociale zin. Ook staat er vaak een omschrijving in van bepaalde sociale gedragsnormen. Ook geeft de Memorie van Toelichting aan hoe deze sociale normen zijn vertaald in de wettekst. Soms staan er voorbeelden van gewone gevallen uit de sociale werkelijkheid die onder deze sociale norm vallen.

Daarnaast kan de rechter kijken naar het systeem van de wet. Dit wordt de systematische interpretatiemethode genoemd. De rechter kijkt dan naar het systematische gebruik van bepaalde begrippen in verschillende wettelijke bepalingen en naar de wijze waarop de verschillende wettelijke bepalingen systematisch op elkaar zijn afgestemd. Een voorbeeld is de onderlinge afstemming van noodweer een noodweerexces. De gelegenheid van een verdachte om zich op noodweerexces te beroepen is een wetssystematisch argument voor een niet al te soepele uitleg van het begrip noodweer.

Tenslotte kijkt de rechter naar welk doel de strafbepaling dient. Dit is de teleologische interpretatiemethode. De rechter kijkt welke maatschappelijke belangen de wetgever wilde beschermen met de strafbepaling. Bij de toepassing van de wettekst toetst de rechter of dit maatschappelijk belang daadwerkelijk beschermd wordt door deze strafbepaling.

De wetgever wil met recht ongewenste gedragingen die bepaalde rechten en belangen van mensen wegnemen bestrijden. De wet moet zo worden uitgelegd dat deze rechten en belangen daadwerkelijk beschermd worden. Ter bescherming van bepaalde rechten moet de wet soms extensief worden uitgelegd. Het is echter ook mogelijk dat de wet restrictief moet worden uitgelegd op grond van het doel van de wettelijke bepaling.

Hoofdstuk 4 Daderschap

1 Inleiding

De methode van het materiële strafrecht wordt in dit hoofdstuk toegepast bij het algemene leerstuk van het daderschap. Meestal is het duidelijk wie de dader is van het strafbare feit. Maar soms levert dit problemen op. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarbij iemand een ander opdraagt om een strafbaar feit te plegen. Uit art. 47 en 51 Sr volgt een bepaalde gedachte ten grondslag, namelijk dat de verantwoordelijke persoon moet worden gestraft. Hieruit volgt dus dat het strafrecht zich niet alleen richt op degene die het strafbare feit pleegt, maar ook op de verantwoordelijke persoon die het al dan niet plegen van dat strafbare feit in zijn macht heeft. Er zit hier een teleologische gedachte achter, namelijk dat het effectiever is om de verantwoordelijke persoon te straffen dan om ondergeschikten te straffen die opdracht van de verantwoordelijke persoon het strafbare feit heeft gepleegd.

Uit het leerstuk van functioneel plegerschap vloeit voort dat de verantwoordelijke persoon moet worden gestraft. De Hoge Raad heeft het functioneel daderschap aanvaard in het IJzerdraad-arrest. Uit dit arrest volgt dat een functioneel dader beschikkingsmacht heeft over de strafbare gedraging, daarnaast heeft hij deze gedraging of gelijksoortige gedragingen aanvaard. In dit hoofdstuk wordt er vooral gekeken naar de betekenis van de Ijzerdraad-criteria en op de vraag hoe deze criteria moeten worden aangepast.

2 IJzerdraad: beschikking en aanvaarding

De exportmanager van een klein bedrijf, een zaak met een natuurlijke persoon als eigenaar, vult opzettelijk verkeerde gegevens in op formulieren. Ondanks het feit dat de eigenaar niet van deze daad op de hoogte was wordt hij vervolgd. Het verweer van de eigenaar is dat hij niet zelf de aanvragen voor de exportvergunningen heeft ingevuld. Daarnaast was het verweer dat er niet kan worden gesteld dat de eigenaar opzet had.

De Hoge Raad stelt dat opzet van een natuurlijke persoon niet zonder meer kan worden toegerekend aan een andere natuurlijke persoon. Opzet moet in het gestalte van een ‘geestesgesteldheid’ bij de natuurlijke persoon zelf aanwezig zijn. Er moet aan twee criteria, namelijk beschikkingsmacht en aanvaarding, zijn voldaan voordat een eigenaar als pleger mag worden aangemerkt. Beschikkingsmacht had de eigenaar volgens de Hoge Raad wel. Hij was de baas van de manager, en dus vermocht hij erover te beschikken of de betreffende gedraging al dan niet zouden plaatsvinden. De Hoge Raad legt het aanvaardingscriterium ruim uit. Een verdachte kan in meer algemene zin vergelijkbare gedragingen van zijn werknemers aanvaarden. Hierdoor geeft hij de werknemer een vrijbrief om ermee door te gaan. De verdachte hoeft dus niet de specifieke strafbare gedraging hebben aanvaard, als hij vergelijkbare gedragingen wel heeft aanvaard.

3 Beperking tot beschikking?

In het Kabbeljauw-arrest en Slavenburg II-arrest werden de IJzerdraad criteria toepast op de rechtspersoon en de feitelijke leidinggever. De criterium van de rechtspersoon en de feitelijke leidinggever hadden dezelfde strekking als de IJzerdraad criteria. Er moet sprake zijn van beschikkingsmacht en aanvaarding. De Hoge Raad stelt dus strenge eisen aan het daderschap van een eigenaar van een zaak, een rechtspersoon of een feitelijke leidinggever. Het aanvaardingsschap lijkt de wetenschap te eisen ten aanzien van het feit dat de wet wordt overtreden door ondergeschikten van de functionele dader. Deze eis van wetenschap lijkt erg op de eis van opzet.

Wanneer een strafbare gedraging in het kader van de normale bedrijfsvoering wordt uitgevoerd is het wel mogelijk om een rechtspersoon als dader aan te merken. Dit volgt onder andere uit het Furazolidon-arrest. Wanneer het Furazolidon-criterium zou worden toegepast op de feiten uit de IJzerdraad zaak zou de conclusie zijn dat de eigenaar wel de functioneel dader was. Of hij de gedraging van de ondergeschikte wel of niet had geaccepteerd was niet van belang geweest. De Hoge Raad heeft dus met behulp van Furazolidon en latere jurisprudentie het daderschapscriteria afgezwakt door het aanvaardingscriterium te laten vallen.

Wanneer een bedrijf de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht om strafbare feiten te voorkomen kan een bedrijf niet worden gestraft. Het bedrijf valt niks te verwijten en uit Aflatoxinepinda’s volgt dat een bedrijf dan niet meer strafrechtelijk aansprakelijk is. De Hoge Raad kon wel bewijzen dat het ten laste gelegde feit was gepleegd. Ook kon de Hoge Raad bewijzen dat het bedrijf de dader was. Het bedrijf kon zich echter succesvol beroepen op de schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS). Daarom ontsloeg de Hoge Raad het bedrijf van alle rechtsvervolging.

Wanneer een de feitelijke leidinggever wordt verdacht van een opzetdelict, dan dient hij een vorm van opzet te hebben ten aanzien van de gedragingen van de ondergeschikte. Al voldoet hij aan het criterium van beschikkingsmacht, ook de opzet moet worden bewezen. Wanneer een feitelijk leidinggever wordt verdacht van een schulddelict moet bewezen worden dat hij een vorm van culpa heeft ten aanzien van gedragingen waarover hij beschikkingsmacht heeft.

Hoofdstuk 5 Causaliteit

2 Letale longembolie: redelijke toerekening

Causaliteit staat niet gedefinieerd in de wet. In de loop van de tijd zijn er verschillende criteria van causaliteit geformuleerd. Het standaardarrest van causaliteit is Letale Longembolie. Het criterium in dit arrest is de redelijke toerekening. In deze zaak gaat het over een busje die op een auto knalt. Het busje had geen voorrang verleend, terwijl de auto zowel op een voorrangsweg reed als van rechts kwam. De verdachte verklaarde dat hij wel had gekeken, maar de auto echt niet had gezien. Daarnaast had de verdachte een aantal glazen bier gedronken, weinig geslapen en was hij wellicht afgeleid door de acht passagiers in het busje. De bestuurder van de auto werd in het ziekenhuis opgenomen en overleed twaalf dagen na het ongeluk ten gevolge van een letale longembolie. Deze letale longembolie had voorkomen kunnen worden als het ziekenhuis de bestuurder bloedverdunningsmiddelen had gegeven. De Hoge Raad oordeelt dat de dodelijke longembolie niet van zodanige aard is dat het overlijden van het slachtoffer redelijkerwijze niet meer aan de verdachte zou kunnen worden toegerekend.

3 ervaringsregels, rechtsregels, externe factoren

Het criterium van redelijke toerekening schept niet heel veel duidelijkheid. Het criterium kan nader worden ingevuld door te kijken naar de variatiearresten. In het eerdere Etalageruit-arrest stelt de Hoge Raad dat er volgens ervaringsregels moet worden kunnen vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen een gedraging en een gevolg. Feiten van algemene bekendheid zijn ervaringsregels. Het is algemeen bekend dat het gevaarlijk is om een voorrangsweg over te steken zonder te kijken. Daarnaast zijn er ook minder duidelijke ervaringsregels die worden gebaseerd op kennis van een deskundige. Dit kan bijvoorbeeld een rapport van de lijkenschouwer waarin staat dat de doodsoorzaak een letale longembolie was, veroorzaakt door letsel na de botsing.

De fout van de verdediging in Letale Longembolie is dat de raadsman zich pas tijdens cassatie beroept op het medische falen van het ziekenhuis. De Hoge Raad onderzoekt zelf geen feiten meer. Wanneer de verdediging dit argument had aangevoerd tijdens de eerste of tweede aanleg was de kans aanwezig geweest dat de artsen aansprakelijk werden gesteld voor de dood. De ernst van het ongeluk zou worden afgewogen tegen de ernst van het medisch falen.

Om redelijke toerekening toe te passen moeten er een aantal stappen gezet worden. Allereerst moet er worden gekeken wat naar algemene ervaringsregels een gevolg is van een gedraging. Vervolgens moet er worden gekeken naar de rechtsregels die zijn geschonden. In het geval van letale longembolie heeft de bestuurder van het busje de verkeersregels geschonden. Vervolgens moeten de externe factoren worden afgewogen. Zijn er bijvoorbeeld fouten van derden of is er sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden? Daarnaast moet er gekeken worden of er sprake is van een alternatieve causaliteit.

Vergelijkbaar met Letale longembolie is Aortaperforatie. Een slachtoffer van een steekpartij overlijdt in het ziekenhuis. Bij de operatie waren er twee perforaties van de aorta onopgemerkt gebleven. Vervolgens bloedde het slachtoffer dood. Ook bij deze zaak heeft de verdediging niet in de eerste en tweede aanleg beargumenteerd dat het ging om een ernstige medische fout. De Hoge Raad oordeelt dat het gepleegde feit zo ernstig is dat een eventuele medische fout niet de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de dader wegneemt. Ook al had de verdediging kunnen bewijzen dat het hier ging om een medische fout, de dader zou alsnog strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor de dood.

4 Bloedvergiftiging: een alternatieve gang van zaken

Bij alternatieve causaliteit is er een bepaalde causale keten mogelijk die leidt tot een strafbaar gevolg, maar er is ook een hele andere keten denkbaar. Dit was in het geval van Bloedvergiftiging. De verdachte stak het slachtoffer met een mes. Dit slachtoffer overlijdt een aantal dagen later aan bloedvergiftiging. Het slachtoffer was verslaafd aan drugs. De verdediging beargumenteerde dat de bloedvergiftiging het gevolg kon zijn van vervuilde naalden. Zij hadden hier geen harde bewijzen voor. De behandelende arts wisten niet zeker of de bloedvergiftiging het gevolg was van het steekletsel. De Hoge Raad maakt een waarschijnlijkheidsberekening op en concludeert dat de alternatieve causale keten hoogst onwaarschijnlijk is. Vervolgens zegt de Hoge Raad dat de hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van de alternatieve causale keten de bewezenverklaring van het causale verband tussen de steekpartij en de bloedvergiftiging niet wegneemt.

Hoofdstuk 6 Opzet, schuld, verwijt

1 Inleiding

In een aantal strafbepalingen komen de bestanddelen opzet of schuld voor. Voor deze begrippen staan er in het wetboek geen definities. De algemene definitie van opzet is willens en wetens handelen. Daarnaast is er ook voorwaardelijk opzet. In dit geval heeft de dader willens en wetens het gevolg op de koop toe genomen. De algemene betekenis van schuld is aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid. Schuld wordt onderverdeeld in bewuste en onbewuste schuld. Bij bewuste schuld is er sprake geweest van roekeloosheid en bij onbewuste schuld van onoplettendheid. Het verschil tussen bewuste schuld en opzet is dat de dader bij bewuste schuld het strafbare gevolg niet heeft aanvaard. Dit vloeit voort uit het Porsche arrest. Op grond van het HIV-arrest moet ook het willens en wetens aanvaarden van een niet-aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg onder bewuste schuld worden gebracht.

2 Willens en weten aanvaarden van een aanmerkelijke kans

Het criterium voor voorwaardelijk opzet is willens en wetens zich blootstellen aan de aanmerkelijke kans van een strafbaar gevolg. Een persoon moet wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg en dit gevolg bewust aanvaarden. Dat een verdachte een bepaald gevolg accepteert volgt uit eigen verklaring. Daarnaast kan een gevolg als geaccepteerd worden beschouwd als een bepaalde gedraging naar zijn uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op en bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

In HIV I geeft de Hoge Raad aan dat er sprake is van een aanmerkelijke kans wanneer het gaat om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Er wordt dus niet gekeken naar het de aard van het gevolg. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat er bij onbeschermde seks tussen een besmet persoon en een ander geen aanmerkelijke kans is op de dood. De Hoge Raad noemde besmetting van een ander met HIV I het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. In het HIV II zei de Hoge Raad dat er geen sprake was van een aanmerkelijke kans van toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De kans op besmetting van HIV was volgens deskundige te klein om aanmerkelijk genoemd te worden. Uit HIV IV bleek zelfs dat er bij herhaalde onbeschermde seks geen aanmerkelijk kans is op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Een kanttekening is dat Hoge Raad zich heeft laten leiden door het maatschappelijke en politieke belang. Het zou politiek onwenselijk zijn om besmette personen strafrechtelijk te vervolgen voor onbeschermde seks.

3 Porsche, Enkhuizer doodslag en latere zaken

Voorwaardelijk opzet wordt niet snel aangenomen bij dodelijke verkeersongelukken. Dit volgt uit het Porsche. In Porsche rijdt een dronken bestuurder veel te hard. Hij maakt een aantal gevaarlijke inhaalmanoeuvres, maar breekt deze telkens weer af. Zijn laatste manoeuvre breekt hij niet af en hij botst tegen een tegenligger. Al de vier de inzittende van de tegenligger komen om het leven. Het Hof vind dat er sprake is van voorwaardelijk opzet, maar de Hoge Raad vind dit onvoldoende gemotiveerd. Naar ervaringsregels zal de bestuurder niet de aanmerkelijke kans op de koop toe nemen om zelf het leven te verliezen. Daarnaast geven de afgebroken inhaalmanoeuvres aan dat de bestuurder een botsing wilde vermijden. In deze zaak is er sprake van bewuste schuld in plaats van voorwaardelijk opzet.

In Enkhuizer doodslag was er wel sprake van voorwaardelijk opzet. Een automobilist is dronken en rijdt veel te hard. Hij vlucht voor de politie en rijdt hierbij 3 fietsers aan. Voor 2 fietser was deze botsing fataal. Daarnaast had hij zijn verlichting gedoofd en was hij iedere aanrijding steeds meer gas gaan geven. De verdediging stelt dat verdachte geen opzet had en slecht koste wat het koste de politie wilde kwijtraken. Uit zijn rijgedrag en zijn verklaring vlak na de aanhouding kan worden afgeleid dat de man op het fatale moment de aanmerkelijke kans op een dodelijk ongeval heeft geaccepteerd. De verschillen met Porsche is dat de verdachte zelf geen levensgevaar liep en hij ook geen ontwijkmanoeuvres heeft gemaakt.

Dat de verdachte zichzelf in levensgevaar heeft gebracht betekend niet automatisch dat er sprake is bewuste schuld. In Bumperkleven remde de verdachte nadat hij tegen de bijrijder had gezegd: “ik denk dat ik zo meteen op mijn rem moet gaan staan, doe je gordel maar om” Met 100 km per uur duwde hij keihard op de rem. Hierdoor moest de bumperklever uitwijken en knalde de bumperklever fataal tegen een boom. Doordat de verdachte welbewust het gevaar van een fatale botsing in het leven riep vond de Hoge Raad dat hij welbewust de aanmerkelijke kans aanvaarde dat hij zelf om het leven zou komen.

4 Aanmerkelijke kans en Sporttas

In Aanmerkelijke kans wordt een Nigeriaanse man op Schiphol aangehouden met een pilotenkoffer die 4,8 kilo heroïne bevat. Hij verklaart dat hij deze koffers heeft geleend van een man op het vliegveld. De koffer had een dubbele bodem een hoog leeggewicht. De Hoge Raad zegt dat er in dit geval sprake is van een feit van algemene bekendheid. Het is en feit van algemene bekendheid dat drugs worden vervoerd in deksels en bodems van koffers. Feiten van algemene bekendheid behoeven geen bedwijs krachtens art. 339 lid 2 SV. Als je in deze omstandigheden een koffer meeneemt en nalaat deze koffer te inspecteren heb je willens en wetens de kans aanvaard dat er drugs in deze koffers zouden zitten.

In Sporttas was er geen sprake van voorwaardelijk opzet. In deze zaak verklaarde de verdachte dat hij de sporttas van zijn buurman uit Suriname heeft meegenomen. Hij heeft uit privacyoverwegingen niet in de sporttas gekeken. Daarnaast heeft hij ook niet naar de inhoud van de sporttas gevraagd. Voor zijn vertrek naar Nederland had de verdachte zijn ribben gebroken. De buurman heeft vervolgens hem aangeraden om eerder naar Nederland te gaan om zijn ribben te laten behandelen. Ook heeft de buurman de reis voor de verdachte helemaal geregeld. Vervolgens heeft de buurman gevraagd om als wederdienst de tas mee te nemen voor zijn familie in Nederland. Het Hof van Amsterdam heeft vervolgens beslist dat er geen sprake is van opzet. De buurman heeft misbruik gemaakt van het goede vertrouwen van de verdachte. De verdachte valt niets te verwijten.

5 Voorwaardelijk opzet en verwijt in Sporttas

De verdachte in Sporttas werd door het Hof veroordeeld tot zes maanden hechtenis op grond van art. 10 lid 1 Opiumwet. De verdachte had zich beroepen op AVAS. De Hoge Raad was het niet met het Hof eens. De overwegingen van het Hof waren zo geformuleerd dat de verdachte niets meer viel te verwijten. En zoals volgt uit Melk en Water mag je alleen iemand straffen die iets valt te verwijten. Het Hof had zijn overwegingen anders moeten formuleren.

6 Blackout en Overstekend kind

Voor schuld moet er sprake zijn van een aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid. In het Blackout-arrest rijdt de verdachte de linkerweghelft op tijdens een bocht. Hierdoor ontstaat een botsing met een tegenligger. De verdachte verklaart ze een blackout heeft gekregen, waardoor ze verkeerd heeft gestuurd. De rechtsvraag in deze zaak was: Is één verkeersovertreding voldoende is voor schuld? De Hoge Raad zei van niet. Er moet gekeken worden naar het geheel van de gedragingen van de verdachte, de ernst en aard daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat er iemand zwaar gewond is geraakt brengt niet automatisch mee dat er sprake is van schuld. Het verkeersgedrag van de verdachte vond de Hoge Raad wel aanmerkelijk onoplettend. Het rijgedrag levert in beginsel dus schuld op, tenzij er omstandigheden zijn waaruit volgt dat er sprake was van verontschuldigbare onmacht. Het Hof had aangenomen dat de verdachte inderdaad last had van een black-out, maar gebruikte dit als bewijsmiddel van schuld. Omdat het Hof aanneemt dat er sprake was van een black-out moet de Hoge Raad dit ook doen. De Hoge Raad ziet dit echter niet als bewijsmiddel maar juist als rede die de verwijtbaarheid van de gedraging wegneemt. Er was dus sprake voor een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar deze kan de verdachte niet worden verweten.

In overstekend kind stopt de verdachte bij een rotonde voor een moeder en haar zoontje op de fiets. Nadat de moeder was gepasseerd is de verdachte gaan rijden in de veronderstelling dat het zoontje ook was gepasseerd. Het zoontje was echter voor de bus van de verdachte gevallen. De verdachte reed over het zoontje heen met een fataal gevolg. De verdachte verklaarde dat hij uit een armgebaar van de moeder had afgeleid dat hij kon doorrijden. De verdachte reed in een busje, waardoor hij slechts een beperkt uitzicht heeft. Volgens de Hoge Raad heeft de verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld door weg te rijden zonder daadwerkelijk het kind te zien. Het armgebaar van de moeder neemt de verwijtbaarheid niet weg. Hij had gelet op zijn beperkte zicht en de kwetsbaarheid van het kind beter moeten opletten.

Hoofdstuk 7 Ontoerekenbaarheid en psychische overmacht

1 Inleiding

In art. 39 SR staat het volgende: Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend. Een geslaagd beroep op art. 39 SR neemt de verwijtbaarheid weg van de gedraging. De dader was ontoerekeningsvatbaar. De dader is niet strafbaar en moet ontslagen worden van alle rechtsvervolging (AVAS). Of er sprake is van ontoerekenbaarheid ligt aan de volgende vragen:

1. Was er ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake van een geestelijke stoornis?

2. Is er een causaal verband tussen deze geestelijk stoornis en het strafbare feit

3. Kan het feit wegens het causale verband met de stoornis niet aan de dader worden toegerekend?

Kan een geestelijk gestoorde opzettelijk handelen? Wanneer er geen opzet bij een gestoorde kan worden bewezen moet hij in het geval van een opzetdelict worden vrijgesproken. In het arrest Culpa in causa worden deze rechtsvragen behandeld.

Bij psychische overmacht moet ook worden nagegaan of de dader opzettelijk en verwijtbaar heeft gehandeld. In de arresten In de steek gelaten vrouw en Eigen schuld geeft de Hoge Raad hier criteria voor.

2 geestelijke stoornis en opzet: overweging 6 in Culpa in Causa

Wanneer een dader geestelijk gestoord is is het soms lastig om voor te stellen of er sprake was van opzet. Een strafrechter zal een geestelijk gestoorde niet vaak vrijspreken wegens het ontbreken van opzet. Hij mag namelijk bij vrijspraak geen maatregelen zoals opname in een psychiatrisch ziekenhuis opleggen.

Culpa in causa is het standaardarrest betreft de geestelijke stoornis, opzet en culpa in causa. In dit arrest kwamen twee rechtsvragen aan de orde. De eerste rechtsvraag ging over de opzet van de verdachte. Wanneer handelt een geestelijk gestoorde willens en wetens? De tweede vraag ging over de toerekenbaarheid. Kan een strafbaar feit aan de dader worden toegerekend, ongeacht de aanwezigheid van een geestelijke stoornis gedurende het begaan van het strafbare feit?

In Culpa in causa was de verdachte op bezoek bij zijn oma. Zijn oma begint plotseling te gillen. De verdachte steekt de oma in haar nek, omdat hij wilt dat het gillen stopt. De oma overlijdt door de messteken. Het is niet duidelijk waarom de oma begint te gillen. Wel is duidelijk dat de verdachte voor het bezoek harddrugs heeft gebruikt. Hij kreeg onder invloed van deze middelen een psychotische aanval van paranoïde aard. De psychiater verklaard dat de verdachte een depressieve stille jongen is en dat het hem verbaasd dat hij zijn oma heeft neergestoken. De verdediging verweert dat er geen opzet in het spel is. De jongen wilde dat zijn oma zou stoppen met gillen, hij wilde haar niet vermoorden. Omdat hij verkeerde in deze psychotische aanval zou hij geen opzet hebben gehad. De Hoge Raad vind de ‘ik wilde haar laten stoppen met gillen’ verklaring niet onverenigbaar met opzet. De verdachte heeft een doelgerichte handeling gepleegd en uit zijn verklaring blijkt dat hij zich bewust was van deze handeling. Alleen als er een zondanig ernstige geestelijke afwijking zich zou hebben voorgedaan waardoor de jongen tijdens het plegen van het feit van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan was verstoken zou hij niet opzettelijk hebben gehandeld. De Hoge Raad acht dat dit in deze casus niet het geval was. De verdachte heeft opzettelijk zijn oma van het leven beroofd.

3 Ontoerekenbaarheid en culpa in causa

Kon de verdachte zich dan wel beroepen op een strafuitsluitingsgrond? Als dit niet het geval moet de verdachte worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De stoornis van de verdachte kwam door het gebruik van harddrugs. Het Hof was van oordeel dat de verdachte de geestelijke stoornis aan zichzelf te wijten had. De volgende factoren waren van belang voor het trekken van deze conclusie:

• De verdachte vlak voor het bezoek een aanmerkelijke hoeveelheid harddrugs gebruikt

• De verdachte wist uit ervaring dat dit zou kunnen leiden tot waanvoorstellingen

• Het is van algemene bekendheid dat het gebruik van harddrugs de wil en het moraal van de gebruiker kan aantasten

• De verdachte had verteld dat hij na het gebruiken van harddrugs altijd ging fantaseren over gewelddadige overvallen.

Doordat de verdachte wist dat harddrugs zo een sterk invloed kon hebben op zijn geestvermogen is het feit dat hij een geestelijke stoornis kreeg aan zichzelf te wijten. Het neersteken van zijn oma kan hierdoor aan hem worden toegerekend. Dit is een culpa in causa-redenering: het beroep op art. 39 SR wordt verworpen met de overweging dat de verdachte de stoornis aan zichzelf heeft te verwijten. De oorzaak van de stoornis had de verdachte in eigen hand.

De Hoge Raad was eens met het Hof. Zij vond echter dat het niet vereist is dat de verdachte ‘geweten of begrepen’ moest hebben dat hij paranoïde zou worden van drugsgebruik. Wanneer een verdachte een verwijt kan worden gemaakt is dit voldoende. Het verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat hij de geestelijke toestand al eerder had ondergaan. Hij heeft zelf opnieuw deze geestelijke toestand opgeroepen. De verdachte heeft verwijtbaar gehandeld. Hij had anders kunnen en moeten handelen.

5 In de steek gelaten vrouw & Eigen schuld: overmacht

Culpa in causa speelt ook een rol bij overmacht. In art. 40 SR staat: niet strafbaar is hij die een feit begaat door overmacht gedrongen. Overmacht kan zich in drie verschillende vormen voordoen.

1. Als een persoon fysiek niet in staat om anders te handelen is er sprake van absolute overmacht.

2. Op het moment dat je een strafbaar feit onder invloed van een van buiten komende drang waaraan je redelijkerwijs geen weerstand kan en hoeft te bieden pleegt kan je je beroepen op het schulduitsluitingsgrond psychische overmacht.

3. Overmacht in de zin van noodtoestand als rechtvaardigingsgrond (zie hoofdstuk 8)

Psychische overmacht toets je aan de hand van subsidiariteit en proportionaliteit. Had de verdachte aan deze drang redelijkerwijs weerstand kunnen en moeten bieden of niet? Een beroep op psychische overmacht kan daarnaast worden afgewezen als de dader zichzelf verwijtbaar in die toestand heeft gebracht dat hij werd onderworpen aan een sterke drang van buitenaf waaraan hij geen weerstand kon bieden. De zaak waar culpa in causa een grote speelde is In de steek gelaten vrouw. Dit is een moeilijke zaak omdat culpa in causa hier verkeerd is toegepast

In de steek gelaten vrouw heeft een getrouwde vrouw met drie kinderen een buitenechtelijke relatie. Haar minnaar was ook getrouwd en had ook kinderen. Haar minnaar verbreekt de relatie, omdat hij een andere buitenechtelijke relatie is begonnen. De vrouw wilt het uitpraten met haar ex-geliefde, maar hij wijst haar af. Tijdens de confrontatie wordt de vrouw zo boos vanwege de ‘botte afwijzing’ dat zij haar ex-minnaar doodsteekt met een keukenmes. In het psychiatrisch rapport staat dat de heftige reactie van de vrouw mede het gevolg was van jeugdtrauma’s. Het Hof was echter van oordeel dat zij niet geheel of sterk verminderd toerekenbaar was. De vrouw deed een beroep op psychische overmacht. Ze zou onder invloed hebben gehandeld van een buiten komende drang waaraan ze redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Het Hof verwierp dit beroep. Zij vonden dat de vrouw zich willens en wetens heeft begeven in een situatie waar zo een heftige emotie voorspel was. De eventuele doodslag was in deze situatie niet denkbeeldig. De Hoge Raad casseerde de beslissing van het Hof. Het probleem van de redenering van het Hof is dat zij meteen is ingegaan op de culpa in causa-redenering. Het Hof is niet nagegaan of er wel sprake was van een drang van buitenaf en of de vrouw redelijkerwijs geen weerstand kon en behoorde te bieden. Als het handelen inderdaad deels verklaard zou kunnen worden door trauma’s uit het verleden zou er eerder sprake zijn van een drang van binnenuit. Bovendien zou de vrouw weerstand moeten bieden aan deze drang. In deze zaak was er dus geen sprake van culpa in causa. De rechter had de zaak moeten afwijzen met de redenering dat er in deze omstandigheden geen sprake was van psychische overmacht.

In Eigen schuld geeft de Hoge Raad het volgende criteria: Van psychische overmacht is sprake bij een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en ook ook niet behoeft te bieden. Onder omstandigheden kan het feit dat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend in de weg staan aan een succesvol beroep op psychische overmacht.

Hoofdstuk 8 Overmacht en euthanasie

1 Inleiding

Dit hoofdstuk gaat over overmacht in de zin van noodtoestand. Deze rechtvaardigingsgrond neemt de wederrechtelijkheid van gedragingen weg. Er is sprake van een noodtoestand als er een conflict is van plichten. Enerzijds is er een morele plicht en anderzijds is er de plicht om de strafwet na te leven. Bij de beoordeling van een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand wordt vooral gekeken naar subsidiariteit en proportionaliteit. Was er een minder ingrijpende weg en stond het belang dat werd beschermd in verhouding met het niet naleven van de strafwet?

Het begrip noodtoestand is geformuleerd in het standaardarrest Opticien. De belangrijkste arresten over noodtoestand gaan over euthanasie en hulp bij zelfdoding. Euthanasie Alkmaar is het standaardarrest voor euthanasie en hulp bij zelfdoding. In dit arrest staat het volgende criteria: het ondraaglijk en uitzichtloos lijden van de persoon die om euthanasie of hulp bij zelfdoding verzoekt. Chabot bevat een procedurele aanvulling van dit criterium. Als een patiënt verzoekt op hulp bij zelfdoding en hij lijdt niet aan een lichamelijke ziekte of aandoening moet er een tweede arts geraadpleegd worden voordat de eerste arts euthanasie of hulp bij zelfdoding pleegt. In Brongersma specificeert de Hoge Raad ondraaglijk en uitzichtloos lijden. Een arts mag alleen euthanasie of hulp bij zelfdoding plegen bij de patiënt die lijdt aan een medisch geclassificeerde ziekte.

2 Opticien

Een oogarts helpt een klant die zijn bril is verloren na de wettelijk vastgestelde winkelsluitingstijd. Deze klant is heel erg slechtziend zonder bril. Er was dus sprake van een conflict van plichten. Enerzijds moet de opticien zich aan de wet houden, anderzijds de plicht om de slechtziende klant te helpen. De Hoge Raad zegt vervolgens dat er sprake is van een toestand van nood, waardoor de opticien ontslag moet krijgen alle rechtsvervolging. De Hoge Raad legt niet wat de vereisten zijn voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand. De rechtbank gebruikte het begrip conflict van plichten en keek of het handelen van de opticien subsidiair en proportioneel was.

3 Euthanasie Alkmaar

Sinds 2002 staat er een bijzondere strafuitsluitingsgrond voor artsen die euthanasie of hulp bij zelfdoding plegen. Dit staat in art. 293 lid 2 en 294 lid 2 SR. Voor een geslaagd beroep op een van deze artikelen dient de arts zich te houden aan de zorgvuldigheidsnormen die in de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding staan. Voordat deze wet bestond kon een art zich beroepen op overmacht in de zin van noodtoestand op grond. Dit vloeit voort uit het standaardarrest Euthanasie Alkmaar. Ondanks dat er nu een bijzondere wettelijke strafuitsluitingsgrond is voor artsen is de jurisprudentie nog steeds belangrijk. In art. 293 lid 2 en 294 lid 2 SR staan vage begrippen zoals ‘uitzichtloos en ondraaglijk lijden’. In de jurisprudentie kan je nadere uitleg over deze begrippen vinden.

In de zaak Euthanasie Alkmaar gaat het om vrouw van vijfennegentig. Deze vrouw was sterk aan het aftakelen en kreeg een inzinking waardoor ze niet meer zelfstandig kon eten en haar bewustzijn verloor. Zij herstelde een beetje van deze inzinking, maar had angst voor een volgende inzinking. Zij vroeg de huisarts voor de tweede keer om euthanasie. De huisarts overlegde dit met familie van de vrouw en met zijn assistente. Omdat de vrouw verklaarde dat zij elke dag ondraaglijk leed ervoer ging de huisarts akkoord met het euthanasieverzoek. De Hoge Raad vond dat de gegeven omstandigheden euthanasie niet rechtvaardigden. De opvatting over zelfbeschikkingsrecht van de patiënt in combinatie met hulpverlening van een mens in nood was maatschappelijk niet geaccepteerd genoeg om euthanasie te rechtvaardigen. De verdachte zou dus niet worden vrijgesproken. De Hoge Raad vond wel dat hier sprake was van overmacht in de zin van noodtoestand. De huisarts heeft de plichten en de belangen van het geval op zorgvuldige wijze tegen elkaar afgewogen en heeft een keuze gemaakt die in deze bijzondere omstandigheden te rechtvaardigen is. Er moet een zorgvuldige belangenafweging zijn gemaakt volgens de normen van de medische ethiek en met de kennis van zaken waarover een arts uit hoofde van zijn beroep als medicus geacht moet worden te beschikken. Daarnaast geeft de Hoge Raad aan dat er gekeken moet worden naar het subsidiariteitbeginsel: Zijn er andere manieren hoe je het leed kunt verzachten?

4 Chabot

Een vijftigjarige depressieve vrouw wordt door psychiater Chabot geholpen bij zelfdoding. Deze depressie was het gevolg van het overlijden van haar twee zonen. De vrouw had al een poging gedaan om zichzelf te doden. Na de mislukte poging spaarde zij medicijnen op om opnieuw een poging tot zelfdoding te doen. Zij wordt voor een psychiatrische behandeling doorwezen naar Chabot. De vrouw weigerde mee te werken aan de therapie. Nadat Chabot in totaal dertig uur met haar gesproken had gaf hij haar dodelijke middelen mee. Hij had zeven deskundige om advies gevraagd over de situatie, deze deskundige hebben de vrouw nooit in levende lijven ontmoet. Geen van de deskundige maakte bezwaar tegen hulp bij zelfdoding. Chabot heeft veel moeite gedaan om de vrouw over te halen om mee te werken aan de therapie. Daaruit kan geconcludeerd worden dat Chabot de therapie niet kansloos achtte. Het leed van de vrouw was weldegelijk ondraaglijk, maar dus niet uitzichtloos. Chabot verklaarde dat hij op een gegeven moment niet langer de hulp om zelfdoding kon weigeren, voornamelijk omdat hij de vrouw de mogelijkheid wilde bieden om waardig te sterven. De rechtsvraag in deze zaak was: Is een beroep op noodtoestand mogelijk als het gaat om niet-lichamelijke ziekte in stervensfase? Daarnaast speelt de vraag of iemand die een psychische stoornis een weloverwogen beslissing kan maken wat betreft zelfdoding centraal. De Hoge Raad geeft aan dat er niet perse sprake hoeft te zijn van een niet-lichamelijke ziekte in stervensfase. Daarnaast vind de Hoge Raad dat mensen met een psychische stoornis soms weloverwogen een beslissing kunnen maken over zelfdoding. De Hoge Raad geeft wel aan dat er een andere procedure moeten worden gevolgd als het gaat om zelfdoding waarbij er geen sprake is van een dodelijke ziekte. Een tweede onafhankelijke arts moet beoordelen of de situatie van de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk is. Daarnaast moet de behandelende arts nagaan of de patiënt een weloverwogen besluit heeft genomen, zonder dat de beslissingsvaardigheid van de patiënt is beïnvloed door de ziekte of stoornis. In de zaak Chabot is er geen tweede arts geweest die de vrouw in levende lijven heeft ontmoet. Hierdoor kon er niet worden onderzocht of de vrouw beslissingsvaardig was of niet. Chabot is schuldig verklaard, maar het rechterlijk pardon is toegepast. Hij heeft dus geen straf gekregen.

5 Brongersma

Brongersma pleegt op zesentachtig jarige leeftijd met behulp van zijn huisarts zelfmoord. Brongersma leed niet aan een psychiatrische ziekte of aandoening. Hij gaf aan dat eenzaamheid, gevoel van zinloosheid en fysieke achteruitgang de redenen waren dat hij uit het leven wilde stappen. Er is vastgesteld dat Brongersma niet leed aan een depressie die de besluitvaardigheid hebben kunnen aantasten. Een tweede arts heeft Brongersma ook onderzocht en heeft vastgesteld dat er sprake was van een vrijwillige en weloverwogen beslissing. De rechtsvraag in deze zaak was op een arts zelfdoding mag verlenen als het lijden van de patiënt niet het gevolg is van een medisch classificeerbare ziekte of aandoening. Daar Hoge Raad vond dat een arts in dit geval Brongersma had moeten doorverwijzen naar ‘anderen’ die hem hadden kunnen helpen om zijn leven een zinvolle invulling te geven. Als de patiënt geen ziekte of aandoening heeft mag een arts hem dus niet helpen met zelfdoding. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 293 lid 2 en 294 lid 2 SR, 4 jaar na het Brongersma-arrest, is uitdrukkelijk gesteld dat de bijzondere strafuitsluitingsgrond niet geldt als een patiënt geen medisch classificeerbare ziekte of stoornis heeft.

Hoofdstuk 9 noodweer en noodweerexces

1 Inleiding

In art. 41 SR staan de strafuitsluitingsgronden noodweer en noodweerexces. Noodweer is een rechtvaardigingsgrond voor het gebruik van zelfverdediging bij een aanval en noodweerexces is een schulduitsluitingsgrond voor niet proportioneel zelfverdediging bij een aanval.

Als je je succesvol op noodweer of noodweerexces wilt beroepen moet er sprake zijn van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf, eerbaarheid of goed. De verdediging moet noodzakelijk zijn. Als je je kunt ontrekken aan de aanranding behoor je dit ook te doen. Bij een geslaagd beroep op noodweer moet de verdediging proportioneel zijn geweest. Indien aan alle eisen van noodweer is voldaan, behalve de eis van proportionaliteit staat een beroep op noodweerexces open. Dit beroep is succesvol indien de verdachte niet proportioneel heeft gehandeld vanwege hevige emotie veroorzaakt door de aanranding.

2 vereisten van noodweer

2.1 lijf, eerbaarheid of goed

Noodweer is alleen gerechtvaardigd als je het lijf, de eerbaarheid of goed van jezelf of een ander beschermd. Met eerbaarheid wordt seksuele eerbaarheid bedoeld in de zin van aanranding of verkrachting. Noodweer is dus niet toegestaan wanneer je wordt uitgescholden. Noodweer is ook niet toegestaan tegen huisvredebreuk. De bewoner dient de pleger aan te houden en over te dragen aan de politie. Proportioneel geweld is bij deze aanhouding gerechtvaardigd indien dit noodzakelijk is. Wanneer de pleger van huisvredebreuk een gevaar vormt voor het lijf, de seksuele eerbaarheid of een goed dan mag de bewoner geweld gebruiken indien hij voldoet aan de proportionaliteit- en de subsidiariteitvereisten.

2.2 Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding

De aanranding moet ogenblikkelijk en wederrechtelijk zijn. Uit het Vrees-arrest vloeit voort dat dreiging van een aanranding geen grond is om zelf geweld te gebruiken. Maar zo blijkt uit het arrest dat een bedreigde persoon niet hoeft te wachten tot iemand hem daadwerkelijk aanrandt. In het Asbak-arrest geeft de Hoge Raad aan dat een beoogd slachtoffer mag beginnen met de verdediging als er sprake is van een ogenblikkelijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding. De uiterlijke verschijningsvorm van gedragingen moeten zo zodanig zijn dat hier redelijkerwijs kan worden afgeleid dat de ander op het punt staat om aan te vallen.

In Meta Hofman is er sprake van een situatie waarin er naar uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen geconcludeerd kon worden dat er ieder moment een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding zou plaatsvinden. Het gaat hier om een vrouw die dreigende gebaren maakt met een keukenmes tegen een agent. Ze zegt meerdere malen “Ik steek je kapot.” Als de agent zijn pistool trekt geeft ze geen krimp. Ze zegt: “Ik ben toch sneller, ik steek je kapot.” Zelfs na een waarschuwingsschot legt de vrouw het mes niet weg. Ze komt naar voren, waardoor de agent zich ingesloten voelt en vervolgens schiet. De aanranding in de zin van art. 41 SR begon volgens het Hof op het moment dat de vrouw naar voren stapte.

2.3 geboden door noodzakelijke verdediging

Een verdediging moet noodzakelijk zijn. Als je je kunt onttrekken van de aanranding is er niet sprake van een noodzakelijke verdediging. Er is dan niet voldaan aan het vereiste van subsidiariteit is niet voldaan.

Een moeilijk geval is Blijf van mijn auto!. Een voetganger gaf een trap tegen de auto van de verdachte. De verdachte stapt uit en de voetganger vliegt de verdachte aan. De uitgestapte passagier geeft de voetganger een klapt ter verdediging van hemzelf en de auto. Het Hof vond dat de verdachte in de auto had moeten stappen en had moeten wegrijden. De verdediging van de verdachte pakt het verkeerd aan. Zij zeggen dat de verdachte niet had kunnen wegrijden omdat er een file stond. Het Hof was in de veronderstelling dat de verdachte wel kon wegrijden. De verdediging had kunnen betogen dat de aanrandingen door de voetganger zo ogenblikkelijk waren, dat de aanrandingen te snel kwamen om weg te rijden. In dit geval waren de aanrandingen al plaatsgevonden voordat de verdachte zich redelijkerwijs kon onttrekken aan deze aanrandingen. De discussie in de zaak was op de vraag of de verdachte zich had kunnen onttrekken aan toekomstige aanrandingen. Dit kon de verdachte volgens het Hof door in te stappen en weg te rijden.

Als er is voldaan aan het subsidiariteitvereiste is de volgende vraag of de verdediging proportioneel was. Je handelt disproportioneel als je meer geweld gebruikt dan nodig is. Bij vuurwapengebruik moet je je afvragen of er geen minder ingrijpende vorm van verdediging mogelijk was dan doodschieten. In Meta Hofman werd de politieman ontslagen van al de rechtsvervolging. Zijn handelen werd dus als proportioneel beschouwd. In Bijlmer noodweer schoot een vrouw een van de twee mannen dood die haar tas wilden beroven. Zij was eerder overvallen en had daarom ter bescherming een pistool bij zich. Ze schoot eerst een waarschuwingsschot, maar de mannen liet haar niet los. Vervolgens schoot ze een van deze mannen in zijn schouder. Deze man bedreigde haar op dat moment met een mes. De vrouw viel na het schot. Een van de mannen liep op haar af. De vrouw vreesde voor haar leven en schoot de man in zijn borst. De man was nog in staat om haar tas te stelen, maar overleed laten ten gevolge van het schot. Het Hof vond dat de vrouw disproportioneel had gehandeld. Wel heeft de vrouw met succes een beroep kunnen doen op noodweerexces. Het Hof oordeelde dat haar disproportionele handelen het gevolg was van een hevige gemoedsbeweging bij de vrouw die het gevolg was van de aanranding.

3 Culpa in causa.

In zowel Meta Hofman als Bijlmer noodweer hebben de verdachten rechtsnormen geschonden. De politieagent in Meta Hofman had zijn vuurwapen geladen en het lossen van het eerste waarschuwingsschot was in strijd met de geweldinstructie. De vrouw uit Bijlmer noodweer had een illegaal wapen bij zich. Als de agent dit waarschuwingsschot niet had gelost was de vrouw misschien niet naar voren gestapt. De aanranding had dan niet plaatsgevonden en de agent had haar niet hoeven doodschieten. Als de vrouw in Bijlmer Noodweer geen geweer had gehad had ze de overvallen niet kunnen neerschieten. Toch hebben ze zich succesvol kunnen beroepen op noodweer en noodweerexces. Voorafgaande onrechtmatigheden van de verdachte speelt dus geen rol bij de beoordeling van het beroep op noodweer en noodweerexces. Culpa in causa heeft bij noodweer en noodweerexces een andere rol dan bij ontoerekenbaarheid en psychische overmacht. De verwijtbaarheid ligt in eerste instantie bij de andere persoon die met de aanranding de noodweersituatie in het leven roept. Pas wanneer een verdachte zelf bewust de confrontatie zoekt met zijn latere slachtoffer kan culpa in causa een beroep op noodweer of noodweerexces in de weg staan.

In Gezochte confrontatie was dit het geval. De verdachte had ruzie gekregen in het café en heeft een flinke kopstoot gekregen. Hij haalt een mes thuis op en loopt langs het huis van de kopstootgever. Hij wordt nageroepen en loopt op de groep af, ondanks dat hij weet dat hij in de minderheid is. Hij krijgt weer ruzie met de kopstootgever en steekt deze in zijn buik. Een beroep op noodweer(exces) werd verworpen. De Hoge Raad zei dat er in dit geval geen sprake was van een noodzakelijke wederrechtelijke aanranding, maar van een gezochte confrontatie.

In Niet betaalde taxirit oordeelt de Hoge Raad dat zich willens en wetens in een situatie begeven waarin een agressieve reactie van een ander is te verwachten, geen vorm van eigen schuld oplevert die te vergelijken is met uitlokken van een agressieve reactie door provocatie waardoor de verdachte uit is op een confrontatie.

4 Vereisten van noodweerexces

4.1 noodzakelijke verdediging

De rechter moet voor noodweerexces kijken of er voldaan is aan een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanval van lijf, eerbaarheid of goed. Daarnaast moet er voldaan zijn aan het subsidiariteitvereiste. In het geval van een gezochte confrontatie zoals geschetst in Gezochte confrontatie is een beroep op noodweerexces niet succesvol. Als er voldaan is aan het subsidiariteitvereiste, maar de verdachte heeft disproportioneel of excessief gehandeld dan staat er een beroep op noodweerexces open.

4.2 dubbele causaliteit

Het disproportionele of excessieve handelen moet het gevolg zijn van een hevige gemoedsbeweging die het gevolg moet zijn van de aanranding. Dit is het vereiste van dubbele causaliteit. De verdachte moet zelf aannemelijk maken dat een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de aanranding heeft geleid tot het excessieve of disproportionele geweld. Het is mogelijk dat de hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de aanranding niet de enige oorzaak is van de disproportionele verdediging, zolang de hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging. Dit volgt uit het Koevoet-arrest.In dit arrest heeft een voorafgaande ruzie al emoties veroorzaakt bij de verdachte. De wederrechtelijke aanranding van de gehandicapte broer van de verdachte waren van doorslaggevend belang.

Uit het Ballenknijper arrest kan worden afgeleid dat een bepaalde verdediging zo buitensporig kan zijn dat het exces niet meer als ‘onmiddellijk gevolg’ kan worden aangemerkt van een door aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. In deze zaak laat een zesendertig jarige man zich oraal bevredigen door een man van zesentachtig. De oudere man beledigde de verdachte door te zeggen dat hij impotent was. De verdachte wilde vervolgens weglopen, maar werd gehinderd omdat de oudere man hem kneep in zijn ballen. Overmand door de pijn slaat de verdachte de man met een vaas. Deze klap is de man fataal. Het verwijt wat deze man gemaakt wordt is dat de verdediging zo buitensporig is dat de handeling niet meer is toe te rekenen aan de hevige gemoedsbeweging

5 Intensief en extensief exces

Het is mogelijk dat een verdachte te ver gaat met de verdediging tijdens de aanranding. Dan is er sprake van intensief exces. Dit was het geval in Bijlmer noodweer. Het is ook mogelijk dat de excessieve handeling plaatsvindt na de aanranding. De aanrandingen zijn vaak van korte duur, het is goed mogelijk dat de persoon uit emotie meteen verdedigd na de aanranding terwijl de aanranding is gestopt. In dit geval is er sprake van extensief exces. Ook het afreageren op de aanrander kan extensief exces zijn. Dit is zo wanneer het afreageren via een hevige gemoedsbeweging die door de afgelopen aanranding is veroorzaakt.

Hoofdstuk 10 Poging en voorbereiding

1 Inleiding

Niet alleen de persoon die een misdrijf pleegt, maar ook de persoon die een poging onderneemt en hier niet in slaagt kan strafbaar zijn. Er is sprake van een strafbare poging als aan al de voorwaarden uit de strafbepaling is voldaan. In art. 45 SR staat het vage begrip begin van uitvoering. Dit criterium is nader uitgelegd in Eindhovense brandstichting en het standaardarrest Cito. In Cito formuleert de Hoge Raad het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Deze uiterlijke verschijningsvorm moet op de voltooiing van het misdrijf zijn gericht. Dit criterium is verder uitgewerkt in de variatiearresten.

De strafbaarstelling van voorbereiding is geregeld in art. 46 SR. Hierin stond het vage begrip kennelijke bestemming van de voorwerpen waarmee een misdrijf wordt voorbereid. De Hoge Raad gaf hiervoor het volgende criteria: De gemiddelde rechtsgenoot moet uit de wijze waarop voorwerpen worden gebruikt en aangetroffen kunnen afleiden dat deze voorwerpen kennelijk bestemd zijn tot het plegen van een misdrijf waarop acht of meer jaar gevangenisstraf op staat. In 2007 werd het ‘kennelijk’ gedeelte geschrapt uit art. 46 SR. Of dit gevolgen heeft voor de rechtspraak is nog niet duidelijk.

In art. 46a SR staat de strafbaarheidstelling van poging tot uitlokken. Dit is een weinig toegepaste bepaling. Er is nog geen standaardarrest over deze bepaling.

2 Poging

2.1 voornemen

Voornemen betekent eigenlijk hetzelfde als opzet. Er moet sprake zijn van willens en wetens handelen. Voorwaardelijk opzet wordt ook gezien als voornemen, dit vloeit voort uit Inrijden op agent.

Het voornemen moet op een specifiek misdrijf zijn gericht. Om te bewijzen dat het voornemen op een specifiek misdrijf was gericht zal de gedraging van de verdachte dicht in de buurt van de voltooiing van het misdrijf liggen.

2.2 begin van uitvoering: het Cito-criterium

In Cito formuleerde de Hoge Raad het criterium voor begin van uitvoering. Wanneer de dader een gedraging heeft verricht die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf is er sprake van een begin van uitvoering. Dit arrest schept niet volledige duidelijkheid. Wat onder een uiterlijke verschijningsvorm moet worden verstaan wordt niet volledig uitgelegd in dit arrest. In de variatiearresten Videodozen en Grenswisselkantoor wordt dit nader uitgelegd.

In Cito belden twee mannen aan bij het uitzendbureau Cito. De mannen hadden hun hoofd verborgen onder een sjaal en een helm. In hun handen hadden zij een pistool en een lege grote tas. De Hoge Raad beoordeelde dat aanbellen in deze omstandigheden een gedraging is die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van diefstal met geweld.

In Grenswisselkantoor bevonden twee mannen zich in een auto vlak voor het Grenswisselkantoor. Een personeelslid van het Grenswisselkantoor had de twee mannen de dag ervoor ook voor het kantoor zien staan. Hij vond dit verdachte en belde de politie. Toen de twee mannen de politie zagen gingen ze er vandoor. De politie kon ze uiteindelijk aanhouden. In de auto vond de politie zware vuurwapens, pruiken, handboeien en tape. Daarnaast droegen de mannen dubbele kleding. De Hoge Raad vond dat hier geen sprake was van een strafbare poging. De inzittende hadden de auto nog niet verlaten, waardoor zij geen gedraging hebben gepleegd die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden geacht te zijn gericht op de voltooiing van diefstal met geweld. Een omstander had niet kunnen zien dat de mannen in de auto wapens bij zich hadden en dubbele kleding droegen. Al deze omstandigheden werden pas na de aanhouding vastgesteld. Daarnaast zijn de mannen nog te ver verwijderd van de voltooiing van het misdrijf. Pas als ze uit de auto waren gestapt, met de pruiken op en met de pistolen in de hand hadden aangebeld zouden zij net zo ver zijn gevorderd in het misdrijf als de verdachten in Cito. De verdachten zouden zich hebben kunnen terugtrekken zodat dat iemand had kunnen zien dat ze bezig waren met het voorbereiden van een strafbaar feit. In het Duitse strafrecht spreekt men van het ‘jetzt geht es los’ moment. Het moment van actie. Wanneer daders er daadwerkelijk op af gaan is er sprake van een begin van de uitvoering.

In videodozen proberen twee mannen een voorbijganger videodozen te verkopen. De voorbijganger is niet geïnteresseerd. Op het moment van aanspreken lagen de videodozen nog in de auto. In de videodozen zat zand in plaats van de video. De verdediging beoogt dat er geen sprake is een uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de verdachte gericht op de voltooiing van het misdrijf. Een omstander had namelijk niks verdachts kunnen zien aan de situatie, omdat de videodozen nog in de auto lagen. De Hoge Raad verwerpt dit verweer. De Hoge Raad geeft aan dat het er niet toe dat dat er achteraf is vastgesteld dat er zand in de videodozen zat. Het gaat er niet om wat er op het moment waarneembaar was. Het essentiële verschil met Grenswisselkantoor is dat de verdachten het ‘jetzt geht es los’ moment zijn gepasseerd. Ook al is de verdachte situatie niet zichtbaar, als het ‘jetz geht es los’ moment is aangebroken is er sprake van een begin van uitvoering.

3 Voorbereiding

Voorbereiding van een misdrijf waar acht jaar of meer gevangenisstraf op staat is strafbaar. In art. 46 is de strafbare voorbereiding geregeld. Hierin staat het bestanddeel ‘bestemd tot’ tot 2007 stond hier ‘kennelijk bestemd tot’. Hiermee wordt bedoeld dat het duidelijk is dat een voorwerp bestemd is tot het begaan van het desbetreffende misdrijf. Dit alleen moeilijk te beslissen. Is het voorhanden hebben van alledaagse voorwerpen zoals keukenmessen een strafbare voorbereidingshandeling? Op het moment dat jij iemand wilt vermoorden en het keukenmes ligt nog in de keuken dan is dit broodmes niet kennelijk bestemd tot plegen van een moord. Er is echter wel sprake van een innerlijke bestemming. Doordat kennelijk niet langer meer deel maakt van het bestanddeel kan ook deze innerlijke bestemming al strafbaar zijn. Deze innerlijke bestemming is niet voor iemand kenbaar. Maar stel jij heb aan een derde verteld dat jij iemand wilt vermoorden met het keukenmes, dan is deze innerlijke bestemming wel kenbaar. In dit geval is er geen sprake van een strafbare voorbereiding. Uit de wijze waarop het mes wordt aangetroffen kan niet worden afgeleid dat jij dit van plan bent. Het gaat niet om mededelingen of afspraken over een voorwerp, maar echt om de wijze waarop voorwerpen worden gebruikt en hoe het voorwerp is aangetroffen.

4 Kennelijke bestemming, Ford Transit en Samir A

Deze drie arresten zijn nog van voor 2007. Zij gaan dus over kennelijk bestemming. In LJN AJ0510 hadden de verdachte inbrekersgereedschap, pistolen, een nep kenteken en tape bij zich. Zij reden langs verscheidende banken en filmde hoe deze banken werden geopend. Bij een bank zijn de verdachten zelfs op het dak geklommen zodat zij de situatie beter konden observeren. De Hoge Raad vond dat de voorwerpen afzonderlijk en gezamenlijk beschouwd konden worden als kennelijk bestemd om bankovervallen mee te plegen. De Hoge Raad heeft in deze beoordeling gekeken naar de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen, het gebruik van de voorwerpen en op het misdadige plan die de verdachten met het gebruik van deze voorwerpen wilde uitvoeren. Wat opvalt is dat de Hoge Raad in dit arrest aangeeft dat voor kennelijke bestemming het gebruik van het voorwerp noodzakelijk is.

In Ford Transit reed de verdachte naar een afspraak in Blaricum in een Ford Transit. Daar heeft de verdachte vanuit de Ford een tijdje een bank geobserveerd. De verdachte stapt uit de auto, loopt richting de bank, stapt vervolgens weer in de auto en rijdt weg. Het Hof vond dat de Ford Transit een voorwerp was die kennelijk bestemd zou zijn tot het begaan van een bankoverval. De Hoge Raad is het niet eens met deze redenering. Het is duidelijk dat de auto werd gebruikt met een crimineel doel, maar door het gebrek aan voorbereidingsindicaties zoals geweren e.d. beperkt de uiterlijke verschijningsvorm van de voorbereiding zich tot het parkeren van een auto voor een bank. De Hoge Raad kijkt in deze zaak naar de intenties van de verdachte. Wanneer een crimineel doel kan worden bewezen, kan het gebruik van bepaalde voorwerpen als voorbereidingshandeling worden aangemerkt.

In Samir A kijkt de Hoge Raad weer vooral naar het criminele doel van de verdachte. Samir A werd verdacht van het plannen van terroristische aanslagen op gebouwen van de overheid. Samir had plattengronden, foto’s, kunstmest, een ontstekingsmachine en schetsen van de gebouwen voorhanden. Het hof twijfelde niet aan de intenties waarmee Samir A. de voorwerpen voor handen had. Specialisten zeiden echter dat Samir A met deze voorwerpen geen bom zou kunnen maken. Hierdoor concludeerde het Hof dat er geen sprake was van een kennelijke bestemming. De Hoge Raad vond dat als de voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm zou beoordelen dat je zou concluderen dat ze dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat Samir A voor ogen had. Samir had aantekeningen gemaakt op de plattegronden en dus gebruikt gemaakt van voorwerpen. In deze zaak wordt dus weer benadrukt dat het misdadige doel waarmee de voorwerpen worden gebruikt een centrale rol spelen bij de strafbaarheidstelling

5 Poging tot uitlokking

In art. 46a SR is een bepaling opgenomen die het strafbaar stelt om een ander er toe te zetten om een misdrijf te plegen. De poging tot uitlokking lig in een eerder stadium dan samenspanning in de zin van art. 80 SR. Poging tot uitlokking is strafbaar op grond van art. 46a SR, eventuele samenspanning die daarna tot stand komt is niet strafbaar. Wanneer de ander het aanbod aanvaardt om tegen een beloning iemand te vermoorden levert deze aanvaarding geen apart strafbaar feit op. De aanbieder van het geld is wel al strafbaar op grond van art. 46a SR. De aanvaarder van het geld is echter nog niet strafbaar op grond van het enkele feit dat hij de overeenkomst heeft gesloten om een moord te plegen. De aanbieder is eigenlijk altijd strafbaar. Hij is strafbaar als uitlokker van voorbereiding van moord of als uitlokker van poging tot moord of als uitlokker van moord. Art. 46a SR zal in de praktijk niet veel voorkomen. Het is een vangnet voor gedragingen die nog niet onder art. 46 SR vallen, maar die naar de maatschappelijk norm wel al strafwaardig worden gezien.

6 Vrijwillige terugtrend

Als een dader vrijwillig afziet van het is de poging of voorbereiding niet strafbaar. Dit volgt uit art. 46b SR. Er is geen sprake van vrijwillige terugtrend als een dader op heterdaad wordt betrapt of op de vlucht slaat als hij een alarm hoort. Er is pas sprake van vrijwillige terugtrend als een dader bij gelijkblijvende externe factoren besluit om niet meer door te gaan met het misdrijf. Dit besluit kan te maken hebben met berouw, lafheid of een nieuwe inschatting van de risico’s.

In Caponus kondigt een kapitein aan dat hij alle hutten gaat doorzoeken opzoek naar een verloren portefeuille. Een matroos meldt vervolgens vrijwillig dat hij een grote hoeveelheid cocaïne in zijn hut heeft liggen. Er is hier geen sprake van vrijwillige terugtrend. De reden dat de matroos opbiechtte dat er cocaïne in zijn hut lag was de aankondiging van de doorzoeking. De reden van het terugtreden van de matroos ligt bij de gewijzigde omstandigheden die buiten de wil van de dader liggen.

In Kopje onder is bepaald dat vrijwillige terugtrend ook mogelijk is bij een voltooide poging. Een man sprong met zijn vijf jaar oude zoontje in het kanaal en ging kopje onder. De verdachte verklaarde dat het wat ondiep was en dat hij gewoon kon staan. Door het koude water kwam de verdachte weer bij zinnen en wist at hij niet goed bezig was. Hij reed snel met zijn zoontje naar het ziekenhuis en werd halverwege aangehouden door de politie. De politie trof het zoontje in een deken gewikkeld koud en nat aan. De rechtsvraag was of vrijwillige terugtrend mogelijk is bij een voltooide poging. De Hoge Raad vond van wel. Bij vrijwillige terugtrend gaat het er niet om of de poging is voltooid, maar of het misdrijf is voltooid. Er is vel een verschil bij vrijwillige terugtrend bij een onvoltooide en een voltooide poging. Bij een onvoltooide poging treed de dader vrijwillig terug door de te stoppen met de poging. Bij een voltooide poging is er pas sprake van vrijwillige terugtrend als de dader een handeling verricht die de voltooiing van het misdrijf verhinderd. De vader bracht zijn zoontje meteen naar het ziekenhuis, dit is een handeling die de voltooiing van het misdrijf verhinderd. De Advocaat-Generaal vond dat er geen sprake was van vrijwillige terugtrend. Hij vond het koude water een externe omstandigheid was waardoor de verdachte het misdrijf niet kon voltooien. De Hoge Raad stelt vervolgens dat buiten komende factoren die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid aan vrijwillige terugtred niet in de weg behoeven te staan. De leer van redelijke toerekening zou in dit geval kunnen worden toegepast. Kan het niet-voltooien van het misdrijf in redelijkheid worden toegerekend aan een wilsbesluit van de verdachte en een daaruit voortvloeiende gedraging?

Op het moment dat een groep personen een misdaad voorbereid en er is een dader die zich vrijwillig wilt terugtreden kan alleen deze dader zich vrijwillig terugtreden in de zin van art. 46b SR. In vereiste is dit artikel dat het misdrijf niet voltooid wordt tengevolge van de omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Als deze dader zich wilt beroepen op art. 46b SR moet hij dus het misdrijf voorkomen.

Hoofdstuk 11 Deelneming

1 Inleiding

Niet alleen de plegen van een misdrijf is strafbaar, maar ook de doen pleger, de medepleger de uitlokker en de medeplichtige zijn strafbaar. In artikelen 47 en 48 SR geven aan wanneer deze deelnemers strafbaar zijn.

Vaak zal het Openbaar Ministerie vervolgen op doen plegen en medeplegen. Dit zijn de deelnemingsvormen die het minst wettelijke eisen bevatten. Voor doen plegen heeft de Hoge Raad de eis gesteld dat de doenpleger alleen maar strafbaar is als de pleger niet strafbaar is. Dan zal het OM vervolgen op medeplegen. De eis die voor medeplegen is ontwikkeld in de rechtspraak is volledige(bewuste) en nauwe samenwerking. Deze eis volgt uit Wormerveerse brandstichting en Bacchus.

Daarnaast kan het OM als alternatief van doen plegen het functionele daderschap gebruiken. De criteria uit IJzerdraad voor het functionele daderschap zijn beschikkingsmacht en aanvaarding.

2 Algemene kenmerken

2.1 Wie zijn deelnemers?

Deelnemers zijn de doenpleger, de medepleger, de uitlokker en de medeplichtige. De eerste drie worden even streng bestraft als de dader van een strafbaar feit. De maximumstraf op het misdrijf wordt voor de medeplichtige met een derde verlaagd. Een medeplichtige is niet strafbaar bij overtredingen.

2.2 Deelneming aan deelneming is strafbaar: Examen

In Examen beslist de Hoge Raad dat ook medeplichtigheid aan uitlokking een strafbaar feit is. In deze zaak werd een kandidaat tijdens een examen betrapt dat hij zich voor een ander uitgaf. Deze valse kandidaat was tot deze poging tot oplichting uitgelokt door degene voor wie hij zich uitgaf. Deze uitlokker zag er op tegen het tentamen en beloofde de kandidaat dat hij gratis rijlessen zou krijgen als hij het examen voor hem zou maken. De uitlokker had hulp gekregen van een docent die hem het adres had gegeven voor een potentiële dubbelganger. De docent werd vervolgd wegens medeplichtigheid aan uitlokking van een strafbare poging tot oplichting. Volgens de Hoge Raad was een dergelijke constructie toegestaan.

2.3 Dubbel opzet

Opzet van een deelnemer moet gericht zijn op zijn eigen gedragingen en op die van de andere in een keten. Hij moet weten en willen dat de ander een misdrijf pleegt waaraan hij opzettelijk deelneemt. Voorwaardelijk opzet is ook voldoende. De opzet van de deelnemer en de opzet moet bovendien tot op een zekere hoogte parallel lopen. Er moet een bepaalde mate van overlapping in gedragingen en bedoeling zitten. Op het moment dat de deelnemer wilt uitlokken dat persoon A persoon B een klap geeft en A geeft B zo veel klappen dat B overlijdt dan is er geen overlapping in de gedraging en de bedoeling. A kan niet voor uitlokking tot doodslag worden vervolgd, maar wel voor uitlokking tot mishandeling de dood ten gevolge hebbende. Met behulp van voorwaardelijk opzet is het mogelijk om de aansprakelijkheid van de uitlokker of een andere deelnemer in bepaalde gevallen te verruimen, bijvoorbeeld als een uitlokker van een mishandeling willens en wetens de aanmerkelijke kans dat de uitgelokte het slachtoffer neersteekt aanvaard. Het is ook mogelijk dat het opzet van de deelnemer en pleger volledig uiteenlopen. A verklaart tegen B dat hij een overval wilt plegen en een pistool nodig heeft om te dreigen. B leent vervolgens zijn pistool aan A. A heeft nooit dit overval willen plegen maar schiet met dit pistool zijn ex dood. In dit geval kan B niet voor uitlokking of medeplichtigheid tot de moord worden vervolgd. Zijn opzet was niet gericht op de moord van de ex. Art. 46a SR biedt de uitkomst. B kan worden vervolgd voor poging tot uitlokking van diefstal met geweld.

2.4 deelneming en strafuitsluitingsgronden

Wanneer een pleger zich beroept op een rechtvaardigingsgrond dan hebben deelnemers hier vaak ook baat bij. Bijvoorbeeld een vrouw die wordt aangevallen door een man. Een behulpzaam persoon geeft haar een stok. Als aan al de eisen van noodweer wordt voldaan dan kan de behulpzame persoon zich ook op noodweer beroepen. De medeplichtigheid was gerechtvaardigd. Dit geldt niet voor schulduitsluitingsgronden

3 Deelnemingsvormen

3.1 doen plegen

Doen plegen is een ander als werktuig gebruiken om een strafbaar feit te plegen. Een eis die aan doen plegen is gesteld is dat de doenpleger alleen strafbaar is als de pleger dit niet is. Melk en water is hier een uitstekend voorbeeld van. Een knecht verkoopt verdunde melk in opdracht van zijn baas. De knecht is niet op de hoogte dat hij verdunde melk verkoopt. De knecht kan zich beroepen op het schulduitsluitingsgrond AVAS. De knecht is niet strafbaar, de baas, de doenpleger, wel. Tegenwoordig zou de baas waarschijnlijk als functioneel dader worden vervolgd. Hij had beschikkingsmacht over zijn knecht en aanvaardde wat deze knecht deed.

3.2 uitlokken

Een uitlokking is alleen strafbaar wanneer de uitlokker één van de limitatief opgesomde uitlokkingsmiddelen heeft gebruikt. Deze middelen staan in art. 47 lid 1 onder sub 2. Daarnaast moet er sprake zijn van een causaliteitsvereiste. De opzet om een strafbaar pleit te plegen moet redelijkerwijs kunnen worden toegerekend aan de uitlokker.

3.3 medeplichtigheid

Er is gelijktijdige medeplichtigheid en voorafgaande medeplichtigheid. Gelijktijdige medeplichtigheid bestaat uit het behulpzaam zijn tijdens het misdrijf. Voorafgaande medeplichtigheid bestaat uit het verschaffen van de gelegenheid, de middelen of inlichtingen. Tijdens het misdrijf moet ruim worden opgevat. Degene is klaarstaat met de vluchtauto valt onder gelijktijdige medeplichtigheid.

3.4 medeplegen

Medeplegen wordt in Wormerveerse brandstichting omschreven als volledige en nauwe samenwerking. In Bacchus gebruikt de Hoge Raad de term bewuste en nauwe samenwerking. Het criteria is dus verruimd. De samenwerking hoeft niet nauw te zijn, als het maar bewust is. Het verschil tussen medeplegen en medeplichtigen is dat de medepleger een gelijkwaardige bijdrage levert aan het misdrijf. De medeplichtigen speelt een ondergeschikte rol in het misdrijf.

In Wormerveerse brandstichting werd een hooiberg in een boerderij aangestoken. Een van de daders stak de brandstapel aan met een lucifer en de twee dader hield de ladder vast, waarmee de eerste dader mee naar boven was geklommen. De tweede dader voerde geen uitvoeringshandeling uit die een directe bijdrage leverde aan het stichten van de brand. De Hoge Raad vond dat hier sprake was van medeplegen en niet van medeplichtigheid omdat de samenwerking zo volledig en nauw was dat het min of meer toeval was dat de eerste dader het hooi aanstak en de tweede de ladder vasthield.

In Containerdiefstal besliste de Hoge Raad dat ook dat bedenker van het plan een medepleger kan zijn. De bedenker verschaft de uitvoerders van het plan inlichtingen en de middelen. Deze bedenker had waarschijnlijk ook als uitlokker worden veroordeeld. In Moord op afstand was de medepleger ook de bedenker van het plan. Hij had het tijdstip van de moord beslist en de wapens aan de uitvoerders geleverd. Hij was niet aanwezig bij de daadwerkelijke moord.

4 Casuïstiek voor het medeplegen

4.1 Sportkantine en Rijswijkse stoeptegel

In Sportkantine was er te weinig bewijs dat er sprake was van medeplegen. De verdachte ging bewust naar de plek waarvan hij wist dat zijn vrienden daar zouden gaan inbreken. Hij bleef buiten dit gebouw staan, terwijl zijn vrienden bier en snoep stalen. De verdachte heeft gegeten en gedronken van deze goederen terwijl hij wist dat deze gestolen waren. Volgens de Hoge Raad heeft de verdachte geen uitvoeringshandelingen gepleegd en is er geen bewijs dat hier sprake is van een gezamenlijk plan om in te breken. Het zou hier volgens de Hoge Raad kunnen gaan om een meeloper, waarvan niet kan worden bewezen dat hij betrokken is geweest bij het maken van de plannen.

Rijswijkse stoeptegel heeft een aantal overeenkomsten met Sportkantine. In deze zaak hadden twee jongens een stoeptegel van een viaduct afgegooid. De tegel ging door de voorruit van een auto. De bestuurder verloor de macht over het stuur en knalde fataal tegen de vangrails. De verdachte in deze zaak zat in dezelfde auto waarmee de daders naar het viaduct waren gereden. De verdachte die in de auto zat werd vrijgesproken van medeplegen van moord. De verdachte heeft geen uitvoeringshandelingen verricht en het is niet duidelijk of hij instemde met het gooien van de tegel. Hierdoor is er geen sprake van nauwe/bewuste en volledige samenwerking aldus het Hof. De Hoge Raad vond niet dat het Hof deze beslissing nader hoefde te motiveren.

4.2 Overval te Oirschot

Een hecht samenwerkende groep kan de grondslag vormen van het medeplegen. Dit blijkt uit Overval te Oirschot. De daders rammen met de auto tegen een pui van een bank. Vervolgens beroven ze deze onder dreiging van vuurwapens. Ze vluchten met een tweede auto. Op een gegeven ogenblik stapten de overvallers over in een derde auto. De verdachte in deze zaak bevond zich op de passagiersstoel van de tweede auto. Hij zette de vlucht voort met de daders nadat de politie de achtervolging had gestaakt. Er kan niet worden bewezen dat deze passagier had deelgenomen aan de voorbereidingen of de uitvoering van de overval. De Hoge Raad vond dat deze aanwezigheid voldoende was het bewijs van medeplegen. Het ging hier om een hechte, intensief en planmatige nauwe samenwerkende dadersgroep. De dader heeft zich niet had gedistantieerd op een moment dat dit wel kon, daaruit blijkt dat hij deel was van deze groep. De hechte dadergroep is dus het relevante verschil met Sportkantine en Rijswijkse stoeptegel.

4.3 Tjoelker

In Tjoelker gaat het om een vechtpartij tussen stappende mensen. Enkele personen trappen tegen een fiets. Tjoelker loopt hier met een aantal vrienden langs. Tjoelker roept de personen ten orde. Vervolgens vallen de vier fietsentrappers hem aan. Deze aanval heeft een fataal gevolg. Op de kaak van Tjoelker wordt een voetafdruk gevonden, deze trap had dodelijk kunnen zijn. Het Hof gaat ervan uit dat de eigenaar van de schoen deze trap heeft gegeven. Een andere verdachte gaat in cassatie. Hij is veroordeeld voor medeplegen van zware mishandeling, de dood ten gevolge hebbende. Hij is niet degene die de dodelijke schop heeft uitgedeeld. Die medeverdachte die dat heeft gedaan was vrijgesproken. Deze vrijspraak is volgens de Hoge Raad niet relevant voor de vraag of de verdachte medepleger was van de mishandeling met dodelijk gevolg. Het is niet relevant wie de dodelijke trap heeft gepleegd, het is belangrijk dat er een volledige en nauwe samenwerking is geweest tussen de verdachten. Daders die zich in volledige en nauwe samenwerking op een slachtoffer storten en daarbij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel oploopt, zijn medeplegers van zware mishandeling met de dood als gevolg.