Samenvatting bij Strafrecht met mate - Jörg et al. - 13e druk

Wat is het karakter en de plaats van het strafrecht? - Chapter 1

Mensen straffen elkaar

Pijn en leed, mensen brengen elkaar dat toe van minder tot meer, van bewust tot onbewust en van licht tot ernstig. Een voorbeeld hiervan is een tik geven aan een kind die kattenkwaad uithaalt. Hierin zien wij de behoefte om bepaalde gedragsnormen in eigen kring nageleefd te zien en deze eigenhandig te vergelden. Tot op zekere hoogte zijn deze reacties ‘normaal’ en vallen deze acties buiten het strafrecht.

Daarentegen is het een ander verhaal wanneer deze reacties escaleren, denk aan een vader die zijn kind mishandelt, de buurman die een stalker neerschiet of de vriendengroep die bushokjes vernielt. Deze reacties gaan te ver en deze handelingen komen dan ook in de sfeer van het officiële publiekrechtelijke strafrecht terecht. De overheid neemt als het ware het recht tot straffen over om zo de eigenrichting en het eigen rechter spelen tegen te gaan.

Niet alle delicten vloeien zó duidelijk uit een bestaande verhouding tussen mensen voort (relationele context), bijvoorbeeld bij een roofoverval van een supermarkt, in dronkenschap een fietser doodrijden of de invoer van drugs. De criminologie en de forensische psychiatrie hebben ons echter toch geleerd dat geen enkel delict los kan worden gezien uit de relationele context waarin degene die het delict pleegt thuishoort (denk aan een ziekelijke behoefte aan luxe, erbij te horen of een ongelukkig huwelijk).

Het is onmogelijk om in één zin een voor ieder bevredigende karakteristiek te geven van het strafrecht, want deze raakt niet alleen de samenleving, maar ook de menselijke tragiek die ons allen aangaat. Daarom houdt het strafrecht zich bezig met het verklaren van delinquent gedrag in het algemeen als samenlevingsverschijnsel. Hoe meer gedragswetenschappelijke informatie beschikbaar komt over afwijkend en delinquent gedrag, over de betekenis die aan de verschillende soorten gedrag moet worden toegekend en ook over de functie van het strafrecht in de samenleving, hoe meer moeite het soms kost om ‘alles begrijpen is alles vergeven’ te weerstaan en om bij het officiële vertrekpunt van het strafrecht te beginnen, dat wil zeggen bij de technische definitie ervan.

Aan de andere kant is het strafrecht door zijn kanaliserende functie onmisbaar als maatschappelijk instituut. De toepassing van de regels wordt door regels beheerst. We onderscheiden het formele strafrecht en het materiële strafrecht. Het formele strafrecht schrijft de procedure voor, waarlangs het materiële recht dient te worden gehandhaafd.

Het materiële strafrecht kan gedefinieerd worden als het geheel van rechtsvoorschriften dat aangeeft voor welke gedragingen straf behoort te worden toegepast en waarin de straf hoort te bestaan. Het formele strafrecht (ook wel strafprocesrecht) kan worden gedefinieerd als het geheel van voorschriften dat aangeeft hoe het strafrecht op concrete feiten moet worden toegepast

Meerzijdige benaderingswijzen van het strafrecht

Strafrechtelijk systeem, maatschappij en de individuele justitiabel

Het strafrechtelijk systeem als geheel (opsporingsbevoegdheden, processuele dwangmiddelen en vergaande straffen) kan impact hebben op de menselijke vrijheid. Het strafrecht beschikt over een uitgebreid repressief instrumentarium en kan de indruk wekken dat het strafrecht zich uitsluitend met immorele gedragen bezighoudt. Dit is niet zo, je hebt namelijk ook de lichte overtredingen.

Afgezien van het feit dat vooral de klassieke misdrijven zeer zeker de strafbaarstelling van immoreel gedrag op zich zelf inhouden, laat de wetgever ook wel eens ruimte over in haar wetten, zodat de rechter ruimte krijgt om de toepasselijkheid van een wetsbepaling op de concrete gedragingen, naar regels van moraal en fatsoen in te kleuren. Zie bijvoorbeeld artikel 239 Sr. ‘schennis van eerbaarheid’. De wetgever heeft hier in feite het te bestraffen onrecht afhankelijk gesteld van de naar plaats en tijd heersende opvattingen en heeft een open delictsomschrijving gecreëerd. In het geval van een dergelijke open delictsomschrijving is het dus aan de rechter om een waardeoordeel te vellen die de reikwijdte van de wettekst ten aanzien van een concrete gedraging bepaalt.

De straf neemt een bijzondere plaats in. Straf is een door de overheid toegebrachte leed op grond van normschending en dus uit op vergelding zonder veel perspectief te bieden voor herstel. Hier ligt een belangrijk verschil met de civielrechtelijke straffen, ook deze zullen als minder aangenaam, en leed toevoegend gezien worden, maar ze zijn niet uitsluitend punitief bedoeld. Het strafrecht is het ‘ultimum remedium’, het uiterste redmiddel. De wetgever mag zich alleen beroepen op het strafrecht wanneer de sancties van alle andere rechtsgebieden ontoereikend zijn. In ons recht wordt het strafrecht zo veelvuldig gebruikt dat het meer geldt als ‘primum remedium’.

Het is moeilijk om het strafrecht volgens strikt objectieve maatstaven op zijn zinvolheid en zijn rechtvaardigheidsgehalte te benaderen (denk aan het recidiveren van gedetineerden of het feit dat een onevenredig groot deel van de gedetineerden afkomstig is uit de maatschappelijk lager gesitueerde onder de bevolking).

Er zijn verschillende benaderingswijzen denkbaar die elk een eigen visie hebben op het spanningsveld van maatschappelijke orde, recht en individu:dit spanningsveld primair benaderen vanuit het strafrechtelijk systeem:

• Dit spanningsveld primair benaderen vanuit de rechtspositie van de burger als justitiabele.

• Dit spanningsveld primair benaderen vanuit het maatschappelijk welzijn van de burger.

Elk van deze benaderingswijzen drukt bepaalde waarden uit, die samen kunnen worden beschouwd als kenmerkend voor een beschaafd strafrecht dat een rechtsstaat betaamt.

Van een beschaafd strafrecht is sprake wanneer het strafrechtelijk systeem naast zijn:

• Fundamentele functie van misdaadbestrijding om de maatschappij zoveel mogelijk ordelijk, veilig en waard om in te leven wil maken.

• Daarnaast de beginselen van de rechtsstaat huldigt die de uitoefening van strafrechtelijke bevoegdheden en de toepassing van sancties – als het strafrechtelijk instrumentarium – aan rechtswaarborgen binden.

• Tenslotte het belangrijke uitgangspunt geldt dat het strafrecht in het belang van het algemeen welzijn als een uiterst middel (ultimum remedium) dient te worden aangewend te midden van andere rechtsgebieden en sanctiesystemen.

Het strafrecht heeft naast zijn criminaliteit bestrijdende functie ook een belangrijke rechtsbeschermende functie en moet tegelijkertijd zo min mogelijk het welzijn van de mens schaden. Hierna worden de zojuist aangeduide benaderingswijzen besproken.

Primaat van de wet en van het wettelijk systeem

In deze eerste benadering geldt het primaat van de strafwet. Het primaat van de wet is langs voorgeschreven wet een tot stand gebrachte weerspiegeling van wat onder samenlevingsgenoten leeft. De individu moet aan de wet gehoorzamen nu deze regels en voorschriften in dienst van de maatschappelijke orde staan. Maatschappelijke veranderingen komen pas in de wet door middel van een wetswijziging. Hier ligt ook de leer van de machtenscheiding duidelijk ten grondslag, want de rechter zal de wet zo strikt mogelijk naar de woorden, bedoeling en het systeem van de wet moeten interpreteren. Ook zal hij zich zo veel mogelijk moeten informeren over de effecten van zijn beslissingen, om zo doelmatig te kunnen beslissen binnen de grenzen van zijn bevoegdheid.

Deze zienswijze noemt men legistisch . Het streven om de rechtsorde en de sociale orde zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen, brengt met zich mee dat het met het toepassen van strafrecht notoir onrecht moet worden vermeden. Een goed voorbeeld hiervan zijn de buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden.

In deze zienswijze is ook zeker plaats voor de bescherming van de individu, men veronderstelt dat deze zienswijze ligt verankerd in de strafwet zelf, dus op positiefrechtelijke wijze. Daarnaast is in deze zienswijze het rechtskarakter van het strafrecht verdisconteerd in het wettelijk systeem, waarmee het strafrecht zijn beveiligende en ordende functies uitoefent. Bij het overtreden van een strafwet wordt zowel de rechtsorde als de sociale orde geschonden. Handhaving van de strafwet is een primaire eis zowel van het recht als van de samenleving. In de ogen van Enschedé moet het strafrecht worden gezien als een stuursysteem dat bevoegdheden verleent aan de gerechtelijke autoriteiten. Deze bevoegdheden vormen een uitzondering op datgene wat in principe tussen burgers verboden is. De wet dient dus ook strikt te worden gehanteerd. Er wordt hier ook wel gesproken van de instrumentele functie van het strafrecht.

Individuele rechtspositie van de burger

Er wordt veel waarde gehecht aan de individu-beschermende functie van het strafrecht. De overheid verkeert in een machtspositie ten opzichte van de individuele burger, daarom is het van belang dat de rechten van de individu optimaal worden gerespecteerd. Er zijn ook strafrechtsgeleerden die het rechtskarakter van het strafrecht niet primair aan de ordende misdaad-bestrijdende functie verbinden, maar juist aan de individu-beschermende functie. Er wordt er hier van uitgegaan dat misdaadbestrijding weliswaar een maatschappelijke noodzaak op zichzelf is, maar in juridisch opzicht minder problematisch dan de noodzaak om daarmee onvermijdelijk gepaard gaande machtsuitoefeningen aan juridische normen, geworteld in juridische rechtsbeginselen en rechtsregels te onderwerpen. Het verschil is de mate waarin de optimale individuele vrijheid in de laatste zienswijze vooropstaat: het recht is primair betrokken op de positie van de individu als zwakkere tegen de overheid. Het normeren van het overheidsoptreden zorgt voor een verhoging van de kwaliteit van de rechtsorde en vergroting van de pluriforme leefbaarheid van de samenleving. De rechtsorde heeft in deze gedachtegang van het recht van de orde, maar die van de orde van het recht.

Het algemeen en individueel welzijn

Er zijn vele bezwaren tegen het strafrecht aan te voeren en die ook de diepere redenen vormen om het strafrecht als ‘ultimum remedium’ te beschouwen en te hanteren. Strafrecht ‘snijdt in eigen vlees’: de rechtsgoederen die het strafrecht juist wil beschermen (fysieke en psychische vrijheid en integriteit, persoonlijk vermogen en eigendom) kunnen legaal door het strafrecht worden gebruikt, dit kan bijvoorbeeld door middel van dwangmiddelen en sancties. Bijvoorbeeld een huiszoeking, inbeslagneming, aanhouding, voorlopige hechtenis, geldboete of het gevangennemen. Aan dit alles kunnen veel psychische, sociale en/of juridische schade het gevolg zijn.

Sommige ingrepen door de overheid kunnen zwaardere implicaties hebben dan wat er met het dwangmiddel wordt beoogd. Een vrijheidsstraf ontneemt in het algemeen meer van de burger dan de enkele fysieke vrijheidsbeneming, deze vrijheidsstraf heeft namelijk ook sociale en psychische gevolgen. Dit wordt ook wel de stigmatiserende functie van het strafrecht genoemd. Dit was reden om na te denken over de methode van handelen, zodat er op een minder traditionele, alternatieve wijze zou worden gesanctioneerd.

Deze gedachtegang is de motor geweest om het repressieve strafrechtelijke optreden te vermijden of te verzachten (Hulsman), dan wel dit te vervangen door een andere reactie. Een belangrijke taak van het strafrecht was dan ook om een zo rationeel mogelijke conflictoplossing tussen daders en slachtoffers te bevorderen, namelijk door bemiddeling (mediation), of door middel van een schadevergoeding, in ieder geval het liefst zonder gebruikmaking van repressie.

De mediation-praktijk heeft ook in Nederland ingang gevonden. Hierbij wordt in het geval van een minder ernstig delict niet naar vergelding, maar naar het schadeloos stellen van slachtoffers gestreefd. Hierbij wordt gedoeld op het ‘herstelrecht’. Repressie is echter onvermijdelijk wanneer het gaat om gevaarlijke daders (soms psychisch gestoorden) die zich in staat tonen tot gewelds- of levensmisdrijven.

Voor deze mensen zal de vrijheidbenemende straf, noodzakelijk zijn. Er dient volgens Hulsman wel zoveel mogelijk aan de resocialisatie en heropvoeding van de gedetineerden worden gedaan. Hij was dan ook een groot voorstander van de gedragsbeïnvloeding als doel van het strafrecht.

In deze benadering wordt in alle daarvoor in aanmerking komende gevallen een niet-strafrechtelijke oplossing gezocht en geprefereerd, denk aan welzijnsvoorzieningen, of hulporganisaties voor verslaafden. Echter kan ook door middel van sociale controle en door toezicht in het eigen milieu, op scholen of werk in de buurt veel conflicten en problematische gebeurtenissen worden voorkomen (preventie).

Bij dit alles moet wel gelet worden op het feit dat de zorg, hulp of opname die voor de strafrechtelijke repressie in de plaats komt, ook elementen van machtsuitoefening kent. In de praktijk wordt dit vaak in de vorm van een voorwaarde voor het schorsen van de voorlopige hechtenis gerealiseerd. De verdachte moet daaraan dan vrijwillig voldoen, de enige keuze die hij in feite heeft, is om de geboden kans aan te grijpen of niet. Indien niet, dan volgen alle strafrechtelijke gevolgen van dien.

Volgens deze welzijn georiënteerde denkwijze zou het strafrechtelijk beleid zich moeten richten op decriminalisering, wat betekent dat bepaalde strafbare feiten uit het strafrecht moeten worden geschrapt. Die strafbare feiten zouden eventueel ter regulering naar een ander handhavingssysteem, zoals het bestuursrecht of civiel recht moeten worden overgeheveld. Denk aan strafbare feiten, waarvan de strafwaardigheid aan veranderende maatschappelijke inzichten onderhevig is geraakt, zoals het bordeelverbod dat werd opgeheven en vervangen door een gemeentelijk vergunningsstelsel om een bordeel als een bedrijf te mogen exploiteren.

Ook kunnen bepaalde beperkingen opgenomen worden in het vervolgingsbeleid, wat in de richtlijnen van de OM wordt neergelegd. Er kan ook worden gestreefd naar zinvollere straffen dan de klassieke vermogens en vrijheidsstraffen, bijvoorbeeld taakstraffen.

Het zo veel mogelijk vermijden van schadelijke effecten van straffen door alternatieve straffen of bestuurlijke sancties op te leggen is als het ware complementair aan decriminalisering en wordt depenalisering genoemd.

Het strafproces voor slachtoffers

De rol van het slachtoffer in het strafproces heeft de afgelopen jaar 25 jaar een gedaantewisseling ondergaan. Slachtoffers zijn tegenwoordig veel meer dan slechts een getuige (bewijsbron). Slachtoffers hebben spreekrecht: zij mogen zich over alles, waaronder ook de straftoemeting, uitlaten. Het OM heeft in dit kader een belangrijke rol ter waarborging van de rechten van slachtoffers: slachtoffers moeten op de hoogte worden gehouden van de zittingen en met raad en daad worden bijgestaan. Er zijn echter ook vragen gerezen, bijvoorbeeld wie het slachtoffer is en of het strafproces van een twee- in een driepartijenproces is veranderd.

Er zijn verscheidene visies op het strafrecht: 1) het strafrecht van de gerechtelijke autoriteiten, zij dienen gehoorzaam te zijn aan de de wet en de burgers aan hen, en 2) het strafrecht van de advocatuur (voorop staat de juridische argumentatie ten behoeve van het individu in een daarop ingestelde procedure), en 3) het strafrecht van de hulpverlener en gedragsdeskundige (gedragsbeïnvloeding en conflictoplossing).

Optiek van dit boek

Duidelijk is geworden dat het onmogelijk is om op een objectieve, neutrale wijze het strafrecht te benaderen. Er zijn teveel waarden in het geding. Niet alleen in de literatuur (theoretische beschouwingen van auteurs), maar ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad valt een doorslaggevende overweging aan te wijzen die gebaseerd is op een keuze, die niet waardevrij is. De keuze van optiek in dit boek wordt ter informatie in deze paragraaf nader toegelicht.

Allereerst is het uitgangspunt dat strafrecht in elke samenleving onmisbaar is. Het spoort mensen aan zich te onthouden van strafrechtelijke gedragingen en wie dit negeert, krijgt een (rechtvaardige) sanctie. Hierdoor zal de algemene maatschappelijke rechtvaardigheid worden bevorderd. Echter kan strafrecht in sociaal opzicht onrechtvaardige uitwerkingen hebben. De lagere maatschappelijke groeperingen maken zich doorgaans schuldig aan makkelijk op te sporen strafbare feiten (bijvoorbeeld diefstal), terwijl de hogere maatschappelijke groeperingen, vaak door de stapeling van rechtspersonen moeilijk op te sporen te zijn. Het recht schept voor bepaalde veranderingen en ontwikkelingen ruimte voor creatieve potenties. Zo werd bijvoorbeeld de strafuitsluitingsgrond noodweer verruimd, waardoor er meer onder noodweer kon vallen. Er moet in onze visie wel veel waarde worden gehecht aan de rechtszekerheid van de burger (art. 1 Sr), daarom zijn creatieve verruimingen door de rechter alleen toelaatbaar als deze ten gunste van de justitiabele werken.

Dat strafrecht onmisbaar is, betekent niet dat het geschikt is om zonder onderscheid in veel voorkomende gevallen van nood en wangedrag te worden aangewend. Als een beroep op het strafrecht onvermijdelijk is, dan zijn wij er voor om de betreffende strafbepalingen zo beperkt mogelijk in aantal en reikwijdte te laten blijven, zodat de vervolging zich zoveel mogelijk zal concentreren op de noodzakelijke gevallen.

De schrijvers van dit boek zijn van mening dat er veel aandacht moet worden besteed aan de rechtspositie van de justitiabelen. Vaak komen tal van elementen van het strafrecht in het geding en daarom kan dit ook op kritische beoordeling rekenen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Art. 3 EVRM houdt een verbod van marteling en van onmenselijke behandeling in, wat waakt tegen detentiesituaties waarin er onmenselijk wordt gehandeld met betrekking tot de gedetineerden. Het bestuursstrafrecht bevindt zich tussen het strafrecht en bestuursrecht, wat inhoudt dat een groot aantal wetten van de strafoplegging niet meer wordt toebedeeld aan de rechterlijke macht, maar aan het bestuur.

Tevens heeft het OM de bevoegdheid om zelfstandig straffen op te leggen, de zogenaamde strafbeschikkingen.

Rol van overheid en individu bij de strafrechtspleging

Strafrecht publiekrecht

Dat het strafrecht publiekrecht is komt onder meer tot uiting in de omstandigheid dat aan de benadeelde burger geen vervolgingsrecht toekomt. Er komt hierin geen wijziging door de versterkte positie van het slachtoffer. Het strafrecht krijgt zelfs een sterker publiek karakter, omdat een klacht van de benadeelde partij als voorwaarde voor vervolgbaarheid van een aantal delicten op zijn retour is, zoals in art. 245 Sr.

Wie spelen een rol bij de strafrechtspleging?

Strafrechtspleging kent de volgende fasen: opsporing, vervolging en berechting van de strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen.

Tijdens het verloop van het strafproces ontmoeten we achtereenvolgens de volgende personen/organen:

• Opsporingsambtenaren

Zoals politieambtenaren, die belast zijn met de opsprong van strafbare feiten, dit is hun justitiële politietaak. De niet-justitiële, de preventieve politietaak, bestaat uit het zorgen voor orde, rust en veiligheid.

• Leden van het Openbaar Ministerie

Hiertoe behoren andere de OvJ’s, de zogenaamde openbare aanklagers. Het OM wordt bestuurd door het College van P-G’s en ressorteert onder de uitvoerende macht (Minister van Veiligheid en Justitie). Op het OM rust onder andere de taak om als representant van de gemeenschap te waken voor het algemene belang door degenen die verdacht worden van een strafbaar feit te dagvaarden voor de rechter. Het OM wordt wel de staande magistratuur genoemd en de rechterlijke macht de zittende magistratuur.

• De raadsman

Deze komt in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure op voor de belangen van de verdachte. Met zo vroeg mogelijk wordt bedoeld: in de opsporingsfase, zie art. 27 lid 1 Sv.

• De reclasseringsfunctionaris

Deze kan worden ingeschakeld van de fase van de inverzekeringstelling tot ver na de veroordeling (bij bijvoorbeeld een gratieverzoek).

• De rechter

Deze is een lid van de onafhankelijke rechterlijke macht. In het hele proces treden in de verschillende fasen verschillende rechters op. De rechter-commissaris kan de bewaring (veertien dagen) van de verdachte bevelen. De raadkamer, bestaande uit één of die rechters, behandelt de vorderingen van het Om en de verzoeken van onder andere de verdachte. Er bestaan enkelvoudige en meervoudige kamers. In de meervoudige kamers geschiedt de collegiale uitspraak en in de eerste spreekt de alleensprekende rechter recht.

• De griffier

Deze heeft onder andere tot taak om alles wat voorvalt en besproken wordt op te tekenen in een proces-verbaal.

• De burger

Deze kan aangifte doen van een begaan strafbaar feit. Dit is iets anders dan de zogenaamde klacht. De klacht is een aangifte met verzoek tot vervolging. Bij de zogenaamde klachtdelicten, zoals belediging, kan het OM alleen vervolgen wanneer de betrokkene dit wenst; het kan immers ook in zijn belang zijn indien niet wordt vervolgd.

• Het ministerie van Veiligheid en Justitie

Deze houdt een deel van het apparaat van de strafrechtspleging in stand, zoals bijvoorbeeld het gevangeniswezen. Ook het beheer over de politie berust bij dit ministerie.

• De Raad voor de Rechtspraak

Dit is het overkoepelend bestuur van de bovenstaande rechterlijke colleges (en tevens van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven). De Raad verdeelt en verzorgt de financiën en bevordert de kwaliteit van de rechtspraak.

Ad 2

Het OM is als volgt georganiseerd: bij de rechtbank door de officieren van Justitie en bij het gerechtshof door de advocaten-generaal. Het OM is belast met het vervolgen van strafbare feiten. Er zijn drie manieren waarop een vervolging begint: a) dagvaarden, b) het vorderen van onderzoekshandeling door de RC, en c) het vorderen van de voorlopige hechtenis. Overige vervolgingsdaden zijn bijvoorbeeld: het instellen van een rechtsmiddel, het vorderen van verlenging van tbs en het vorderen van een voorlopige maatregel in het economisch verkeer. Het OM heeft het vervolgingsmonopolie. Voor het OM geldt geen vervolgingsplicht, er kan geseponeerd worden. In Nederland geldt het zogenaamde opportuniteitsprincipe. De officier van Justitie is dominus litis, de heer en meester van het rechtsgeding, dit brengt met zich mee dat hij van vervolging mag afzien.

Een beslissing tot niet-vervolging kan ook afkomstig zijn van de rechter. Dit kan voorkomen wanneer de zaak al eerder onherroepelijk is berecht of wanneer deze verjaard is. Het OM wordt dan niet-ontvankelijk verklaard. Er is dan niet voldaan aan de voorwaarden voor vervolgbaarheid. Ook na veroordeling kan het zo zijn dat het materiële strafrecht niet wordt toegepast, bijvoorbeeld als de veroordeelde is verdwenen of overleden is. In die situaties ontbreken de voorwaarden voor uitvoerbaarheid.

Ad 5

De volgende instanties zijn belast met de rechterlijke uitspraak in strafzaken:

• Rechtbanken, het gaat om alleensprekende rechters (enkelvoudige kamer) of een college van drie rechters (meervoudige kamer).

• Vier gerechtshoven.

• de Hoge Raad der Nederlanden.

De gerechten hebben elk hun eigen competentie.

De onder 1 en 2 genoemde rechters worden ook wel feitenrechters genoemd; zij beslissen over de feiten én over het daarop toepasbare recht. De Hoge Raad beoordeelt slechts of de feitenrechters het recht juist op de feiten hebben toegepast. Het Parket bij de Hoge Raad is belast met de wetenschappelijke advisering.

De onafhankelijkheid, welke bedoeld is als garantie voor een niet-politiek gebonden uitspraak, blijkt uit het volgende:

• Hij is onafzetbaar, hij wordt voor zijn hele leven benoemd door de Kroon.

• Zijn rechtspositie is geregeld bij de wet (art. 117 Gw)

Formeel gezien bestaat er geen hiërarchische verhouding tussen de rechterlijke colleges en ook niet tussen de leden van een college onderling, dit neemt echter niet weg dat de lagere rechter zich wel richt naar de rechtspraak van de hoger. Specialisatie is bij ons wel een bekend en zeer oud verschijnsel, denk aan de kinderrechter.

We onderscheiden twee verschillende procestypen: in het adversair procestype is de rechter lijdelijk, hij is niet zelf op zoek naar de materiële waarheid. De rechter geeft hier een beslissing nadat de partijen met elkaar in een proces op faire wijzen hebben gestreden over de waarheid van de gestelde feiten. Deze gestelde feiten zijn niet altijd de waarheid. Dit zien we vooral in het burgerlijk proces. Er is echter een ontwikkeling gaande om de waarheid centraler te stellen. Tegenover dit procestype staat het inquisitoire procestype: hier is de rechter actief op zoek naar de waarheid. De overheid brengt de zaak bij de rechter.

In Nederland wordt het strafproces getypeerd als gematigd inquisitoir in het vooronderzoek en gematigd adversair in het eindonderzoek.

Ad 7

De burger kan op velerlei punten in het strafproces een rol spelen, denk aan de aangifte, de klacht, de slachtofferverklaring en de beklagmogelijkheid bij het gerechtshof. Er kan een wilsovereenstemming komen tussen twee partijen, maar vaak treedt het strafrecht op. Wanneer er sprake is van strafrecht tussen twee burgers, is er vaak sprake van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Europese Unie en het strafrecht

Sinds het Verdrag van Maastricht in 1992 betreffende de Europese Unie, is de invloed van de Europese Unie op het strafrecht en strafproces recht enorm gegroeid. De eerste jaren na het Verdrag was de EU-invloed vooral repressief, de focus lag op de versterking van de bestrijding van de criminaliteit. De laatste jaren staat de positie van de verdachte en die van het slachtoffer meer centraal. De Europese Commissie heeft aangegeven toe te willen werken naar een samenhangend strafrechtelijk beleid. Het Parlement heeft in 2012 in een Resolutie strafbaarstellingscriteria vastgesteld: schadebeginsel, ultimum remedium, proportionaliteit en noodzaak tot Europees ingrijpen). Daarnaast werd een aantal algemene rechtsbeginselen bevestigd: het schuldbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht, de rechtzekerheid en de onschuldspresumptie.

De ontwikkelingen in strafrecht en strafrechtswetenschappen

De voorgeschiedenis

In primitieve maatschappijen bestaan enkel rechtsregels die hun kracht grotendeels aan de gewoonte en traditie ontlenen. In een cultureel of geografisch meer uitgegroeide en gecompliceerde maatschappij weegt het nadeel van ongeschreven recht zwaar; in de eerste plaats is er de rechtsonzekerheid en daarnaast de rechtsverscheidenheid. Deze beide leiden tot een toestand van rechtsongelijkheid. In de codificatie is een weg gevonden om de tot rechtsgelijkheid leidende beginselen zeker te stellen.

Onder invloed van de natuurrechtsgedachte van de 18^e eeuw, die opleefde in het klimaat van de Verlichting, werd sterke behoefte gevoeld aan ´berekenbaar´ recht, dus aan rechtszekerheid en aan rechtseenheid, die door de codificatie bereikt konden worden. In die tijd ging de opvatting heersen dat de menselijke reden, als natuurlijke zetel van het goede, de enige bron zou zijn van het bestaande recht. Bovendien ging het wrede, sterk op afschrikking afgestemde karakter van het strafrecht steeds meer voorwerp worden van heftige kritiek. Een daadwerkelijke hervorming werd geschapen uit de Franse Revolutie (1789) en de Bataafse Omwenteling (1795).

Klassieke school

De Klassieke School, die zich sterk inzette voor de codificatie en strafrechtsvernieuwing, stond evenals de Revolutie zelf in het teken van de leus: ‘Vrijheid, gelijkheid en broederschap’. Beccaria wordt als gangmaker van deze richting beschouwd. De kern van zijn visie: het maximale geluk voor een maximaal aantal mensen. Dat wordt bewerkstelligd door voorkoming van criminaliteit in plaats van bestraffing daarvan. Verder door behoorlijke wetgeving.

Vrijheid

• Een belangrijke waarborg voor de bescherming van de burger tegen de overheid werd gezien in het legaliteitsprincipe. Het past geheel in de leer van de scheiding der machten, afkomstig van Montesquieu. Zijn leer houdt in dat er drie gezag functies moeten zijn: wetgeving, uitvoering en rechtspraak, de zogenaamde trias politica.

• Een andere regel die aan het revolutionaire vrijheidsstreven beantwoordt is ons huidige art. 45 Sr dat, om een strafbare poging aan te kunnen nemen geen genoegen neemt met enkel de verkeerde gezindheid van daders, maar ook eist dat er daadwerkelijk een begin met de uitvoering van een delict is gemaakt. Echter, de wetgever is in 1994 in vergaande mate afgeweken van dit uitgangspunt, door voorbereiding van zware misdrijven strafbaar te stellen (art. 46 Sr).

• Tot slot is er nog art. 68 Sr. Deze verhindert dat een burger tweemaal achtereen voor hetzelfde feit wordt vervolgd. Het verhalen van de omstandigheid dat de overheid de eerste maal ‘onvolledig vervolgd’ heeft, op de burger, zou duiden op willekeur.

Gelijkheid

Het gelijkheidsidee verzette zich krachtig tegen het standsverschil dat vóór 1789 heerste. De Staatsregeling van de Bataafse Republiek van 1798 bepaalde dat ‘de wet, hetzij beschermende, of straffende, gelijk voor allen is’. Het streven was dan ook gericht op het formuleren van een daadstrafrecht. Er werd wel een grote plaats ingeruimd voor de innerlijke gesteldheid van de dader: het verschil tussen het opzettelijk handelen en onachtzaam handelen. In het voordien geldende recht, dat in zijn toepassing was gedifferentieerd naar de stand van de dader, had tot in de Middeleeuwen uitsluitend rekening gehouden met het in de buitenwereld teweeggebrachte gevolg van de daad en vrijwel niet met de daad zelf en de innerlijke gesteldheid van de dader.

Broederschap

Het broederschapsaspect komt in dit verband vooral tot uiting in de mate van humaniteit, waarmee de mens door zijn medemens in de strafrechtelijke ambiance wordt benaderd. In de Staatsregeling van 1798 werd al direct de afschaffing van de pijnbank aangekondigd. Hedendaags zien we de ‘broederschap’ terug in het streven naar resocialisatie en maatschappelijke re-integratie van gedetineerden.

Nieuwe richting

Toen het ideaal van de Klassieke School, namelijk de codificatie van het strafrecht en de proportionaliteit van straffen, min of meer was verwezenlijkt, verplaatste zich de ideologie naar een ander plan. Dit kwam omdat de resultaten van de codificatie over het algemeen als teleurstellend werden ervaren, daarbij miskende de positivistische zienswijze in hoge mate de fysieke en psychische functies van de mens. Er kwam een nieuwe koers in het strafrecht, deze was meer gericht op de persoon van de delinquent en het houdt zich bezig met de oorzaak van criminaliteit, de criminologie. Aan de ene kant stond de antropologische school.

Deze was gebaseerd op de theorie van de arts Lombroso, die onderzocht had dat er bij gedetineerden fysieke afwijkingen waren. Deze leer van de geboren misdadiger miskende andere oorzaken van criminaliteit dan de biologische. Dit eenzijdige karakter kreeg echter veel kritiek, met name aan de kant van de Franse milieuschool.

De Franse milieuschool stelde dat de criminaliteit, net als andere maatschappelijke verschijnselen, door de imitatie, de navolging wordt veroorzaakt. Van al deze vorderingen in de criminologische wetenschappen heeft de zogenaamde Nieuwe of Moderne Richting in het strafrecht gebruik gemaakt.

De leden van de commissie - De Wal, die waren ingesteld ter voorbereiding van ons Wetboek van Strafrecht, waren alleen nog aanhangers van de Klassieke School. Hiervan zijn zeker nog aanwijzingen te vinden. De denkbeelden van de Nieuwe Richting deden zich echter al spoedig gelden in de vorm van een aantal strafwetswijzigingen. Denk aan de Kinderwetten in 1905, de mogelijkheid van voorwaardelijke veroordeling in 1915, de verruiming van de voorwaardelijke invrijheidsstelling en de Psychopatenwetten in 1928.

Autoritaire richting

De criminoloog Kempe analyseerde dat in het uitgangspunt van de Nieuwe Richting ‘niet de daad, maar de dader’, in wezen politieke doeleinden nastreefde: de eliminering van de gevaarlijk uit de maatschappij. Hiermee werd een klimaat geschapen voor de internationale beweging.

Internationaal heerste in het strafrecht de autoritaire of totalitaire richting, waarin een eenzijdig gemeenschapsbelang volkomen domineerde, namelijk om met alleen geweldige repressie en afschrikking vermindering van de criminaliteit te bewerkstelligen. Tijdens de Duitse bezetting werd aan art. 1 Sr de volzin ‘valt een feit niet onder de tekst doch wel onder de grondgedachte van een wettelijke strafbepaling, zo is de strafbepaling toepassing, indien het feit naar gezond rechtsgevoel strafwaardig is’, toegevoegd.

Een tweede wijziging in het denken leidde ertoe dat in plaats van de regel ‘nulla poena sine crimine’ de regel

Ontwikkelingen na WO II tot heden

Kritische en empirische criminologie in Nederland

Aanvankelijk hield men zich vooral bezig met de oorzaken van crimineel gedrag. Deze oorzaken werden primair gezocht in individuele, antropologische/biologische of sociale factoren. Er werd in hoge mate monocausaal gedacht, één type oorzaak was dé oorzaak.

In de loop van de tijd werd ‘misdaad’ echter als een breder verschijnsel, breder dan alleen de wettelijk strafbaar gestelde misdaad, opgevat.

Een van de pioniers van de ‘kritische’ criminologie in Nederland is Bonger. In een uitvoerige studie concludeerde hij dat economische omstandigheden beslissend zijn voor de veroorzaking van crimineel gedrag. In zijn visie heeft de overgang naar de kapitalistische productiewijze de mens tot hebzucht en egoïsme gebracht, dit heeft de toeneming van criminele neigingen tot gevolg. Hierin zou naar zijn mening pas weer verandering komen in een klasseloze maatschappij. Clara Meijer-Wichman stelde aan de kaak dat nagenoeg alle strafrechtelijk veroordeelden tot de niet-bezittende klasse behoorden.

Ook werd de eerste steen voor de empirische criminologie gelegd. Dit onderzoek naar de achtergronden van de misdaad was gebaseerd op concrete feitelijke bevinden, dit was een evident andere benadering dan het zoeken van verklaringen door middel van theoretisch geconcipieerde gedachte.

De humanisering na WO II

De Tweede Wereldoorlog heeft zeer veel onheil en ellende gebracht, maar tegelijkertijd heeft de mensheid veel over zichzelf geleerd, zoals waartoe mensen in staat zijn. Dit leidde tot de in 1948 door de Verenigde Naties geproclameerde Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Daarin werd ieders recht op leven, vrijheid en onschendbaarheid en ieders gelijkheid voor de wet alsmede het algemene verbod van slavernij en foltering erkend. In 1950 is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens tot stand gekomen. Het EHRM oordeelt over eventuele schendingen van dit verdrag.

In Nederland is als reactie op de Tweede Wereldoorlog sprake geweest van een tendentie tot humanisering van het strafrecht. Dit heeft zich in de eerste plaats gemanifesteerd in de hervormingen van het gevangeniswezen. Ook in de kring van de strafrechtswetenschappen werd humanisering nagestreefd, hoofdzakelijk door de ‘Utrechtse School’. De wetenschappers probeerden zoveel mogelijk de persoon van de delinquent gedurende alle fasen van de strafrechtspleging centraal te stellen en deze als een volwaardig medemens te benaderen en behandelen. Hun opvattingen markeerden zich door respect en solidariteit voor de menselijke waardigheid van iedereen. De gedachte van de hoogleraar Pompe was dat de delinquent door het strafrecht niet verbitterd moest raken, maar dat de straf voor hem aanvaardbaar zou zijn en het hem tegelijkertijd zo positief mogelijk gestemd en toegerust weer in de samenleving terug te keren. Dit was overeenkomstig het ideaal van de resocialisatie.

De democratisering en juridisering

In de jaren ’60 en ’70 manifesteerde zich een sterke drang tot belangrijke maatschappijvernieuwingen. Op tal van terreinen deden zich democratiseringsbewegingen voor. De verticale machtsverhoudingen moesten worden gehorizontaliseerd, elke uitoefening van bevoegdheden vergde legitimatie en verantwoording. De individuele rechtspositie van de burger stond hierbij centraal. Deze paste geheel bij de stroming die als juridisering werd aangeduid. Hiervan werd niet alleen een juridisch rechtvaardiger strafrecht verwacht, maar ook een sociaal rechtvaardiger strafrecht, dat iedere burger daadwerkelijke gelijke kansen zou bieden. Voor de minder bedeelden zette de sociale advocatuur zich vrijwel belangeloos in. Het idee van sociale rechtvaardigheid was consistent met het concept van de ‘verzorgingsstaat’, waartoe Nederland zich gaandeweg sociale voorzieningen had ontwikkeld.

Een aantal criminologen ging zich richten op het bestuderen van de verborgen, dus niet geregistreerde criminaliteit. Op die manier probeerden zij de vraag te beantwoorden: Door welke maatschappelijke selectiemechanismen wordt bewerkstelligd dat bepaalde categorieën mensen officieel tot delinquenten worden bestempeld en andere niet of nauwelijks? Er werd onderstreept dat een belangrijke factor die afglijden naar crimineel gedrag bevordert, het missen is van voldoende sociale bindingen met familie, werk, collegae of met maatschappelijke instituties in het algemeen. Met deze bevindingen houdt zich de zogenoemde bindingstheorie bezig.

Tegenover deze op sociale achtergronden gerichte criminologie, stond het gewenste onderzoek in het licht van biologische kenmerken van daders. Dit onderzoek is vanwege ongewenstheid op grond van onethische aspecten echter achterwege gebleven.

Het Nederlandse strafklimaat was in deze jaren erg mild. De criminaliteitscijfers waren niet bepaald hoog, terwijl als het maar even kon de rechterlijke macht geneigd was daders extramuraal te straffen en dus buiten de gevangenismuren te houden. Zoveel mogelijk werd de hulp van de reclassering in serieuze zaken ingeschakeld. Tegelijkertijd was er in de maatschappij een enorme toename van de drugsproblematiek. Des te belangrijker was het dat in 1976 de Opiumwet gewijzigd werd, in die zin dat onderscheid werd gemaakt tussen harddrugs met een onaanvaardbaar risico en drugs met minder risico. Het bezit van een beperkte hoeveelheid van deze laatste was toegestaan en de verkoop daarvan werd gereguleerd via coffeeshops.

Anno 2017 moet vastgesteld worden dat men er niet in is geslaagd de productiemarkten harddrugs en softdrugs gescheiden te houden. Nederland lijkt geplaatst te worden voor een keuze tussen twee extremen: alles terug onder het strafrecht brengen of volledig vrijgeven.

Meer instrumenteel strafrecht in punitiever klimaat

Echter, de samenleving is in de afgelopen decennia gekenmerkt door verzakelijking, efficiency en grootschaligheid. In de jaren ´80 en ´90 ontstond de tijdgeest waarin paste dat men de criminaliteit efficiënter en serieuzer wilde gaan bestrijden. In 1985 werd door de minister van Justitie een cruciaal justitieel beleidsplan geïntroduceerd. Hierin werd een scherpe scheiding aangebracht tussen de benadering van de kleine, lichtere criminaliteit en de bestrijding van de zwaardere. De aanpak van de eerste zou vooral worden gerealiseerd langs de bestuurlijke weg. De aanpak van de zwaardere criminaliteit zou daarentegen een strikter en intensiever beleid inzake vervolging en bestraffing dienen te omvatten.

In het strafrechtelijk denken won de primaire oriëntatie op het instrumentele gehalte. Enkele vooraanstaande rechtstheoretici constateerden een uit elkaar raken van de twee functies van het strafrecht: instrumentaliteit en rechtsbescherming. De instrumentaliteit groeide nogal eens ten nadele van de rechtsbescherming. Dit spoorde echter met het in de jaren ’80 heersende lik-op-stuk-beleid.

Het werd naar de mening van velen tijd om te denken aan een herijking in de zin van hernieuwde, soms praktischer vormen van rechtsbescherming die zijn toegesneden op actuele strafrechtelijke beleidsdoelen en op specifieke strafrechtelijke figuren.

Intussen heeft het instrumentele denken onder meer geleid tot een sterk mechanisch denken. Zo is het reclasseringswerk dat lange tijd bestond uit het verlenen van persoonlijke en individuele steun gaandeweg veranderd in de toepassing van standaardprogramma’s op standaardcliënten, waarbij risicotaxatie in de plaats trad van motivatie.

De capaciteit van het gevangeniswezen is vanaf de jaren ‘80 sterk uitgebreid, wat duidt op een punitiever klimaat. Rond 2010 nam die capaciteit echter af wegens leegstand. Gesteld wordt dat de criminaliteit in een vergrijzende samenleving in het algemeen afneemt.

Strafrecht en het veiligheidsprimaat

Streven naar veiligheid en bestrijding van risico’s is sedert de laatste eeuwwisseling haast tot een obsessief primaat geworden. In de jaren ’80 en ’90 is men zich meer en meer bewust geworden van de risico’s die in de samenleving spelen. Steeds meer werd de staat aangewezen om te zorgen voor veiligheid en preventie, terwijl ook medeburgers in toenemende mate voor ongelukken aansprakelijk werden gesteld. De wens om risico’s uit te bannen heeft zo’n grote vlucht genomen dat wel gesproken wordt van een veiligheidssamenleving. De bedreigde burger ging zich meer en meer als rechthebbende gedragen. Er is steeds meer wetenschap over risico’s gekomen. Zo ontstond een ontembare drang naar veiligheid, ook wel als ‘veiligheidsutopie’ bestempeld.

In het laatste decennium van de vorige eeuw hebben politie en Justitie, om weer greep te krijgen op de ontwrichtende werking van de zware georganiseerde misdaad, zich overgegeven aan onorthodoxe opsporingsmethoden die niet overeenstemden met het Wetboek van Strafvordering. Dit alles resulteerde in de Wet Bijzondere Opsporingsmethoden.

Door het sterk toenemen van terroristisch geweld is het veiligheidsdebat uitgebreid: naast de individuele veiligheid is ook de collectieve veiligheid een belangrijke rol gaan spelen. In zowel het Wetboek van Strafrecht als van Strafvordering zijn op dit gebied aanvullingen opgenomen.

De implicaties van de nullum delictum, nulla poena-regel

Het meest fundamenteel en alomvattende klassieke beginsel is het legaliteitsbeginsel. Dit zijn de belangrijkste dictaten die in het legaliteitsbeginsel besloten liggen:

• De gewoonte, deze wordt in beginsel uitgeschakeld als directe bron van strafbare feiten. Het is de wet die de gedragingen strafbaar verklaart, echter kan de gewoonte wel indirect een rol spelen in het strafrecht ter interpretatie van bepaalde wettelijke termen.

• De formulering van de strafbare feiten moet duidelijk zijn, zodat de rechtszekerheid niet in het geding is. Vanwege dit rechtszekerheidsbeginsel wordt ook wel gesproken van het lex certa-beginsel. Een zekere vaagheid zal soms nodig zijn om de tegenstelling te overbruggen vanwege de ontoereikendheid van strafbepalingen in de toekomst enerzijds en een overmaat aan zeer gedetailleerde wetgeving anderzijds. Dit leidt tot ‘open’ delictsomschrijvingen.

• Het verbod van analogie. Analogische wetsinterpretatie houdt in dat de rechter, ervan uitgaande dat de wetgever een bepaald geval niet heeft geregeld, uit een wetsartikel dat toepasselijk is op een verwant geval een algemene grondregel afleidt die op het onderhavige geval wel toegepast kan worden. Het resultaat is identiek aan de extensieve interpretatie, die door haar andere redeneermethode geen inbreuk is op art. 1 Sr. Zij houdt immers in dat de wetgever een casus wel heeft behandeld, al is dit uit de woorden van de desbetreffende bepaling niet zonder meer op te maken. Het wezenlijke verschil tussen analogische en extensieve interpretatie ligt dan ook hierin dat de extensieve interpretatie binnen de bewoordingen van de wet blijft, wat niet het geval is bij analogische interpretatie.

De problematiek wat betreft het verschil tussen beide interpretatiemethodes zien we terug in het elektriciteitsarrest. In casu werd er buiten de meter om elektriciteit afgetapt. De Hoge Raad moest de vraag beantwoorden of dit kon vallen onder de delictsomschrijving van art. 310 Sr: is elektriciteit een ‘goed’ en werd dit in casu ‘weggenomen’? Er werd hier gebruik gemaakt van een extensieve interpretatie. Want er werd geredeneerd dat elektriciteit kon worden overgebracht en bovendien een economische waarde heeft. Een analogische wetstoepassing betekent een deuk in de leer van de machtenscheiding, waarvan art. 1 Sr een belangrijke exponent is.

In de huidige tijd spelen deze vragen met betrekking tot virtuele objecten. De Hoge Raad oordeelde in de zaak waarin de verdachte met bedreiging van geweld het slachtoffer had gedwongen zijn amulet en masker af te geven in het spel Runescape dat ook dit viel binnen de delictsomschrijving van art. 310 Sr. Het gaat hier namelijk om een essentieel wegnemen van iets dat voor de verdachte een reële waarde heeft. Dit vraagstuk speelt ook bij het wegnemen van beltegoeden en sms-berichten. Ook hier kwam een veroordeling op grond van art. 310 Sr. tot stand.

Extensieve interpretatie kan via verschillende wegen worden bereikt:

• Grammaticale of taalkundige interpretatie: het begrip ‘goed’ in het elektriciteitsarrest.

• Teleologische interpretatie: uitleg in overeenstemming met de strekking of het doel van de strafbepaling.

• Historische interpretatie: uitleg in overeenstemming met de totstandkoming of voorgeschiedenis van de bepaling.

• Systematische interpretatie: uitleg aan de hand van het systeem van de regeling, waarvan de bepaling deel uitmaakt.

• Deze interpretatiemethoden kunnen naast een extensieve werking ook een restrictieve werking hebben ten aanzien van de strafbaarheid.

• Ten slotte mogen strafbepalingen geen terugwerkende kracht bezitten. Het lex certa-beginsel neemt met zich mee dat de burger van te voren moet weten dat het door hem te plegen feit in het Nederlandse strafrecht strafbaar is. Op het verbod van terugwerkende kracht is wel een uitzondering, namelijk artikel 1 lid 2 Sr. Dit artikel houdt in dat bij een verandering in de wetgeving die ten gunste is van het slachtoffer, zoals een strafvermindering, dit wel met terugwerkende kracht mag worden toegepast.

Ook in het EVRM is er een nullum delictum, nulla poena-beginsel, namelijk in artikel 7 EVRM. Het EHRM neemt in art. 7 lid 1 al genoegen met het feit dat een bepaalde wetswijziging voorzienbaar (foreseeable) is, ook al heeft deze in feite nog niet zijn beslag gekregen op het moment van het handelen. Dit kan dan op grond van de voorzienbare rechtsontwikkeling door de rechter worden veroordeeld als een strafbaar feit. Dit zien we terug in de zaak van de Brit die zijn eigen vrouw verkrachtte. Dit was op dat moment nog niet strafbaar gesteld in het Engelse strafrecht, aangezien het alleen strafbaar was ‘buiten de echt’. Doch schrapping van deze voorwaarde lag in het verschiet en er kon worden veroordeeld. Het is duidelijk dat dit een minder strikte opvatting is van het legaliteitsbeginsel als dat bij ons het geval is.

Legaliteit is niet zomaar een formeel beginsel, het heeft staatsrechtelijk gezien ook een inhoudelijke betekenis: legaliteit als een van de vereisten voor behoorlijke strafwetgeving. Legaliteit is onlosmakelijk verbonden met de rechtsstaat, er wordt gestreefd naar verwezenlijking van essentiële belangen op de macht van de staat. Voor het strafrecht betekent dit dat het staatsapparaat aan normen wordt onderworpen, waardoor de strafrechtelijke druk van die zijde op de burgers wordt beperkt en beheersbaar gehouden.

Strafwet; normen en sancties

De tweeledigheid van de strafbepalingen

De gedragingen die door de overheid strafrechtelijk moeten worden afgehandeld dienen krachtens art. 1 Sr. uitdrukkelijk door de wetgever te zijn uitgemaakt. Slechts de gedragingen die door de wetgever tot een strafbaar feit zijn bestempeld. De ongewenstheid van de gedraging kan tweeërlei oorsprong hebben.

Allereerst kan het zijn dat bepaald gedrag vanuit een directe opvatting of overtuiging, die in het innerlijk van alle rechtsgenoten leeft, wordt afgekeurd. In dit geval hebben we het meestal over een misdrijf. In de tweede plaats is het denkbaar dat de rechtsgenoten wel een directe behoefte aan een bepaalde ordening voelen, de concrete spelregels hoeven hen echter nog niet voor ogen te staan. Niet de inhoud van de regel maar alleen het feit dat er een regel moet zijn, wordt dan binnen de samenleving zelf vastgesteld (bijvoorbeeld verkeersregels). In een dergelijk geval zal er sprake zijn van een overtreding. Misdrijven worden wel rechtsdelicten genoemd, overtredingen wetsdelicten.

De rechtsdelicten

Het ongewenste gedrag in dit verband is gedrag dat afwijkt van een materiële norm. Dit wordt ook wel wederrechtelijk gedrag genoemd. Dit is meer een sociologisch dan een juridisch begrip. De wederrechtelijkheid kan het best omschreven worden als strijdigheid met het objectieve recht, dat is met het geschreven en ongeschreven recht.

Ook het ongeschreven recht omdat de wederrechtelijkheid ook onwetmatig gedrag bevat, bijvoorbeeld gedrag dat strijdt met de goede zeden, het gebruik of de gewoonte. Bij traditionele misdrijven is het eigenlijk niet de strafwetgever die een nieuwe norm creëert, want in de samenleving zelf bestaat al een norm en deze wordt vervolgens door de strafwetgever bevestigd.

De wetsdelicten

Met een overtreding wordt beoogd gedrag strafbaar te stellen, dat eenvoudig niet in het noodzakelijke geheel van maatschappelijke spelregels past. Tot het gebied van ordeningsrecht behoren de economische en verkeerswetgeving. De waarden in het recht verschuiven, er is ten aanzien van de onderscheiding tussen misdrijven en overtredingen ook een verschuiving. Dronken rijden was bijvoorbeeld voorheen een overtreding (art. 8 Wegenverkeerswet), terwijl het nu als misdrijf kan worden aangemerkt.

Strafrechtelijke sanctienorm en andere sancties

De taak van de strafwetgever beperkt zich dus tot het strafbaar stellen van normschendingen. Het strafrecht is naast andere één van de rechtssystemen tot handhaving van maatschappelijke normen, dit gebeurt door middel van straf. Het is echter onmogelijk om elk denkbaar ongewenst gedrag strafrechtelijk te benaderen. Daarom is van al het wederrechtelijk gedrag slechts een klein gedeelte strafbaar gemaakt. Andere juridische handhavingssystemen kennen eigen sancties. Niet elke materiële norm wordt echter niet gehandhaafd door een rechtssysteem, want niet iedere materiële norm is een ook rechtsnorm.

Het civielrechtelijk systeem heeft als (op compensatie en herstel gerichte) sancties de schadevergoeding en dwangsom. Het bestuursrechtelijk systeem kent bijvoorbeeld als sanctie het intrekken van een vergunning en de herstelsancties last onder bestuursdwang en last onder dwangsom. Ook bestaan er bestuurlijke boetes.. Het verschil tussen het strafrechtelijk systeem en de andere twee zit hem in het feit dat het strafrecht leed toevoegt. Echter is het wel mogelijk in het strafrecht dat er bijvoorbeeld een schadevergoeding of dwangsom (de zogenaamde compensatoire sancties) wordt opgelegd.

Een strafbepaling geeft niet altijd een nieuwe norm. De norm die in iedere strafbepaling hoe dan ook wel als geheel nieuw wordt aangetroffen is de sanctienorm, een maatstaf voor de rechterlijke straftoemeting. De straf bestaat altijd uit een maximum bijvoorbeeld: ‘…ten hoogte 4 jaren gevangenisstraf‘ (art. 310 Sr). Als het om een geldboete gaat, moet het bijzondere maximum worden bepaald aan de hand van de per delict toepasselijke boetecategorie (zie art. 23 Sr).

Uit het voorgaande kunnen wij concluderen dat een strafbepaling altijd bestaat uit:

• Een delictsomschrijving (art. 287 Sr: ‘hij, die een ander opzettelijk van het leven berooft’).

• Een sanctienorm (‘wordt gestraft met…’)

De strafbepalingen vertellen de rechter in welke mate hij de sanctie mag opleggen bij een gegeven normschending. Door sommigen wordt het dan ook wel sanctierecht genoemd in plaats van normenrecht.

Het tuchtrecht

Het strafrecht vertoont in wezen een sterkte gelijkenis met het tuchtrecht. Een disciplinaire straf beoogt, in afwijking van een strafrechtelijke straf, nakoming af te dwingen van normen, die slechts gelden voor een bepaalde groep of categorie mensen, die vrijwillig dan wel onvrijwillig is samengesteld.

De vrijwillige samenstelling van een groep wil niet zeggen dat het tuchtrecht voor die groep ook vrijwillig aanvaard wordt. In het belang van een behoorlijke gezondheidszorg wordt van overheidswege tuchtrecht opgelegd aan de leden van die groep, de behoorlijke beroepsuitoefening wordt afgedwongen door tuchtrechters. Voor de onvrijwillig samengestelde groep heeft het tuchtrecht de betekenis van middel tot het afdwingen van de gehoorzaamheid ten behoeve van orde en rust.

Een ander soort tuchtrecht wordt gehandhaafd door publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties in tal van sectoren van het economische leven. Op de individuele leden zal in toenemende mate punitief bestuursrecht toegepast worden door in opkomst zijnde autoriteiten.

Als gemeenschappelijk kenmerk van alle rechtsverschijnselen van het tuchtrecht wordt veelal gezien dat het tuchtrecht wordt toegepast binnen een bepaalde groep of categorie, door een daartoe gespecialiseerd persoon of orgaan, niet zelden door leden van die groep zelve, op basis van ‘delictsomschrijvingen’ die doorgaans vaag zijn: het gaat erom te bevorderen dat de leden in een positieve en eensgezinde samenwerking de doeleinden en de taak van de groep nastreven of zich voegen naar de orde van de instelling waarin ze verblijven.

Men beweert weleens dat strafrechtelijke waarborgen met het doel en de functie van het tuchtrecht onverenigbaar zijn. Er wordt dan echter uit het oog verloren dat ook het terechtstaan voor de tuchtrechter veelal een pijnlijke ervaring is, zoals bijvoorbeeld een arts die zich moet verantwoorden voor het amputeren van het verkeerde been. Ook hier hebben de materiele rechtswaarborgen gelding en de sancties zijn ook lang niet altijd mild.

Een nadeel van het tuchtrecht onder ‘gelijken’ is dat het een sauverende werking kan hebben ten koste van het beschermen van het slachtoffer (de medici berechten medici).

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen materieel en formeel strafrecht?

2. Wat betekent 'ultimum remedium'?

3. Leg het verloop van het strafproces uit in de 9 stappen.

4. Leg de volgende drie stromingen uit: de klassieke school, antropologische school en Franse milieuschool.

5. Hoe wordt wederrechtelijk gedrag omschreven?

6. Uit welke onderdelen bestaat het legaliteitsbeginsel?

7. Wat is het verschil tussen analogische en extensieve interpretatie, en hoe kan dit laatste bereikt worden?

Hoe zijn strafbare feiten ingedeeld? - Chapter 2

De juridisch-technische indelingen

De wetten in formele en materiële zin

Een eerste onderscheid is dat tussen de strafbare feiten opgenomen in wetten in materiële zin (dit zijn algemene, de burgers bindende regels, die afkomstig zijn van een bevoegd orgaan) en in wetten in formele zin, die dan ook tevens wetten in materiële zin zijn.

Onder wetten in formele zin vallen het Wetboek van Strafrecht, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Militair Strafrecht. Wetten in materiële zin zijn onder andere algemene maatregelen van bestuur, zoals het Reglement verkeersregels en verkeerstekens. Op lager niveau: de provinciale verordeningen (art. 150 Provinciewet) en de gemeenschappelijke verordeningen (art. 154 Gemeentewet).

Misdrijven, overtredingen

Het andere onderscheid van strafbare feiten betreft dat in misdrijven en overtredingen. Een kwalitatief onderscheid valt niet aan te wijzen, wel een kwantitatief onderscheid: is een rechtsbelang van veel of van geringe importantie; is het rechtsbelang ernstig of lichtforeseeable geschonden; is de wijze van de schending abject of lichter afkeurenswaardig? Verschillen tussen misdrijven en overtredingen zijn slechts per geval vast te stellen en zijn niet terug te voeren op wezensverschillen tussen misdrijven en overtredingen als categorieën.

Wanneer is een delict een misdrijf of een overtreding?

Hiervoor moeten we het strafrechtelijke systeem kennen. De landelijke wetgever kan zowel misdrijven als overtredingen scheppen. De lagere wetgevers alleen overtredingen. Om erachter te komen of een delict dat door de landelijke wetgever is gecreëerd, een misdrijf of een overtreding is, wordt ons makkelijk gemaakt, aangezien het Tweede Boek misdrijven bevat en het Derde Boek de overtredingen.

In andere wetten (bijvoorbeeld de WED) geldt een andere systematiek: of de wet wijst direct aan of een delict een misdrijf of overtreding is, of de wet wijst dit indirect aan door de vraag of een bepaald delict een misdrijf oplevert te laten afhangen van de opzet van de dader of iets dergelijks.

Het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht

In het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever bepalingen opgenomen die in principe gelden voor alle strafwetten (dus zowel formele als materiële zin). Uitzonderingen op dit principe zijn de gevallen waarin hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken, denk aan het bijzonder strafrecht, zoals de WED en het militaire strafrecht.

De centraal geregelde aangelegenheden hebben op de volgende vijf terreinen betrekking:

• Het werkingsgebied van de strafwetten (titel I), de voorwaarden voor vervolgbaarheid en de uitvoerbaarheid van de straf (titels VII en VIII)

• De verschillende straffen en maatregelen (titels II, IIa)

• De algemene leerstukken als uitsluiting en verhoging/vermindering van de strafbaarheid (titels III en IIIa); poging en voorbereiding (titel IV), deelneming (titel V) en samenloop (titel VI)

• Bijzondere bepalingen voor jeugdigen (titel VIIIa)

• De betekenis van sommige uitdrukkingen (titel IX).

De slotbepaling, art. 91, maat dit alles toepasselijk op de gehele wetgeving, dus ook die van lagere wetgevers. Het Algemeen Deel is een uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel. Het moet voorkomen dat de formulering en bestraffing van delicten willekeurige aangelegenheden worden.

De competentie

Het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen is van belang om te zien welke rechter bevoegd is. De kantonrechter is bevoegd om kennis te nemen van overtredingen, met uitzondering van economische overtredingen die voor de rechtbank komen. De rechtbank is bevoegd tot de kennisneming van de misdrijven.

De zojuist besproken absolute competentie moet worden onderscheid van de relatieve competentie. Deze heeft uitsluitend betrekking op de territoriale aspecten nadat de competentie vraagbeantwoord is. Is het bijvoorbeeld de rechtbank in Utrecht of die in Amsterdam?

Opzet

Een tweede verschil tussen de misdrijven en overtredingen betreft de delictsomschrijving. Als je art. 287 en 307 Sr bekijkt, dan zie je respectievelijk de elementen opzet en schuld in de omschrijving van deze misdrijven opgenomen zijn. Dit betekent dat deze bewezen moeten worden, wanneer niet kan worden bewezen dat iemand opzet had, dan kan dit artikel ook niet toegepast worden. In de overtredingen zien we echter zelden dat een van deze bestanddelen voorkomt in de delictsomschrijving.

Opzet betekent het willens en wetens handelen of nalaten: de gedraging komt dus voort vanuit een wilsbesluit. Wanneer de verdachte echter onwetend heeft gehandeld, dan kan men wellicht aanwrijven dat hij het had moeten weten. In dit geval kan hem dus een verwijt van grove of lichte schuld te maken. De grens tussen dolus (opzet) en culpa (schuld) is echter moeilijk te trekken. Op deze manier komt men wel tot een normatief opzetbegrip. De werkelijke intenties van de verdachte worden geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing gelaten en vervangen door de intenties van de gedraging zelf, zoals deze in de maatschappij zijn betekenis heeft.

Doleuze/culpoze delicten

Soms is het gemakkelijk om te zien of een delict een doleus delict is, doordat het woord ‘opzettelijk’, of een woord met een dergelijke strekking wordt gebruikt. Soms blijkt de opzet uit werkwoorden zoals mishandelen of dwingen. Bij schuldmisdrijven werd aanvankelijk steeds het woordje ‘schuld’ gebruikt door de wetgever, later luidde de formulering ook wel ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’.

Roekeloosheid, de hoogste graad van de culpa, wordt ook wel omschreven als: welbewust een onaanvaardbaar groot risico nemen, maar dit risico zeer lichtzinnig onwaarschijnlijk achten.

Een ander verschil tussen doleuze en culpoze delicten ligt onder andere ook in het feit dat tegen doleuze misdrijven nooit hechtenisstraf wordt bedreigd. Culpoze misdrijven hebben als strafbedreiging hechtenisstraf, gevangenisstraf of een geldboete.

Straffeloosheid van de poging, voorbereiding en medeplichtigheid bij overtredingen

Een derde verschil tussen de misdrijven en overtredingen wordt gevormd door de straffeloosheid van de poging, voorbereiding en de medeplichtigheid bij overtredingen. De ratio ligt in de geringe betekenis van deze delicten, en niet, zoals men dacht in 1886, in de omstandigheid dat overtredingen zonder opzet zouden worden gepleegd.

De indeling naar criminaliteitsvorm

De zedendelicten

In Titel 14 zijn delicten geformuleerd die beter ‘seksuele delicten’ genoemd kunnen worden.

Op dit terrein is van een voortdurende beweging sprake. De wetgever was in 1886 liberaal, ook met betrekking tot bepaald seksueel gedrag, hij was daarin wel dubbelslachtig. Zo was overspel alleen maar strafbaar vanuit de overweging dat niet/strafbaarheid geen beste indruk zou maken van het morele gehalte van de strafwetten op het ‘gewone’ volk.

Met de opkomst van de confessionele kiezers na 1900 veranderde de seksuele strafwetten dan ook grondig. Bepalingen zoals die tegen pornografie, geboortebeperking bij minderjarigen, homoseksualiteit, abortus etc. vierden hoogtij. In de jaren ’60 schoof de moraal weer in een andere richting. Zelfbeschikking kwam voorop te staan. Delicten als overspel werden afgeschaft. Verkrachting binnen het huwelijk werd strafbaar gesteld en ook de tongzoen werd gerekend onder het ‘seksueel binnendringen’ (art. 242 Sr).

Vroeger waren sommige zedendelicten slechts op klacht vervolgbaar, bij de meeste delicten is dit echter niet meer het geval. Voorzien is wel in een hoorplicht (van minderjarigen) voor het OM (art. 167a Sr).

De misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid

Deze misdrijven zijn te vinden in titel XVIII. In art. 273f Sr is een breed scala van uitbuitingsgedragingen strafbaar gesteld. Het begrip mensenhandel wordt vrij breed geïnterpreteerd. Mensenhandel moet onderscheiden worden van mensensmokkel (art. 197a Sr). In de bovengenoemde titel staan daarnaast het verbod op slavenhandel en mensenroof, wederrechtelijke vrijheidsberoving, gijzeling, bedreiging en belaging.

De levens- en geweldsdelicten

De titels XIX, XX en XXI handelen over misdrijven tegen lijf en leven. Het kernartikel in titel XIX is art. 287, doodslag. De andere delicten zijn variaties op hetzelfde thema. Denk aan moord, wat doodslag is met voorbedachten rade (art. 289). Een voorbeeld van een geprivilegieerd delict is art. 293 Sr, levensberoving op verzoek, hetwelk met een lagere straf bedreigd wordt dan het gronddelict.

Het kernartikel in XX is art. 300, mishandeling. Bij mishandeling valt op, naast het feit dat naarmate de gevolgen ernstiger zijn, het strafmaximum hoger wordt, dat poging tot eenvoudige mishandeling (zie art. 300 lid 5) niet strafbaar gesteld is. Titel 21 stelt strafbaar wat niet in de twee voorgaande titels gevangen kan worden, omdat er niet opzettelijk, maar aanmerkelijk onachtzaam of roekeloos gehandeld is.

De vermogensdelicten

De vermogensdelicten staat in de titels XXII tot en met XXVII. De grondvormen zijn diefstal, afpersing, verduistering en oplichting (resp. art. 310, 317, 321 en 326 Sr). De afperser gebruikt geweld of bedreiging van geweld, de oplichter bedient zich van listen en leugens. Een enkele leugen is niet voldoende voor oplichting, er moet sprake zijn van een ‘samenweefsel’ van verdichtsels.

Een dief is degene die aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekt wat hem niet toebehoort, terwijl wie verduistert als heer en meester beschikt over een voorwerp dat hij reeds rechtmatig onder zich had (de huurder verkoopt de gehuurde auto). Houderschap en feitelijke macht zijn beslissend voor de vraag of er sprake is van diefstal of verduistering.

Naast stoffelijke zaken zijn ook elektriciteit, giraal geld en virtuele voorwerpen in een online computerspel vatbaar voor wegneming of toe-eigening. In het verlengde van de vermogensdelicten ligt titel 30, de begunstiging met daarin helingsbepalingen. Heling betreft, anders dan bij de verduistering, juist goederen/rechten die door enig misdrijf verkregen zijn.

De terroristische misdrijven

In reactie op 9/11 zijn in het Wetboek van Strafrecht antiterroristische bepalingen opgenomen. Art. 83 bepaalt wat onder terroristische misdrijven valt. Daarnaast zijn er afzonderlijke strafbepalingen waarin het terroristische oogmerk is opgenomen als straf verhogende omstandigheid.

In art. 83a is opgenomen wat wordt verstaan onder ‘terroristisch oogmerk’. Dit is kort gezegd: de bevolking ernstige vrees aanjagen; de overheid dwingen tot iets; dan wel de politieke, grondwettelijke, economische of sociale structuur van een land ernstig ontwrichten. Er moet zijn voldaan aan de formele eis (een toepasselijke strafbepaling met terroristisch aspect) en aan de subjectieve eis (het specifieke oogmerk).

De economische delicten

Middels de WED wordt getracht tot een zekere ordening van de economische markten te komen, en in ieder geval oneerlijke concurrentie te bestrijden. Het belang van de WED is vooral gelegen in de bevoegdheden die worden verleend voor controle op het (economisch) handelen van de deelnemers op de markt. Daarenboven zijn de dwangmiddelen die mogen worden toegepast door de opsporingsambtenaren, tamelijk ingrijpend.

Het sanctiepakket wordt getypeerd als ‘autoritair’. De maximumstraf is in sommige gevallen zes jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vijfde categorie (momenteel 82.000 euro). Wanneer het maximum van de toepasselijke boete minder is dan een viervoud van de waarde van de uit het delict verkregen goederen, dan mag een geldboete van de hoogste categorie worden opgelegd (dus 820.000 euro). Ook straffen als stillegging van de onderneming of onderbewindstelling kunnen worden opgelegd.

De verkeersdelicten

De verkeersnormen zijn te vinden in de WVW 1994, in het RVV 1990 (verkeersregels) en in het WVR (technische eisen aan voertuigen). Art. 5 WVW is de centrale bepaling, het is een verbod om gevaar op de weg te veroorzaken of het verkeer op de weg te hinderen. Het is een voorbeeld van een caoutchouc-bepaling. Het legaliteitsbeginsel staat daarmee enigszins op gespannen voet. Het artikel is niet beperkt tot gebruikers van de openbare weg, terwijl voldoende voor strafbaarheid is dat het gevaar kan worden veroorzaakt of het verkeer kan worden gehinderd.

Art. 6 richt zich daarentegen tot alle deelnemers aan het verkeer. Art. 8 richt zich tot de bestuurders van voertuigen (dus ook fietsers). Art. 6 is door het vereiste van de dubbele causaliteit een zeer gecompliceerd artikel. De dood/zwaar lichamelijk letsel moet het gevolg zijn van het verkeersongeval en dit ongeval moet te wijten zijn aan de grove onachtzaamheid van de verdachte in het verkeer.

De drugsdelicten

In de Opiumwet worden de drugs onderscheiden naar zwaarte. In Lijst I zijn de drugs met een onaanvaardbaar risico opgenomen (strafbaarheid in art. 2), de lichtere drugs staan in Lijst 2 (strafbaarheid in art. 3). De achtergrond hiervan is het streven om de markten van harddrugs en softdrugs en daarmee de gebruikersgroepen te scheiden. Nederland staat om zijn geformaliseerd gedoogbeleid wereldwijd bekend. Het heeft wel een paradoxale achterdeur problematiek. Daarvan zijn de talloze, niet uit te roeien, hennepkwekerijen op privézolders etc. het gevolg.

De wapenwetgeving

Ook de Wet Wapens en Munitie is een wet met eigen strafvorderlijke bevoegdheden. In art. 49 tot en met 52 staat een aantal bevoegdheden opgesomd die verder gaan dan die in het Wetboek van Strafvordering. Ook is, anders dan in dat wetboek, geen concrete verdenking van een strafbaar feit nodig om de verpakking van goederen te laten openmaken, een vervoermiddel te onderzoeken of iemand te fouilleren, voldoende is als voor dat onderzoek redelijkerwijs aanleiding bestaat en jegens de betrokkene aanleiding daartoe bestaat.

De strafbedreigingen staat in art. 54 en 55. Art. 56 bepaalt welke feiten overtredingen zijn en welke misdrijven.

Het decentraal strafrecht

Op grond van art. 27 en 28 Invoeringswet Strafrecht zijn provincies, gemeenten, waterschappen, bedrijfs- en productschappen bevoegd om op overtreding van hun verordeningen straf te stellen, de strafbepalingen worden geregeerd door het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht (art. 91), ook mogen de strafbepalingen van lagere wetgevers niet treden in de materie van de hogere wetgevers.

Gemeentebesturen zijn bevoegd tot de regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente (art. 108), maar niet alle daartoe vastgestelde verordeningen zullen de toets van de kritiek doorstaan. Het kan zijn dat de strafbepaling in strijd is met hogere wetgeving, buiten het kader van art. 108 Gemeentewet valt of dat de materie al geregeld is in hogere wetgeving. Zij is dan onverbindend of wordt buiten toepassing gelaten.

Veel meer dan vroeger houdt de burgemeester zich bezig met openbare ordeproblemen. Hij heeft weliswaar zeggenschap over de politie, maar hierin moet hij wel concurreren met de officier van Justitie, die zeggenschap heeft over de politie, voor de misdaadbestrijding, de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De inzet van de politie moet dus worden verdeeld over deze twee taken.

Op grond van art. 172a mag de burgemeester ter handhaving van de openbare orde personen een straat- of buurtverbod of een meldingsplicht opleggen. Hij mag ook een noodverordening uitvaardigen ter handhaving van de openbare orde (art. 176). De officier van Justitie heeft hier echter ook bevoegdheden. Hij mag aan degene tegen wie ernstige bezwaren bestaan een gedragsaanwijzing geven (art. 509hh Sv). Goed overleg is dus nodig, zeker omdat de burgemeester geen zeggenschap heeft over de eventuele strafrechtelijke nasleep van de ordeverstoringen. Sinds de kabinetsformatie van 2010 is niet meer de minister van Binnenlandse zaken, maar de minister van Veiligheid en Justitie, eindverantwoordelijke voor de politie.

Stampvragen

1. Wat zijn vermogensdelicten?

2. Wat is de hoogste graad van culpa?

3. In welk wetsartikel wordt bepaald wat onder terroristische misdrijven valt?

4. Wat zegt artikel 172a Gemeentewet?

5. Wat houdt ‘decentraal strafrecht’ in?

Hoe wordt het strafbare feit geconstrueerd? - Chapter 3

De bestanddelen der delictsomschrijving

Gedraging

Een strafbepaling bestaat uit een delictsomschrijving en een sanctienorm. Een delictsomschrijving is op zijn beurt weer onderverdeeld in bestanddelen. De vraag die speelt is: welke bestanddelen dienen door de dader vervuld te zijn wil er sprake zijn van een strafbaar feit? Met andere woorden: wat zijn de strafbepalende omstandigheden van het desbetreffende strafbare feit?

Allereerst moet het gaan om menselijk gedrag. Gedachten van de mens en gedragingen van een dier zijn dus uitgesloten. Het menselijk gedrag kan onderscheiden worden in iets doen (commissiedelict, zoals art. 310 Sr) of iets nalaten (omissiedelict, zoals art. 444 Sr).

Commissiedelicten kunnen weer onderverdeeld worden in materieel omschreven delicten (het gevolg staat centraal) en formeel omschreven delicten (de handeling staat centraal). Een omissiedelict is vrijwel altijd formeel geformuleerd. Het is trouwens niet ondenkbaar dat een positief gevolg, waarop een materieel omschreven delict is gebaseerd, bewerkstelligd wordt door nalatigheid. Dit kan voorkomen in het geval dat een moeder haar kind opzettelijk verzuimt haar kleine kind tijdig te voeden, zodat het de hongerdood sterft. Er kan dan een strafbaarheid in de zin van art. 287 Sr ontstaan. Dit geval behoeft geen strafbepaling die gesteld is in een omissieredactie, want art. 287 Sr verbindt alleen aan het gevolg, ongeacht op welke wijze dat is ingetreden, de strafbaarstelling. Dit wordt een oneigenlijk omissiedelict genoemd.

Omstandigheden van de gedraging

Ook zijn de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvindt van belang. De omstandigheden kunnen betrekking hebben op degene die de gedraging verricht (persoonlijke omstandigheden) of op het slachtoffer (onpersoonlijke omstandigheden).

Persoonlijke omstandigheden

Persoonlijke omstandigheden kunnen onderverdeeld worden in:

• Omstandigheden die een psychische gesteldheid van de dader ten aanzien van het feit met eventuele gevolgen aangeven (zoals opzet of schuld). Voorbeelden van inwendige persoonlijke omstandigheden zijn art. 287 Sr (‘hij, die opzettelijk..’, doodslag) en art. 307 (‘hij, aan wiens schuld…’, dood door schuld).

Krachtens deze artikelen is alleen hij strafbaar bij wie respectievelijk opzet of schuld ten aanzien van de dood van het slachtoffer bestond ten tijde van zijn gedrag. Irrelevant is of de dader de strafbaarstelling van de gedraging kende. Dit heet het beginsel van de kleurloze opzet. Ook is niet van belang of iemand dacht dat hij een strafbaar feit pleegde maar dit niet zo bleek te zijn, het zogenaamde putatief delict.

• Omstandigheden die een kwaliteit, een hoedanigheid van de dader inhouden. Voorbeelden zijn het zijn van ambtenaar of moeder. Wie geen ambtenaar is bij een ambtenarendelict (art. 355 e.v. Sr) kan in beginsel niet op grond van dat delict veroordeeld worden. Dit worden de uitwendige persoonlijke omstandigheden genoemd.

Onpersoonlijke omstandigheden

Onpersoonlijke omstandigheden kunnen zijn:

• begeleidende omstandigheden van de gedraging

• gevolgen van de gedraging

Voorbeelden van begeleidende omstandigheden zijn het feit dat bij art. 310 en 350 Sr vereist is dat een goed geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Of de eis van wederrechtelijkheid. Een voorbeeld van de ‘gevolgen van de gedraging’ kan je vinden in art. 300 Sr, hierin is vereist dat de mishandeling zwaar lichamelijk letsel of de dood ten gevolge heeft. Dit zijn voorbeelden van gekwalificeerde delicten, dit zijn delicten die wegens de bijzondere omstandigheden waaronder ze zijn begaan of vanwege de gevolgen die ze met zich meebrengen aan een zwaardere strafbedreiging onderhevig zijn dan de grondvorm, eenvoudige mishandeling, waarvan zij een variant zijn. Het tegenovergestelde hiervan zijn de geprivilegieerde delicten, deze hebben juist een lichtere strafbedreiging. Een voorbeeld is art. 314 Sr, een geprivilegieerde diefstal.

Belangrijk om te weten is dat schuldvormen niet uitsluitend betrekking hebben op de gedraging maar ook op de onpersoonlijke omstandigheden. Maar soms komen er in artikelen bestanddelen voor waarbij de mate van schuld er niet toe doet, met de achterliggende gedachte om kwetsbare personen te beschermen. Bij art. 245 Sr maakt het bijvoorbeeld niet uit of de dader wist of de persoon nog niet zestien jaar was. Met dit geobjectiveerde bestanddeel worden jongeren beschermd tegen onwenselijke ervaringen.

Omstandigheden niet- van de gedraging

Een ander bestanddeel dat in enkele delictsomschrijvingen is opgenomen, is een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. Dit is een omstandigheid die nog niet aanwezig is op het moment van de gedrag en niet een direct gevolg ervan is, maar die pas naderhand intreedt en het gebeurde alsnog in de strafrechtelijke sfeer trekt. De gedraging mag dan wel voltooid zijn, maar is niet strafbaar zolang de realisatie van de bijkomende voorwaarde nog geen feit is. Een voorbeeld van de bijkomende voorwaarde vind je in art. 294 lid 2 Sr, hulp bij zelfdoding: ‘Hij, die opzettelijk een ander bij zelfdoding behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaf, wordt, indien de zelfdoding volgt, gestraft met…’

Het verschil tussen de bijkomende voorwaarde en het gevolg van het delict bestaat uit het volgende: bij een bijkomende voorwaarde behoeft er geen enkel causaal verband te zijn tussen de gedraging en de voorwaarde. Ten tweede wordt iedere vorm van strafbaarheid uitgesloten als de bijkomende voorwaarde niet intreedt. Als daarentegen het gevolg van een materieel omschreven delict uitblijft, dan kan er wél een strafbare poging aanwezig zijn, mits voldaan is aan de wettelijke vereisten voor strafbaarheid. En ten derde: de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid is geobjectiveerd.

Het kernverschil ligt in het feit dat een bijkomende voorwaarde op zichzelf niet een strafbaar feit tot een delict bestempelt, terwijl het gevolg van een gekwalificeerd delict de strafbaarheid van een reeds bestaand delict slechts verhoogd.

Het toepassen van het materiële strafrecht in het strafproces (art. 350 Sv)

Na het voorbereidend onderzoek beslist de Officier van Justitie om te vervolgen. Als hij dit doet, maakt hij de zaak aanhangig door een dagvaarding. Dit is een oproeping aan de verdachte om te verschijnen voor de rechter, in de dagvaarding is ook de tenlastelegging opgenomen. De rechter zal daarna op grond van art. 350 Sv, op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, beslissen.

Uit art. 350 Sv vloeien 4 vragen voort die in onderstaande volgorde beantwoord moeten worden:

1. Is bewezen, dat de verdachte het feit heeft begaan?

2. Zo ja, is dat feit strafbaar gesteld?

3. Zo ja, is de verdachte strafbaar?

4. Zo ja, welke straf of maatregel moet worden opgelegd?

De tenlastelegging kan een tirannieke werking hebben nu de OvJ beslist op grond van het opportuniteitsbeginsel waarvoor hij wil vervolgen. De rechter mag dit niet aanpassen van bijvoorbeeld doodslag naar moord. Als vast komt te staan dat verdachte het feit niet heeft begaan, volgt vrijspraak op grond van art. 388 Sv. De tweede vraagt eist dat de OvJ alle bestanddelen van het strafbare feit in de tenlastelegging stelt. Het niet stellen van alle bestanddelen zal geen wettelijk strafbaar feit opleveren. Daarnaast is hij krachtens art. 261 Sv in ieder geval verplicht in de dagvaarding bij de ten laste gelegde feiten een tijd, plaats en de wettelijke voorschriften te vermelden. Als het feit niet strafbaar is gesteld volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Dit kan worden uitgesproken indien:

• Bestanddelen missen in de tenlastelegging.

• De feiten worden niet gedekt voor de betekenis van een wettelijke term.

• Of er sprake is van een strafuitsluitingsgrond.

Een strafuitsluitingsgrond moet ambtshalve door de rechter worden onderzocht, er kan dan sprake zijn van ofwel een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. De rechter kan uiteindelijk alleen tot een veroordeling komen indien de eerste drie vragen bevestigend zijn beantwoord.

Het bovenstaande zou kunnen suggereren dat de tenlastelegging en bewezenverklaring steeds identiek zijn. Vaak is dit in de praktijk niet helemaal mogelijk. De Hoge Raad staat dan ook een zekere speling toe. Deze is toelaatbaar, zolang er geen sprake is van ‘denaturering’ van de tenlastelegging. Waar de grenzen getrokken moeten worden is moeilijk te zeggen, de jurisprudentie hierin is erg casuïstisch.

Samenloop

Eendaadse samenloop

Het is denkbaar dat op het feitelijk gebeuren (dus de eerste vraag van art. 350 Sv), niet één, maar twee of zelfs meerdere strafbepalingen toepasselijk zijn. We spreken hier van eendaadse samenloop. Art. 55 lid 1 Sr schrijft voor aan welke sanctienorm de rechter gebonden is in de gevallen van een eendaadse samenloop: valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts die bepaling toegepast waarbij de zwaarste hoofdstraf is vastgesteld. Dit is het zogenaamde absorptie-stelsel, de minder zware strafbepaling wordt als het ware geabsorbeerd door de zwaardere. In art. 61 Sr is de zwaarste hoofdstraf te vinden.

De specialiteit

Het tweede lid van art. 55 Sr bevat een uitzondering op het eerste: indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt, een bijzondere strafbepaling bestaat, dan komt deze alleen in aanmerking. Wanneer deze verhouding tussen les generalis en lex specialis bestaat, dan wint de laatste, ook al is dat de lichtste strafbepaling.

Wanneer is er sprake van zo’n lex specialis? Bij eendaadse samenloop zijn er meerdere strafbepalingen in het geding, die toevalligerwijze toepasselijk zijn op hetzelfde verklaarde feit. Bij de lex specialis echter is er sprake van een bepaalde delictsomschrijving, die los van incidentele bewezenverklaringen, alle bestanddelen van een andere delictsomschrijving omvat, maar met nog één of meer bestanddelen daaraan toegevoegd. Daarvan is sprake bij de gekwalificeerde delicten en de geprivilegieerde delicten.

Echter, ook buiten de sfeer van de gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten kan er sprake zijn van een verhouding tussen de lex specialis en lex generalis, namelijk wanneer de wetgever zelf dat zo uitdrukkelijk heeft bedoeld.

Meerdaadse samenloop

Er is nog een andere vorm van samenloop, namelijk de meerdaadse samenloop. Hiervan is sprake als de dader meerdere feiten heeft gepleegd, die elk op zichzelf een delict opleveren. Het kan gaan om verschillende delicten, zoals diefstal en daarna mishandeling, maar het kan ook om meermalen dezelfde gaan, zoals twee keer diefstal.

Meerdaadse samenloop moet niet worden verward met recidive: herhaling. Van recidive is sprake wanneer iemand na veroordeling van een bepaald delict wederom een delict pleegt. Bij meerdaadse samenloop worden meerdere delicten achtereenvolgens begaan en ook tegelijk ten laste gelegd in de zogenaamde cumulatieve tenlastelegging.

Er wordt door de rechter gebruik gemaakt van art. 57 lid 2. Hier is sprake van een beperkt cumulatiestelsel ten aanzien van vrijheidsstraffen: er wordt één straf opgelegd, maar het maximum daarvan is het verenigde bedrag van de hoogste straffen op de feiten gesteld.

Deze regeling is ook van toepassing in het geval dat na de veroordeling de veroordeelde blijkt dat de veroordeelde vóór de veroordeling meerdere strafbare feiten heeft begaan. Bij de tweede veroordeling dient de vroegere straf te worden verdisconteerd, zie art. 63 Sr.

De voortgezette handeling

Verder bevat art. 56 Sr een straf beperkende voorziening voor het geval dat verscheidene strafbare feiten in de concrete situatie uit één en hetzelfde wilsbesluit zijn voortgekomen.

Betekenis van het begrip ‘feit’ in de regel ne bis in idem

De vraag of er één of méér feiten zijn, is aanzienlijk minder makkelijk te beantwoorden, als er meer strafbepalingen worden geschonden, tegelijkertijd en vanuit dezelfde gedragssituatie van de dader.

Tot 1932 las de Hoge Raad in ‘feit’: de materiële gedraging, de uiterlijk waarneembare daad. Dit paste bij de oude dogmatiek, vereist was een gewilde spierbeweging. Al deze gevallen vielen onder art. 55 lid 1 Sr, slechts de zwaarste strafbepaling vond toepassing. Slechts zelden werd meerdaadse samenloop aangenomen.

In 1932 wijzigde de Hoge Raad zijn standpunt in verband met ongewenste consequenties die deze interpretatie had voor de werking van art. 68 Sr. Voordien werd afgevraagd: wat deed de verdachte, na 1932 vroeg men: welke, voor het strafrecht van belang zijnde gedragingen worden de verdachte verweten: hoeveel uit het strafrechtelijk oogpunt geheel verschillende gedragingen zijn er?

In deze parallellie is wel enige verandering gekomen. Voor de toepasselijkheid van art. 68 Sr is in de loop van de tijd minimaal de eis gaan gelden dat de betrokken delictsomschrijvingen een redelijk vergelijkbare strekking hebben.

Na de uitspraken vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of veroordeling, wordt door art. 68 die de regel ‘ne bis in idem’ (niemand kan ter zake van hetzelfde feite meer dan eenmaal vervolg worden) inhoudt, een tweede vervolging door de OvJ worden verhinderd. Art. 68 is dan ook een van de voorwaarden voor vervolgbaarheid.

De verdachte mag dus ex art. 68 Sr alleen dán niet ten tweede male door de OvJ worden vervolgd als zijn zaak de eerste maal inhoudelijk al aan de orde is geweest, als daarover onherroepelijk is beslist en als die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, dat wil zeggen dat hij niet meer vatbaar is voor wijziging (bijvoorbeeld in hoger beroep).

In het Nederlandse straf- en strafprocesrecht zijn verschillende verschijningsvormen van dit beginsel te vinden. Artikel 68 houdt de regel in: geen vervolging voor een feit waarvoor de verdachte al eerder onherroepelijk is veroordeeld.

Hierin liggen verschillende elementen besloten:

• de eerdere veroordeling moet onherroepelijk zijn;

• het moet gaan om hetzelfde feit.

De vraag of er sprake is van hetzelfde feit werd in de jurisprudentie jarenlang beantwoord aan de hand van dezelfde criteria als voor het onderscheid tussen eendaadse en meerdaadse samenloop:

• Eendaadse samenloop: er is mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging. Dit soort gevallen vormen dus geen beletsel meer om de strafzaak in één procedure af te doen en het is niet nodig dat de OvJ een nieuwe dagvaarding uitbrengt. Wanneer de officier bijvoorbeeld diefstal ten laste heeft gelegd, dan kan hij dit wijzigen in heling voordat hij zijn requisitoir voert. De enige beperking die de wet stelt is dat de wijzing niet mag leiden tot een ander feit in de zin van art. 68 Sr. De officier kan zich indekken tegen de noodzaak van wijziging door middel van de subsidiaire tenlastelegging

• Meerdaadse samenloop: zoals bleek gaat het erom of het accent ligt op het juridisch karakter van het feit, dan wel op de materiële gedragingen en de gelijktijdigheid ervan. In het licht van de Europese rechtspraak heeft de HR zijn rechtspraak nieuwe vorm gegeven. Daarbij speelt dat de Europese rechters zich niet bekommeren om het onderscheid tussen de eendaadse en meerdaadse samenloop, maar zich enkel richten op het begrip hetzelfde feit.

Stampvragen

1. Wanneer is er sprake van zo’n lex specialis?

2. Wat betekent de uitspraak: ne bis in idem?

3. Leg uit wat het onderscheid is tussen eendaadse en meerdaadse samenloop?

Wat houden de inwendige bestanddelen 'schuld' en 'opzet' in? - Chapter 4

De gradaties van opzet en schuld

Opzet/dolus:

1. Opzet met bedoeling

2. Opzet met zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn: de gedraging is op een ander motief gebaseerd maar het gevolg stond vast

3. Voorwaardelijk opzet: er is sprake van een mogelijkheidsbewustzijn, de dader is onverschillig en nam de risico’s voor lief

Schuld/culpa:

4. Bewuste schuld: ongerechtvaardigd optimisme

5. Onbewuste schuld: iemand heeft niet nagedacht waar hij wél had moeten denken. Dus niet de aanwezigheid, maar juist de afwezigheid van bepaalde gedachten wordt hem verweten.

Nb. Opzet omvat alle opzetgradaties

De wetgever heeft echter gemeend dat er tussen de bewuste schuld en het voorwaardelijk opzet ook nog plaats is voor een verergerde variant van bewuste schuld, die dan ook een hoger strafmaximum heeft dan de bewuste schuld, maar die weer niet gelijk te stellen is met het voorwaardelijk opzet. We hebben het hier over de roekeloosheid. Hiervan is sprake als welbewust een onaanvaardbaar groot risico wordt genomen en dit risico zeer lichtzinnig onwaarschijnlijk wordt geacht.

Voorwaardelijk opzet

De huidige formulering van voorwaardelijk opzet in de jurisprudentie is: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden en voor lief nemen. ‘Wetende dat’ valt ook onder (on)voorwaardelijk opzet. Voor reizigers geldt bijvoorbeeld een risicoaanvaarding en bijzondere zorgplicht ten aanzien van hun bagage. Als er even niet op de koffers wordt gelet, en uiteindelijk blijkt dat er drugs in de koffers zit, wordt over het algemeen gemakkelijk deze vorm van opzet aangenomen.

Uitzonderingen komen zelden voor, het kan dan gaan om misbruik van het vertrouwen van een persoon. Als in het verkeer door gevaarlijk rijgedrag ernstige ongelukken ontstaan, wordt voorwaardelijk opzet snel aangenomen. Dit was anders in het Porsche-arrest: verschillende inhaalmanoeuvres werden afgebroken voordat het dodelijke ongeluk plaatsvond en het is onwaarschijnlijk dat hij de kans om zijn eigen leven te verliezen voor lief nam. Hierdoor werd door de Hoge Raad schuld in plaats van opzet aangenomen. De wetgever heeft uiteindelijk de straffen in de Wegenverkeerswet verhoogd, zodat niet licht hoeft te worden gestraft aldaar opzet niet bewezen hoeft te worden.

Het speciale oogmerk

Als er in een delict een speciaal oogmerk is opgenomen ligt daarin het opzetvereiste van het hele delict besloten. Bij diefstal, art. 310 Sr, is opgenomen dat je het oogmerk moet hebben om het goed wederrechtelijk toe te eigenen. Zo vind je ook in de wet Terroristische misdrijven bepalingen opgenomen waarin is bepaald dat die misdrijven moeten zijn begaan met een ‘terroristisch oogmerk’. Hieruit volgt dat er pas sprake is van respectievelijk diefstal of een terroristische daad als het oogmerk daarvan bewezen wordt.

Met voorbedachten rade

Volgens vaste jurisprudentie werd voorbedachte raad aanwezig geacht als er voldoende tijd beschikbaar was geweest voor kalm beraad en rustig overleg. Uit latere uitspraken volgt dat enige minuten al toereikend zijn.

Bewijs voorwaardelijk opzet

Zoals eerder duidelijk is geworden, is het heel lastig om vast te stellen wat iemand wilde en wist als hij daar zelf geen verklaring over heeft afgelegd. Soms ligt de oplossing in het bewijzen van voorwaardelijk opzet in het objectiveren en normativeren. Je stelt dan vast dat het niet anders kan dat de verdachte het had moeten weten. De rechter moet hier heel secuur te werk gaan en alle aanknopingspunten voor opzet aanwijzen.

Culpa

De culpa

Bij schuld is de kern of de dader eigenlijk anders had moeten handelen dan hij deed. De raag is daarbij welke voorzichtigheidsnorm of zorgplicht hij daardoor heeft geschonden en of hem dat kan worden verweten. De vereisten zijn minimaal grove onachtzaamheid of onoplettendheid, ofwel aanmerkelijke schuld. Achteraf moet beoordeeld worden wat je redelijkerwijs van de persoon mocht verwachten. Soms is een zwaardere verantwoordelijkheid van toepassing, zoals voor een beroepschauffeur ten opzichte van een particuliere automobilist. Dit heet de ‘Garantenstellung’.

De culpa komen we tegen in open aanduidingen zoals: ‘aan zijn schuld te wijten’ of ‘redelijkerwijs had moeten vermoeden’. Uitgegaan wordt van de voorzichtige mens en niet van een onvoorzichtige. Wanneer iemand echter het beeld van grote roekeloosheid van zichzelf wekt, dan wordt de praktijk in principe omgekeerd. Indien een persoon roekeloos handelt, wordt dit bij sommige artikelen bedreigd met een hogere straftoemeting (zie art. 307 lid 2 Sr).

Bewijs van schuld/culpa

Door de ontwikkeling van de jurisprudentie werd sinds de jaren ’70 de objectieve onvoorzichtigheid van het gedrag los gezien van de subjectieve verwijtbaarheid. Steeds preciezere criteria werden gehanteerd. Zo moet er gekeken worden naar het geheel van de gedragingen, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden. Voor het vaststellen van schuld mag niet uitsluitend gekeken worden naar de ernst van het gevolg.

Nadere profilering van culpa in de rechtspraak

De afgelopen jaren zijn ook op andere terreinen dan die van het verkeer veel strafzaken wegens culpoze misdrijven voorgelegd aan de rechter. Vervolging leidt in lang niet alle gevallen tot een veroordeling of strafoplegging. Het OM vervolgt echter vanuit de noodzaak om de gemeenschap scherp voor te houden dat voorzichtigheidsnormen en zorgplichten bijzonder serieus in acht genomen moeten worden. Ook speelt de maatschappelijke behoefte aan een zondebok een rol.

Dit maakt het des te belangrijker dat de rechter een concreet geval in al zijn aspecten secuur en exact analyseert. Zo moeten de objectieve onvoorzichtigheid, de subjectieve verwijtbaarheid en de ernst van de gevolgen op een evenwichtige en proportionele wijze beoordeeld worden. Een illustratieve zaak in dit kader betreft ‘Tussen Hemel en Aarde’.

In de zaken over de gezinsvoogd van Bureau Jeugdzorg van de driejarige Savanna en die van een leraar die een kampvuur wilde aanjagen met een flesje wasbenzine, waardoor drie leerlingen ernstig gewond raakten, komen twee belangrijke eisen voor culpa naar voren: 1) de eis van causaal verband tussen de nalatigheid en het gevolg (dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld) en 2) de voorzienbaarheid van het ongewenste gevolg (zwaar lichamelijk letsel door schuld). Deze twee eisen liggen besloten in het culpa-begrip.

Stampvragen

1. Wat zijn de twee eisen voor culpa?

2. Wat is de Garantenstellung?

3. Wat houdt ‘voorbedachte rade’ in?

Wat zijn de voorwaarden van en uitzonderingen bij strafbaarheid? - Chapter 5

Een strafbaar feit is een feit dat in een wettelijke strafbepaling strafbaar is gesteld. Een strafbaar feit is echter onderdeel van een groter geheel, namelijk de strafbaarheid. Een definitie van strafbaarheid is: een menselijke of rechtspersoonlijke gedraging, die valt binnen een delictsomschrijving, wederrechtelijk is en aan schuld te wijten is. Deze vier onderdelen worden ook wel de voorwaarden voor strafbaarheid genoemd. Als de rechter heeft vastgesteld dat aan deze vier voorwaarden is voldaan, kan een straf worden opgelegd. De rechter beoordeelt echter niet alleen of aan de vier voorwaarden voor strafbaarheid zijn voldaan, het oordeel van politie en OM gaat vooraf aan dat van de rechter. De politie en het OM zijn de eerste instanties die oordelen over het vervuld zijn van de voorwaarden. Zij bepalen vervolgens of de rechter ook om een oordeel zal worden gevraagd.

Gedraging

Bij de gedraging moet vooral gedacht worden aan het verschil tussen handelen en nalaten. Belangrijk hierbij is dat het handelen of nalaten zich moet afspelen in de sociale werkelijkheid, en niet alleen in de natuurlijke werkelijkheid. Er moet wel op worden gelet dat niet alle menselijke bewegingen, gedragingen zijn. Er is sprake van een strafrechtelijke gedraging als er een element van ‘willen’ aanwezig is.

Delictsomschrijving

Een delictsomschrijving heeft betrekking op het geheel van problemen dat samenhangt met het strafbaar stellen door de wetgever en er is een processuele functie van de delictsomschrijving (zie hoofdstukken 1 en 2). Opzet, schuld, wederrechtelijkheid of woorden van gelijke strekking kunnen impliciet of expliciet in wet voorkomen. Er is sprake van een bestanddeel van het strafbare feit, indien een schuldvorm woordelijk of impliciet in de wet voorkomt. Het bestanddeel van het strafbare feit moet door het OM gesteld worden en ter terechtzitting moet het bewijs tot stand komen.

Facet-wederrechtelijkheid heeft betrekking op de wederrechtelijkheid in een specifieke context van een desbetreffende passage uit de delictsomschrijving. Als de wederrechtelijkheid in de wetsbepaling voorkomt, moet het woord wederrechtelijk in de tenlastelegging worden opgenomen en het bewijs van de wederrechtelijkheid moet ter terechtzitting tot stand komen. Tot slot volgt uit het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr, dat het vervullen van de delictsomschrijving een voorwaarde voor de strafbaarheid is.

Wederrechtelijkheid

Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de wederrechtelijkheid als voorwaarde voor de strafbaarheid en de wederrechtelijkheid als bestanddeel van een strafbaar feit (facet-wederrechtelijkheid).

Een belangrijke vraag is: is een strafbare gedraging niet altijd gelijk te stellen met een wederrechtelijke gedraging? Het antwoord op deze vraag is nee, omdat de wederrechtelijkheid kan komen te vervallen door een strafuitsluitingsgrond (bijv. artikel 293 lid 2 Sr).

Het OM is verantwoordelijk voor het opnemen van het wettelijk bestanddeel van de wederrechtelijkheid in de tenlastelegging, als hieraan is voldaan en als dit in de strafbepaling staat. Het OM is echter niet verantwoordelijk voor de vraag of er ook aan de wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid is voldaan. De verdachte moet zich beroepen op afwezigheid van de wederrechtelijkheid. In duidelijke gevallen zal de rechter in zijn onderzoek ambtshalve de vraag beantwoorden of er sprake is van wederrechtelijkheid. De verdachte heeft niet de bewijslast met betrekking tot het aannemelijk maken van de feiten waarop hij een strafuitsluitingsgrond baseert, dit moet de rechter onderzoeken en/of vaststellen.

Een rechter moet, indien er een verweer wordt gevoerd, onderzoeken of:

• de feiten ter ondersteuning van het verweer aannemelijk zijn;

• de aannemelijk geworden feiten de criteria waaraan het verweer moet voldoen vervullen, en zo ja,

• welke processuele gevolgen dit heeft.

Naast de strafuitsluitingsgronden bestaan er rechtvaardigingsgronden. Een rechtvaardigingsgrond is een species van het genus strafuitsluitingsgronden. Rechtvaardigingsgronden hebben altijd betrekking op de strafbaarheid van het feit en komen bij de tweede vraag van artikel 350 Sv aan bod.

In de wet worden de volgende algemene rechtvaardigingsgronden genoemd:

• Noodweer (art. 41 lid 1 Sr)

• Ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr)

• Wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)

• Bepaalde gevallen van overmacht (art. 40 Sr)

Naast de hierboven genoemde algemene rechtvaardigingsgronden, zijn er in de wet ook speciale rechtvaardigingsgronden te vinden. Zie bijvoorbeeld de artikelen 261 lid 3 Sr en 293 lid 2 Sr.

Rechtvaardigingsgrond of bestanddeel van het strafbare feit?

Een belangrijke vraag is of de verdachte dan wel het OM met de bewijslast moeten worden belast. De verdachte is degene die argumenten voor de aannemelijkheid van een beroep op een rechtvaardigingsgrond moet aanvoeren. De afwezigheid van de toestemming moet in de tenlastelegging gesteld worden en ter zitting bewezen worden, als in een delictsomschrijving bepaald gedrag strafbaar wordt gesteld indien het zonder verlof van de rechthebbende of zonder vergunning van de bevoegde autoriteiten geschiedt (gelijke strekking met het woord wederrechtelijk). Hier is dus sprake van een bestanddeel van het strafbare feit.

Er zijn nog drie andere manieren waarop een gedraging die strafbaar is op grond van de wet, toch niet in alle gevallen strafbaarheid meebrengt.

• Ten eerste kan er gebruik worden gemaakt van een creatief-grammaticale interpretatie. Dit houdt in dat bij de beoordeling of er sprake is van een strafbaar feit, bepaalde omstandigheden zoals de maatschappelijke context en het maatschappelijk debat relevant kunnen zijn. Er wordt een vergoelijkende norm ingelezen.

• Ten tweede kan er gebruik worden gemaakt van sociaal-adequate interpretatie, dit betekent dat bepaald handelen buiten het strafrecht wordt gehouden door een bepaalde beroepsgroep. Een voorbeeld hiervan is een chirurg of bokser die zich niet schuldig maakt aan mishandeling bij het uitoefenen van hun beroep.

• Tot slot is er nog het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, dit is een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond. Dit houdt in dat de rechter geen grond voor vervolging ziet, omdat de verdachte niet onjuist heeft gehandeld en er geen sprake van maatschappelijk onrecht is. Een belangrijk arrest hierbij is het veearts-arrest. In dit arrest ging het om een veearts die opzettelijk ‘‘droog staande’’ koeien met mond- en klauwzeer besmette, omdat dit soort koeien deze ziekte beter konden doorstaan dan wanneer zij melk gaven. Er kon een geslaagd beroep worden gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

In de feitenrechtspraak zijn er een aantal gevallen waarbij het duidelijk is dat geldverspilling door strafvervolging het geval is. Volgens de rechtswetenschap zouden rechters de vervolgingsbeslissing marginaal moeten toetsen op redelijkheid en billijkheid. Dit is bijvoorbeeld het geval indien het wederrechtelijkheidsgehalte minimaal is of geheel ontbreekt. ‘Nutteloze’ zaken zouden vroegtijdig door het OM moeten worden weggevangen, zodat er niet gediscussieerd kan of hoeft te worden over de redelijkheid van de strafbaarheid van de gedraging ter terechtzitting of de vervolging.

Op grond van het legaliteitsbeginsel, artikel 1 Sr, is analogische interpretatie verboden. Extensieve interpretatie is echter wel toegestaan, zie de elektriciteits- en hasj-arresten. Interpretatiemethoden zijn middelen van de strafrechtspolitiek. Deze interpretatiemethoden houden een uitbreiding van de strafbaarheid in, buiten de wetgever om. Deze uitbreiding heeft bovendien precedentwerking, dit houdt in dat de uitbreiding niet geldt voor een specifiek geval, maar toepasbaar is op alle toekomstige gevallen. In het geval dat de wet voor de eerste keer ruimer wordt uitgelegd, is er sprake van strijd met het lex certa beginsel. Er bestaat geen verbod van analogie op andere wettelijke voorschriften dan strafbaarstellingen. Strafuitsluitingsgronden en vervolgingsuitsluitingsgronden mogen dan ook analogisch worden geïnterpreteerd.

Rechtvaardigingsgronden in de wet

Noodweer

Artikel 41 lid 1 Sr: ‘Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’.

Noodweer is een vorm van zelfverdediging, maar ook andermans fysieke en seksuele integriteit en bezit mag in een zelfde situatie verdedigd worden. Noodweer kan worden omschreven als een vorm van eigenrichting, die is toegestaan in dringende situaties, waarbij de overheid op dat moment geen bescherming heeft kunnen bieden. Noodweer is dus toegestaan, maar binnen proporties: er moet sprake zijn van een aanranding die plaatsvindt of onmiddellijk dreigt en die wederrechtelijk is.

Er is sprake van een aanranding, indien er een daad van geweld plaatsvindt. Wederrechtelijkheid heeft betrekking op een aanranding zonder recht of bevoegdheid van de ‘aanrander’. Let op dat er bijvoorbeeld bij een ‘arrestatie’ wel een bevoegdheid is en de aanranding niet wederrechtelijk is.

De onmiddellijkheidseis heeft betrekking op het feit dat er niet, nadat de aanranding is gestopt nog verdedigd mag worden. Een voorbeeld hiervan is een vrouw die een aantal jaren langdurig is mishandeld en haar echtgenoot uiteindelijk in zijn slaap vermoord. Een beroep op noodweer zal hier moeilijk te aanvaarden zijn.

De noodweerhandeling moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit . De eis van subsidiariteit houdt in, dat er wordt gekeken naar het feit of de verdediging, naar het redelijk oordeel van de verdediger, wel noodzakelijk was. Met andere woorden: was er primair niet een minder schadelijke uitweg mogelijk? Dit heeft betrekking op het doel. De tweede eis, proportionaliteit, heeft betrekking op de evenredigheid van de verdedigingshandeling. De verdedigingshandeling moet evenredig zijn aan de aanranding. Dit heeft betrekking op het middel dat gepast moet zijn. De onderliggende formulering luidt ook wel: een redelijk middel tot een redelijk doel. Uit de woorden van artikel 41 Sr, ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’, kan de proportionaliteitseis en subsidiariteitseis worden afgeleid.

Geanticipeerde noodweer is een bijzonder probleem. Voorbeelden van geanticipeerde noodweer zijn: een stuk land omheinen met schrikdraad van 220 volt of boobytraps opstellen. Het probleem is gelegen in het feit dat door het gebruiken van verdedigingsmiddelen tegen toekomstige aanranding, de beoordeling van de situatie van de concrete aanranding uit handen wordt gegeven. Dit in het bijzonder bij het oordeel over de wederrechtelijkheid van de aanranding. De eis van subsidiariteit wordt in deze situaties geacht bij voorbaat vervuld te zijn. Voorts is de beoordeling van de ernst van de aanranding, wat ook wel een maatstaf is voor proportionaliteit van de verdediging is, illusoir. Een persoon mag zich in een noodweersituatie verdedigen met een middel dat voorhanden is, dit mag ook een vuurwapen zijn. Er moet echter wel adequaat mee om worden gegaan, zie hiervoor het Bijlmer noodweerarrest.

De Garantenstellung houdt in dat er een grotere verantwoordelijkheid rust op een persoon met een bijzondere kwaliteit. Deze bijzondere kwaliteit duidt op specifieke kennis of vaardigheden die een bepaald persoon heeft. Een voorbeeld hiervan is de stewardess in het Bijlmer noodweerarrest, die een vuurwapentraining had gevolgd en lid was van een schietvereniging.

Om te kijken of de vastgestelde feiten een noodweersituatie opleveren, moet er beoordeeld worden of de gedraging in de kern bezien kan worden aangemerkt als aanvallend en niet als verdedigend. Er is sprake van dolus in causa, als de confrontatie zelf wordt opgezocht. Een probleem hierbij is dat confronterend gedrag niet hoeft te wijzen op uitlokken van geweld. Een voorbeeld hiervan is een incassomedewerker, die een wanbetaler niet hoeft te ontwijken, waarvan bekend is dat hij agressief is.

Een vastgestelde situatie kan niet als noodweersituatie worden aangemerkt, als er sprake is van voorafgaand provocatief gedrag. Dit moet wel onderscheiden worden van de subsidiariteitskwestie. De schulduitsluitingsgrond ‘avas’ kan worden toegepast, wanneer een persoon een onjuiste mening heeft en hem hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. De ongegronde veronderstelling van een aanranding is dan verontschuldigbaar. Er is sprake van putatief noodweer, indien men denkt dat er sprake is van een aanranding, maar dit in werkelijkheid niet zo is. Een voorbeeld hiervan is een politie in burger die tot aanhouding wil overgaan.

Wettelijk voorschrift

Artikel 42 Sr: ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’.

Bij de rechtvaardigingsgrond wettelijk voorschrift moet er een afweging tussen twee tegenstrijdige bepalingen worden gemaakt. Een wettelijk voorschrift is een voorschrift afkomstig van een tot wetgeving bevoegd verklaarde macht.

Uit de woorden ‘‘ter uitvoering van’’, in artikel 42 Sr, vloeien drie eisen.

• Ten eerste moet er een wettelijke plicht zijn, er mag niet sprake zijn van alleen een recht, waar een beroep op wordt gedaan.

• Ten tweede moet er evenredigheid tussen doel en middelen bestaan.

• Ten derde duidt ‘ter uitvoering’ op een doel en geeft een begrenzing aan, het is iets anders dan ‘in de uitvoering’.

‘In de uitvoering’ heeft betrekking op feitelijke handelingen, deze hoeven niets te maken te hebben met doel van het optreden. Overheidsambtenaren zijn belast met de uitvoering van wettelijke voorschriften. Er mag van hen dan ook verwacht worden dat zij ongeldige wettelijke voorschriften niet aanvoeren ter rechtvaardiging van hun gewraakte handelingen. In deze situatie is dwaling kan ook aan dwaling worden gedacht.

Ambtelijk bevel

Artikel 43 Sr lid 1: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag’. Deze bepaling kan gezien worden als een aanvulling op artikel 42 Sr. In een bevel van een lagere gezagsinstantie wordt een algemene rechtsregel geconcretiseerd. Er zal een hiërarchisch verband bestaan tussen de bevelgever en de uitvoerder, maar dit verband kan echter ook wel eens ontbreken. Artikel 43 lid 2 Sr heeft betrekking op het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, dit is een schulduitsluitingsgrond.

Op grond van artikel 11 van de Wet internationale misdrijven kan een beroep op een wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel de strafbaarheid opheffen. Dit geldt echter niet voor plegers van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid of gedwongen verdwijningen.

Overmacht

Artikel 40 Sr: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen’.

Overmacht kan gedefinieerd worden als een van buiten komende oorzaak van ontoerekenbaarheid. Het is een kracht, dwang of drang waar geen weerstand tegen kan worden geboden. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen absolute overmacht en relatieve overmacht. Ook wordt er een onderscheid gemaakt tussen rechtvaardigende en schulduitsluitende overmacht.

Absolute overmacht valt buiten de delictsomschrijving, een bestanddeel van het strafbare feit blijft onvervuld. Bij absolute overmacht is geen opzet, geen opzettelijke wederrechtelijkheid en geen gedraging. Er is geen sprake van een vrije wilsbepaling. Een voorbeeld hiervan is een persoon die door een ander door een raam wordt gedrukt. Tegenwoordig geldt de eis van het algeheel ontbreken van vrije wilsbepaling niet meer. Het blijft wel een relevante maatstaf om er de strafwaardigheid mee te kunnen beoordelen. In gevallen waarin er sprake is van absolute overmacht, wordt er vaak geseponeerd door politie en het OM.

Rechtvaardigende overmacht/noodtoestand
Er kan eveneens eens een plichtenconflict bestaan tussen een wettelijke plicht en een maatschappelijke plicht. Illustratief hiervoor is het Opticien-arrest, welke in de overmachtsrechtspraak een doorbraak betekende. De wettelijke sluitingstijd van de betreffende opticien was reeds verstreken, maar er was sprake van een persoon die zonder bril niets kon zien. De Hoge Raad oordeelde dat de maatschappelijke verplichting voorrang had. Overmacht omvat aldus tevens noodtoestand.

In een uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 over de echtgenoot van een MS-patiënt die voor haar cannabis kweekte, vanwege de pijnstillende effecten. Elders was dit niet op legale wijze verkrijgbaar. Geoordeeld werd dat het belang van het bestrijden van de pijn en symptomen van de ziekte van de vrouw zwaarder moest wegen dan het maatschappelijk belang bij naleving van de Opiumwet. Dit wordt aangeduid als rechtvaardigende overmacht.

Schuld

Schuld is de laatste voorwaarde voor strafbaarheid. Dit begrip heeft veel betekenissen. Er is een wettelijk schuldbegrip en een theoretisch schuldbegrip.

Wettelijk schuldbegrip:

• Schuld kan worden gebruikt in de betekenis van het begaan hebben. Enige voorbeelden hiervan zijn de artikelen: 310 Sr en 27 Sv.

• Schuld kan worden gebruikt in de betekenis van onachtzaamheid. Zie bijvoorbeeld het artikel 307 Sr.

• Er zijn twee schuldvormen: onachtzaamheid en opzet. In de wet vinden we een van deze beide schuldvormen altijd bij misdrijven terug. Dit kan impliciet of expliciet, zie bijvoorbeeld artikel 300 Sr. Tevens is het bij het bepalen van de strafmaat van belang of er sprake is geweest van opzet of onachtzaamheid.

Theoretisch schuldbegrip:

Hier wordt schuld opgevat als verwijtbaarheid. Met andere woorden: valt een persoon een verwijt te maken van het vervullen van de delictsomschrijving? Dit schuldbegrip wordt ook wel het fundamenteel schuldbegrip genoemd.

Fait materiel

Fait materiel houdt de leer in, die bij overtredingen niet differentieert binnen opzet en onachtzaamheid. Het is in deze leer niet relevant of de verboden delictshandeling vanuit psychische hoedanigheid is verricht. Er is risico-aansprakelijkheid die getemperd wordt door de eis dat de dader wel enig verwijt kan worden gemaakt.

Bij misdrijven behoren de schuldvormen tot de bestanddelen van het strafbare feit. Zij moeten door het OM gesteld worden en ter terechtzitting moet het bewijs tot stand komen. Bij overtredingen is dit meestal echter niet zo. Hier geldt dat de dader van de overtreding aansprakelijk is, ongeacht of hij de overtreding gewild heeft of niet. De overtreding komt voor zijn risico. De achterliggende gedachte hierbij is: fout is fout. Bij misdrijven wordt hier wel rekening mee gehouden. Buiten het bereik van de in de wet geformuleerde misdrijven, vallen personen die niet wisten wat zij deden, dit ook niet wilden, of niet behoeften te weten. De achterliggende gedachte hierbij is dat het bij misdrijven aankomt op het bestraffen van daders die willens en wetens hebben gehandeld of grof onachtzaam.

Het verschil zoals hierboven aangekaart, tussen misdrijven en overtredingen komt bij de schulduitsluitingsgronden goed tot uiting. De psychische gesteldheid van de dader van een misdrijf heeft betrekking op opzet/onachtzaamheid en de schulduitsluitingsgronden. De dader van een overtreding mist echter de steun dat opzet/onachtzaamheid bewezen moet worden en kan zich alleen beroepen op schulduitsluitingsgronden.

Bij de derde vraag van artikel 350 Sv, komt de strafbaarheid van de dader aan bod. Hierbij wordt ook gekeken naar de mogelijkheid om straffeloos te blijven, er wordt gekeken of er schulduitsluitingsgrond van toepassing is.

Er zijn vier schulduitsluitingsgronden:

1. Artikel 39 Sr: ontoerekenbaarheid wegens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der geestvermogens

2. Artikel 40 Sr: overmacht

3. Artikel 43 lid 2 Sr: onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

4. Artikel 41 lid 2 Sr: noodweerexces

Avas

Naast de wettelijke schulduitsluitingsgronden is er een ongeschreven schulduitsluitingsgrond: afwezigheid van alle schuld (avas).

Het heeft geen zin om een persoon te straffen voor een strafbaar feit dat hem niet kan worden toegerekend. In ons strafrecht geldt de volgende regel dan ook: geen straf zonder schuld. Zie bijvoorbeeld artikel 39 Sr. In het Melk-en-water- arrest werd door de Hoge Raad geoordeeld dat er sprake was van afwezigheid van alle schuld. In dit arrest ging het om een knecht die niet wist dat zijn baas de melk verdunde met water, en verkocht dit vervolgens. Het verkopen van verdunde melk was verboden. De vraag was of de veehouder kon worden veroordeeld voor ‘doen plegen’. Dit zou alleen kunnen als de knecht geheel straffeloos was.

De conclusie van dit arrest was: als een dader geen wetenschap heeft van het verboden feit en deze wetenschap ook niet behoefde te bezitten en hem niets te verwijten valt, blijft hij op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ straffeloos.

In het arrest Motorpapieren ging het om de vraag of avas ook geaccepteerd werd in de rechtspraak ten aanzien van het ongeoorloofde karakter van een gedraging of de norm. Het ging in dit arrest om een motorrijder die aan de politie had gevraagd of hij de goede papieren had om motor te rijden. Hier werd positief op beantwoord, waarna hij ging rijden. Vervolgens werd hij bekeurd, omdat hij geen nationaliteitsbewijs had voor zijn motor en was er sprake van een belastingovertreding. De motorrijder was van mening dat er sprake was van dwaling ten aanzien van de norm. De vraag hierbij was of dit type dwaling verontschuldigbaar was. De Hoge Raad oordeelde dat hem geen verwijt te maken viel ten aanzien van de onbekendheid met de norm, omdat hij informatie had ingewonnen bij de politie. De onbekendheid met de norm kon hem niet verweten worden, de ingewonnen informatie bij de politie disculpeerde de motorrijder. Hij werd ontslagen van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.

Naast het dwalen ten aanzien van de feiten en de norm, kan er ook nog gedwaald worden omtrent de toepasselijkheid van een rechtvaardigingsgrond.

Schulduitsluitingsgronden in de wet

Overmacht

Bij deze schulduitsluitingsgrond gaat het om een drang waaraan men geen weerstand kan bieden, maar ook de drang waaraan men redelijkerwijs geen weerstand behoeft te bieden. Bij overmacht moet voldaan zijn aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

De rechter moet het volgende onderzoeken:

• de aannemelijkheid van de feiten die aan het verweer ten grondslag liggen

• de vraag of die feiten een overmachtssituatie opleveren

• processuele consequentie trekken

Iemand die door eigen toedoen in een overmachtssituatie is terechtgekomen, kan zich niet beroepen op overmacht. Let op het verschil met noodweer! Noodweer is verdediging van recht tegen onrecht, ingeval van overmacht gaat het om recht tegen recht.

Een beroep op gewetensbezwaren mag worden gekwalificeerd als een beroep op overmacht.

Ontoerekenbaarheid

Artikel 39 Sr: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend’.

Deze schulduitsluitingsgrond moet voldoen aan drie eisen:

• Er is sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens

• Er is een causaal verband tussen de psychische toestand en de daad

• De psychische toestand staat toerekening van de daad aan de dader in de weg

In de literatuur bestaat er geen overeenstemming over wat nu precies onder ontoerekenbaarheid moet worden verstaan.

Er zijn verschillende benaderingen:

• Toerekenbaarheid: hij die geacht wordt de betekenis van het feit gelijkwaardig te beseffen en krachtens dat inzicht zijn wil te bepalen

• Ontoerekenbaarheid: het niet in staat zijn om het ongeoorloofde van de daad te beseffen.

• Het niet overeenkomstig de draagwijdte van de daad kunnen bepalen van de wil

Ontoerekenbaarheid kan gebaseerd zijn op zowel het inzichttekort als het wilstekort.

Op grond van artikel 37 Sr, kan een maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgelegd. De eis van causaal verband tussen ziekte en daad wordt hierbij gesteld.

Straf betekent vergelding van schuld, waarbij schuld in de zin van verwijtbaarheid wordt opgevat. Een verwijt betekent dat een dader anders had moeten handelen. Bij een ontoerekeningsvatbaar persoon is dit eigenlijk onmogelijk. Zij kunnen namelijk niet inzien wat zij fout hebben gedaan of ze kunnen niet dienovereenkomstig handelen. Let wel op dat bij ontoerekenbaarheid niet het opzettelijk karakter van het gedrag ontneemt. Een handeling kan namelijk wel met een bepaalde intentie zijn verricht. Bij de vraag of de opzet aanwezig is, komt nog niet de ongeoorloofdheid van de daad aan bod.

Er is geen sprake van opzet, als er sprake is van bewusteloosheid. Bewusteloosheid leidt tot vrijspraak, indien er sprake is van het feit dat dit onvrijwillig is gedaan. Culpa in causa kan aan bod komen bij de strafbaarheid, maar niet bij de vraag van het bewijs van opzet. Ontoerekenbaarheid leidt tot ontslag van rechtsvervolging en niet tot vrijspraak.

Naast volledige ontoerekenbaar zijn, kan een dader ook verminderd toerekenbaar zijn. Een dader die verminderd toerekenbaar is, kan tbs worden opgelegd, en hoeft ondanks dat het feit hem kan worden toegerekend, niet te worden gestraft. Dit alles is een belangrijke wijziging ten opzichte van de oude regeling. Bij de oude regeling moet er tenminste een straf worden opgelegd, ondanks dat er sprake was van geringe toerekenbaarheid.

Noodweerexces

Artikel 41 lid 2 Sr: ‘ Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt’.

Als aan de proportionaliteit, de laatste voorwaarde voor een handeling uit noodweer, niet is voldaan, is de verdediger niet straffeloos. Er kan dan toch nog een beroep worden gedaan op noodweerexces. Het beroep op noodweerexces kan opgaan, indien de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging wordt veroorzaakt door een heftige gemoedsbeweging als gevolg van de wederrechtelijke aanranding. Er moet sprake zijn van dubbele causaliteit. Bij noodweerexces is er sprake van een reactie die begrijpelijk is en waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt. De schuld valt weg.

Bovendien moet er sprake zijn van een noodweersituatie of er moet een noodweersituatie zijn geweest, de verdediging moet in ieder geval noodzakelijk zijn geweest.

Er zijn twee varianten van noodweerexces, het intensieve en het extensieve noodweerexces. Een voorbeeld van het intensieve noodweerexces, is het Bijlmer noodweer-arrest. Bij extensief noodweerexces is de noodweersituatie al geëindigd, maar de heftige gemoedsbeweging is veroorzaakt door de voorafgaande aanranding. Let wel op dat bijvoorbeeld wraaklust geen noodweerexces oplevert. Er is sprake van (strafbaar) excessief noodweerexces, indien het gepleegde geweld in de noodweersituatie zodanig excessief is, dat er niet meer kan worden gezegd dat dit een onmiddellijk gevolg is geweest van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.

Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

Artikel 43 lid 2 Sr: ‘ Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven bevel werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen’.

Er zijn subjectieve en objectiverende elementen aanwezig. Als je een formele positie bekleedt, betekent dit nog niet dat aan de eis van dat de nakoming binnen de kring der ondergeschiktheid is gelegen, is voldaan.

Stampvragen

1. Wat zijn de vier voorwaarden voor strafbaarheid?

2. In welk wetsartikel staat noodweer omschreven?

3. Wat is het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen?

4. Wat zijn de vier schulduitsluitingsgronden?

5. Wat is overmacht en welk onderscheid kan ten aanzien van dit begrip worden gemaakt?

6. Wat houdt ‘fait materiel’ in?

7. Wat houdt het theoretische schuldbegrip in?

8. Wat betekent avas?

Hoe kan strafbaarheid uitgebreid worden? - Chapter 6

De wetgever heeft in verscheidene artikelen uit het Wetboek van Strafrecht bepaalde situaties aangewezen, waarin de strafbaarheid wordt uitgebreid. Dit wordt ook wel het spiegelbeeld van de beperking van de strafbaarheid genoemd. Ondanks dat niet alle bestanddelen van een delictsomschrijving vervuld zijn, kan er toch sprake zijn van strafbaarheid. Dit wordt bedoeld met de uitbreiding van de strafbaarheid. In de artikelen 45-46b en 47 Sr, wordt bepaald wanneer er sprake is van een uitbreiding van de strafbaarheid. Er zijn drie vormen van uitbreiding van de strafbaarheid: de strafbare poging en voorbereiding en de strafbare deelneming. Het is van belang dat dit in de wet is vastgelegd, anders zou artikel 1 Sr, het legaliteitsbeginsel geen nut hebben.

Strafbare poging, deelneming en voorbereiding

Poging

Artikel 45 Sr: ‘Poging tot een misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’.

Een strafbare poging houdt in, dat een strafbaar feit slechts gedeeltelijk is gerealiseerd, niet alle bestanddelen zijn vervuld. Bij een strafbare poging wordt het strafmaximum met een derde verlaagd. Let op dat alleen poging tot een misdrijf strafbaar is en dus niet poging tot een overtreding. De wetgever vond een poging tot overtreding een te licht onrecht.

Er zijn twee voorwaarden voor de strafbaarheid van poging:

1. Er moet een voornemen des daders zijn

2. Er moet een begin van uitvoering zijn

Pogen kan worden opgevat als een streven zonder slagen. Het is een verschijningsvorm van het strafbare feit, maar dit is wel in onvoltooide vorm.

• Voornemen: Voornemen en opzet wordt in de jurisprudentie vaak juridisch gelijkgesteld.

• Begin van uitvoering: Een begin van uitvoering, houdt in dat de voorbereidingshandelingen nog niet onder een strafbare poging vallen, maar dat dit wel zo is als de verrichte handelingen als uitvoeringshandelingen worden gekwalificeerd. Uit de praktijk en doctrine moet het onderscheid tussen niet strafbare voorbereidingshandelingen en wel strafbare uitvoeringshandelingen worden afgeleid. Er zijn twee stromingen die maatstaven geven voor de afbakening tussen uitvoeringshandelingen en voorbereidingshandelingen. Dit zijn de subjectieve en de objectieve pogingsleer.

De subjectieve pogingsleer neemt als uitgangspunt de gevaarlijke gezindheid van de dader. Er moet gekeken worden naar het feit of de dader psychisch in staat was om het strafbare feit te plegen. Dit wordt gezien als de uitvoeringshandeling. De woorden ‘begin van uitvoering’ worden in deze leer opgevat als een begin van uitvoering van het voornemen.

De objectieve pogingsleer neemt als uitgangspunt de gevaarlijkheid van de daad voor de rechtsorde. Er moet gekeken worden naar het gevaar dat een daad oplevert voor rechtsbelangen en rechtsgoederen. Dit wordt gezien als de uitvoeringshandeling. De woorden ‘begin van uitvoering’ worden in deze leer opgevat als een begin van uitvoering van het misdrijf.

Wat is precies de betekenis van beide leren voor de functie van het strafrecht?

Ten eerste kan gezegd worden dat de objectieve pogingsleer de voorkeur verdient, in het licht van het lex certa-beginsel. Dit aspect van artikel 1 Sr, houdt in dat de burger bescherming verdient tegen willekeur van de overheid. De objectieve leer leidt tot een restrictieve interpretatie, dit past bij het beschermende karakter van artikel 1 Sr/legaliteitsbeginsel. Er is hier samenhang tussen de letter van de wet en een concrete gedraging. Ten tweede kan je zeggen dat de subjectieve pogingsleer de voorkeur verdient, indien er meer wordt gekeken naar de bevoegdheid van de overheid om repressief op te treden in het geval van wederrechtelijke gedragingen. Hier ligt het accent meer op het ingrijpen in de vrijheid van de burger. Dit heeft weer te maken met crimineel-politieke overwegingen, waarbij het van belang is dat strafbare bedoelingen of intenties zoveel mogelijk worden onderdrukt. Het OM zal meer voelen voor de subjectieve leer en de verdediging meer voor de objectieve leer.

De keuze tussen de objectieve en de subjectieve pogingsleer is overgelaten aan de wetenschap en de rechtspraak, omdat men van mening was dat de wetgever hierdoor een juiste weg in beide leren zou kunnen vinden. De beleidslijn van de Hoge Raad, met betrekking tot de subjectieve en de objectieve pogingsleer, is gedurende de tijd geëvolueerd. In 1934 deed het Eindhovense brandstichtingsarrest zich voor. Hier maakte de Hoge Raad gebruik van het objectieve criterium, maar ook van de formulering van Simons. Zij oordeelde dat er is de eerste fase nog geen sprake was van een begin van uitvoering. In het Gasslang-arrest uit 1951 oordeelde de Hoge Raad dat er in de eerste fase wel al sprake was van een begin van uitvoering.

Enkele belangrijke arresten:

In het Cito-arrest werd het criterium: ‘enige gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf’ gehanteerd. Door middel van dit criterium werd de uitvoeringsfase uitgerekt, maar niet op een manier dat de objectieve leer werd verlaten. Het ging in dit arrest om twee personen, die een afgedekt gezicht hadden, een schietklaar pistool en een lege weekendtas. Zij belden aan bij het bedrijf Cito, maar werden niet binnengelaten. De conclusie van de Hoge Raad was dat deze gedraging aangemerkt kon worden als een begin van uitvoering van artikel 312 lid 2 sub 2e Sr, omdat zij naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

In het arrest Grenswisselkantoor werd er door de Hoge Raad geoordeeld dat er geen sprake was van een begin van uitvoering. Het ging in dit arrest om twee mannen in een gestolen auto met valse kentekenplaten en een vuurwapen. Ze stonden op een parkeerplaats te wachten vlakbij een kantoor, totdat een kantoorbediende naar binnen zou gaan. Deze bediende vertrouwde het echter niet en waarschuwde de politie. Volgens de Hoge Raad hadden de mannen geen gedraging verricht die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

Concluderend kan gezegd worden dat de Hoge Raad zich steeds in objectieve zin heeft uitgelaten over de poging, maar de formuleringen zijn echter wel aangepast aan de concrete omstandigheden.

Vrijwillige terugtred

De voorwaarde: ‘alleen ten gevolge van omstandigheden, van zijn wil onafhankelijk’, was vroeger als derde voorwaarde voor strafbare poging opgenomen in artikel 45 Sr. Het OM moest dit ook opnemen in de tenlastelegging en tot een bewezenverklaring zien te brengen.

Als dit niet lukte, volgde er vrijspraak. Het probleem hierbij was echter de negatief gestelde redactie oftewel ‘negativa non sunt probanda’. De verdachte was degene die zijn eigen vrijwillig terugtreden aannemelijk moest maken. In 1994 is dit in de wet opgenomen en wel in artikel 46b Sr: ‘Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’. Let wel op dat artikel 46b Sr niet geldt voor voorbereidingshandelingen die op grond van artikel 10a Opiumwet strafbaar zijn gesteld.

Het gevolg van artikel 46b Sr is dat een persoon die vrijwillig is teruggetreden niet meer te beschouwen is als een dader van poging of van voorbereiding. Deze persoon moet dan op grond van een bijzondere strafuitsluitingsgrond van rechtsvervolging worden ontslagen, dit leidt evenwel tot niet-strafbaarheid van de dader. Medeplegers kunnen niet profiteren van het feit dat een van hen vrijwillig terugtreedt. Als er sprake is van een begonnen delict, maar er vrijwillig wordt teruggetreden door de uitvoerder, bestaat de poging niet meer en kunnen medeplichtige en de uitlokker hier wel van profiteren.

Een belangrijke vraag betreft het feit hoever de vrijwilligheid van het terugtreden gaat. Het criterium hiervoor is dat de dader nog wel verder kan gaan, maar er duidelijk vanaf ziet. Kortom: er is sprake van vrijwillig terugtreden als de dader op grond van een nieuwe afweging van dezelfde omstandigheden zijn poging staakt. De nieuwe afweging mag niet van nieuwe, van buiten komende omstandigheden komen. Een voorbeeld hiervan is een inbreker die zijn poging staakt, omdat hij in de verte een politieauto met sirene hoort naderen. Er is hier geen sprake van een autonome wilsvorming.

Ondeugdelijke poging

Een ondeugdelijke poging is een poging die nooit tot voltooiing van een misdrijf zal kunnen leiden, hoe ver gevorderd deze ook is, omdat het middel dat door de dader is gekozen of het voorwerp waarop hij zijn gedraging richt, ondeugdelijk is. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid.

Absolute ondeugdelijkheid heeft betrekking op middelen of objecten die nooit en in geen enkele omstandigheid, het resultaat zou kunnen bereiken dat iemand voor ogen had. Een voorbeeld hiervan is doodslag op een lijk (absoluut ondeugdelijk object).

Relatieve ondeugdelijkheid heeft betrekking op middelen of objecten die in de gegeven omstandigheden niet het beoogde resultaat zouden kunnen bereiken, maar in het algemeen wel zou kunnen worden bereikt. Een voorbeeld hiervan is je hand in een lege kassa steken, met de bedoeling geld te stelen (relatief ondeugdelijk object).

Terugkomend op de objectieve en subjectieve leer kan gezegd worden dat er in de subjectieve leer geen behoefte is aan een onderscheid tussen relatieve en absolute ondeugdelijkheid. Beide worden in de subjectieve leer niet strafbaar geacht. In deze leer staat de slechte gezindheid van de dader namelijk voorop en in de relatieve en absolute ondeugdelijkheid is dit beide gelijk. In de objectieve leer daarentegen, wordt alleen de absoluut ondeugdelijke poging straffeloos gelaten, omdat deze geen gevaar kan opleveren voor de rechtsorde. Er is namelijk geen enkele mogelijkheid tot het voltooien van het misdrijf. De relatieve ondeugdelijke poging kan in de objectieve leer wel strafbaar zijn, omdat er wel gevaar kan zijn voor de rechtsorde. Het middel of object dat gekozen wordt sluit de voltooiing van het misdrijf niet uit.

De strafbare voorbereiding

Artikel 46 Sr: ‘Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.'

De strafbare voorbereiding oftewel het strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen kan gezien worden als een breuk met de objectieve pogingsleer. Op grond van artikel 46 Sr kunnen er strafvorderlijke dwangmiddelen worden ingezet, er moet dan wel een vermoeden bestaan van slechte bedoelingen van een toekomstige dader welke bedoeld zijn om een crimineel doel te dienen. In de praktijk is er snel sprake van een verdenking, omdat de omschrijving van een strafbare voorbereiding erg vaag is. In bepaalde gevallen kan de gevaarzetting, die uitgaat van bepaalde voorbereidende handelingen, nog voordat uitvoeringsfase is bereikt, om crimineel-politieke redenen als strafbaar worden aangemerkt. Let wel op dat het aantal gevallen beperkt is, het gaat alleen om misdrijven waar een gevangenisstraf van 8 jaar of meer van toepassing is.

Of er daadwerkelijk sprake is van een strafbare voorbereiding is soms moeilijk aan te tonen. Een voorbeeld hiervan is een persoon die een geschreven handleiding voor een overval in zijn zak had, dit had hij echter enkele maanden geleden van een medegedetineerde gehad en in zijn zak gestopt. In dit geval was er geen sprake van ‘iets voorhanden hebben‘ op grond van artikel 46 Sr.

In de zaak van Samir A. ging het om de vraag of hij voorwerpen voorhanden had, die ‘kennelijk bestemd’ waren om de misdrijven te begaan. Tijdens deze zaak werd er in artikel 46 Sr, nog gesproken van ‘kennelijk bestemd’. Tegenwoordig staat er alleen ‘bestemd’ in artikel 46 Sr. De achterliggende gedachte hiervan is dat de Hoge Raad en de wetgever het niet nodig vinden dat er objectief wordt gekeken naar het feit of bepaalde voorwerpen bestemd zijn voor het begaan van het misdrijf. Er mag ook gekeken worden naar subjectieve elementen, die bijdragen aan de waardering van de bestemming van de gebruikte voorwerpen. De conclusie in deze zaak was dat er niet beoordeeld moest worden of de voorwerpen naar hun aard of hun gevaarzettend karakter konden bijdragen aan het misdrijf, maar dat er onderzocht moest worden of de voorwerpen afzonderlijk of gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadig doel dat de verdachte voor ogen had. Er was uiteindelijk sprake van voorbereidingshandelingen voor het plegen van een aanslag.

Er zijn de laatste jaren nog meer bijzondere voorbereidingsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Enkele voorbeelden hiervan zijn: artikel 248e Sr (online grooming) en artikel 134a Sr.

De deelneming

Deelneming vormt naast de strafbare poging een andere uitbreiding van de strafbaarheid. Zoals hiervoor ook al opgemerkt kan er toch gestraft worden, ondanks dat niet alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld. Net als de twee andere vormen van uitbreiding van de strafbaarheid kan dit gezien worden als een doorkruising van het legaliteitsbeginsel oftewel artikel 1 Sr. Volgens Pompe worden de poging en de deelneming gezien als verschijningsvormen van een strafbaar feit. Er is echter een onderscheid tussen de poging en de deelneming. Bij de strafbare poging is er sprake van een staking in het proces van het plegen van een misdrijf. Artikel 45 Sr bepaalt dan in welke omstandigheden er toch sprake is van strafbaarheid oftewel er is een soort verschijningsvorm van het bedoelde misdrijf. Er kan gezegd worden dat op grond van artikel 45 Sr, het aantal strafbare feiten primair wordt uitgebreid. Dit is ook van toepassing op de voorbereiding.

Er is sprake van deelneming indien:

• Er naast de pleger van een strafbaar feit, nog een ander persoon in het spel is, die op een intensieve manier bij de totstandkoming van het strafbare feit is betrokken en zo een belangrijke plaats heeft ingenomen in de causale keten van het delict, dat hij als dader of medeplichtige moet worden gestraft, alhoewel hij maar een gedeelte van de delictsomschrijving heeft gerealiseerd of

• Als er verschillende personen, in wisselwerking tot elkaar, een volledige delictsomschrijving hebben vervuld, terwijl ieder van hen maar een gedeelte daarvan voor zijn rekening heeft genomen. Per deelnemingsgeval wordt het aantal strafbare personen uitgebreid, maar niet per se het aantal strafbare feiten. Per betrokkene is er namelijk sprake van partiële vervulling van de delictsomschrijving. Let wel op dat er in ieder geval een keer sprake is van één volledige vervulling en objectief één voltooid delict, waarmee de daders worden geconfronteerd.

Medeplichtigheid en daderschap

Artikel 47 Sr: Als dader van een strafbaar feit worden gestraft:

• zij die het feit plegen, doen plegen, medeplegen en uitlokken.

Bij een partiële vervulling van de delictsomschrijving kan men dus op grond van artikel 47 Sr als dader worden gestraft.

Artikel 48 Sr: Als medeplichtige van een misdrijf worden gestraft:

• zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf

• zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf.

Er bestaat een logisch verschil tussen deze twee leden. In lid 1 van artikel 48 Sr gaat het om gelijktijdigheid in de handelingen van de medeplichtige of pleger van een misdrijf. In het tweede lid van artikel 48 Sr, gaat het om het handelen van een medeplichtige voorgaand aan die van de pleger. Je kan dit aanduiden als medeplichtigheid-tijdens en medeplichtigheid-voor.

Er moet een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt worden tussen daders en medeplichtigen. Beide hebben echter betrekking op het begaan van een strafbaar feit.

• Plegen: volledig vervullen van alle bestanddelen van een delict

• Doen plegen: ervoor zorgen dat iemand anders, die niet strafbaar is, een strafbaar feit begaat

• Medeplegen: in gezamenlijk overleg met een ander een plan smeden tot een strafbaar feit en het gezamenlijk ten uitvoer brengen hiervan.

• Uitlokken: met behulp van een van de uitlokkingsmiddelen genoemd in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr, ervoor zorgen dat een ander, die wel strafbaar is, een strafbaar feit begaat.

Naast de bovengenoemde vier daders op grond van artikel 47 Sr, staat de medeplichtige op grond van artikel 48 Sr. De deelneming bestaat uit daderschap en medeplichtigheid. Een uitzondering hierop vormt echter het plegen, deze vorm van daderschap behoort niet tot de deelneming.

Let er ook op dat de medeplichtige, wel een deelnemer is, maar geen dader. De achterliggende gedachte achter het feit dat een medeplichtige geen dader van het strafbare feit is, is dat hij een geringere rol heeft ten opzichte van alle andere deelnemers. Er kan dus gezegd worden dat de medeplichtige een gunstigere positie heeft. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat er een verlaging van het strafmaximum geldt bij medeplichtigheid en dat medeplichtigheid bij overtredingen niet strafbaar wordt gesteld.

Waardoor wordt dit gerechtvaardigd bij de medeplichtige en niet bij de andere deelnemers?

Medeplichtigheid houdt in dat een persoon opzettelijk hulp verleent bij, of in een door de wet bepaalde vorm tot het begaan van een misdrijf, door een of meer personen. Het verschil ten opzichte van de andere deelnemers is dat de medeplichtige niet zelf het initiatief heeft genomen en de andere daders hebben wel het initiatief genomen tot het misdrijf. Het belangrijkste dat een medeplichtig persoon wordt verweten is dat hij de totstandkoming van een misdrijf bevordert, die niet door hemzelf is begaan. Hij draagt dus bij aan het misdrijf in plaats van dat hij zich onthoudt van het misdrijf. Let wel op dat bij een voltooid misdrijf, geen strafbare medeplichtigheid meer mogelijk is. Een voorbeeld hiervan is een persoon die via de telefoon nadere inlichtingen door aan het geven was, terwijl de daders al gearresteerd waren. De medeplichtige kan op verzoek van de dader hulp verlenen aan een strafbaar feit, maar dit kan ook uit eigen beweging gebeuren of door nalaten. Een voorbeeld van nalaten is een bewaker van goederen, die niet heeft opgelet en een dief hierdoor de gelegenheid heeft gegeven om deze goederen te stelen.

De uitlokking

Uitlokking houdt in dat een uitlokker door het gebruik van een van de uitlokkingsmiddelen zijn eigen plannen bij een ander ‘opdringt’, zodat deze het strafbaar feit begaat. De volgende uitlokkingsmiddelen zijn er: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding, gelegenheid en middelen of inlichtingen.

Een typerend kenmerk van uitlokking in vergelijking met doen plegen en medeplegen, is dat de uitlokker niet participeert in het uitvoeringsfeit van de uitgelokte. De bestanddelen van de delictsomschrijving die de uitlokker niet heeft vervuld, worden hem toch toegerekend. Dit kunnen zelfs bestanddelen zijn die een bepaalde kwaliteit uitdrukken. Bij een ‘kwaliteitsdelict’ kan het zo zijn dat dit wordt uitgelokt door iemand die niet de vereiste kwaliteit heeft. Een voorbeeld hiervan is een echtgenote van een ambtenaar (niet-ambtenaar), die haar man uitlokt tot het plegen van het ambtsdelict op grond van artikel 359 Sr. Het bestanddeel van ambtenaar zijn, kan nooit vervuld worden door de echtgenote, maar zij kan wel als uitlokster van het delict worden gestraft. Het toerekenen van bestanddelen aan anderen dan degene die ze vervuld heeft, wordt ook wel het verspreiden van die bestanddelen over verschillende daders genoemd. De Hoge Raad baseert het voorgaande op een a-contrario redenering op grond van artikel 50 Sr. Een ander voorbeeld is te vinden in de artikelen 292, 290 en 291 Sr.

Het verspreiden van bestanddelen is impliciet verbonden aan de figuur van deelneming. Er is hier echter wel een uitzondering op, namelijk de persoonlijke bestanddelen die een innerlijke gesteldheid inhouden. Dit volgt uit het feit dat er steeds een eigen opzet is vereist en bij elke deelnemer verondersteld wordt dat er een bepaalde psychische gesteldheid aanwezig is, waarmee hij zonder, strafrechtelijk geen deelnemer kan zijn. Bij strafbare deelneming geldt de eis van dubbel opzet, dit houdt in dat de opzet niet alleen het gronddelict moet omvatten, maar ook de eigen wijze van participeren daaraan. Ook bij medeplichtigheid is er dubbel opzet vereist. Het verspreiden van bestanddelen kan dus niet de inwendige bestanddelen omvatten, omdat deze bestanddelen op zichzelf een essentiële bestaansvoorwaarde vormen voor deelneming. Iedere dader (pleger en deelnemer), heeft zijn eigen individuele, persoonlijke en niet voor verspreiding vatbare psychische gesteldheid. Dit maakt alleen hem strafbaar en niemand anders.

Het doen plegen

Bij doen plegen wordt er gebruik gemaakt van een straffeloze tussenpersoon om een doel te bereiken. Er is sprake van een eigen initiatief. De doen pleger gebruikt de tussenpersoon als een willoos werktuig en kan gezien worden als een middellijke dader. Een tussenpersoon kan straffeloos zijn, doordat hij ontoerekenbaar is op grond van artikel 39 Sr of omdat het vereiste opzet ontbreekt.

Doen plegen kan worden opgevat als het gebruiken van een ontoerekenbare of onwetende ander als willoos werktuig in eigen hand voor delictueuze doeleinden. Dit karakter van het doen plegen is in de jurisprudentie echter verwaterd. In het Terp-arrest heeft de Hoge Raad namelijk bepaald, dat ook in het geval dat de uitvoerder straffeloos blijft, omdat hij bijvoorbeeld een bepaalde kwaliteit mist, er toch sprake kan zijn van doen plegen, ongeacht de intenties van de uitvoerder met betrekking tot het delict.

In het Reispas-arrest ging het om de vraag of iemand strafbaar is die een bepaalde kwaliteit zelf mist, maar een ander die deze kwaliteit wel bezit, beweegt tot begaan van een kwaliteitsdelict. Er was hier verder van belang dat de uitvoerder, het voor strafbaarheid vereiste opzet mistte. De Hoge Raad was van oordeel dat er in dit geval wel sprake was van strafbaar doen plegen.

Voor 1924 bestonden er slechts zes wettelijke uitlokkingsmiddelen. Het OM moest soms naar minder voor de hand liggende deelnemingsvormen zoeken, omdat de reikwijdte van de uitlokking heel erg beperkt was. In 1924 werden de uitlokkingsmiddelen: gelegenheid, middelen en inlichtingen in artikel 47 Sr opgenomen.

Er is een onderscheid tussen doen plegen en een uitlokken met betrekking tot:

• De strafbaarheid van de uitvoerder

• Het ontbrekende vereiste van het gebruik van bepaalde wettelijke uitlokkingsmiddelen bij doen plegen

Het medeplegen

Medeplegen houdt in dat er in overleg met een ander tot een gezamenlijke uitvoering van een delict wordt gekomen. Een voorbeeld hiervan is dat Jan en Piet afspreken om in een gesloten winkel een horloge te stelen. Jan breekt het slot van de deur open en Piet loopt naar binnen om het horloge weg te nemen.

Er zijn drie vormen van medeplegen:

1. Medeplegen-medeplegen: door beide medeplegers wordt een deel van de delictsomschrijving vervuld. Bovendien kan medeplegen naast volledig plegen bestaan.

2. Medeplegen-plegen

3. Plegen-plegen: per betrokkene is er sprake van volledig plegerschap, maar het levert toch medeplegen op. Zie bijvoorbeeld artikel 311 lid 1 sub 4 Sr.

Bij medeplegen geldt ook dat het verspreiden van bestanddelen impliciet is verbonden aan de figuur van medeplegen. De overeenkomst tussen medeplichtigheid-tijdens en medeplegen kan gevonden worden in de gelijktijdigheid. Het verschil tussen beide is het initiatief en hun rol met betrekking tot de uitvoering. Medeplichtigheid-tijdens en medeplegen worden ook wel simultane vormen van deelneming genoemd. Consecutieve deelnemingsvormen zijn uitlokking, doen plegen en medeplichtigheid-voor. Het onderscheid tussen medeplichtigheid-tijdens en medeplegen is vaak moeilijk te maken, omdat het initiatief en/of de persoonlijke participatie in de uitvoeringshandelingen niet makkelijk zijn vast te stellen.

Een belangrijk arrest is het Wormerveerse brandstichtingsarrest. In dit arrest ging het om de vraag of B aangemerkt kon worden als medepleger. A en B hadden afgesproken een schuur in brand te steken. A beklom de tram om op zolder de hooi in brand te steken, B hield de trap vast en gaf – op verzoek van A – een bosje stro aan A om aan te steken. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de samenwerking tussen beide personen zo volledig en nauw is geweest, dat het toevallig was dat A de brandende lucifer bij het hooi heeft gebracht. Het handelen van B kon niet worden gezien als hulpverlening, maar als van een tezamen en in vereniging voltooide brandstichting.

De Hoge Raad heeft ook aanvaard, dat er van medeplegen sprake kan zijn, zonder dat een van de medeplegers ter plekke lijfelijk aanwezig is bij het uitvoeren van het delict. Een voorbeeld hiervan is het invoeren van hard drugs per vliegtuig, omdat er hier sprake is van een reeks van personen die volgens gezamenlijke afspraken hun medewerking verlenen aan een gezamenlijk doel. Een ander voorbeeld hiervan is een medepleger die een moordplan mede bedenkt en het pistool hiervoor levert, maar niet bij de moord zelf aanwezig is.

Als er geen sprake meer hoeft te zijn van feitelijk deelnemen aan een daadwerkelijke uitvoering, dan zal het gezamenlijke plan meer gewicht in de schaal leggen. Ook kan de vraag opkomen, of er niet sprake is van uitlokking. Hierbij moet gekeken worden naar de totstandkoming van het initiatief (gezamenlijk of eenzijdig) en de wijze van verdeling van de taken voor het overige. Voldoende is dat een zodanige rol van de medepleger kan worden vastgesteld, dat er sprake is van de vereiste nauwe en bewuste samenwerking.

Het kan ook voorkomen dat iemand lijfelijk aanwezig is bij de uitvoering van een strafbaar feit, maar hierin geen feitelijk of intellectueel aandeel heeft. Hier geldt het criterium voor medeplegen dat iemand zich niet op tijd heeft gedistantieerd. Er moet ten eerste een mogelijkheid zijn geweest om zich te distantiëren. Ten tweede moet iemand een zekere betrokkenheid hebben bij een bepaald handelen en niet alleen toevallig aanwezig zijn. Bovendien moet iemand ter plaatse doordrongen zijn van het wederrechtelijk karakter van de handelingen, dit kan door middel van waarnemingen, communicatie of de voorfase van een gezamenlijk plan. Als hiervan sprake is, rust er op diegene een rechtsplicht om op tijd afstand te nemen en zich zoveel mogelijk daarvan terug te trekken.

Soms is het lastig te bepalen of iets kwalificeert als medeplegen of medeplichtigheid. In dergelijke grensgevallen dient de rechter een zeer precieze motivering te geven indien deze oordeelt tot medeplegen. Door de Hoge Raad is met het oog hierop een aantal aandachtspunten vastgesteld ten aanzien van de vereiste nauwe en bewuste samenwerking. Enkele voorbeelden: de onderlinge taakverdeling, de intensiviteit van de samenwerking, de rol van de voorbereiding, het belang van de rol van de verdachte en de uitvoering of afhandeling van het delict.

De medeplichtigheid

Medeplichtigheid kan worden onderverdeeld in twee soorten.

• De gelijktijdige of simultane medeplichtigheid en de voorafgaande consecutieve medeplichtigheid.

• Bij de consecutieve medeplichtigheid moet er sprake zijn van drie in de wet genoemde middelen.

Een probleem bij het onderscheid tussen deze twee vormen is dat het niet altijd mogelijk is om nauwkeurig vast te stellen wat de tijdstippen van zowel het misdrijf als de gedraging van de medeplichtige zijn. Er kan dan ook worden afgevraagd of de twee vormen strikt van elkaar moeten worden afgescheiden. Een argument tegen de scheiding van de twee vormen, is artikel 49 lid 4 Sr. Uit dit artikel blijkt dat het belangrijkste wat een medeplichtige wordt verweten is: het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf op welke manier dan ook. Voorts mag het ‘opzettelijk behulpzaam zijn bij’ een misdrijf ook worden geïnterpreteerd als ‘hulp bieden voorafgaand’ aan een misdrijf. Enkele voorbeelden hiervan zijn de artikelen 191 en 294 Sr.

In 2011 is de Hoge Raad tot het oordeel gekomen dat een strikte scheiding tussen de simultane en de consecutieve medeplichtigheid niet strookt met het kernverwijt van de medeplichtigheid. Er is een vloeiende grens ontstaan. Het gevolg hiervan is dat in bepaalde gevallen de voorafgaande behulpzaamheid toch kan worden gezien als medeplichtigheid-bij. Bovendien is de kwalificatie en strafbedreiging bij beide vormen hetzelfde, de rechter hoeft in de bewezenverklaring van een alternatieve tenlastelegging dus geen keus te maken tussen de twee soorten van medeplichtigheid. De Hoge Raad heeft tevens geoordeeld dat hulp na een misdrijf gelijk te stellen is aan hulp bij een misdrijf. Een voorbeeld hiervan is een persoon die met een pleger van moord afspreekt hem te helpen met vluchten, waarna hij vlakbij de plaats van het misdrijf blijft wachten met een auto.

Een belangrijke vraag is wat een medeplichtige moet hebben gedaan om strafbaar te zijn. Er kan sprake zijn van bijvoorbeeld een terhandstelling van een bepaald voorwerp of er kan sprake zijn van medeplichtigheid door nalaten. Bij medeplichtigheid door nalaten is het vooral van belang dat er een rechtsplicht bestaat tot ingrijpen. Een voorbeeld hiervan is een een vrouw, die niet ingrijpt bij het mishandelen van haar kind door haar echtgenoot. Let wel op dat er geen rechtsplicht tot openbaarmaking van een voornemen ontstaat, indien een persoon bekend is met het voornemen van een ander om een misdrijf te plegen. Op grond van artikel 136 Sr, is er alleen een aangifteplicht bij voorafgaande kennis van zeer ernstige misdrijven.

De deelneming aan deelneming

In het geval van deelneming aan deelneming gaat het bijvoorbeeld om persoon A, die een ander (B) uitlokt om vervolgens C tot moord uit te lokken. Op grond van artikel 47 Sr en de wetsgeschiedenis kan A vervolgd worden voor uitlokking tot uitlokking. Er moet echter wel in de tenlastelegging duidelijk ieders opzet, activiteit en rol worden geanalyseerd.

In het Examen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat op grond van de wet de deelnemer aan deelneming niet strafbaar was. In dit arrest ging het om de vraag of een leraar die namen van oud-leerlingen had verstrekt, strafbaar was. Hij had zich schuldig gemaakt aan het feit dat hij medeplichtig was aan uitlokking. Op grond van artikel 48 Sr wordt medeplichtigheid voor en tijdens het plegen van een misdrijf strafbaar gesteld en dus niet tijdens ‘het begaan’.

Een poging tot deelneming

Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen poging tot deelneming en deelneming aan poging. Op grond van artikel 78 Sr, is deelneming aan poging strafbaar gesteld. Deelneming aan poging houdt in het deelnemen aan een misdrijf, dat vervolgens opeens door toedoen van onverwachte objectieve omstandigheden in het pogingsstadium blijft hangen. Een voorbeeld hiervan is een groep personen die volgens plan op de politie beginnen te schieten, maar niemand dodelijk treffen. Zij zijn dan strafbaar op grond van medeplegen van poging tot moord. Bij poging tot deelneming gaat het om een persoon die zich inspant om op enige manier deelnemer te zijn aan een strafbaar feit, dat vervolgens om een bepaalde reden niet wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is: Piet die aan Jan een geldbedrag belooft, indien Jan in het huis van Klaas inbreekt en een schilderij wegneemt. Jan ziet de volgende dag toch maar van het plan af.

In 1924 werd artikel 134bis Sr in de wet opgenomen, dat strafbaar stelde het ‘trachten te bewegen’ van een ander door gebruik te maken van een van de middelen in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr, om een misdrijf te begaan zonder dat het misdrijf of een strafbare poging het gevolg hiervan was. In 1994 is dit echter omgezet in artikel 46a Sr. Artikel 46a Sr heeft betrekking op poging tot uitlokking of mislukte uitlokking, maar ook op poging tot doen plegen. Het doen plegen is hierbij gebonden aan de negen uitlokkingsmiddelen. Let wel op dat gevallen van medeplegen en medeplichtigheid hier niet onder vallen. Een poging op grond van artikel 46a Sr houdt in dat een ander het beoogde misdrijf niet begaat en ook niet een strafbare poging tot dat misdrijf doet.

Bij een ernstig misdrijf, waar een strafmaximum van acht jaar of meer geldt, is er op grond van artikel 46, lid 1, Sr wel sprake van strafbaarheid. Op grond van artikel 46b Sr, is er geen sprake van een strafbare poging, indien er sprake is van vrijwillige terugtred of als er wordt bijgedragen aan het uitblijven van resultaat ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.

Stampvragen

1. Wat zijn de twee voorwaarden voor de strafbaarheid van poging?

2. Wat is het verschil tussen objectieve en subjectieve pogingsleer?

3. Wat is een ondeugdelijke poging?

4. Wat zijn de twee uitbreidingen van strafbaarheid?

5. Noem het verschil tussen plegen en doen plegen.

6. Noem de drie vormen van medeplegen.

Wat houdt daderschap en causaliteit in? - Chapter 7

Naast de kennis van de voorwaarden voor strafbaarheid en de uitbreiding daarvan, zijn causaliteit en daderschap mede van belang om vast te stellen wie wel en wie niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Causaliteit en daderschap hebben betrekking op de eerste vraag van artikel 350 Sv. Er wordt dus beoordeeld of de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan. Een probleem bij de causaliteit en het daderschap is dat in een concreet geval niet altijd de strafrechtelijk aansprakelijke persoon is aan te wijzen, door alleen te kijken naar wat er in het verleden is gebeurd in het licht van de delictsomschrijving. Er moet hiervoor een beroep worden gedaan op algemene theoretische opvattingen. De causaliteitstheorieën en de opvattingen betreffende het daderschap kunnen hier uitkomst bieden. Bij de causaliteitstheorie staat de volgende vraag centraal: wat moet in het algemeen als oorzaak van een bepaald gevolg worden beschouwd? Bij de opvattingen betreffende het daderschap staat de vraag wie maatschappelijk als degene die een bepaalde delictsomschrijving heeft vervuld of kan vervullen centraal.

De causaliteit

De causaliteitsvraag kan zich voordoen bij materieel omschreven delicten en bij delicten met strafverzwarende gevolgen. Een belangrijke vraag hierbij is welke van de aanwezige factoren als de oorzaak van een concreet delict kunnen worden gezien of als de oorzaak van het strafverzwarende gevolg. Bij de causaliteit is vooral de strafrechtelijk relevante oorzaak van belang.

De conditio-sine-qua-non-theorie: deze theorie houdt in dat elke factor die niet kan worden weggedacht uit de schakelreeks, welke naar het delict leidde, een voorwaarde vormt voor het delict en dus dient te worden gezien als oorzaak van dat delict. Dit wordt ook wel aselecte theorie genoemd. Een kanttekening bij deze theorie is dat er oorzaken kunnen worden aangewezen, die naar maatschappelijke maatstaven betreffende de verantwoordelijkheid van de mens voor zijn handelingen, te ver verwijderd kunnen zijn van het uiteindelijke gevolg. Aan het eind van de 19e eeuw zijn er hierdoor meer selectieve theorieën ontwikkeld, met name in Duitsland.

De theorie van de adequate veroorzaking: deze theorie houdt in dat slechts die gedraging die als oorzaak van een bepaald gevolg mag gelden, de strekking heeft om het gevolg in het leven te roepen en de kans op het intreden daarvan relevant vergroot. Deze leer kan subjectief of objectief worden uitgewerkt. Subjectief: gericht op de voorzienbaarheid door de individuele dader. Objectief: geschiktheid van de gedragingen ten aanzien van het gevolg. In het arrest Pantoffel-eierschedel ging het om het verschil tussen deze beide opvattingen. In dit arrest ging het om een man die een pantoffel naar het hoofd van zijn vrouw had geworpen. Later bleek dat zij een ‘eierschedel’ te hebben. Het Hof oordeelde op basis van de objectieve leer dat er sprake was van mishandeling met de dood ten gevolge hebbende, artikel 300 lid 3 Sr. In dit geval was het gooien van de pantoffel ‘geschikt en voorbestemd om de dood te veroorzaken’. Normaal gesproken zal dit niet zo zijn, omdat eierschedels erg uitzonderlijk zijn. Het Hof volgde de objectieve leer. De subjectieve leer zou tot een andere uitkomst geleid hebben.

De Hoge Raad sprak zich vroeger niet uit over de causaliteitsvraag, omdat dit een feitelijke beslissing werd gevonden. De Hoge Raad toetste de beslissing van de feitelijke rechter hooguit marginaal. Tot de jaren 70’ was de Hoge Raad een aanhanger van de leer van de adequate veroorzaking. Daarna werd er meer aandacht geschonken aan de theorie van Van Eck. Hij ging ervan uit dat de leer van oorzaak en gevolg onbruikbaar was in het strafrecht. Hij vond dat er gekeken moest worden naar de maatschappelijke aansprakelijkheid voor strafrechtelijk relevante gevolgen. De jurisprudentie van de afgelopen dertig jaar kan in deze geest worden geïnterpreteerd.

In het Longembolie-arrest volgde de Hoge Raad een andere koers. Er werd voor de redelijke toerekening gekozen en het voorzienbaarheidscriterium werd verlaten. Let hierbij op dat de redelijke toerekening de verdachte treft en niet de tekortgeschoten medische zorg die het gevolg van het wangedrag van de verdachte was. Bovendien kan er bij de redelijke toerekening soms ook geconcludeerd worden dat er geen sprake is van causaal verband.

Als er sprake is van twee mogelijke alternatieve oorzaken, is het niet altijd makkelijk om de strafrechtelijke oorzaak aan te wijzen. Er moet dan gekeken worden de mate van waarschijnlijkheid en de mate van onwaarschijnlijkheid. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid niet in de weg staat aan het bewezen verklaren van het causale verband van de meer waarschijnlijke factor en het gevolg. Bij de redelijke toerekening houdt de rechter de volgende maatstaf aan: als er sprake is van een handeling die naar zijn aard geschikt is om het uiteindelijke gevolg te bewerkstelligen dan wel het risico daarvan in relevante mate te verhogen, terwijl er tevens sprake is van een bijbehorende intentionele geestesgesteldheid van de dader, dan brengen tussenkomende factoren geen verandering in de redelijkheid van het toerekenen van het gevolg aan de dader van de oorspronkelijke handeling.

Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de voorzienbaarheid en de redelijke toerekening. Illustratief hiervoor is de zaak ‘Damschreeuwer’. Het gaat erom die gebeurtenis op te sporen, waarvan het optreden niet meer redelijkerwijs voor rekening van de verdachte komt. Tot slot moet er nog worden opgemerkt dat redelijkheid een open begrip is en samenhangt met momentane en culturele omstandigheden.

Het daderschap

Bij het daderschap gaat het om de vraag wie uiteindelijk wordt geacht de delictsomschrijving te hebben vervuld. In het vorige hoofdstuk ging het om de tegenstelling tussen daders en medeplichtigen. Hier heeft daderschap echter een veel ruimere betekenis. Bij daderschap gaat het om het aanwijzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid in een bepaalde delictssituatie. Het gaat hierbij in formele zin om het plegen op grond van artikel 47 Sr en niet zozeer om de deelneming in materiële zin.

De volgende gevallen kunnen zich voordoen:

• Een omissiedelict: hierbij wordt een bepaalde handeling geboden, maar het is niet geheel duidelijk wie hiervoor aansprakelijk is. Wie is de normadressaat? Er gelden twee criteria:

  1. het in zijn macht hebben om aan de onrechtmatige toestand een eind te maken, en

  2. deze toch te doen voortduren

Een voorbeeld hiervan is een verordening van de gemeente, waarin staat dat regenbakken gedekt en gesloten moeten zijn. Wie kan er strafrechtelijk worden aangesproken voor een niet-afgedekte regenbak? De eigenaar, de huurder of een voorbijganger?

• Een verboden toestand: een voorbeeld hiervan is het Vier-schepen-arrest. In dit arrest ging het om een schipper die als laatste naast drie andere schepen ging liggen. Het was in het scheepvaartreglement echter verboden om met meer dan drie schepen in de breedte van de rivier te gaan liggen. Als dader werd echter alleen diegene aangewezen die als laatste zijn schip naast de andere schepen had gelegd. Het daderschap met betrekking tot een verboden toestand wordt dus herleid tot degene die deze toestand in het leven heeft geroepen. Let wel op dat het bijvoorbeeld anders is bij een situatie, waar drie mensen naast elkaar fietsen. De Hoge Raad heeft in zo een situatie geoordeeld, dat alle drie als dader konden worden gezien, omdat ieder van hen de situatie had kunnen beëindigen.

• Functioneel daderschap: een ander dan degene die fysiek heeft gehandeld, wordt aangewezen als dader, dit op grond van zijn maatschappelijke functie. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld: de werkgever en de eigenaar. Deze personen hebben beschikking over de handelende persoon en trekken sociaal-economisch voordeel hieruit. Zij moeten dan ook als dader worden gezien, omdat ze aansprakelijk zijn voor de concrete verrichtingen van bijvoorbeeld hun werknemer. Functioneel daderschap kan ook wel worden gezien als een overgang van fysiek daderschap naar sociaal daderschap. Er is tevens een overlapping met de deelnemingsvormen. Een voorbeeld hiervan is een eigenares van een maatkledingbedrijf, waar te hoge prijzen werden gehanteerd.

De eigenares beriep zich echter op het feit dat de leiding van het bedrijf niet bij haar berustte, maar bij haar zwager. De Hoge Raad was echter van oordeel dat er sprake van functioneel daderschap. De regeling van het daderschap beschermt het individu tegen het te makkelijk overgaan tot vervolging en bestraffing. Hierdoor is het in het geval dat een delict niet zonder meer wijst op de mogelijkheid van functioneel daderschap toegestaan, dat aan de dagvaarding van de functionele verdachte de eis wordt gesteld dat zijn functie in de tenlastelegging wordt opgenomen. De Hoge Raad heeft bovendien geoordeeld, dat bij een tenlastelegging, die het doen plegen van een verboden handeling bevat, maar niet het rechtstreeks plegen door de functionaris, bewezen zal moeten worden dat de uitvoerende tussenpersoon niet strafbaar is. Een probleem bij het functioneel interpreteren van een delictsomschrijving is dat dit in conflict kan komen met het individualiserende, beschermende schuldbeginsel. De Hoge Raad heeft dan ook in het Ijzerdraad-arrest geoordeeld dat in het geval van een eenmanszaak, er meer accent moet worden gelegd op de persoonlijke betrokkenheid van de eigenaar bij het concrete geval. In dit arrest ging het om een export-manager die onjuiste gegevens op formulieren had ingevuld en ijzerdraad tegen de bepalingen van het Deviezenbesluit 1945 in had uitgevoerd. De eigenaar van het exportbedrijf werd hier echter verantwoordelijk voor gehouden. De Hoge Raad was van mening, dat de handelingen ‘slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verdachte, indien verdachte erover vermocht beschikken of de handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’. De eigenaar kon dus niet zomaar aansprakelijk worden gesteld voor de handelingen van zijn export-manager, aangezien bij het verlenen van volmachten en bij delegatie van bevoegdheden niet alles kan worden voorzien of worden verhinderd.

• Strafbaarheid van de rechtspersoon: vennootschappen onder firma, maatschappen, rederijen en doelvermogens vallen eveneens onder het strafrechtelijk begrip rechtspersoon. Een strafbaar feit kan ook gepleegd worden door een corporatie. In het Wetboek van Strafrecht was er vanouds geen bepaling opgenomen over de strafbaarheid van de corporatie. Er was slechts een bepaling, ook wel ‘avant la lettre’ genoemd, die gericht was op de bestuurders van de corporatie. Het OM probeerde meestal een feit dat was gepleegd, op een individuele functionaris af te schuiven. Rond 1950 werd in de Wet economische delicten, de strafbaarheid van de rechtspersoon zelf opgenomen. Vervolgens werd in 1976 artikel 51 Sr ingevoerd, in dit artikel werd vastgelegd dat rechtspersonen strafbare feiten konden plegen. Er kon de rechtspersoon logischerwijs natuurlijk geen gevangenisstraf worden opgelegd, maar zij werden vervolgd en bestraft met in de wet voorziene straffen. Er kan vervolging worden ingesteld tegen een rechtspersoon:

  • hetzij tegen de rechtspersoon zelf

  • hetzij tegen hen, die opdracht tot of feitelijke leiding aan het verboden feit hebben gegeven

  • hetzij tegen de rechtspersoon en natuurlijke persoon tezamen

Een rechtspersoon kan ook functioneel dader zijn. In het Kabeljauwarrest ging het om de vraag in hoeverre een reder of eigenaar van een visvaartuig als rechtspersoon dader kan zijn van het uitoefenen van visserij op grond van artikel 2 van de overtreden vangstbeperkingsbeschikking. De Hoge raad hield het volgende criterium aan: ‘ indien de verdachte er over vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’.

In het Drijfmestarrest ging het om daderschap van de rechtspersoon. Als criterium gold: de gedraging moet hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Een belangrijke vraag hierbij is echter wanneer er nou precies sprake is van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon.

Op de volgende punten moet worden gelet:

• handelen of nalaten van een persoon die in dienstbetrekking is of uit andere hoofde werkzaam is bij de rechtspersoon

• een gedraging die in normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon past

• een gedraging die dienstig is geweest aan de rechtspersoon

• de rechtspersoon vermocht erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden, en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Uit het Papa-Blanca-arrest werd duidelijk dat toerekening van feitelijk handelen aan een corporatie, losstaat van de bewezenverklaarde opzet of schuld bij de rechtspersoon. In dit arrest ging het om een bouwonderneming, die loonopgaven als echt en onvervalst gebruikte.

Het is een feitelijke kwestie, wanneer een rechtspersoon opzet of schuld heeft. Als de opzet van een rechtspersoon moet worden bewezen, is het niet vereist dat de werknemer deze opzet moet hebben. Bij dolus of opzet is dit wel zo. In het strafrecht is er nog geen specifiek criteria ontwikkeld voor het aannemen van dolus of culpa bij een rechtspersoon, zoals dit voor het daderschap er wel is. Als er bij een hoge functionaris opzet aanwezig is, kan dit leiden tot het aannemen van opzet bij de rechtspersoon. Er kan gesproken worden van een ontkenning van het daderschap, indien er een avas-verweer bij een rechtspersoon wordt gevoerd.

Een belangrijke vraag is of publiekrechtelijke rechtspersonen ook strafbare feiten kunnen plegen en hiervoor bestraft kunnen worden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er een onderscheid moet worden gemaakt, tussen publiekrechtelijke rechtspersonen die een openbaar lichaam zijn op grond van hoofdstuk 7 GW en publiekrechtelijke rechtspersonen die dat niet zijn. Bij publiekrechtelijke rechtspersonen die een openbaar lichaam zijn is er strafbare vervolging mogelijk, maar bij de andere gevallen niet. Bovendien maakt de Hoge Raad ook een onderscheid in gedragingen van de overheid, die de uitvoering van een overheidstaak betreffen en gedragingen van de overheid die betrekking hebben op deelneming aan het economisch marktverkeer.

De criteria die gelden zijn:

1. De desbetreffende gedragingen kunnen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders worden verricht dan door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak.

2. Het is uitgesloten dat derden op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

3. Als het bovenstaande niet het geval is kan er geen immuniteit aan het openbaar lichaam worden verleend.

In het Pikmeerarrest II oordeelde de Hoge Raad, dat lagere overheden strafrechtelijk aansprakelijk konden zijn op grond van het gelijkheidsbeginsel. In het Volkel-arrest oordeelde de Hoge Raad, dat de Staat boven het strafrecht is verheven. De handelingen van de Staat moeten geacht worden het algemeen belang te behartigen, onverlet de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor ambtsmisdrijven en de ministeriële verantwoordelijkheid. Let hierbij wel op dat de Staat als rechtspersoon wel strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn handelingen. De Staat kan op deze wijze wel vervolgd worden. Bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat wordt er echter geen onderscheid gemaakt tussen gedragingen die exclusief de staatstaken betreffen en andere gedragingen die ook door private ondernemingen worden verricht.

Het feitelijk leiding geven

De feitelijk leidinggever en de opdrachtgever kunnen naast de corporaties ook worden vervolgd voor hun verboden handelingen. Het OM brengt liever natuurlijke personen voor de rechter en daarom moet er gekeken worden naar degene wie feitelijk leiding hebben gegeven aan het verboden feit, op grond van artikel 51 Sr. Er zijn verschillende opvattingen. Men kan ten eerste van mening zijn dat het bij het opdracht geven tot of leiding geven aan het verboden feit gaat om eigen vormen van daderschap gekoppeld aan het daderschap van de rechtspersoon. Ten tweede kan het ook gaan om een aansprakelijkheidstelling, op grond van artikel 51 lid 2 Sr. Deze aansprakelijkheidsstelling berust op het geven van opdracht of leiding en is afhankelijk van het daderschap van de rechtspersoon.

Een probleem hierbij is dat de aansprakelijkheidsstelling voor de gedragingen van de rechtspersoon kan leiden tot uitholling van de inhoud van het leidinggeven. Bovendien kan de vraag naar de verwijtbaarheid geheel worden teruggedrongen op grond van de strafuitsluitingsgronden. Er kan hier dan ook worden gesproken over een deelnemingsvorm sui generis. Dit houdt in dat er sprake is van eigen gedrag, dat samen met een strafbare gedraging van de rechtspersoon een strafbaar feit oplevert, maar wel met een eigen, specifiek verwijt. Uit de jurisprudentie blijkt dat er enige persoonlijke betrokkenheid van de leidinggever bij het verboden gedrag moet zijn. Uit de wet blijkt ook van een actieve betrokkenheid.

De Hoge Raad gaat echter niet uit van een strikte interpretatie. Zij oordeelde dat ook in een passieve vorm leiding kan worden gegeven, met name in het geval van nalaten. Er moet dan sprake zijn van het nalaten van maatregelen die gericht zijn op het beëindigen van verboden gedragingen binnen de rechtspersoon. Wat hierbij van belang is, is dat de leidinggever op de hoogte is van bepaalde feiten. In het Slavenburg-arrest is uitgemaakt wanneer er sprake is van strafrechtelijk relevante wetenschap. Dit is het geval, indien een leidinggevende op de hoogte is van malversaties in zijn bedrijf en de ten laste gelegde feiten rechtstreeks verband houden met deze malversaties. Het criterium is het Slavenburg-arrest is: ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen’. Dit wordt ook wel het aanvaardingscriterium genoemd. Van deze aanvaarding is weer sprake: ‘indien hetgeen verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedragingen’.

Een voorbeeld hiervan is een directeur, die weet dat er in het bedrijf valse documenten worden opgemaakt. Hij is dan aansprakelijk voor het door de rechtspersoon opmaken van valse documenten, maar niet voor het berekenen van bijvoorbeeld hogere tarieven dan wettelijk is toegestaan door de rechtspersoon.

Bovendien moet er ook aan het tweede criterium van artikel 51 Sr worden voldaan, het machtscriterium. Dit houdt in dat een functionaris maatregelen ter voorkoming van gedragingen achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd is en hiertoe gehouden is. Let hierbij op dat er niet gekeken moet worden naar het enkele feit dat een directeur een feitelijk leidinggever is. Dit wordt ook wel noblesse oblige genoemd. Er moet gezocht worden naar het verwijt dat de leidinggever zelf kan worden gemaakt, dit kan door opzettelijke bevordering van de verboden gedraging, delicten niet voorkomen of delicten niet beëindigen.

Stampvragen

1. Wat is de conditio-sine-qua-non-theorie?

2. Wat wordt er omschreven in de theorie van de adequate veroorzaking?

3. Wat houdt het functioneel daderschap in?

4. Kunnen rechtspersonen strafbare feiten plegen?

5. Kunnen publiekrechtelijke rechtspersonen strafbare feiten plegen?

Hoe beïnvloedt Europa het Nederlandse strafrecht? - Chapter 8

Introductie

Tegenwoordig heeft de Europese Unie op grond van artikel 82 en 83 VWEU, de bevoegdheid om richtlijnen vast te stellen, die betrekking hebben op het materiële strafrecht, de samenwerking tussen lidstaten in strafzaken en het strafprocesrecht. Dit betekent dat het primaat van wetgeving niet alleen maar in Nederland ligt, maar er kan ook strafwetgeving uit Europa komen (Brussel).

De nationale strafrechtsorde en de doorwerking van het unierecht

Rechtstreekse werking

De rechtsorde van de Unie is niet te vergelijken met andere staatsrechtelijke of internationaalrechtelijke structuren. De Unie heeft een geheel eigen rechtsorde, op grond van het EG-verdrag. Het VWEU heeft rechtstreekse werking en hoeft niet te worden omgezet naar nationaal recht. Het recht van de Europese Unie schrijft echter niet voor hoe die rechtstreekse werking moet plaatsvinden, dit is overgelaten aan de lidstaten. Er mogen altijd vragen worden gesteld met betrekking tot de verenigbaarheid van het nationaal recht met het unierecht.

Er zijn verschillende aspecten van de voorrang of in ieder geval doorwerking:

• doorwerking van wetgeving

• doorwerking van de interpretatieregels

• doorwerking van beginselen

• doorwerking van de handhavingsverplichting

Een belangrijk punt is dat er geen rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid bestaat op grond van een Europese wet. Een bepaling van unierecht moet eerst omgezet worden, voordat deze aan een verdachte kan worden ten laste gelegd. De regelingen die moeten worden omgezet in Nederlandse wetgeving kunnen Richtlijnen en Kaderbesluiten zijn. Bij de Europese voorschriften, die Nederland moet omzetten, kan het gaan om strafprocessuele voorschriften of strafbepalingen.

Er kunnen zich ook situaties voordoen, waarin een Europese norm ertoe dwingt een Nederlandse regel buiten toepassing te laten. Dit kan het geval zijn bij strafprocessuele normen, die moeten worden omgezet in Nederlandse wetgeving. Hier zijn namelijk enkele uitzonderingen op. Als er sprake is van een nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling uit het unierecht, die niet is omgezet in Nederlands recht en deze bepaling gunstig is voor de verdachte, dan mag hij zich op die EU-norm rechtstreeks beroepen.

Er kan een belangrijk onderscheid in het unierecht worden gemaakt, namelijk tussen rechten en verplichtingen voor burgers en die voor lidstaten. De wijze waarop Nederland omgaat met unierechtelijke verplichtingen kan profijt opleveren voor de burgers. Let wel op, dat de Europese invloed op het Nederlandse strafprocesrecht niet altijd makkelijk is.

De plicht tot samenwerking, handhavingsplicht en unietrouw

Op grond van artikel 4 VWEU zijn de lidstaten gehouden het unierecht te handhaven. Ingeval van richtlijnen vastgesteld op grond van artikel 82 en 83 VWEU, is Nederland verplicht om het strafrecht of strafprocesrecht toe te passen. Een probleem bij omzetting en naleving van het unierecht is, dat lidstaten op dit gebied soms erg nalatig zijn. De Commissie kan op grond van artikel 258 VWEU een lidstaat voor het Hof van Justitie dagen, welke de lidstaat een boete kan opleggen.

Het beginsel van unietrouw, voortvloeiend uit art. 4 VWEU, houdt het volgende in:

• Lidstaten zijn verplicht alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen ter nakoming van de verplichtingen van het verdrag.

• Lidstaten moeten de taak van de instellingen van de Europese Unie vergemakkelijken

• Lidstaten moeten zich onthouden van maatregelen die de doelstellingen in gevaar kunnen brengen.

Unietrouw heeft invloed op de interpretatie van Europees recht door de nationale rechter. Nederland, maar ook andere landen, mogen geen wetgeving invoeren, die de doelstellingen van het verdrag ondergraven. Zij dienen het verdrag trouw na te leven. Illustratief voor de strafrechtelijke handhaving van het unierecht is het Griekse maïs-arrest. De Griekse staat had nagelaten op te treden tegen in de maïssector voorkomende fraudes, ook niet toen de Commissie hierop wees. Volgens het Hof vloeit uit het unierecht voort, de verplichting om alle passende maatregelen te nemen om een doeltreffende handhaving te verzekeren. Dit kan inhouden dat een land het strafrecht moet inzetten ter handhaving van het unierecht. Griekenland had zelfs geen strafrechtelijk onderzoek ingesteld en werd tot een flinke boete veroordeeld.

Het handhavingsmechanisme van een lidstaat dient aan de volgende vijf punten te voldoen:

• doeltreffendheid

• evenredigheid of proportionaliteit

• afschrikwekkendheid

• Assimilatiebeginsel; afgestemd onder gelijke materiële en formele voorwaarden als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht

• ingericht op even energiek optreden tegen overtredingen van unierecht als tegen overtredingen van nationale wetgeving.

Twee manieren waarop Europees strafrecht van invloed kan zijn in de Nederlandse rechtsorde

Het unierecht kan op verschillende manieren invloed uitoefenen op de inhoud van strafrechtelijke verbodsnormen. Ten eerste wordt er een expliciete grondslag voor strafwetgeving gegeven in verschillende artikelen van het VWEU. Enkele voorbeelden hiervan zijn de artikelen 82 en 83 lid 1 en 2 VWEU en 325 VWEU. Indien er sprake is van een richtlijn, waarin een strafbare gedraging staat, zal deze moeten worden omgezet in een Nederlandse strafbepaling. Dit geldt echter niet indien een bepaling van unierecht geen wettelijke grondslag naar Nederlands recht behoeft. Een voorbeeld hiervan is de verplichting dat slachtoffers met respect worden behandeld in een strafprocedure. Deze verplichting kan zonder meer en zonder wettelijke omzetting worden toegepast in de praktijk.

Een belangrijk punt dat kan worden aangekaart betreft de verplichting van lidstaten om het unierecht te handhaven op grond van artikel 4 VWEU. Een belangrijke vraag hierbij is of de officier van justitie nog wel de vrijheid heeft om bijvoorbeeld te seponeren. Met andere woorden, dient vervolging steeds plaats te hebben? Het uitgangspunt is dat het unierecht niet in alle gevallen eist dat er strafrechtelijk moet worden gehandhaafd. Het Openbaar Ministerie behoudt vrijheid, indien handhaving op grond van andere rechtsgebieden ook effectief is. Van de nationale autoriteiten wordt verwacht, dat zij discretie hebben en respect hebben voor bepaalde rechtsbeginselen. Het recht om het opportuniteitsbeginsel toe te passen blijft bij Nederland, maar zijn handelen is wel gebonden aan de vijf criteria voor strafrechtelijke handhaving van het unierecht. De lidstaten zijn verplicht de mogelijkheden te hanteren waarin hun eigen recht voorziet, op grond van de handhavingsverplichting.

Strafrecht en de Europese strafbaarstellingen

Eerder hebben we al gezien dat richtlijnen de staat kunnen verplichten een bepaalde gedraging strafbaar te stellen. Nederland dient een dergelijke gedraging dan strafbaar te stellen in onze nationale strafwetgeving, anders kan bestraffing niet plaatsvinden.

Wat betekent de Europese herkomst voor de strafbaarheid van verdachten? Ten eerste moet opgemerkt worden dat strafbaarheid wordt beoordeeld op grond van het Wetboek van Strafrecht. Wanneer de Nederlandse wetgever vergeet een gedraging uit de richtlijn over te nemen, dan kan deze niet aan de verdachten tegengeworpen worden.

Strafproces en Europese minimumnormen

De toepasselijkheid van de volgende vier strafprocesrechtelijke richtlijnen heeft een ongekende invloed op ons strafprocesrecht:

1) Richtlijn 2012/13 (recht op informatie in strafprocedures). Dit is uitgewerkt in art. 27c Sv.

2) Richtlijn 2012/29 (vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten)

3) Richtlijn 2010/64 (recht op vertolking en vertaling in strafprocedures). Dit is in art. 29a Sv uitgewerkt voor alle verhoren. Het recht op vertolking (art. 2) bestaat ten aanzien van elk woord dat op de zitting wordt geuit. Het recht op vertaling (art. 3) strekt zich echter niet uit over alle processtukken: enkel de beslissingen tot vrijheidsbeneming, de tenlastelegging/dagvaarding en vonnissen mogen altijd vertaald worden.

4) Richtlijn 2013/48 (recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming)

De bovenstaande richtlijnen hebben algehele gelding in alle strafzaken. Daarnaast bevatten de richtlijnen rechten, welke door de verdachte of slachtoffer tevens geldend kunnen worden gemaakt als de overheid de richtlijn niet (correct) omzet.

Afsluitend kan er nog gewezen worden op het Handvest van de grondrechten van de EU (vergelijkbaar met EVRM-bepalingen).

Vrij verkeer in de EU en het strafrecht

De vrij verkeersrechten hebben een belangrijke invloed op het Nederlandse strafrecht.

Er kunnen vijf vrije verkeersrechten worden onderscheiden:

• vrij verkeer van diensten

• vrij verkeer van goederen

• vrij verkeer van werknemers en personen

• vrij verkeer van kapitaal

• vrij verblijfsrecht

Vrij verkeer van diensten

Als je een beroep wilt doen op het unierecht, dan moet er eerst worden vastgesteld of een van vrije verkeersrechten in het geding is. Er zijn enkele arresten die dit illustreren.

In het arrest Society for the protection of unborn children Ireland Ltd. ging het om de vraag of het unierecht beperkingen kan stellen aan het nationale strafrecht, indien het verstrekken van informatie als dienst in de zin van artikel 57 VWEU kan worden opgevat. Het ging in dit arrest om een studentenvereniging die vervolgd werd, omdat zij informatie had verstrekt over het uitvoeren van abortus in Engeland. Deze informatieverstrekking en de abortus op zich, zijn beide strafbaar op grond van Iers recht. Het Europees Hof was van mening dat de strafbepaling niet in de weg stond van realisatie van de interne markt, omdat de informatieverstrekking niet gezien kon worden als ‘dienst’. Er was te weinig verband tussen het verspreiden van informatie en de zwangerschapsafbreking, welke overigens wel als dienst moet worden beschouwd.

In het arrest Van Schaik ging het wederom om de vraag of er sprake was van strijd met het vrij verkeer van diensten in Europa. Het ging hierbij om Van Schaik, die onderhoudsbeurten aan zijn auto in Duitsland in onderhoud gaf, omdat dit sneller en goedkoper werd aangeboden in Duitsland. In Nederland werd Van Schaik echter vervolgd voor het niet laten verrichten van een APK-keuring. Het Hof was van oordeel dat de Nederlandse regeling gerechtvaardigd was, op grond van de verkeersveiligheid. Nederlandse instanties op uitsluitend Nederlands grondgebied hebben immers het toezicht op de uitvoering van de APK-keuring. Richtlijn 77/143 verplicht de lidstaten niettemin, het in een andere lidstaat voor daar geregistreerde voertuigen afgegeven keuringsbewijs wederzijds te erkennen. Bovendien bevat deze richtlijn een gedeeltelijke harmonisatie van de keuringscriteria.

Vrij verkeer van goederen

In het arrest Esther Renée Wurmser ging het om de vraag of er strijd was met het vrij verkeer van goederen. Het ging hierbij om strafrechtelijke aansprakelijkheid van een importeur, indien de samenstelling van zijn product niet voldeed aan de wettelijke eisen, terwijl dit volgens de fabrikant wel zo was. Volgens Wurmser vormde haar bestraffing een belemmering voor het vrij verkeer van goederen, omdat het nationale recht stelde dat een importeur zelf moet onderzoeken of een product voldoet aan de wettelijke normen. Het Hof was van oordeel: ‘Een importeur kan zich vrijwaren van strafrechtelijke vervolging, door een certificaat omtrent de samenstelling van het product over te leggen, dat is afgegeven door autoriteiten van de lidstaat van productie of door een daartoe door de autoriteiten van die lidstaat erkend laboratorium’.

Vrij verkeer van werknemers en personen

In het arrest Skanavi en Chryssanthakopoulos ging het om de vraag of er strijd was met het vrij verkeer van personen. Het ging hierbij om de betekenis van de Richtlijn tot wederzijdse erkenning van het rijbewijs. Twee Grieken hadden in Duitsland een auto bestuurd, zonder te beschikken over een Duits rijbewijs, ze waren alleen in het bezit van een Grieks rijbewijs. Ze werden aangehouden en verweten dat ze hun rijbewijs niet hadden omgewisseld. Het Hof was van mening dat er gevolg moest worden gegeven aan de nieuwe Richtlijn van 1991, die een vormloze wederzijdse erkenning schiep, in plaats van de oude Richtlijn 91/439. Deze oude richtlijn schreef voor dat de lidstaten vrij waren om een verplichte omwisseling voor te schrijven. De belangrijkste reden voor dit oordeel van het Hof was dat naar nationaal recht het ‘‘beginsel van terugwerkende kracht van de meest gunstige strafwet’’ kon worden toegepast. Het Hof vond dus dat het tonen van een geldig buitenlands EU-rijbewijs voldoende was. De sanctie van Duitsland was disproportioneel.

Vrij verkeer van kapitaal

Indien er sprake is van terrorisme, witwassen van geld, belastingfraude of handel in verdovende middelen, dan mag het vrije verkeer van kapitaal aan bepaalde controles worden onderworpen. Lidstaten mogen ook een meldingsplicht instellen voor het over de grens brengen van contante bedragen boven een bepaald bedrag, dit mag echter niet aan voorafgaande toestemming worden onderworpen. Hierbij wordt het vrij verkeer van kapitaal niet belemmerd, maar krijgen de lidstaten wel een kans om illegale activiteiten te bestrijden.

Vrij verblijfsrecht

Artikel 21 VWEU regelt het vrij verblijfsrecht. Op grond van het vrije verblijfsrecht hebben onderdanen van de Unie de mogelijkheid om zonder formaliteiten, drie maanden in een ander EU-land te verblijven. Een belangrijk gevolg hiervan voor het strafrecht is, dat deze onderdanen niet anders mogen worden behandeld dan eigen onderdanen.

Naast de hierboven genoemde vrij verkeersrechten zijn er nog twee andere rechten die van invloed zijn op het strafrecht.

• Ten eerste is er een verbod op discriminatie op grond van nationaliteit, dit is geregeld in artikel 18 VWEU. Een voorbeeld hiervan is lidstaten die verlangen dat onderdanen van andere lidstaten zich melden, indien ze gebruik maken van hun recht op vrij verkeer van werknemers en personen. Dit mag niet op basis van een strafbepaling en onder dwang van een onredelijk korte termijn. Strafrechtelijke bepalingen beperken het vrij verkeer van onderdanen van de EU, maar dit wordt gerechtvaardigd door de gemaakte overtredingen

• Ten tweede is er het wederzijdse vertrouwen tussen EU-lidstaten. Dit betekent dat het unierecht wederzijds vertrouwen veronderstelt in elkaars handhaving. Een voorbeeld hiervan is, als een lidstaat producten heeft gecontroleerd en een andere lidstaat er op moet vertrouwen dat dit juist is gebeurd. Als een lidstaat hierna nog nieuwe controles zou uitvoeren, zou dit belemmerend werken voor het vrije verkeer.

De Nederlandse rechtsorde en de toepassing van het Europees strafrecht

Er zijn ruim 20 officiële talen van de EU. Door dit grote aantal talen is de kans op verschillen in de betekenis van regels toegenomen. Wanneer taalversies uiteenlopen, moet de betreffende bepaling worden uitgelegd met het oog op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarin zij te vinden is. Voor de uitleg van het unierecht kijkt het Hof niet naar wetsgeschiedens. Dit is een belangrijk onderscheid met de wijze van uitlegging van Nederlands recht.

Interpretatie (richtlijn-conform)

Richtlijnconforme interpretatie houdt in dat een rechter bij de toepassing van nationaal recht, zijn nationale wetgeving moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn. De rechter moet dus uitzoeken wat het doel is van de EU-wetgeving en het Nederlandse strafrecht in die zin uitleggen. Er zijn echter een paar grenzen met betrekking tot deze interpretatie. Indien de uitleg in strijd zou zijn met de algemene rechtsbeginselen, dan gaan die algemene beginselen voor. De rechter mag niet contra legem interpreteren. De Nederlandse rechter moet bij de toepassing van het Nederlandse recht, dit zoveel mogelijk uitleggen in het doel van en bewoordingen van de Richtlijn. Dit is belangrijk, omdat hiermee het beoogde resultaat kan worden bereikt. Alle met overheidsgezag beklede instanties en de rechterlijke instanties, moeten de uit een Richtlijn vloeiende verplichting voor lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken en de verplichting op grond van artikel 4 VWEU, verzekeren.

De algemene beginselen gaan voor op Richtlijnen, Kaderbesluiten en verdragsbepalingen. Het unierecht kent de volgende beginselen van strafrecht en strafprocesrecht:

• Geen straf zonder voorafgaande wettelijke bepaling (nulla poena-regel)

• Lex-certa beginsel

• Ne bis in idem beginsel

• Verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen

• Eigendomsrecht

• Recht op een effectief rechtsmiddel

• Recht op een eerlijk proces

• Gezag van gewijsde

• Rechtszekerheidsbeginsel

• Evenredigheidsbeginsel

• Schuldbeginsel

• Nemo tenetur (recht om jezelf niet te belasten)

• Bij verandering van wetgeving dient de voor verdachte meest gunstige strafbepaling te worden toegepast.

Beroep op het unierecht door een verdachte

De meest relevante vragen zien op de situaties waarin een verdachte zich kan beroepen op een bepaling uit het unierecht en wat er geldt indien een Kaderbesluit of Richtlijn niet juist of tijdig is geïmplementeerd door Nederland.

Ten eerste kan primair unierecht door burgers rechtstreeks worden ingeroepen. Ten tweede is er secundair unierecht, dit zijn de Verordening, het Kaderbesluit en de Richtlijn. Een Verordening heeft de volgende kenmerken: algemene strekking, verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Een Richtlijn daarentegen is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten om vorm en middelen te kiezen. Bovendien bestaan er nog Kaderbesluiten van voor het Verdrag van Lissabon, de werking hiervan is gelijk te stellen met die van een Richtlijn.

In het Publicatieblad wordt alle wetgeving van de EU bekendgemaakt met de datum van inwerkingtreding. Op de tekst van een Verdrag, Verordening, Richtlijn, Kaderbesluit of rechtspraak, kan niet alleen in het Nederlands een beroep worden gedaan, maar ook in 22 andere talen. Let hierbij op dat alle officiële talen van de Europese Unie authentiek zijn. Een probleem hierbij is, dat door de toename van het aantal talen, er verschil in betekenis kan ontstaan of omissies in de vertalingen. Het Hof van Justitie heeft dit opgelost door te kijken naar het verschil tussen de authentieke talen om zo de bedoeling van de (unie)wetgever te achterhalen. De betrokken bepaling moet met oog op de algemene opzet en het doel van de regeling waarvan zij uitmaakt worden uitgelegd, indien de taalversies verschillen. In de Europese Unie is een uniforme uitleg vereist van het unierecht. Dit betekent dat een bepaalde tekst niet op zichzelf kan worden gezien, er moet bij twijfel altijd worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in andere talen.

Er is een belangrijk verschil tussen de wijze van uitleggen in het Nederlands recht en de uitleg van het unierecht op Europees niveau. In Nederland wordt er vaak teruggegrepen naar de wetsgeschiedenis van een bepaling en in het Europees recht juist niet.

Bij een Richtlijn kunnen er verschillende situaties voordoen, waarbij er onverenigbaarheid is tussen het nationale recht en het unierecht. Volgens het Hof van Justitie zijn particulieren gerechtigd om een beroep te doen op Richtlijnen die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, wanneer de staat hetzij verzuimt de Richtlijn binnen de gestelde termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit niet op een juiste wijze is gedaan. Het is daarbij belangrijk om vast te stellen op welke datum Nederland aan zijn omzettingsverplichtingen had moeten voldoen. Dit is van belang, omdat de burger zich er vanaf dat moment op kan beroepen en vanaf dat moment de staat pas in gebreke is.

De volgende problemen kunnen zich voordoen met betrekking tot Nederlandse wetgeving die niet in overeenstemming is met het unierecht:

• Een Richtlijn of Kaderbesluit vereist uitvoeringswetgeving, maar dit is niet uitgevoerd

• Het niet tijdig invoeren van uitvoeringswetgeving

• De uitvoeringswetgeving is tijdig ingevoerd, maar niet volledig en juist

De bovenstaande problemen kunnen gevolgen hebben voor de strafrechtelijke positie van de verdachte. In het eerste probleemgeval betekent dit dat het niet mogelijk is om rechtstreeks strafrechtelijk aansprakelijk te zijn op grond van de in werking getreden bepaling van de Richtlijn. Bovendien kan de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet verzwaard worden. Een bepaling die uitvoeringswetgeving vereist, kan niet aan de burger worden tegengeworpen. Als het om een bepaling uit een Richtlijn gaat, die inhoudt dat bepaalde strafbepalingen niet meer aan de burger mogen worden tegengeworpen, dan kan de verdachte zich hier wel op beroepen.

In het tweede probleemgeval geldt hetzelfde, pas als de uitvoeringswetgeving geldt, kunnen individuen op grond hiervan worden bestraft. In het laatste geval heeft de rechter de taak om het Nederlands recht zoveel mogelijk te interpreteren in overeenstemming met de Richtlijn of het Kaderbesluit.

Een Richtlijn dient binnen twee of drie jaar te worden geïmplementeerd, dit hangt af van wat er in de Richtlijn is bepaald. De lidstaten wordt dus een termijn gegund waarbinnen de Richtlijn dient de worden geïmplementeerd. Burgers kunnen zich binnen deze termijn niet op de Richtlijn beroepen, tenzij er voor het einde van de implementatieperiode al is geïmplementeerd.

Op grond van de artikelen 358 lid 3 en lid 5 en 359 lid 2 en lid 9 Sv, dient op een beroep van een verdachte dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is op grond van het unierecht, gemotiveerd te worden beslist. De strafrechter kan niet tot bestraffing overgaan, indien hij van mening is dat het Nederlandse strafrecht strijdig is met het unierecht en buiten toepassing moet blijven. De rechter zal hier moeten vrijspreken of ontslaan van alle rechtsvervolging.

Prejudiciële vragen en rechterlijke samenwerking

Alle nationale rechters worden gezien als Europese rechters, zij dienen toe te zien op de handhaving van het unierecht. Op grond van artikel 267 VWEU, de prejudiciële procedure, komt er een rechterlijke samenwerking tot stand tussen de nationale rechters en het Hof van Justitie. Zij waarborgen dat het unierecht in alle lidstaten uniform wordt toegepast. Dit heeft mede tot gevolg dat een beslissing van het Hof van Justitie bindend is voor een nationale rechter.

Op grond van artikel 267 VWEU, kan een nationale rechter een rechtsvraag verwijzen naar het Hof van Justitie. De nationale rechter kan het Hof dan tevens vragen uitspraak te doen over deze vraag. Het Hof van Justitie kan uitspraak doen over de uitlegging van het unierecht en de geldigheid van Verordeningen, Richtlijnen en Kaderbesluiten. Elke rechterlijke instantie kan het Hof van Justitie verzoeken uitspraak te doen over een opgeworpen rechtsvraag. Let hierbij op dat de Hoge Raad gehouden is om zich tot het Hof te wenden als er sprake is van een uitlegkwestie. Het Hof van Justitie heeft richtlijnen opgesteld voor het stellen van prejudiciële vragen. De nationale rechter beslist zelf op welk moment hij een prejudiciële vraag wil stellen.

De prejudiciële procedure kan ook worden bekeken in het licht van het strafprocesrecht. Op grond van artikel 281 Sv, wordt het onderzoek geschorst voor onbepaalde tijd, indien een strafrechter een beslissing van het Hof van Justitie noodzakelijk acht. Een Nederlandse strafzaak kan wel twee jaar stilliggen, totdat er door het Hof van Justitie is beslist. Een uitzondering hierop betreft strafzaken met gedetineerden, hier kan binnen een paar maanden in een spoedprocedure worden beslist door het Hof van Justitie.

De rechter is de enige partij die recht heeft op het stellen van prejudiciële vragen, de verdachte en het Openbaar Ministerie hebben dit recht niet. Zij kunnen echter wel de rechter vragen om een prejudiciële vraag op te werpen. Op grond van artikel 6 EVRM kan er strijd ontstaan met het recht op een eerlijk proces, indien een strafrechter een verweer, inhoudende dat het unierecht niet goed wordt uitgelegd, niet uitdrukkelijk en gemotiveerd verwerpt. Alle feitenrechters in Nederland, de rechter-commissaris en de Hoge Raad mogen verwijzen naar het Hof in Luxemburg. Een uitzondering is de officier van justitie in ‘rechterlijke functie’ op grond van artikel 257a Sv.

Het Hof van Justitie gebruikt de prejudiciële procedure om belangrijke leerstukken te introduceren. Voorbeelden hiervan zijn de eigen rechtsorde en de inroepbaarheid van het unierecht door verdachten. Het Hof wil vooral bijdragen aan de rechtsbedeling in de lidstaten, het gaat niet om algemene of hypothetische vragen. Het Hof vindt het belangrijk dat er sprake is van reële zaken en reële problemen.

Er zijn enkele vragen waarover het Hof van Justitie zich niet uitspreekt. Ten eerste zijn dat vragen met betrekking tot de verenigbaarheid van het Nederlandse strafprocesrecht met het unierecht. Ten tweede doet het Hof van Justitie ook geen uitspraak over de uitleg en gelding van nationale wettelijke bepalingen. Het Hof heeft als taak om aan te geven hoe het unierecht moet worden geïnterpreteerd en geeft de unierechtelijke uitleggingselementen om voorgelegde problemen op te lossen. De lidstaten beslissen vervolgens zelf wat voor gevolgen dit heeft voor het nationaal recht. De nationale rechter is verantwoordelijk voor de toepassing van het unierecht en dient elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving buiten toepassing te laten. Hij kan als het nodig is ambtshalve vragen stellen.

Samenwerking op strafrechtelijk gebied

Soms moeten verschillende landen met elkaar samenwerken om tot een succesvolle vervolging en bestraffing te komen. Dit wordt ook wel internationale samenwerking in strafzaken of internationale rechtshulp in strafzaken genoemd. Een voorbeeld hiervan is een verdachte die slachtoffer is geworden van een misdrijf in Nederland, maar weer terug is naar zijn eigen land.

Op grond van Nederlandse wetgeving is het mogelijk om in alle stadia van een strafzaak samen te werken met andere landen. Deze samenwerking kan bijvoorbeeld aanvangen aan het begin van een strafbaar feit of bij de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf.

Er kunnen verschillende fasen met bijbehorende rechtshulpvorm in het strafprocesrecht worden onderscheiden:

• Preventieve opsporing: uitwisseling van politie-informatie

• Opsporing van personen: Interpol- of Schengensignalering

• Verkrijgen van bewijs

• Overdracht van strafvervolging: indien een ander land een strafzaak beter kan behandelen

• Aanhouding, uit- of overlevering van verdachten en veroordeelden

• Overdracht van strafexecutie: de tenuitvoerlegging van de straf geschied in een ander land

• Confiscatie: voorwerpen en vermogen in een ander land

Het beginsel van wederzijdse erkenning maakt het mogelijk dat verschillende landen uit de Europese Unie samenwerken in strafzaken. Dit beginsel houdt in dat deze landen de beslissingen van elkaar accepteren en uitvoeren. De verschillende landen van de EU moeten dan ook een groot vertrouwen hebben in elkaars rechtspleging. Tegenwoordig is de rechtspositie van de verdachte erg beperkt en gaan procedures sneller, hierdoor heeft een verdachte bijvoorbeeld heel weinig mogelijkheden om een overlevering te stoppen. Een voorbeeld hiervan is de zaak van Assange.

Stampvragen

1. Wat houdt het beginsel van unietrouw in?

2. Wat zijn de vijf vrije verkeersrechten?

3. Wat houdt de richtlijnconforme interpretatie in?

4. Wanneer dient een Richtlijn te worden geïmplementeerd? Binnen welk termijn?

5. Noem 4 rechtsmachtbeginselen met het wetsartikel erbij.

Wat houdt het formele strafrecht in? - Chapter 9

Introductie

Het formeel strafrecht oftewel het strafprocesrecht, kan worden omschreven als alle voorschriften die betrekking hebben op hoe het strafrecht behoort te worden toegepast op de concrete feiten. Het strafprocesrecht is aan de ene kant nauw verbonden met het materiële strafrecht, maar staat aan de andere kant ook op zichzelf. Het strafprocesrecht heeft eigen normen, problemen en dynamiek.

Waarheidsvinding

Het strafprocesrecht heeft als doel om de materiële waarheid boven water te halen. Dit wordt ook wel de maximale waarheidsvinding genoemd. In tegenstelling tot in het burgerlijk procesrecht, kan de waarheid in het strafrecht minder worden verdraaid of minder verbogen worden. In het burgerlijk procesrecht staat het de partijen immers vrij om te bepalen wat de omvang van het conflict is. Het strafprocesrecht is in deze zin veel ‘strenger’, een rechter mag bijvoorbeeld een bekentenis in strijd met de waarheid niet aanmerken als bewijs.

Waarheidsvinding in optimale vorm

Tegen maximale waarheidsvinding kijkt de wetgever heel anders aan. Zij vindt de rechtmatigheid van overheidsoptreden ook een erg belangrijk punt. Dit heeft tot gevolg dat een verdachte bijvoorbeeld beroep kan doen op zijn zwijgrecht. Waarheidsvinding kan plaatsvinden op verschillende manieren. Ten eerste kan men waarheidsvinding zien in het licht van het recht op een eerlijk proces, artikel 6 EVRM. Hier wordt waarheidsvinding opgevat als controle op de activiteiten van politie en het Openbaar Ministerie. Ten tweede kan men waarheidsvinding zien in de zin van dat al het handelen van politie en justitie moet voldoen aan de kwaliteitseisen.

Twee vragen die hierbij kunnen worden gesteld zijn:

• Is er voldaan aan het bewijsminimum dat de wet eist?

• Aan welke eisen moeten de bewijzen voldoen voordat ze mogen worden gebruikt voor de bewezenverklaring?

Openbare functie

Het strafproces is er voornamelijk om de standpunten van partijen naar voren te brengen. Het gaat er hierbij om de verschillende standpunten aan het voetlicht te brengen en de tegenstelling in belangen aan de orde te stellen. De openbare functie van het strafproces houdt in dat er informatie over de aan de orde zijnde maatschappelijke ontwikkelingen verschaft wordt. Tegenwoordig neemt het strafproces steeds meer de rol over van de functie van de wet. Dit uit zich bijvoorbeeld in het feit dat de rechter de concrete inhoud van de wet moet vaststellen en dat de wetgever soms nalaat gewijzigde omstandigheden in de wet op te nemen. Wetgeven door rechters of rechterlijke toetsing is tegenwoordig onvermijdelijk geworden, omdat de wetgeving niet voorziet in het garanderen van het rechtmatigheidsgehalte van al het overheidshandelen.

Strafprocessuele rechten dragen niet alleen bij aan de waarheidsvinding, maar kunnen ook gezien worden als middelen die verzekeren dat andere standpunten dan de traditionele aan het licht komen. Tot slot draagt de openbaarheid van zittingen bij aan de openbaarheid van het strafproces. Het feit dat publiek en pers aanwezig mag zijn bij zittingen, kan gezien worden als een controlefunctie. Een kanttekening hierbij is echter het feit dat audiovisuele middelen bij kunnen dragen aan hoge druk bij getuigen.

Geschiedenis

Het strafprocesrecht is sterk verbonden met het opkomen van het overheidsgezag. Voor 1200 was het uitgangspunt dat rechtshandhaving uitsluitend binnen de familie werd afgedaan. Het familiehoofd oefende via de vete de tucht uit. De vete hield een vorm van eigenrichting in, waarbij er wel evenredigheid moest zijn tussen de daad en de genoegdoening. Bij misdragingen tegen de stam gericht werd er anders opgetreden. Er was een toestand van vredeloosheid.

Vervolgens ontstond er de verplichte verzoening tussen families. Dit hield in dat de genoegdoening niet bestond uit lichamelijke vergelding, maar door genoegdoening in geldelijke zin. Later kon het zoengeld ook aan de koning of het volk toekomen. Bovendien ontstond er geleidelijk aan de boete in moderne zin en verdween het zoengeld naar de achtergrond.

Tegenwoordig is het beslechten van een begaan delict een privaatrechtelijke aangelegenheid. Er is alleen een proces mogelijk, indien er een klacht (aangifte) wordt ingediend bij een ambtenaar van de overheid. Er is sprake van een accusatoir procestype, dit houdt in dat het gerechtelijk apparaat niet uit zichzelf in werking wordt gezet. Een kenmerk hiervan is bovendien dat een klager zijn klacht weer kan intrekken en er dus geen proces wordt gevoerd.

Na 1200 kwam het overheidsgezag op, de landsheren en de steden eisten de bestraffing van onrecht op. De ambtshalve vervolging van strafbare feiten deed intrede. Bovendien was er sprake van een stille waarheid onderzoek, dit hield in dat het onderzoek naar de toedracht van een strafbaar feit, inquisitoir werd (geheimhouding in het vooronderzoeksstadium). Hiernaast was vooral de bekentenis van de verdachte van belang, ook wel regina probationum genoemd. Bekentenissen werden voornamelijk verkregen door foltering en later door andere dwangmiddelen. Uiteindelijk was er een ontwikkeling van genoegdoening naar bescherming van de gemeenschap te zien.

In 1926 werd in Nederland de Franse Code d’instruction criminelle omgezet in een Nederlands product. Er was sprake van een gematigd inquisitoir vooronderzoek en een gematigd accusatoir eindonderzoek ter terechtzitting. Inquisitoir heeft betrekking op het feit dat de verdachte meer voorwerp is van het onderzoek, dan drager van rechten. Accusatoir heeft betrekking op het feit dat de verdachte meer drager van rechter is, dan voorwerp van onderzoek. Voorbeelden hiervan kunnen in de wet worden gevonden: bijstand van een raadsman, interne openbaarheid voor de verdachte bij het vooronderzoek, zwijgrecht van de verdachte etc.

Door de invloed van het EVRM is de strijdkracht in het strafproces sterker geworden. In plaats van de begrippen inquisitoir en accusatoir is het begrip adversair gekomen. Dit begrip heeft betrekking op de rechtsstrijd tussen partijen, er is meer ruimte voor tegenspraak en minder voor gelijkwaardigheid tussen partijen. Het begrip equality of arms moet echter niet uit het oog worden verloren. In de toekomst zal er in het strafproces gewaakt moeten worden voor versterking van de rechten van het individu en de verdachte, om het evenwicht te blijven behouden.

Er zijn enkele kenmerken van stadia in het strafproces te onderscheiden:

• Een gevorderde strafzaak wordt steeds meer belastend voor de verdachte.

• De rol van de staat verandert naarmate het proces voortduurt.

• De aard van de rol van de staat verandert naarmate het proces voortduurt.

Een strafprocedure bestaat uit vijf onderdelen:

1. opsporing, artikel 132a Sv

2. vervolging

3. terechtzitting en uitspraak

4. rechtsmiddelen

5. tenuitvoerlegging

Let er hierbij op dat deze onderdelen niet strikt van elkaar gescheiden zijn. Bovendien kan artikel 1 Sv gezien worden als een uitwerking van het legaliteitsbeginsel (artikel 1 Sr). Strafvordering mag alleen plaatsvinden op een wijze die bij wet is voorzien.

De opsporing

Opsporing kan worden omschreven als een onderzoek met betrekking tot strafbare feiten, onder het gezag van een officier van justitie, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Opsporing is wettelijk verankerd in artikel 132a Sv.

Het opsporingsonderzoek heeft als doel: het ophelderen van feiten die gepleegd zijn, feiten die gepleegd worden of feiten die gepleegd gaan worden. Bovendien heeft het opsporingsonderzoek mede als doel om onderzoek te doen naar aanwijzingen van terroristische misdrijven. Let er hierbij op dat toezichthouders ook onderzoek uitvoeren, dit valt echter niet onder het opsporingsonderzoek. Zij hebben niet als doel strafvorderlijke beslissingen te nemen of uit te lokken. De eerste categorie strafbare feiten heeft betrekking op de opsporing, poging tot misdrijf en de voorbereiding van bepaalde misdrijven. De tweede en derde categorie strafbare feiten betreft de opsporing met betrekking tot de misdrijven die genoemd zijn in artikel 67 lid 1 Sv. Hier kan op grond van artikel 126gg Sv ook nog een voorbereidend onderzoek aan voorafgaan.

De opsporingsambtenaren van de regionale politiekorpsen en het KLPD zijn belast met de opsporing. Naast deze opsporingsambtenaren zijn de officieren van justitie, de onderofficieren van de Koninklijke Marechaussee (art.141 Sv), bijzondere ambtenaren van politie (rijksrechercheurs, art. 49 e.v. Politiewet 2012) en buitengewone opsporingsambtenaren (art. 142 Sv), ook belast met de opsporing. Let hierbij op dat niet alle ambtenaren van de korpsen of diensten, opsporingsbevoegdheden hebben. Zie hiervoor artikel 141 sub b Sv jo artikel 2 onder b Politiewet 2012. Voorbeelden van opsporingsactiviteiten zijn het verhoren van verdachten, infiltreren (art. 126w Sv) of inbeslagneming van voorwerpen (art. 105 Sv).

De politie krijgt informatie over strafbare feiten door aangiften van burgers of door opsporing op eigen initiatief. Hierbij is het van belang of het om een delict gaat met of zonder slachtoffer. Op grond van artikel 161 Sv kan iedereen aangifte doen van een strafbaar feit. Artikel 160 Sv verplicht een ieder om om aangifte te doen, indien het gaat om bijvoorbeeld een levensdelict. Op grond van artikel 162 Sv hebben ambtenaren een verdergaande plicht tot aangifte. Een uitzondering hierop is een persoon die zichzelf of een aanverwant bloot zou leggen aan vervolging. Het opsporingsonderzoek kan ook ingesteld worden zonder dat er sprake is van een aangifte. Op grond van artikel 164 Sv kan er een verzoek tot vervolging worden gedaan. Dit wordt ook wel een klachtdelict genoemd en het verzoek zelf een klacht. Let hierbij op dat het opportuniteitsbeginsel wel van kracht blijft.

Informatie over strafbare feiten kan ook verkregen worden door politiesurveillance of door een resultaat gericht onderzoek. Er is sprake van voortgezette toepassing van bevoegdheden, indien een politieambtenaar onbedoeld op een ander strafbaar stuit, bij de toepassing van dwangmiddelen. Let er hierbij op dat er wel zuiverheid van oogmerk moet zijn. Dit houdt in dat een ambtenaar een verleende bevoegdheid niet mag gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Er is sprake van ‘selffulfilling prophecy’, indien er tijdens surveillance het stereotype beeld van misdadigers of misdadige groepen wordt bevestigd. Dit kan leiden tot een negatief criminaliteitsbeeld.

De tip kan ook relevante informatie opleveren voor de politie. Tips kunnen uit allerlei hoeken komen, gevraagd of ongevraagd, maar ook uit de onderwereld zelf. De motieven om een tip te geven aan de politie zijn zeer uiteenlopend. Het kan gaan om wraak, een tegenprestatie of bijvoorbeeld een concurrent zwart maken. Wat is nu het belang van een tip voor het opsporingsonderzoek? Een tip kan een redelijk vermoeden van schuld opleveren en daarmee een basis voor het toepassen van dwangmiddelen zijn. Het kan dus als startinformatie voor een opsporingsonderzoek worden gebruikt. Let er hierbij op dat er een apart regime geldt voor een anonieme verklaring die als bewijsmiddel wordt gebruikt en het operationeel gebruik van een anonieme verklaring.

Tot slot kan bij georganiseerde criminaliteit en terrorisme gebruik worden gemaakt van verscheidene opsporingsmiddelen. Er kan gebruik worden gemaakt van infiltratie, afluisteren of pseudo-koop. Deze opsporingsmiddelen worden gebruikt om verdachten op heterdaad te betrappen bij de uitvoering van zulke misdrijven, het ontmantelen van organisaties of om de uitvoering van delicten te voorkomen. Met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is een strikt stelsel ingevoerd, omdat het toezicht op het OM en de politie in deze verwarrende voorfase niet altijd geheel duidelijk was.

Controle vs. Opsporing

De verdeling van rechten en bevoegdheden van justitie nadat er een strafbaar feit is begaan, is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Dit kan ook wel de repressieve fase genoemd worden, het is gericht op het opleggen van sancties en het vaststellen van schuld. De proactieve fase wordt geregeld in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bovendien zijn er nog heel veel andere bijzondere wetten, die bevoegdheden verlenen aan overheidsambtenaren. Denk hierbij aan de Algemene wet bestuursrecht of de WVW1994. In deze wetten is er sprake van preventieve controle, dit houdt in dat er ter plekke op onderzoek wordt uitgegaan om te verzekeren dat de betreffende personen of instanties zich aan de wet houden.

Er zijn enkele situaties die niet rechtmatig zijn. Elk mens kan verklaren wat een dwanguitoefenaar wilt horen, als er maar voldoende druk wordt gezet. Er mag ten eerste geen sprake zijn van iemand bedreigen om bepaalde documenten in handen te krijgen, zonder dat er zekerheid is omtrent het bezit van die documenten. Ten tweede mag een verdachte die zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht, tijdens een verhoor niet worden gedwongen tot een verklaring. Let erop dat dit niet geldt ingeval van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

Controlebevoegdheden worden gerechtvaardigd door een beroep te doen op het optreden in het algemeen belang. Dit betreft echter veel meer de intensiteit van de feitelijke controle dan de omvang van de wettelijke bevoegdheden.

Verdachte

De verdachte staat centraal in het opsporingsonderzoek, hij is onderworpen aan het onderzoek. Er mogen pas dwangmiddelen worden toegepast, indien er sprake is van een verdachte. Op grond van artikel 27 Sv is de verdachte degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit.

Er bestaan drie vereisten om als verdachte te kunnen worden aangemerkt:

• voorafgaande feiten/omstandigheden

• redelijk vermoeden

• strafbaar feit

Er kan gesproken worden van een klassieke fase en een wat ongebruikelijke fase. De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden maakt het mogelijk dat er bijzondere bevoegdheden kunnen worden ingezet, zonder dat er sprake is van een gepleegd strafbaar feit. Er hoeft dus geen verdenking te zijn op grond van artikel 27 Sv, dit is ook wel de ongebruikelijke fase.

De klassieke fase of normale gang van zaken bestaat uit:

• Voorafgaande feiten of omstandigheden: er mag geen sprake zijn van intuïtie, maar er moet wel rekening worden gehouden met politie-ervaring en plaatselijke bekendheid.

• Redelijk vermoeden: dit bestaat uit 2 aspecten. Allereerst moet het objectiviteitsbeginsel toegepast worden, dit betekent dat de feiten en omstandigheden voor een objectieve buitenstaander, redelijk zijn en niet onlogisch. Ten tweede moet de kans dat de dader de verdachte is, waarschijnlijk zijn. Redelijkheid betekent in deze zin, de mogelijkheid dat de verdachte de dader is.

• Strafbaar feit: er moet sprake zijn van een bepaald strafbaar feit.

Het verdachte-begrip houdt dus in: een vermoeden dat objectief afleidbaar is uit voorafgaande feiten of omstandigheden, waarschijnlijkheid met betrekking tot het daderschap en er moet sprake zijn van een bepaald strafbaar feit.

Uit artikel 29 Sv volgt dat het uitgangspunt dat het een verdachte vrij staat om zijn houding in het strafproces te bepalen. De wetgever legt bovendien in dit artikel de nadruk op het feit dat een verhoorder: ‘zich van alles dient te onthouden wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd’. Verklaringen die zijn verkregen onder geestelijke, fysieke dwang of door misleiding zijn dus niet toegestaan. Verdachten zijn het vaak niet eens met de manier waarop er verhoord wordt. Dit zal echter veranderen, wanneer de raadsman voorafgaand aan het verhoor mag worden geraadpleegd en aanwezig mag zijn tijdens het verhoor. Bovendien zou het opnemen van verhoren (geluid en beeld) hier ook aan kunnen bijdragen. Een verdachte kan gedurende zes dagen in verzekering worden gehouden, dit kan een hoge druk met zich meebrengen. De wetgever heeft dit echter niet ontoelaatbaar gevonden.

Hoe vat de rechter het zwijgrecht van een verdachte op en hoe betrekt hij dit in zijn oordeel? Op grond van de uitspraken van het EHRM is het toegestaan om conclusies te trekken uit het stilzwijgen van de verdachte, tenzij deze verdachte de omstandigheden alsnog kan verduidelijken. Dit mag echter niet zover gaan dat hierdoor het zwijgrecht teniet wordt gedaan. De strafrechter kan in bepaalde situaties het zwijgrecht van de verdachte gebruiken voor de bewezenverklaring. Het zwijgen levert echter geen bewijs op en geen verklaring, maar het kan er wel voor zorgen dat de rechter sterker staat met het bewijsmateriaal dat er al is. Let er hierbij op dat liegen wel als bewijs kan worden gebruikt. De Hoge Raad heeft bepaald: een ontkennende verklaring van de verdachte mag gebruikt worden, tenzij deze kennelijk leugenachtig is, in strijd is met het overige bewijs en bedoeld is om de waarheid te omzeilen. Ongeloofwaardigheid van een verklaring levert tevens een grond op voor de rechter om dit niet als bewijs te gebruiken.

Een rechtmatige verklaring mag dus niet onder bedrog, dwang of zonder de cautie worden afgelegd. Als dit wel geval is, kan dit niet als bewijs worden gebruikt. Onrechtmatig verkregen verklaringen blijven onrechtmatig en blijven van het bewijs uitgesloten. Een later afgelegde verklaring met dezelfde inhoud, mag wel weer worden gebruikt als bewijs. Een verklaring die is afgelegd na het zien van belastend bewijsmateriaal, dat onrechtmatig is verkregen, geldt ook niet als bewijs.

Op grond van artikel 27 lid 2 Sv is de verdachte in de vervolgingsfase degene tegen wie de vervolging is gericht. Let hierbij ook op artikel 27 lid 3 Sv.

De rechtshulp

Uit artikel 6 EVRM, ‘equality of arms’, vloeit de waarborg van adequate rechtsbijstand voort. Het EVRM garandeert hierbij het recht op rechtsbijstand door een advocaat naar keuze. De Nederlandse wetgever heeft ook zorg gedragen voor een regeling voor de rechten van de verdediging.

De rechten van de verdediging vallen uiteen in twee belangrijke taken van een strafrechtadvocaat:

• hulpverlening

• procesbewaking

Hulpverlening

Hulpverlening aan de verdachte houdt ten eerste puur juridische hulp in. Denk hierbij aan het informeren van de verdachte, het adviseren van de verdachte, overleg voeren met Justitie etc. Ten tweede bestaat de hulpverlening ook uit niet juridische hulp. Denk hierbij aan het organiseren van opvangmogelijkheden, inschakelen van de reclassering etc.

Op grond van artikel 272 Sr is de advocaat gehouden alles aan te voeren wat nuttig is ten behoeve van zijn cliënt, dit alles wel binnen de orde van de zitting. De advocaat is een vertrouwenspersoon en heeft een geheimhoudingsplicht, zie de artikelen 50, 218, 290 lid 5 Sv en 272 Sr. Uit artikel 6 lid 3 sub c EVRM, vloeit voort dat het vrij verkeer tussen raadsman en cliënt, gewaarborgd moet zijn. De raadsman heeft vrije toegang tot alle schriftelijke van zijn cliënt, maar er kunnen zich situaties voordoen waarin informatie voor de raadsman geheim wordt gehouden (zie bijvoorbeeld artikel 50 lid 2 Sv). Op grond van artikel 50 lid 4 Sv, moet bij de kennisgeving van verdere vervolging en bij de dagvaarding, het vrije verkeer tussen de raadsman en de cliënt hersteld zijn. De belemmering van de waarheidsvinding, door het contact tussen de raadsman en de cliënt, levert geen inbreuk op het vrij verkeer op.

Bewaken van het proces

Er is sprake van procesbewaking, indien de raadsman ervoor zorgt dat alle vormen en termijnen met betrekking tot de zaak in acht worden genomen. Hierbij ziet hij toe op de juiste wettelijke voorschriften en controleert hij de rechtmatigheid van het bewijs, de overtuigingskracht en de juridische houdbaarheid van de aanklacht. De raadsman heeft inspraak tijdens de inverzekeringstelling van de verdachte, bij de behandeling van de vordering tot bewaring, tijdens de voorlopige hechtenis en tijdens verhoren, zie de artikelen 50 Sv jo. Art. 40 en 41 Sv; art. 186a, 187, 187a, 292 en 299 Sv. Op grond van het Salduz-arrest is bepaald dat een verdachte tijdens zijn aanhouding en voorafgaand aan een verhoor, recht heeft op raadpleging van zijn advocaat. Een belangrijk vraagstuk betreft het ‘nobile officium’ en de morele dilemma’s van een advocaat. Elke verdachte heeft immers recht op een verdediging, ongeacht de ernstige misdragingen. Een belangrijk punt hierbij is dat advocaten hun cliënt verdedigen en niet het strafbaar feit waarvan hun cliënt wordt verdacht, dit vergeet de samenleving nog weleens.

Toevoeging

Op grond van de artikelen 40-49, 38 en 39 Sv, kunnen advocaten gekozen of toegevoegd zijn. Bij een toevoeging wordt een advocaat niet door de verdachte zelf betaald, maar door de staat. De wet bepaalt wanneer er sprake kan zijn van een toevoeging. In de jurisprudentie van het EHRM is bepaald dat een weigering van toevoeging, schending van artikel 6 lid 3 sub c EVRM kan opleveren. Een verdachte kan er echter ook voor kiezen om zichzelf te verdedigen, dit moet dan wel vrijwillig, desbewust en ondubbelzinnig geschieden.

Op heterdaad betrapt

Op grond van artikel 128 Sv wordt heterdaad omschreven als:’ wanneer het strafbaar feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is’. Of een feit op heterdaad wordt betrapt, kan van belang zijn voor de bevoegdheden van de politie, de burger en justitie.

Er gelden hierbij enkele exceptionele bevoegdheden, die kunnen worden toegepast:

• aanhouding, artikel 53 lid 1 en 539h Sv

• betreden en doorzoeken van plaatsen ter aanhouding, artikel 55 lid 1 en 55a

• doorzoeken ter inbeslagneming, artikel 96

• ter inbeslagneming doorzoeken van vervoermiddelen... , artikel 96c

• doorzoeking kantoren van geheimhouders, artikel 97

• uitlevering van poststukken, artikel 100

Deze dwangmiddelen kunnen ook worden toegepast bij een feit waarop voorlopige hechtenis staat. Er zijn twee criteria voor heterdaad:

• de sporen moeten vers zijn

• de politie moet onafgebroken met de opsporing bezig zijn en het dwangmiddel toepassen

Onderzoek en dwangmiddelen

Er kan een onderscheid tussen drie soorten dwangmiddelen worden gemaakt:

• dwangmiddelen tegen personen

• dwangmiddelen met betrekking tot zaken

• dwangmiddelen met betrekking tot plaatsen

Staande houden

Op grond van artikel 52 mogen alleen opsporingsambtenaren dit dwangmiddel toepassen. Dit kan bij misdrijven of overtredingen. Het doel van staande houden is een verdachte vragen naar zijn personalia. Een verdachte is niet verplicht om hierop te antwoorden, maar hierdoor riskeert hij aanhouding en ophouding gedurende (twee keer) zes uren, art. 60 lid 2. Op grond van artikel 435 sub 4 Sr mogen er geen valse identiteitsgegevens worden opgegeven. Op grond van artikel 96b lid 2 sub a Sv, mag een opsporingsambtenaar een vervoermiddel stoppen en doorzoeken. Er moet dan wel sprake zijn van heterdaad of een delict waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is.

Aanhouden

Op grond van artikel 53 en 54 Sv kan een verdachte worden aangehouden. Dit heeft als doel de verdachte voor te leiden aan een officier van justitie en verhoor. Alleen de officier van justitie heeft de bevoegdheid om aan te houden, indien zijn optreden niet kan worden afgewacht, is de hulpofficier ook bevoegd. Als het optreden van de hulpofficier ook niet kan worden afgewacht, is elke opsporingsambtenaar bevoegd op aan te houden. Dit wordt ook wel afdruipende bevoegdheden genoemd. Een uitzondering vormt de aanhouding bij heterdaad, hier is iedere burger bevoegd om tot aanhouding over te gaan. Op grond van artikel 61c Sv kan om identificatie aan de aangehouden persoon worden gevraagd. Op grond van artikel 61 lid 1 en lid 4, moet de voorgeleiding zo snel mogelijk plaatsvinden en mag het ophouden voor verhoor niet langer dan zes uur duren. Een uitzondering hierop is artikel 61 lid 2. Op grond van artikel 180 Sr en 300 Sr mag een verdachte zich niet verzetten tegen een aanhouding.

De vervolging wordt niet afgebroken, indien er sprake is geweest van bijvoorbeeld disproportioneel geweldgebruik bij de aanhouding. Op grond van artikel 61 lid 1 wordt een verdachte na verhoor weer ‘vrijgelaten’. Aanhouding bij misdrijven is alleen mogelijk, indien er voorlopige hechtenis is toegestaan. Een uitzondering hierop vormen misdrijven of overtredingen die op heterdaad zijn betrapt. Tot slot kan er op grond van artikel 61a Sv een maatregel worden opgelegd voor onderzoek van de verdachte.

Fouilleren

Op grond van artikel 56 Sv kunnen opsporingsambtenaren een verdachte onderzoeken aan de kleding. Er moeten dan wel ernstige bezwaren tegen deze verdachte bestaan. Bovendien mag een ‘gewone’ burger een andere burger nooit fouilleren. Op grond van artikel 195 wordt onderzoek aan het lichaam bevolen door de officier of de rechter-commissaris. De ernstige bezwaren tegen de verdachte staan los van de verdenking die tegen de verdachte bestaat en het strafbare feit.

Een fouillering moet aan de volgende vereisten voldoen:

• Er is meer vereist dan een redelijk vermoeden van schuld

• De fouillering moet gerechtvaardigd zijn

De rechter moet onderzoeken of er redenen tot fouillering waren en of deze redenen een redelijke grond voor fouillering opleverden. Een uitzondering op de fouillering geldt op grond van artikel 9 lid 2, bij drugsmisdrijven kan er zonder aanhouding worden gefouilleerd. Op grond van de Opiumwet kan er ook bij ernstige bezwaren gefouilleerd worden aan het lichaam. Op grond van artikel 52 lid 2 Wet wapens en munitie kan er preventief gefouilleerd worden op wapens. Verder kan er op grond van artikel 55b Sv zonder ernstige bezwaren gefouilleerd worden, ter vaststelling van de identiteit. In artikel 7 lid 3 en 4 Politiewet is geregeld dat er gefouilleerd kan worden als veiligheidsmaatregel.

Binnentreden

Op grond van artikel 55 lid 1 Sv kan iedere burger elke plaats betreden als er sprake is van heterdaad. Let hierbij wel op artikel 12 Algemene wet op het binnentreden. Opsporingsambtenaren kunnen op grond van artikel 55 lid 2 Sv elke plaats betreden, zowel op heterdaad als buiten heterdaad. Voor binnentreden gelden enkele belangrijke eisen, omdat er een ernstige inbreuk wordt gemaakt op de huisvrede:

• voorafgaande

• schriftelijke machtiging

• van een justitiële functionaris

Proportionaliteitsbeginsel: inbreuk op het recht van huisvrede mag niet groter zijn dan door de omstandigheden gerechtvaardigd wordt. Het inslaan van een raam is niet toelaatbaar, als aannemelijk is dat aankloppen geen gevaar oplevert voor het wegmaken van sporen.

Schouw

Zie hiervoor art. 125, 151, 192, 193, 318, 469 en 484 Sv.

Doorzoeken

Er is sprake van doorzoeking, als er gericht en stelselmatig wordt gezocht. Huiszoeking is vervangen door doorzoeking. Bij doorzoeking geldt ook het proportionaliteitsbeginsel, de doorzoeking moet in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Doorzoeking kan worden aangemerkt als een vergaande maatregel, er moet dan ook precies worden aangegeven wanneer er mag worden doorzocht. Er mag bovendien ook geen schade of overlast worden veroorzaakt die niet proportioneel is. Let ook op het feit dat een onrechtmatige doorzoeking niet per se leidt tot uitsluiting van het bewijsmateriaal. De wet bepaalt wanneer, voor welke doeleinden, onder welke omstandigheden, welke plaatsen en door welke autoriteit een doorzoeking gerechtvaardigd is. Dit kan bijvoorbeeld ter aanhouding van de verdachte, artikel 55 en 55a en ter inbeslagneming van voorwerpen, artikel 96b, 96c, 97, 110, 126c.

De rechter-commissaris geeft leiding aan de doorzoeking. Op grond van artikel 96 lid 2 kunnen opsporingsambtenaren tot bevriezing overgaan, dit betekent dat ze afwachten tot er een bevoegde autoriteit aanwezig is om de plaats te doorzoeken. De Wet wapens en munitie verleent ruime bevoegdheden voor doorzoeking, artikelen 50-52. De Opiumwet daarentegen weer niet, artikel 9 lid 3.

Als er tijdens een doorzoeking andere voorwerpen worden gevonden, dan waar er oorspronkelijk naar werd gezocht, kan dit toch in beslag worden genomen, op grond van voortgezette toepassing van bevoegdheden. Er mag echter geen misbruik van bevoegdheden worden gemaakt. In het geval van geheimhouders geldt er een ander regime, artikel 98 lid 2 Sv. Let er hierbij op dat het verschoningsrecht niet absoluut is. Er kan een situatie voordoen waarbij het belang dat de waarheid boven water komt zwaarder weegt dan de geheimhouding en het verschoningsrecht.

Inbeslagneming

Op grond van artikel 134 Sv kunnen voorwerpen ten behoeve van de strafvordering veilig worden gesteld. Denk hierbij aan wapens, gestolen spullen, drugs of administratie.

Op grond van artikel 94a Sv kunnen in beslag worden genomen:

• alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen

• voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen

Op grond van artikel 94b kan er ook op onroerend goed strafvorderlijk beslag worden gelegd. Ook kunnen sommige voorwerpen conservatoir in beslag worden genomen, dit kan in het geval van een geldboete of bij de maatregel van voordeelsontneming. De meeste regelingen met betrekking tot inbeslagneming, zijn te vinden in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en het Burgerlijk wetboek. Bij geheimhouders geldt hetzelfde wat betreft de strafvorderlijke beslaglegging. Op grond van de wet wordt bepaald wie en wanneer er tot inbeslagneming mag overgaan. Let hierbij ook op het briefgeheim, van artikel 96a lid 2 en lid 5. Als er sprake is van een ingrijpende inbeslagneming, dan moet een hogere autoriteit dan een opsporingsambtenaar optreden, op grond van artikel 96c, 97 en 100 Sv. Op grond van artikel 99 Sv kan een persoon inbeslagneming voorkomen door het voorwerp vrijwillig af te staan. Bij conservatoir beslag is de toestemming van de rechter-commissaris vereist, zie de artikelen 103 en 104 Sv.

De rechter houdt bij conservatoir beslag (artikel 94a) de volgende richtlijnen aan:

• Was er ten tijde van de beslissing op beklag, sprake van een verdenking of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd?

• Doet zich niet het geval voor dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete of een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen?

Er kan ook sprake zijn van de situatie waarin een derde stelt eigenaar te zijn van een in beslag genomen voorwerp, terwijl er geen strafrechtelijk onderzoek tegen hem is gericht. In dit geval moet onderzocht worden of het buiten redelijke twijfel is dat de klager als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt. Let hierbij wel op artikel 94a lid 4 en lid 5 Sv.

Computeronderzoek

Op grond van artikel 125i-125o Sv kan er onderzoek worden gehouden in databases en ander bestanden in een computer. In de computer mag ook naar andere bestanden worden gezocht.

Financieel strafrechtelijk onderzoek

Op grond van artikel 126-126fa Sv kan er onderzoek worden gedaan naar de opsporing en vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel. Er is echter wel een machtiging van de rechter-commissaris vereist. Ook moet er een lopend opsporingsonderzoek zijn met betrekking tot een strafbaar feit, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waarmee op geld waardeerbaar voordeel kan zijn verkregen. Op grond van artikel 311 lid 1 Sv maakt een officier van justitie kenbaar of een ontnemingsvordering aanhangig zal maken. Let hierbij ook op artikel 511b Sb. Ook hier is er weer sprake van afdruipende bevoegdheden, op grond van artikel 126c Sv.

Onderzoek door deskundigen

Op grond van artikel 150 e.v. Sv kan een officier van justitie ambtshalve of op verzoek van de verdachte een deskundige benoemen. Let hierbij op de artikelen 51i-51m. Ten eerste kan er een psychiatrisch of psychologisch onderzoek worden verricht naar de persoonlijkheid van een verdachte. Ten tweede kan er een technisch onderzoek worden verricht, artikel 150 lid 2 Sv. Denk hierbij aan DNA-onderzoek, op grond van artikel 151a-151da en 138a Sv.

De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden regelt de opsporingsmethoden. De volgende opsporingsmethoden kunnen onderscheiden worden:

• Stelselmatige observatie, artikel 126g, 126o

• Infiltratie, artikel 126h, 126p

• Pseudo-koop, artikel 126i, 126q

• Stelselmatige informatie-inwinning, artikel 126j, 126qa

• Inkijkoperaties, artikel 126k, 126r

• Direct afluisteren, artikel 126L, 126s

• Inlichtingen ontvangen over en opnemen van telecommunicatie, artikel 126La-126nb, 126t-126ub

• Vorderen van gegevens, artikel 126nc-126ni, 126uc-126ui

  Let er hierbij op dat de grondslag van de bevoegdheden kan verschillen, dit zegt echter niet dat de bevoegdheden niet door elkaar mogen worden gebruikt. Ook hier geldt dat de wet bepaalt wanneer, welke en door wie bevoegdheden mogen worden toegepast.

In het arrest Reijntjes ging het om de vraag of stelselmatige observatie, inbreuk maakte op het recht op privacy. De Hoge Raad oordeelde dat het niet duidelijk was of de schending van dat recht van dien aard was dat een processuele sanctie geboden was, of de aannemelijk geachte feitelijke grondslag van het verweer geen schending van het recht op privacy opleverde en of de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk was geworden.

De opsporingsmethoden in de wet genoemd, zijn niet uitputtend. Er kan sprake zijn van een niet in wet geregelde vorm van opsporing. Dit moet echter wel voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er mag geen disproportionele inbreuk worden gemaakt op de rechten van burgers en de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Een voorbeeld van zo een vorm van opsporing is grootschalig DNA-onderzoek.

Tegenwoordig is het tappen van telefoons steeds meer in gebruik. Een officier van justitie kan alleen een telefoongesprek opnemen, indien er een machtiging van de rechter-commissaris is. Dit geldt echter niet voor het verkrijgen van gespreksgegevens. Het afluisteren kan op verschillende plaatsen geschieden, denk aan thuis, maar ook op het werk. Op grond van artikel 126aa moeten de processen-verbaal aan het dossier worden toegevoegd, om zo controle te houden op de opsporingsbevoegdheden. Ook de kennisgeving aan de persoon die wordt afgeluisterd, moet aan het dossier worden toegevoegd, artikel 126bb. Op grond van de artikelen 126cc en 126dd kunnen gegevens van de observatie bewaard worden of vernietigd.

Inverzekeringstelling

Op grond van de artikelen 57 en 58 Sv kan inverzekeringstelling door de officier van justitie, voor drie dagen worden bevolen. Dit kan een keer worden verlengd met dezelfde duur. Inverzekeringstelling kan alleen worden ingezet, indien er sprake is van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Er is geen rechtsmiddel tegen de inverzekeringstelling, er kan alleen een kort geding worden aangespannen. Inverzekeringstelling houdt in dat de verdachte in het belang van het onderzoek onder toezicht van justitie moet blijven. Er is alleen verlenging mogelijk, als er sprake is van dringende noodzakelijkheid. Op grond van artikel 59 Sv wordt de reclassering in kennis gesteld van de inverzekeringstelling. Op grond van artikel 40 Sv kan er een piketadvocaat langskomen. Op grond van artikel 59a Sv moet een verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter worden voorgeleid, te rekenen vanaf het tijdstip van de aanhouding.

De vervolging

Bewaring

De voorlopige hechtenis is aangevangen bij het dwangmiddel bewaring. Op grond van artikel 63 en 64 Sv komt het bevel van de rechter-commissaris en de vordering van de officier van justitie. De bewaring mag uiterlijk 14 dagen bedragen. Door de inschakeling van de rechter kan er gesproken worden van vervolging.

Aan de bewaring worden enkele eisen gesteld:

• Er moeten ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan, artikel 67 lid 3 Sv

• Het kan om de volgende gevallen gaan:

• misdrijven, artikel 67 lid 1 sub a

• misdrijven, artikel 67 lid 1 sub b, c

• misdrijven, artikel 67 lid 2

Bovendien moet er een grond zijn voor de voorlopige hechtenis:

• Ernstig gevaar voor vlucht, artikel 67a lid 1 sub a

• Gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, artikel 67a lid 1 sub b:

  • er is sprake van een misdrijf waarop minimaal twaalf jaar gevangenisstraf staat en de rechtsorde ernstig is geschokt door het feit, art. 67a lid 2, sub 1

  • er moet ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waar zes jaar gevangenisstraf op staat, veiligheid van de staat, tegen de gezondheid of veiligheid van personen of ten koste van goederen, artikel 67a lid 2, sub 2

  • het gaat om een verdenking van een veel voorkomend vermogensmisdrijf binnen een recidive-periode van vijf jaar en er rekening moet worden gehouden met herhaling van het misdrijf, artikel 67a lid 2, sub 3

  • er sprake is van beoogd snelrecht ter zake van geweldsdelicten die openlijk of tegen personen met een publieke taak zijn begaan en maatschappelijke onrust hebben veroorzaakt, art. 67a lid 2, sub 4

  • het is nodig voor het onderzoek om collusiegevaar te voorkomen, artikel 67a lid 2, sub 5

Gevangenhouding

Na de bewaring is voortgezette vrijheidsberoving mogelijk, dit is de gevangenhouding. De gevangenhouding kan na de verdachte te hebben gehoord, op vordering van de officier van justitie door de meervoudige raadkamer van de rechtbank worden bevolen. Dit kan voor maximaal dertig dagen en dit kan twee keer worden verlengd, zie de artikelen 136, 66 en 21 Sv. Een uitzondering hierop vormt een verdenking van een terroristisch misdrijf, dit kan steeds voor 90 dagen worden verlengd, met als maximum twee jaar. Een verdachte kan hoger beroep instellen bij het gerechtshof en zo opkomen tegen de verlening of verlenging van een bevel tot gevangenhouding. Op grond van artikel 446 en 71 lid 3 Sv kan de officier van justitie ook beroep instellen. Er mag geen voorlopige hechtenis worden opgelegd, indien er geen vrijheidsstraf zal volgen of als de duur van het voorarrest de te verwachten straf zal overtreffen, zie artikel 67a lid 3 Sv.

In het arrest Letellier is besloten dat er complementaire benadering moet zijn bij een oplopende duur van het voorarrest. Het voortduren van de voorlopige hechtenis moet bestaan op redelijke gronden. Er moet dus worden gelet op het feit dat als er eenmaal een grond is aangenomen voor de voorlopige hechtenis, dit niet automatisch de grond is voor het gehele voorarrest.

Gevangenneming

Er kan gevangenneming worden bevolen, indien de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting, in vrijheid is gesteld. Let hierbij ook op artikel 65 lid 2 Sv, de uitlevering. Op grond van artikel 67 lid 2 Sv kan voorlopige hechtenis worden bevolen, indien de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland. Het doel van dit artikel is voorkomen dat een verdachte naar het buitenland zal vluchten. De Europese Commissie heeft dan ook geconstateerd dat ‘buitenlanders’ die een strafbaar feit hebben gepleegd, vaker in voorlopige hechtenis zitten dan verdachten uit eigen land.

Rechter-commissaris; de onderzoekshandelingen

De positie van de rechter-commissaris heeft een schommelend beeld laten zien. Eerst was er sprake van scheiding tussen het gerechtelijk vooronderzoek en de rechter-commissaris, de rechter-commissaris kon zonder een gerechtelijk vooronderzoek, ingrijpende dwangmiddelen toepassen. Vervolgens werd de positie van de rechter-commissaris weer uitgehold, het vooronderzoek kwam vooral bij de officier van justitie te liggen. Tegenwoordig is er weer een omslag naar het versterken van de positie van de rechter-commissaris. In de artikelen 181-200 Sv komt deze sterkere positie van de rechter-commissaris naar voren.

Verhoor van getuigen

Op grond van artikel 207 Sr kunnen getuigen zich schuldig maken aan meineed. Zij zijn verplicht om voor de rechter-commissaris te verschijnen, zij kunnen worden beëdigd en moeten de waarheid spreken, artikelen 213, 216, 215, 220 Sv. De rechter-commissaris heeft als taak om ervoor te zorgen dat de rechter ter openbare terechtzitting een zo volledig mogelijk beeld omtrent de feiten en de persoon van de verdachte verkrijgt. Zij dragen dus zorg voor de voorbereiding van de zitting en leveren een schriftelijke basis voor hun overtuiging van schuld of onschuld van de verdachte. Op grond van artikel 268 Sv mag een rechter-commissaris niet als zittingsrechter in een zaak optreden. Een uitzondering hierop vormt de kinderrechter, die als rechter-commissaris kan optreden in een strafzaak. Hij mag dan echter niet als zittingsrechter optreden.

Niemand kan worden uitgesloten van het gegeven van een getuigenis. Een uitzondering hierop vormt de verschoningsgerechtigde, artikel 217-219a Sv. Een getuige mag weigeren tot het geven van antwoorden, indien hij hierdoor zelf een verdachte zou worden, algeheel weigeren mag echter niet, zie artikel 219 Sv.

Op grond van artikel 216 lid 1 en lid 4 Sv zijn de mogelijkheden om getuigen te gebruiken uitgebreid. Op grond van artikel 187 Sv wordt het verdedigingsbelang gerespecteerd, omdat de officier van justitie en de verdachte het verhoor van de getuige mogen bijwonen. Er wordt hierbij meer recht gedaan aan het onmiddellijkheidsbeginsel.

De openbaarheid van zittingen heeft ook een controlefunctie ten opzichte van getuigen. Doordat er publiek aanwezig is of kan zijn, kan de getuige druk voelen om de waarheid te spreken.

Op grond van artikel 344, lid 1 sub 2, en 339 Sv is het proces-verbaal, dat opgemaakt is door de rechter-commissaris, een wettig bewijsmiddel. De rechter is degene die inhoud hiervan beoordeeld. Hij let hierbij op het moment waarop de verklaringen zijn afgelegd, sfeerverschillen, gebeurtenissen na politieverhoren etc.

Een andere taak van de rechter-commissaris is om beslissingen te nemen over bepaalde getuigen. Dit betreft:

• kroongetuigen, artikel 226g-226k

• bedreigde getuigen, artikel 226a-226f

• afgeschermde getuigen, artikel 226m-226s

Er is echter een probleem met betrekking tot deze getuigen. Op grond van artikel 226c lid 3 en 226n lid 3 Sv blijft de identiteit van deze getuigen verborgen voor de verdediging. Er kan dan een probleem ontstaan met de waarheidsgetrouwheid van deze getuigenverklaringen. Ondanks dit probleem worden deze verklaringen echter niet uitgesloten als bewijs. Let er hierbij op dat er ook sprake kan zijn van ‘beperkte anonieme getuigen’, hun personalia staat niet in het proces-verbaal gemeld, maar kan wel achterhaald worden.

Uit de uitspraken van het EHRM kan worden afgeleid dat het soms noodzakelijk kan zijn om anonieme getuigenverklaringen te gebruiken. Bij getuigenverklaringen van politiefunctionarissen moet echter opgepast worden dat er geen strijd ontstaat met artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. De staat heeft immers zeggenschap over officieren van justitie en politiefunctionarissen.

Overige verrichtingen R-C

Op grond van artikel 195, leden 1-3, Sv kan de rechter-commissaris bij ernstige bezwaren, onderzoek aan het lichaam of aan de kleding bevelen. Er kan ook DNA-materiaal worden afgenomen, indien er sprake is van een voorarrestdelict op grond van artikel 195d Sv. DNA-onderzoek kan ook in de volgende gevallen worden bevolen:

• met toestemming van betrokkene, artikel 195a Sv

• naar uiterlijke waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte, artikel 195f Sv

• verwantschapsonderzoek, artikel 195g Sv

Er moet bij DNA-onderzoek worden gelet op het feit dat er geen sprake mag zijn van misbruik van bevoegdheden. Het DNA-materiaal mag dus alleen bij de strafprocedure gebruikt worden en bijvoorbeeld niet bij een civiele procedure.

OM: verder vervolgen?

Op grond van artikel 242 e.v. Sv moet het Openbaar Ministerie beslissen of er verder vervolgd zal worden. Er zal beoordeeld moeten worden of de vervolging succesvol zal zijn of dat er wordt afgezien van vervolging (opportuniteit).

Er zijn vijf keuzemogelijkheden voor de OvJ:

1. kennisgeving van niet verdere vervolging

2. kennisgeving van voorwaardelijke niet verdere vervolging

3. kennisgeving van verdere vervolging

4. een strafbeschikking

5. dagvaarding

Verder kan er onderscheid gemaakt worden tussen een technisch sepot en beleidssepot. Als een officier van justitie van mening is dat een vervolging niet tot veroordeling zal leiden, is er sprake van technisch sepot. Dit kan op grond van te weinig bewijs, verjaring of een strafuitsluitingsgrond. Alle andere gevallen worden beleidssepot genoemd, er is dan sprake van sepot op grond van beleidsgronden. Dit kan op grond van een onbeduidend feit of als de verdachte zelf is getroffen door gevolgen van een delict.

Aan het technisch sepot en het beleidssepot kunnen bepaalde voorwaarden worden gesteld. Ten eerste kan als voorwaarde worden gesteld dat er een schadevergoeding moet worden betaald aan het slachtoffer. Ten tweede kan de voorwaarde van reclasseringsbegeleiding worden gesteld. Ten derde kan het onder controle stellen van een consultatiebureau voor alcohol en drugs een voorwaarde zijn. Ten vierde kan een psychologische of psychiatrische behandeling een voorwaarde zijn. Tot slot kan een voorwaarde ook zijn een verbod om op bepaalde plaatsen te komen of een verbod op contact met een bepaald persoon (straatverboden). De uitwerking van een sepot kan repressief of punitief van karakter zijn, maar kan ook een positieve uitwerking op de verdachte hebben.

Twee keer lastiggevallen worden

Een belangrijke vraag kan gesteld worden met betrekking tot het ne bis in idem beginsel. Dit beginsel houdt in dat niemand tweemaal mag worden lastiggevallen voor hetzelfde feit. Geldt dit beginsel ook in de fase van vervolging, voordat er een einduitspraak is gedaan? Het antwoord luidt positief, op grond van artikel 255 Sv.

Er zijn vijf gevallen te onderscheiden waarin het strafproces niet wordt voortgezet:

• na verdachtes buitenvervolging op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding

• na kennisgeving van niet verdere vervolging

• na de verklaring van de rechtbank dat de zaak beëindigd is, artikel 36 Sv.

• na het opleggen van een bestuurlijke boete, artikel 243 lid 2 Sv

• na voldoening aan de verplichtingen die in een aan hem opgelegde strafbeschikking is gesteld, artikel 255a Sv

Let er hierbij echter wel op dat hervatting van de vervolging weer mogelijk is, indien er nieuwe bezwaren zijn bekend geworden, op grond van artikel 255 lid 2-4 Sv. Na vrijsprak is vervolging echter om hetzelfde feit niet meer mogelijk.

Op grond van artikel 167 jo. 255 Sv is een officier van justitie niet vrij om op het sepot terug te komen. Dit kan ook uit de beginselen van een goede procesorde worden afgeleid (vertrouwensbeginsel).

Het vervolgingsbeleid

Het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel staan tegenover elkaar. Het opportuniteitsbeginsel betekent dat er geen plicht tot vervolging bestaat en er in bepaalde gevallen dus afgezien kan worden van vervolging. Het legaliteitsbeginsel houdt daarentegen een plicht tot vervolging in. Er kan dus gesproken worden van een beperking van het opportuniteitsbeginsel door het legaliteitsbeginsel. Deze discretionaire bevoegdheden van het Openbaar Ministerie hoeven niet als negatief te worden gezien, omdat deze bevoegdheden er ook toe kunnen leiden dat er rekening wordt gehouden met individuele belangen. Dit hoeft niet ten koste te gaan van het algemeen belang. Op grond van de vervolgingsrichtlijnen worden deze discretionaire bevoegdheden, begrensd, gestructureerd en gecontroleerd.

De Hoge Raad is bepaalde vervolgingsrichtlijnen als ‘recht’ gaan beschouwen, omdat beleidsregels een steeds belangrijkere rol zijn gaan spelen bij de verhouding tussen de overheid en de burgers en omdat er behoefte was aan een eenduidige interpretatie. Let hierbij op dat ook regels vastgesteld door de PG’s hieronder vallen. Deze regels binden het Openbaar Ministerie op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde. De rechter is verplicht om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, indien er sprake is van strijd met een richtlijn. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat een geïntegreerd beleid niet ten koste mag gaan van de strafrechtspleging in het individuele geval.

De rechter controleert de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie met mate. Voor de verdachte is er alleen de mogelijkheid om op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in te dienen of de kennisgeving van verdere vervolging, op grond van artikel 250 Sv. De beslissing hierop heeft echter alleen betrekking op de juridische argumenten en de vraag naar het bewijs, maar niet op het feit of de vervolging opportuun is.

Op grond van artikel 12 Sv kan een derde belanghebbende opkomen tegen het feit dat er geen vervolging wordt ingesteld. Er kan dan een klacht worden ingediend bij het hof. De sepotbeslissing wordt door het hof getoetst op opportuniteit en haalbaarheid. Deze toetsing houdt in dat er gekeken wordt naar de vraag voor welk delict of voor welke gekwalificeerde vorm een vervolging zou behoren te worden ingesteld. Er moet sprake zijn van individuele verwijtbaarheid, voordat vervolging kan worden bevolen. Let er hierbij op dat indien een vervolging bewijstechnisch onhaalbaar is, er om opportuniteitsredenen niet toch voor vervolging mag worden gekozen. Als een bewijsbaar feit strafbaar is, is een vervolging echter wel opportuun.

Dagvaarding

Een schriftelijke dagvaarding heeft drie functies:

1. oproepen van de verdachte door het Openbaar Ministerie, om op een bepaalde tijd en voor een bepaalde rechter te verschijnen

2. informeren over processuele rechten van de verdachte, bijvoorbeeld toevoeging van een advocaat of het oproepen van getuigen

3. tenlastelegging van het feit waarvoor de verdachte wordt opgeroepen

De dagvaarding vermeldt op grond van artikel 261 Sv het feit, het tijdstip en de plaats waar(op) het feit zou zijn begaan. Deze informatie is van zodanig belang, dat het ontbreken van een van deze feiten ongeldigheid van de dagvaarding met zich meebrengt. Bovendien moeten de wettelijke bepalingen worden vermeld op grond waarvan het feit strafbaar wordt gesteld. De tenlastelegging kan tijdens de terechtzitting, tijdens hoger beroep en na cassatie nog veranderd worden.

Er zijn vier manieren waarop de tenlastelegging veranderd kan worden:

1. aanpassing van de tenlastelegging, artikel 314a Sv

2. de verdachte dezelfde dag of de eerstkomende terechtzitting voor de politierechter dagvaarden met een korte aanduiding van het feit, artikel 376 en 375 Sv

3. uitbreiding van de tenlastelegging met strafverzwarende omstandigheden, artikel 312 Sv

4. wijziging van de tenlastelegging: onjuistheden of onvolledigheden kunnen hersteld worden, let hierbij wel op artikel 68 Sr, het feit moet hetzelfde blijven.

Op grond van de artikelen 329 en 314 Sv moet voorkomen worden dat de verdediging overvallen wordt door een wijziging van de tenlastelegging. In artikel 261 Sv wordt gesproken over een ‘feit’, hier wordt echter niet een strafbaar feit mee bedoeld, maar het historisch werkelijk gebeurde en tevens de bestanddelen van het strafbare feit.

Artikel 6 EVRM houdt ook in dat er voor buitenlandse verdachten die geen Nederlands kunnen, de beschuldiging moet worden vertaald. Sinds 2013 hebben dergelijke verdachten het recht om belangrijke stukken van de strafzaak vertaald te krijgen, zie Richtlijn 2010/64. Dit houdt in dat de tenlastelegging, de dagvaarding, beslissingen over vrijheidsbeneming en het vonnis moeten worden vertaald. Bovendien kan er een tolk aanwezig zijn bij de behandeling van de strafzaak, politieverhoren en zittingen.

De cumulatieve, subsidiaire en alternatieve tenlastelegging

Er zijn drie wijzen van ten laste leggen, indien een verdachte van meerdere strafbare feiten wordt verdacht. Ten eerste kan er sprake zijn van een cumulatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er sprake is van meerdaadse samenloop van misdrijven of overtredingen of misdrijven met overtredingen. Ten tweede kan er sprake zijn van een subsidiaire tenlastelegging, dit houdt in dat er verschillende strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene strafbare feite een species is van het een ander strafbaar feit (genus). Tot slot kan er sprake zijn van een alternatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er meerdere strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene feit, het andere niet uitsluit.

Het bezwaarschrift tegen de dagvaarding

Op grond van artikel 262 Sv kan een verdachte een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding. Het doel hiervan is om het openbaar terechtstaan te voorkomen, omdat vervolging ondeugdelijk is. De raadkamer toetst op: onbevoegdheid van de rechtbank, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, niet strafbaarheid van feit of verdachte en onvoldoende aanwijzing van schuld, zie artikel 250 Sv. Indien het bezwaarschrift gegrond wordt verklaard, dan wordt de verdachte buiten vervolging gesteld.

Het vormverzuim

Als bepaalde voorschriften niet in acht worden genomen, kan dit leiden tot nietigheid. Er kan sprake zijn van formele nietigheid of substantiële nietigheid. Een voorbeeld van een formele nietigheid is het niet in acht nemen van artikel 175 Sv. Een voorbeeld van substantiële nietigheid is een verdachte niet wijzen op zijn zwijgrecht. Het is ook nog van belang om te kijken naar de vraag of de verzuimen tijdens het vooronderzoek of daarna zijn begaan, soms kunnen vormverzuimen nog hersteld worden, zie de artikelen 199 en 256 lid 1 Sv.

Een rechter kan verschillende sancties verbinden aan vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, artikel 359a Sv:

• strafvermindering

• bewijsuitsluiting

• niet-ontvankelijkverklaring van het OM.

Stampvragen

1. Hoe wordt het formeel strafrecht ook wel genoemd?

2. Wat zijn kenmerken van stadia in het strafproces?

3. Uit welke vijf onderdelen bestaat een strafprocedure?

4. Er zijn drie kenmerken om een verdachte aan te kunnen merken! Maar welke drie?

5. Wat omschrijft artikel 6 EVRM?

6. Welke exceptionele bevoegdheden zijn er bij 'Op heterdaad betrapt'?

7. De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden regelt de opsporingsmethoden, maar welke?

8. Wat houden ‘subsidiaire tenlastelegging’ en ‘alternatieve tenlastelegging’ in?

Wat houdt het eindonderzoek in? - Chapter 10

Inleiding

Het onderzoek ter terechtzitting start met het – in beginsel in het openbaar – uitroepen van de zaak, artikel 268 Sv en 121 Gw. De objectiviteit van de rechtspraak is ook op andere wijzen gewaarborgd door de wetgever. Zo mag op grond van artikel 268 lid 2 Sv een rechter-commissaris niet deelnemen aan het eindonderzoek van dezelfde zaak waarin hij onderzoek heeft gedaan. Ten tweede kan de rechter zich verschonen of kan hij gewraakt worden, zie de artikelen 517 en 512 Sv. Bij de vraag of de rechter bevooroordeeld is, gaat het niet enkel om de subjectieve onpartijdigheid van de rechter, maar tevens om het objectieve beeld daarvan, de schijn van partijdigheid.

Verloop ter terechtzitting

• De zaak wordt uitgeroepen door de deurwaarder of bode, artikel 270 Sv

• Onderzoek naar de identiteit van de verdachte

• Preliminaire verweren door verdachte/advocaat, artikel 283 Sv

• Eventueel worden door de (verdediging van de) verdachte preliminaire verweren voorgedragen, bijvoorbeeld nietigheid van de dagvaarding of onbevoegdheid van de rechter.

• De zaak wordt voorgedragen door de officier van justitie, artikel 287 Sv, 269 Sv.

• Getuigenverhoor, artikel 288a-297 Sv

• Deskundigenverhoor, artikel 299 Sv

• Het voorlezen van de stukken, artikel 301 Sv

• Verdachte wordt ondervraagd, artikelen 296, 297, 311 lid 5 Sv

• Mondelinge slachtofferverklaring, artikelen 302, 303, 51c-51e Sv

• Requisitoir, artikel 311 Sv

• Pleidooi verdachte/advocaat

• Repliek door de officier van justitie

• Dupliek van verdachte/advocaat

• Laatste woord verdachte/advocaat

Toelichting

Het preliminaire verweer

Direct na de aanvang van de terechtzitting kan de verdediging verweren voeren waarop beslist kan worden zonder dat de zaak eerst inhoudelijk moet worden beoordeeld, art. 283 Sv. Voorbeelden: niet-ontvankelijkheid officier van justitie, onbevoegdheid rechter of nietigheid dagvaarding.

De Nederlandse strafwet en de toepasselijkheid

Er zijn verschillende rechtsmacht beginselen in het Wetboek van Strafrecht te vinden, die er zorg voor dragen dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op een feitelijke gedraging. De Nederlandse rechtsmacht is gebaseerd op de band die Nederland met een bepaald feit heeft en de ernst van een bepaald feit. Als er bijvoorbeeld sprake is van een feit gepleegd door een Nederlandse dader, is er sprake van een sterke band en dus sprake van rechtsmacht. Indien er sprake is van een oorlogsmisdrijf, is er sprake van een zeer ernstig feit en is de rechtsmacht gevestigd. Let op dat er bij deelnemers aan een strafbaar feit (medeplichtige/uitlokker) afzonderlijk dient te worden vastgesteld of er Nederlandse rechtsmacht is, omdat deze deelnemers ieder een eigen tijd en plaats kennen.

Er zijn verschillende rechtsmachtbeginselen te onderscheiden:

• Territorialiteitsbeginsel, artikel 2 Sr: alle misdrijven en overtredingen die in Nederland plaatsvinden, vallen onder de rechtsmacht van Nederland. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat het enkele feit dat er een aanknopingspunt is met Nederland, voldoende is. Het is niet van belang of alle onderdelen in de delictsomschrijving in Nederland zijn uitgevoerd.

• Universaliteitsbeginsel, artikel 6 Sr: door wie of waar dan ook begaan (bijv. vliegtuigkaping of kinderhandel)

• Vlagbeginsel, artikel 3 Sr: strafbare feiten (misdrijven en overtredingen) die op een Nederlands vaartuig worden begaan, vallen onder de rechtsmacht.

• Het beginsel van afgeleide rechtsmacht, artikel 8b Sr: de vervolging vindt in een ander land plaats dan waar het feit is gepleegd.

• Het actief nationaliteitsbeginsel, artikel 7 Sr: de nationaliteit van de dader zorgt voor Nederlandse rechtsmacht.

• Het domiciliebeginsel, artikel 7 lid 3 Sr: rechtsmacht over vreemdelingen in Nederland

• Het passief nationaliteitsbeginsel, artikel 5 Sr: rechtsmacht over feiten gepleegd tegen Nederlandse slachtoffers in het buitenland (denk aan MH17)

• Rechtsmacht over Nederlandse ambtenaren, artikel 8 sub 1 Sr

• Rechtsmacht over personen in dienst van in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisaties, artikel 6 Sr.

• Rechtsmacht over Nederlandse schippers, artikel 8a Sr.

De voorwaarde dat Nederlandse rechtsmacht ontstaat wanneer de verdachte zich bevindt in Nederland, nadat hij eerder een internationaal misdrijf heeft gepleegd in een ander land, is gebaseerd op de Wet Internationale Misdrijven.

Het getuigenverhoor

Over het algemeen kan gesteld worden dat het grootste deel van de verdachten, ‘bekennende’ verdachten zijn. Toch kan om getuigen worden gevraagd. De officier van justitie kan op grond van artikel 264 Sv weigeren getuigen op te roepen. De verdachte kan de rechtbank verzoeken om een getuige op te roepen, zie de artikelen 287 en 288 Sv.

Er is nogal wat discussie omtrent het weigeren van getuigen. De rechtbank moet ook het recht van de verdediging respecteren en het recht op een eerlijk proces, artikel 6 EVRM, in acht nemen. Getuigen mogen alleen worden geweigerd, indien hetgeen zij zouden verklaren in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Een getuige mag wel geweigerd worden, als het uitgesloten is dat hij iets kan verklaren waarover de rechter moet beslissen.

Ook tijdens de behandeling ter zitting kunnen getuigen worden opgeroepen. Op grond van artikel 315 Sv moet de noodzaak voor het verhoor van getuigen blijken, het ontbreken hiervan kan leiden tot afwijzing van het verzoek. Dit criterium geeft echter meer ruimte voor het weigeren van getuigen, dit is mede gedaan omdat de strafzaak voortvarend af geprocedeerd moet worden. Bovendien moet de rechter een weigering van een getuige motiveren. Het criterium voor de bruikbaarheid van een verklaring is of deze verklaring door ander bewijsmateriaal bevestigd wordt. Op grond van de artikelen 294 Sv en 192 Sr, is een getuige ter terechtzitting verplicht te antwoorden op de aan hem gestelde vragen. Bepaalde getuigen kunnen zich op grond van artikel 217-219b Sv echter verschonen van het afleggen van een verklaring. In het algemeen is het niet wenselijk om getuigen te verhoren buiten de aanwezigheid van de verdachte, maar dit kan wel op grond van artikel 297 lid 3 Sv. Indien een getuige een valse verklaring aflegt, is er sprake van meineed.

Bovendien moet een getuige zoveel mogelijk duidelijk maken wat hij heeft waargenomen en ondervonden en hiervoor redenen geven, zie artikel 291 Sv. Er mag geen sprake zijn van meningen, gissingen of conclusies van de getuige. Er is sprake van een de-auditu-verklaring, indien het gaat om een waarneming van een getuige van wat een ander heeft gezegd. Het systeem van getuigenbewijs wordt onder vuur genomen door de rechtspsychologen, zij bieden echter geen oplossing voor de problemen van de rechter in een strafzaak met betrekking tot de waarheid. Het uitgangspunt is dat de rechter ‘beyond reasonable doubt’ overtuigd moet zijn van de schuld. Ons systeem van strafvordering gaat uit van de deugdelijkheid en betrouwbaarheid van informatie als onwrikbaar fundament van de bewijsconstructie. Let er hierbij op dat vergissingen, gebrekkige waarnemingen of een haperend geheugen niet leiden tot een intrinsiek onbetrouwbare verklaring.

Verhoren van de verdachte

De verdachte is vrij om onwaarheden te vertellen, dit weerhoudt de rechter er echter niet van om dit als kennelijk leugenachtig bewijs aan te merken. De bruikbaarheid van kennelijk leugenachtig bewijs valt echter moeilijk te verdedigen, omdat de onbetrouwbaarheid en de ondeugdelijkheid hiervan is vastgesteld. Er kan sprake zijn van een kennelijk leugenachtige verklaring, indien door ander bewijs vaststaat dat de verklaring niet op waarheid is gebaseerd en bedoeld is om de waarheid te bemantelen. Bovendien mag het zwijgen van de verdachte niet als bewijsmiddel worden gebruikt.

Slachtoffer

Er zijn twee middelen voor het slachtoffer om tijdens het strafproces van zich te laten horen. Ten eerste kan het slachtoffer, door zich te voegen in het stafgeding, een civiele claim indienen, een vordering tot schadevergoeding, artikel 51f, 332 en 421 Sv. Ten tweede kan het slachtoffer (of diens opvoeders en nabestaanden) sinds 2011 een verklaring afleggen ter terechtzitting over de gevolgen van het strafbare feit, artikel 51E lid 2 Sv. De verklaring kan ook betrekking hebben op de gewenste straf en het bewijs.

De versterking van de positie van slachtoffers wordt over het algemeen als positief ervaren, maar er is ook kritiek. Er zijn twee bezwaren: ten eerste worden er rechten toegekend aan iemand, waarvan op het moment nog niet door de rechter is vastgesteld dat hij ook echt het slachtoffer is en ten tweede wordt het karakter van het strafproces veranderd, omdat het slachtoffer een positie als procespartij krijgt.

Schorsing

Het uitgangspunt is dat de zitting zonder onderbrekingen wordt voortgezet, artikel 277 Sv. De zitting kan echter geschorst worden, indien de dagvaardingstermijn niet in acht is genomen (artikel 265 lid 3 Sv), nader onderzoek nodig is (artikel 316 Sv) of voor observatie (artikel 317 Sv). De zitting kan voor bepaalde of onbepaalde tijd worden geschorst.

Uitspraak

De rechters gaan na het onderzoek ter terechtzitting beraadslagen in de raadkamer. De rechters beraadslagen over de formele vragen (artikel 348 Sv), de materiële vragen (artikel 350 Sv), de strafmaat en de subsidiaire, alternatieve en cumulatieve gedeelten van de tenlastelegging. De conclusie hiervan vormt het schriftelijk vonnis. Er wordt bovendien gebruik gemaakt van de ‘Promis’ werkwijze, dit houdt in dat niet pas later een aanvulling met de bewijsmiddelen wordt geproduceerd, maar dat er een compleet vonnis of arrest beschikbaar is bij de uitspraak. Dit doet recht aan artikel 359 lid 3 Sv.

Artikel 348 Sv, de formele vragen

Er zijn vier formele vragen:

• Is de dagvaarding geldig?

  – uitwendige geldigheid: is de betekening is overeenstemming met de wet? artikel 588/588a Sv

  – inwendige geldigheid: formulering van de verwijten die de verdachte worden gemaakt, artikel 261 Sv. Denk aan de vermelding van het feit, de tijd en de plaats.

• Is de rechter bevoegd?

  – onderscheid tussen absolute en relatieve competentie

• Is de officier van justitie ontvankelijk?

– bijvoorbeeld: artikel 2-8 Sr, 70-73 Sr

– kan ook berusten op ongeschreven recht of beginselen van behoorlijke procesorde/ Zwolmancriterium

• Schorsing van de vervolging?

  – artikelen 14-20 Sv

Let bij de bovenstaande vragen op, dat het niet voldoen aan de vragen, geen nieuwe vervolging belet. De verjaringstermijnen en artikel 6 EVRM, moeten hierbij wel in het achterhoofd worden gehouden.

Artikel 350 Sv, de materiële vragen

Er zijn vier materiële vragen:

• Is bewezen dat het tenlastegelegde door de verdachte is begaan?

  – negatief-wettelijk bewijsstelsel

  – vijf wettelijke bewijsmiddelen, artikel 339 Sv

• Is het bewezen feit strafbaar en welk in de wet strafbaar gesteld feit levert dit bewezen feit op?

• Is verdachte strafbaar wanneer vaststaat dat het feit door de verdachte is begaan en een strafbaar feit is?

• Kan en/of moet een straf en/of maatregel worden opgelegd, en zo ja, welke?

Is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan?

Deze eerste vraag ziet op het bewijsrecht.

Bewijsrecht

Met betrekking tot de eerste vraag van artikel 350 Sv geldt een negatief-wettelijk bewijsstelsel. Dit stelsel voorziet in twee eisen waaraan cumulatief moet worden voldaan. Het is een wettelijk stelsel, omdat de wet de bewijsmiddelen limitatief vermeld. Het is een negatief stelsel, omdat de rechter enkel tot bewezenverklaring mag overgaan als hij zelf door de inhoud van de bewijsmiddelen ervan overtuigd is dat de verdachte schuldig is, artikel 338 Sv.

Er is een vijftal wettelijke bewijsmiddelen, artikel 339 Sv:

1) eigen waarneming van de rechte

2) verklaringen van de verdachte

3) verklaringen van een getuige

4) verklaringen van een deskundige

5) schriftelijke bescheiden

Sommige bewijsmiddelen moeten aan bepaalde criteria voldoen om bewijskracht te hebben, zie bijvoorbeeld artikel 290 lid 4 Sv.

Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan mag niet alleen gebaseerd zijn op zijn bekentenis, artikel 341 lid 4 Sv. Dit geldt ook ingeval van uitsluitend verklaringen van anonieme getuigen, artikel 344a. Uitzondering: het proces-verbaal van een enkele opsporingsambtenaar is voldoende, artikel 344 lid 2.

Unus testis nullus testis-regel: het bewijs van de gehele tenlastelegging mag weliswaar niet op de verklaring van één getuige worden aangenomen, maar het bewijs van één enkel onderdeel van de tenlastelegging mag wel op de verklaring van één getuige steunen.

Onrechtmatig bewijs

De Hoge Raad oordeelde in het Bloedproef II-arrest dat dwangmiddelen restrictief moeten worden geïnterpreteerd. De leer van de verboden vruchten en de uitsluitingsregel werden vijftien jaar laten door de Hoge Raad bevestigd. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in 1999, dat onrechtmatige bewijsverkrijging door het OM, kan leiden tot strafvermindering. In het Afvoerpijparrest maakte de Hoge Raad de bewijsuitsluiting nog strikter. De bewijsuitsluiting is een bevoegdheid van de rechter, artikel 359a lid 2 Sv.

Uit de wet en de rechtspraak vloeien verschillende bewijsuitsluitingsregels:

• De Schutsznorm: alleen waarborgnormen ten behoeve van de burger kunnen relevant zijn

• Het vormverzuim moet in het voorbereidend onderzoek zijn begaan

• De verdachte moet daadwerkelijk door het vormverzuim zijn geschaad: good faith-exception en inevitable discorvery-exception

De uitsluitingsregel: doel- of waarde georiënteerd?

Er zijn twee opvattingen over de vraag waarom onrechtmatig verkregen bewijs zou moeten worden uitgesloten. De eerste opvatting is gericht op een effectieve strafrechtspleging en zal onbetrouwbaar bewijs willen uitsluiten. De tweede opvatting verlangt van de rechter dat hij de regels van het strafproces toepast wanneer deze worden overtreden.

Onmiddellijkheidsbeginsel

Op grond van artikel 338 Sv moet het materiaal waarop de rechter de bewezenverklaring doet steunen, ter zitting aan de orde komen. Dit wordt het onmiddellijkheidsbeginsel genoemd. Er kan een probleem ontstaan,

De bewijsverweren

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen feitelijke bewijsverweren en juridische bewijsverweren. Feitelijke bewijsverweren zijn: onrechtmatigheid en onbetrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, gat in de bewijsconstructie en het alternatief scenario. Juridische bewijsverweren worden ook wel Dakdekker verweren genoemd, er is dan sprake van een rechtsvraag en een wetsinterpretatie. Er is er sprake van vrijspraak, indien de feitelijke of het juridische bewijsverweer gegrond worden geacht.

De kwalificatie

De tweede vraag van artikel 350 Svbetreft de kwalificatie. Het gaat hierbij om of het bewezen feit onder een strafbepaling valt en dus voldoet aan artikel 1 Sr, het legaliteitsbeginsel. Er kan ook sprake zijn van eendaadse samenloop op grond van artikel 55 Sr, dit houdt in dat er meer dan een strafbepaling op het bewezen verklaarde feit van toepassing is. Bovendien moet bij de tweede vraag van artikel 350 Sv ook beslist worden over de wettelijke en buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden en over de onvolkomen delictsvormen (poging, deelneming etc).

Op grond van artikel 352 lid 2 Sv volgt er ontslag van rechtsvervolging, indien de rechter het tenlastegelegde en bewezen feit geen strafbaar feit vindt. Het onderscheid tussen de beslissing vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, wordt bepaald door de vraag of de niet-vervulde elementen van de delictsomschrijving al dan niet in de dagvaarding waren ten laste gelegd.

De strafbaarheid van de dader

De derde vraag van artikel 350 Sv heeft betrekking op de strafbaarheid van de dader. Het gaat hierbij om de objectieve onvoorzichtigheid en de subjectieve verwijtbaarheid van de dader. Bij deze derde vraag gaat het ook om eventuele strafuitsluitingsgronden en om de schuld in fundamentele zin.

Het opleggen van een straf of maatregel

De vierde vraag van artikel 350 Sv betreft de straftoemeting. Bij de straftoemeting moet rekening worden gehouden met: bijzondere omstandigheden, de persoon van de verdachte en recidive. De rechter mag de wettelijke strafgrens niet overschrijden, maar daarbinnen kan hij wel variëren. Indien de redelijke termijn van berechting wordt overschreden, is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM en volgt er strafreductie.

De motiveringsplichten

Er zijn verschillende motiveringsplichten bij een vonniswijziging. Ten eerste zijn er vaste motiveringsplichten: artikelen 359, 359a, 360 Sv. Ten tweede zijn er wettelijke motiveringsplichten: artikelen, 359 lid 2, 348, 350 Sv. Bovendien moet er op bepaalde verweren antwoord door de rechter worden gegeven: feitelijke bewijsverweren, juridische bewijsverweren, Meer-en-Vaartverweren, alternatieve scenario’s, onrechtmatig verkregen bewijsverweren, onbetrouwbaarheidsverweren en strafmaatverweren.

Feitelijk bewijsverweer: de rechter moet een onderzoek instellen naar de aannemelijkheid ervan.

Juridisch bewijsverweer (‘Dakdekker’): eerst onderzoek doen naar de feitelijke toedracht (is door de verdachte geen opgave van inkomsten gedaan?). Zo ja, moet de dakdekker als een werknemer in de zin van de WW worden beschouwd of als een zelfstandige? Het antwoord wordt niet gegeven met bewijsmiddelen, omdat het een rechtsvraag is.

Meer-en-Vaartverweren: gat in de bewijsvoering. Bewering is in strijd met de tenlastelegging/bewezenverklaring, maar wordt niet door de bewijsmiddelen weerlegd.

De rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen hebben als doel dat beslissingen kunnen worden heroverwogen. In Nederland geldt een gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dit betekent dat een vonnis alleen zijn rechtskracht kan verliezen, indien er gebruik is gemaakt van de in de wet geregelde rechtsmiddelen. Rechtsmiddelen zijn aan verschillende voorwaarden gebonden (bijv. termijnen). Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen gewone en buitengewone rechtsmiddelen.

De gewone rechtsmiddelen

• Bezwaarschrift tegen beslissingen of handelingen in de fasen die voorafgaan aan de openbare terechtzitting.

• Verzet tegen de strafbeschikking van de OvJ, artikel 257E Rv.

• Hoger beroep, artikel 60 Wet RO

• Cassatie, artikel 79 Wet RO

De buitengewone rechtsmiddelen

• Cassatie in het belang der wet

• Herziening ten voordele

• Herziening ter nadele

Tenuitvoerlegging

Op grond van artikel 553 e.v. Sv geschiedt de tenuitvoerlegging van vonnissen door het OM.

Er zijn echter wel vier voorwaarden verbonden aan deze uitvoerbaarheid:

1. Er moet geen gewoon rechtsmiddel meer openstaan

2. De verdachte moet in leven zijn

3. Er moet beslist zijn op een gratieverzoek, artikel 558a Sv (bepaalde gevallen)

4. De tenuitvoerlegging dient binnen de strafverjaringstermijn te zijn geschied, artikel 76 Sr.

Documentatie van justitie

Op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is er een register, waarin alle justitiële gegevens van een persoon worden opgenomen en voor een bepaalde periode worden bewaard. De personen die hierin zijn opgenomen hebben een strafblad. Er is sprake van een gesloten informatiestelsel en geheimhouding is voorgeschreven (artikel 272 Sr). Op grond van het Besluit justitiële gegevens en strafvorderlijke gegevens wordt bepaald welke gegevens worden geregistreerd. De juistheid van de gegevens kan op grond van de artikelen 22 en 23 worden aangevochten door de verdachte. Er kunnen ook persoonsdossiers worden opgemaakt, dit in het belang van de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel of bij beslissingen over tbs.

Op grond van het Kaderbesluit 2008/675 wordt er rekening gehouden met verdachten die niet alleen een justitieel verleden in Nederland hebben, maar ook in andere landen van Europa. Een uitwerking hiervan kan gevonden worden in de artikelen 78c Sr en 67a Sv.

Stampvragen

1. Wat houdt het preliminair verweer in?

2. Noem een vijftal rechtsmachtsbeginselen.

3. Welke twee middelen hebben slachtoffers om van zich te laten horen tijdens het strafproces?

4. Wat zijn de vier formele vragen?

5. Wat zijn de vier materiële vragen?

6. Welke vijf wettelijke bewijsmiddelen zijn er?

7. Welke twee soorten rechtsmiddelen zijn er? Benoem er drie per categorie.

Hoe en welke straf wordt ten uitvoer gelegd? - Chapter 11

Waarom zo straffen?

Theoretische verklaringen voor verschillende straftypen

Gemeenschapsreacties op normovertredingen verschillen naar tijd en plaats. Het organiseren van punitieve handelingen kan niet los gedacht worden van een ruimere culture context. In de middeleeuwen bijvoorbeeld, was fysieke pijn als straf heel normaal. De fundamentele ongelijkheid tussen mensen en de grote sociale afstand tussen hoge en lage standen bevorderden bovendien het afschrikwekkend karakter van de strafvoltrekking.

Toen de samenleving stabiel werd, kwam de vrijheidsbeneming als straf naar de voorgrond. Tegen het einde van de 16e eeuw werden het Rasphuis en Spinhuis in Amsterdam opgericht, twee gevangenissen die als doel hadden onruststokers uit de samenleving te verwijderen. De mensen begonnen in te zien dat het mishandelen van anderen geen zin had, omdat ze daarmee verloren gingen voor het arbeidsproces. Vrijheidsbeneming als straf kwam voor die tijd echter ook al voor, maar dan in geringe mate. Vrijheidsbeneming heeft door de eeuwen heen voornamelijk de functie vervuld van voorlopige hechtenis, krijgsgevangenschap en veroordeelden ter beschikking te houden voor hun executie.

De rechtvaardigingstheorieën

Er bestaan vier typen rechtvaardigingstheorieën:

• Natuurrechtelijke wils- en verdragstheorieën: de straf wordt gerechtvaardigd als natuurlijk gevolg van een delict. Een voorbeeld hiervan is een koopcontract, waarbij je verplicht wordt tot alles wat van origine tot de koop behoort.

• Absolute theorieën: alleen omdat er misdaan is, moet er straf volgen. Er wordt gestraft om te vergelden wat er misdaan is, ook wel ‘oog om oog, tand om tand’.

• Relatieve theorieën: in deze theorie staat preventie voorop. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen speciale preventie(afschrikwekkend effect op de dader zelf) en generale preventie (afschrikwekkend effect op anderen dan de dader). Ook wel doeltheorieën genoemd.

• Verenigingstheorieën: de rechtsgrond van de straf is vergelding en het doel is preventie, dit wordt ook wel de gemengde theorie genoemd. Dit is de theorie die het meest wordt aangehangen en de achtergrond van ons Wetboek van Strafrecht vormt. Er wordt bovendien rekening gehouden met het maatschappelijk belang en de hoeveelheid leed bij de straftoemeting.

Strafrechtelijke sancties

Strafsoorten

Strafrechtelijke sancties kunnen onderverdeeld worden in straffen en maatregelen. Op grond van artikel 9 Sr, kunnen de straffen weer onderverdeeld worden in hoofdstraffen en bijkomende straffen. Let bovendien op het feit dat een straf slechts een gedeelte van de strafrechtelijke sanctie kan zijn, er zijn ook strafrechtelijke maatregelen. Het woord ‘straf’ omvat de strafsoort, strafmaat, straftenuitvoerlegging en de straftoemeting.

Hoofdstraffen

De gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en de geldboete zijn de hoofdstraffen. Er wordt een gevangenisstraf opgelegd, indien er sprake is van een misdrijf en er wordt hechtenis opgelegd als er sprake is van een overtreding. Op grond van artikel 9 lid 2 Sr, kan er een taakstraf worden opgelegd. Een taakstraf kan een werkstraf, een leerstraf of een combinatie hiervan bevatten. Een werkstraf houdt het verrichten van onbetaalde arbeid in en een leerstraf houdt het volgen van een leerproject in. De rechter bepaalt de aard hiervan op grond van artikel 22c Sr. Indien de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, kan het OM bevelen de vervangende hechtenis ten uitvoer te leggen. Zie ook de artikelen 22g, 22d en 22f Sr.

Een probleem bij de taakstraffen betreft het feit dat velen de taakstraf niet zien als een voldoende serieuze straf. Is de inhoud van de taakstraf wel voldoende leedtoevoegend om de naam ‘straf’ te dragen? Elke strafsoort wordt verschillend ervaren en de subjectieve beleving van een sanctie maakt de sanctie nog niet tot een straf. Tot slot kan het OM op grond van artikel 74 lid 3 Sr, de taakstraf als voorwaarde bij transactie toepassen. Op grond van artikel 257a-257h Sv, kan het OM door een strafbeschikking een taakstraf van maximaal 180 uur opleggen.

Bijkomende straffen

Ontzetting uit bepaalde rechten, verbeurdverklaring en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak zijn de bijkomende straffen, zie de artikelen 28, 33 en 36 Sr. Bijkomende straffen kunnen afzonderlijk, tezamen met hoofdstraffen en met andere bijkomende straffen worden opgelegd. Het doel van ontzetting uit bepaalde rechten is de delinquent treffen in een goed, dat hij zich onwaardig heeft getoond. Openbaarmaking van het vonnis heeft vooral een ‘schandpaaleffect‘ en verbeurdverklaring kan gezien worden als een vermogensstraf. Bij verbeurdverklaring moet er bovendien een causaal verband zijn tussen het gepleegde delict en bepaalde goederen, zie artikel 33a en 33 Sr.

Sancties in het strafrecht

De strafsoorten

De strafrechtelijke sancties bestaan uit maatregelen en straffen. Er zijn twee soorten straffen: hoofdstraffen en bijkomende straffen, artikel 9 Sr.

Hoofdstraffen

De hoofdstraffen betreffen: gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete. Gevangenisstraf is de vrijheidsstraf wegens misdrijf. Hechtenis is de vrijheidsstraf wegens overtreding.

Ingevolge artikel 9 lid 3-4 Sr kan een cumulatie van drie hoofdstraffen plaatsvinden (gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf).

Bijkomende straffen

Dit betreft ontzetting uit bepaalde rechten (artikel 28 Sr.), verbeurdverklaring (artikel 33) en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (artikel 36). In de wet is geregeld in welke gevallen bijkomende straffen kunnen worden opgelegd. Deze kunnen overigens ook samen met hoofdstraffen of andere bijkomende straffen worden opgelegd.

Strafrechtelijke maatregelen

Strafrechtelijke maatregelen zien niet op vergelding, maar vinden hun grondslag in een maatschappelijk belang. Deze maatregelen betreffen: terbeschikkingstelling, plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, onttrekking aan het verkeer, ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, schadevergoeding en het rechterlijk gebieds- of contractverbod. De meeste recente maatregel is de langdurige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel.

De strafmaat

De rechterlijke vrijheid bij het bepalen van de strafmaat is groot. De wet geeft per strafsoort namelijk maar een algemeen minimum en per speciaal delict een bijzonder maximum. Het algemeen minimum bedraagt een dag gevangenisstraf of hechtenis en drie euro geldboete. Een gevangenisstraf kan tijdelijk of levenslang worden opgelegd, op grond van artikel 10 Sr. De tijdelijke gevangenisstraf duurt maximaal 15 jaar en naast levenslang is de tijdelijk gevangenisstraf maximaal 30 jaar. De toepasselijke strafmaxima kunnen worden verhoogd met een derde, indien er sprake is van strafverzwarende omstandigheden. Voorbeelden hiervan zijn: meerdaadse samenloop, terrorisme, recidive etc. Op grond van artikel 10 lid 3 Sr wordt het strafmaximum bij overschrijding van de 15 jaar door strafverzwarende omstandigheden, 30 jaar.

Er bestaan drie soorten strafverzwarende omstandigheden:

1. Algemene strafverzwarende omstandigheden: deze gelden voor alle strafbepalingen of voor bepaalde strafbepalingen.

2. Bijzondere strafverzwarende omstandigheden: deze gelden alleen ten aanzien van een bepaald delict, bijvoorbeeld artikel 258 Sr.

3. In de vorm van gekwalificeerde delicten: dit zijn delicten die een variant zijn van een bepaald gronddelict en daarom een zwaardere strafbedreiging hebben.

Op grond van artikel 18 Sr is het maximum van de hechtenis, een jaar en vier maanden. In artikel 23 Sr staat per afzonderlijk delict de geldboete vermeld. Op grond van artikel 24 Sr moet de rechter altijd rekening houden met de draagkracht van de verdachte, indien hij een geldboete vaststelt. Er kan ook een termijnboete worden opgelegd, zie artikel 24a Sr. Indien de geldboete niet wordt betaald, kan er vervangende hechtenis worden toegepast, artikel 24c Sr. Op grond van artikel 74 Sr, kan het OM een transactie opleggen. Er worden dan voorwaarden gesteld aan de verdachte, die hierdoor onder strafvervolging uitkomt. Sinds kort kan het OM ook een strafbeschikking geven, dit is een zelfstandige afdoeningsvorm. Op grond van artikel 74c Sr kan er ook een politietransactie worden opgelegd.

Naast strafverzwarende omstandigheden zijn er ook nog straf verminderende omstandigheden. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een geprivilegieerd delict, een kroongetuige(artikel 226g en h Sv) of onbekendheid bij de dader met het strafbare karakter van zijn gedrag(kleurloos opzet). Op grond van artikel 359a Sv kan er bovendien bij vormverzuimen, gecompenseerd worden in de hoogte van de straf. De mildheid van de bestraffing, kan in de strafsoort, de strafmaat en in de strafvorm tot uitdrukking komen. Tot slot kan er op grond van artikel 9a Sr sprake zijn van rechterlijk pardon. In dit geval kan de rechter de dader schuldig verklaren zonder oplegging van een straf of maatregel. Er wordt dan rekening gehouden met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de verdachte of de omstandigheden waaronder dit is begaan. Bij het rechterlijk pardon ligt de nadruk op het schuldig verklaren van de normoverschrijding, maar niet op de sanctie zelf. Een voorbeeld hiervan is euthanasie door een arts, artikel 293 Sr.

De strafvorm: de voorwaardelijke veroordeling

Op grond van artikel 14a Sr kunnen hoofd- en bijkomende straffen in geheel of gedeeltelijk voorwaardelijke vorm worden opgelegd. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen veroordelingen tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar en tot hechtenis en veroordelingen tot gevangenisstraf van langer dan twee jaar en ten hoogste vier jaar. Bij gevangenisstraf van hoogstens twee jaar en hechtenis kan er geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk worden opgelegd, artikel 14a lid 1 Sr. Bij gevangenisstraf van twee jaar tot vier jaar kan er door de rechter bepaald worden dat er ten hoogste twee jaar voorwaardelijk zal worden opgelegd, artikel 14a lid 2 Sr. Op grond van artikel 14b Sr kan de proeftijd verschillen, maar kan het voor ten hoogste twee of drie jaren worden opgelegd. Over een voorwaardelijke veroordeling kan gezegd worden dat het als doel heeft een bepaald maatschappelijk gewenst gedrag bij de delinquent te bewerkstelligen.

De algemene voorwaarde houdt in dat de veroordeelde tijdens de proeftijd geen enkel strafbaar feit mag plegen. De bijzondere voorwaarden hebben als doel speciale preventie en kunnen door de rechter zelf worden geformuleerd (bijv. artikel 14c Sr). De bijzondere voorwaarden zijn wel begrensd, omdat de voorwaarden niet in strijd mogen zijn met grondrechten en moeten voldoen aan het nulla poenabeginsel. Dit beginsel houdt in dat de rechter niet zodanige voorwaarden mag opleggen, dat er gesproken kan worden van een nieuwe strafsoort. Het is bovendien ontoelaatbaar dat er een voorwaarde wordt opgelegd, die gezien kan worden als ‘verbanning’. Op grond van artikel 14g Sr, is het OM belast met het algemeen toezicht op de naleving van de voorwaarden, indien de voorwaarden worden overtreden door de veroordeelde, kan het OM vorderen dat de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd.

Terbeschikkingstelling

Tbs houdt in dat een persoon ter beschikking wordt gesteld teneinde van overheidswege te worden verpleegd. Indien er tbs wordt opgelegd, wordt de betrokkene opgenomen in kliniek en zal hij een behandeling moeten ondergaan. Op grond van artikel 38d Sr kan de rechter voor maximaal 2 jaar tbs opleggen, op vordering van het OM kan dit met een of twee jaar worden verlengd. De rechter kan tbs in twee gevallen opleggen:

• Algehele ontoerekenbaarheid: een persoon heeft een misdrijf gepleegd, dat hem op grond van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der geestvermogens niet kan worden toegerekend. Er is dan sprake van een schulduitsluitingsgrond, er kan geen straf worden opgelegd, maar wel tbs of plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. De tbs dient als beveiligingsmaatregel ter bescherming van de maatschappij. Er zijn twee voorwaarden waaraan moet zijn voldaan: er moet sprake zijn van een misdrijf en de oplegging van de maatregel wordt door de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid geëist, artikel 37a lid 1 Sr. Op grond van artikel 37a lid 3 Sr moet de rechter de adviezen van twee gedragsdeskundigen in acht nemen. De rechter kan bovendien op grond van artikel 37 lid 1 Sr gelasten dat de dader voor een jaar in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen. De rechter beschikt bij algehele ontoerekenbaarheid over drie mogelijkheden: ontslag van rechtsvervolging zonder meer, ontslag van alle rechtsvervolging met plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of ontslag van alle rechtsvervolging met oplegging van tbs.

• Verminderde toerekenbaarheid: een persoon heeft een misdrijf gepleegd, ten tijde waarvan hij lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis en dat hem uit dien hoofde slechts verminderd kan worden toegerekend. De rechter heeft drie mogelijkheden: lichter straffen naar de mate van lichtere schuld, uitsluitend tbs opleggen of ondanks de verminderde toerekenbaarheid een lange straf opleggen.

Wanneer de rechter een combinatie van een vrijheidsstraf en een maatregel oplegt, wordt eerst de straf en dan de maatregel ten uitvoer gelegd. Er zijn hiertegen enkele bezwaren aan te voeren: het is niet met elkaar te verenigen dat een persoon eerst wordt aangesproken op zijn gedrag door middel van een gevangenisstraf en vervolgens ‘genezen’ wordt in een tbs kliniek. De rechter kan onbeperkte, gemaximeerde en tbs zonder verpleging opleggen. Bovendien kan de rechter ook bepaalde gespecialiseerde instellingen aanwijzen, waar de verdachte zich zal moeten laten behandelen. Op grond van artikel 38 lid 5 Sr kan tbs met voorwaarden worden opgelegd.

De rechter beschikt voorts nog over de bevoegdheid om de verpleging onder voorwaarden te beëindigen (artikel 38g), wijzigen van de voorwaarden (artikel 38i) of de verpleging in een inrichting hervatten (artikel 38k).

De reclassering draagt een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot het proefverlof. Toch komt het voor dat tijdens een proefverlof een tbs-gestelde weer de fout in gaat. De afgelopen jaren is er een daling in het aantal tbs-opleggingen. Het doel van tbs is dat de verpleegde zonder ernstige misdrijven te begaan, weer aan het maatschappelijk leven zal kunnen deelnemen. Bij tbs is er wel sprake van gedwongen verpleging, maar niet van dwangbehandeling. Dit zou in strijd zijn met artikel 11 GW, onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Er zijn echter uitzonderingen: indien er sprake is van een acute noodsituatie of indien bij achterwege blijven van een behandeling de gezondheidstoestand van de verpleegde ernstig zou worden geschaad. Dit is in overeenstemming met artikel 15 lid 4 GW.

Reclassering

De reclassering speelt een belangrijke rol in onze strafrechtspleging. Het is begonnen in 1823 met het Nederlands Genootschap tot Zedelijke Verbetering der Gevangenen. Zij hadden als taak celbezoek, voorlichtingsrapportages opstellen en nazorg bieden. In de loop van de tijd ontstonden er steeds meer reclasseringsverenigingen en organisaties (Leger des Heils etc.). De reclassering werkt samen met de rechterlijke macht, het OM, gerechtelijke autoriteiten, gevangeniswezen, verslavingszorg, bedrijfsleven en maatschappelijk werk. Zij proberen crimineel gedrag zoveel mogelijk te voorkomen en te verminderen. Dit levert een bijdrage aan een veilige samenleving. De betekenis van de reclassering in ons land heeft een zeer positieve betekenis, zij dragen bij aan de kwaliteit van de strafrechtspleging en de humanisering van de strafrechtspleging.

Punitief gehalte van sancties; het uitdijend bestuursstrafrecht

De reactie op bepaald gedrag, in het strafrecht, privaatrecht dan wel het bestuursrecht, is meestal punitief van aard. In elk rechtsgebied zijn er punitieve aspecten te vinden. Sinds 2009 bestaat er een eigen regeling voor de bestuurlijke boete. Met deze regeling is er een rechtsgebied ontstaan die wel tot het bestuursrecht hoort, maar sterke straf(proces)rechtelijke karaktertrekken bezit. We spreken dan ook van bestuursstrafrecht. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM, specifiek in het arrest Ozturk, is bepaald dat het strafkarakter van bestuurlijke sancties moeten voldoen aan de waarborgen van artikel 6 EVRM.

Straftoemeting

Rechterlijke straftoemeting

Op grond van artikel 350 Sv is de rechter verplicht een straf of/en een maatregel op te leggen. Op grond van de leer van Montesquieu, hebben drie staatsorganen een taak bij de strafoplegging: de wetgever (penitentiair rechtelijke regels), de rechter (straftoemeting) en de administratie (strafexecutie). Het vertrouwen in de onafhankelijke rechter moet groot zijn, want de rechter heeft een grote vrijheid met betrekking tot de straftoemeting. Op grond van artikel 359 Sv,moet de rechter echter wel motiverenwaarom hij een bepaalde straf of maatregel heeft opgelegd. In bepaalde gevallen is de rechter gehouden om in het bijzonder nog te motiveren waarom hij is afgeweken van het standpunt van de verdachte of het OM, artikel 359 lid 2 Sv. De motiveringsvereisten dienen er toe dat de verdachte zoveel mogelijk wordt beschermd. In hoger beroep wordt de verdachte tot op zekere hoogte ook beschermd, de rechter moet een straf nader motiveren indien een veel hogere straf wordt opgelegd en dit verbazing wekt.

In ons strafrechtssysteem is een compromis gesloten: de straftoemeting wordt beheerst door een formeel raamwerk, dat bestaat uit drie aspecten; de strafsoort, de strafmaat en de strafvorm. Toch vinden sommige mensen dat er ook een richtlijn zou moeten komen voor een betere stroomlijning van de straftoemeting. Zo een richtlijn die op het gelijkheidsidee is gebaseerd kan echter op gespannen voet raken met de individualisering van de straf. Bij een zekere standaardisering van de straftoemeting kan gezegd worden dat de gelijkheid in straftoemetingsaangelegenheden niet bestaat, aangezien ieder geval anders is. In de loop van de tijd is er op verschillende manieren gezocht naar een grotere gelijkheid in de straftoemeting. Verschillen in straftoemeting bestaan er en kunnen op goede gronden berust zijn.

Waar de rechter op moet letten is dat hij een midden moet vinden tussen een eigen waardering van bijzondere, individuele omstandigheden en achtergrond van de persoon van de dader enerzijds en zoveel mogelijk gelijkheid betrachten aan de hand van ‘lijstjes’ of gegevens uit databanken anderzijds. Sinds 2008 kan het OM op grond van artikel 257a lid 1 Sv een strafbeschikking opleggen. Dit kan gezien worden als een beperkte mate van straftoemeting.

Jeugdstrafrecht

Op minderjarigen van twaalf tot achttien jaar zijn de bijzondere bepalingen van artikel 77a-77hh Sr van toepassing. Kinderen jonger dan twaalf jaar kunnen op grond van artikel 486 Sv niet vervolgd worden. De rechter heeft een elastische marge bij de toepasselijkheid van het jeugdstrafrecht, zie de artikelen 77c en 77b Sr. De laatste jaren kan gezegd worden dat er een verzwaring van het jeugdstrafrecht heeft plaatsgevonden. In artikel 77h Sr worden de hoofdstraffen, de bijkomende straffen en de maatregelen genoemd. Op grond van artikel 77f Sr kan het OM ook in het jeugdstrafrecht een strafbeschikking uitvaardigen. De rechter bepaald welk type straf wordt opgelegd, zie de artikelen 77m en 77n Sr. De taak van de Raad voor de Kinderbescherming is de tenuitvoerlegging van taakstraffen voorbereiden en ondersteunen.

In 2014 is een nieuwe leeftijdscategorie ingevoerd: die van jongvolwassenen of adolescenten van 15 tot 23 jaar. Ratio: op een meer flexibele wijze dan voorheen strafrechtelijk reageren op grensoverschrijdend gedrag van risicojeugd.

Straftenuitvoerlegging

Algemene uitgangspunten

De executie van een straf vormt een belangrijk aspect van de strafvorming. Bij de geldboete en de schadevergoedingsmaatregel is de officier van justitie vrij om te bepalen of er uitstel van betaling wordt gegeven of dat er een gunstigere regeling wordt getroffen, artikel 561 lid 3 Sv. Het uitgangspunt is het vermijden van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Bij de vrijheidsbenemende sancties geldt de Penitentiaire Beginselenwet en de Penitentiaire Maatregel.

De differentiatie van penitentiaire inrichtingen en afdelingen

De penitentiaire inrichtingen vallen onder het gevangeniswezen, dat weer onder de Dienst Justitiële Instellingen (DJI) valt. De DJI bestaat uit drie sectoren: het gevangeniswezen met alle p.i.’s, TBS en de Justitiële Jeugdinrichtingen. De differentiatie van gevangenissen heeft een onderscheid betekend tussen gevangenissen voor kort- en langgestraften, volwassen en jeugdigen en naar geslacht. Er zijn enkele maatschappij-gerichte vormen van tenuitvoerlegging: open gevangenissen en het penitentiair programma. Hiertegenover staat de Extra Beveiligde Inrichting (EBI), de Terroristenafdeling (TA’s) en de Verslaafden Begeleidings Afdelingen (VBA’s).

Ontwikkeling van ons gevangenisstelsel

Het strikte cellulaire stelsel stamt uit de 18 eeuw, dit stelsel houdt in dat de afzondering en eenzaamheid moeten bewerkstelligen dat de delinquent tot inkeer komt. De bouw en het regime waren geheel gericht op deze eenzaamheidsgedachte. Tegenwoordig is de koepelgevangenis een typisch cellulair gesticht. Het strikte celstelsel in ons gevangenissysteem is echter allang verlaten. In de 19 eeuw werd het cellulaire stelsel tevens als te rigide gevonden, het silent system/Auburn-system deed zijn intrede. Dit systeem hield in dat er voorkomen werd dat gevangenen elkaar ‘moreel besmetten’, dit in combinatie met een grotere mate van gemeenschap. Tot slot kan het Ierse stelsel/Elmira-system uit 1860 genoemd worden. Dit stelsel ging uit van de gedachte dat na isolatie uit de samenleving de overgang vanuit de gevangenis naar de maatschappij geleidelijk moet zijn. Tegenwoordig komt dit stelsel tot uitdrukking in de voorwaardelijke invrijheidstelling en de open gevangenissen.

Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in 1881 werd het cellulair stelsel geprefereerd, weliswaar met de beperking dat na 5 jaar cel moest worden overgegaan naar een gemeenschapsregime. Vervolgens kwam na de Tweede Wereldoorlog de nadruk te liggen op het gemeenschapsregime en de resocialiseringsgedachte, zie ook artikel 2 lid 2 PBW.

Rechtspositie van gedetineerden

De gedetineerde beschikten tot in de tweede helft van de vorige eeuw niet of nauwelijks over afdwingbare rechten. Zij konden alleen gunsten verkrijgen, dit zijn onverplichte goedheden die bestaan uit het bewijzen van een bijzondere dienst of het gedogen van iets. In 1977 werd het formele beklagrecht ingevoerd en kregen de gedetineerden hiermee een rechtspositie toebedeeld. Zij konden beschikken over een aantal subjectieve rechten en konden deze effectueren in een beklagprocedure en daarna in een beroepsprocedure. Dit betekende dat er een einde kwam aan het feit dat rechteloosheid gezien werd als element van de straf. Er zijn nog andere vormen van toezicht, inspectie en beoordeling. Ten eerste is er Inspectie voor de Sanctietoepassing (Ist), zij houden toezicht op de kwaliteit en effectiviteit van alle strafrechtelijke sancties in justitiële inrichtingen en reclasseringsinstellingen. Ten tweede is er de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en het Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, zij houden toezicht op de medische zorg in justitiële inrichtingen. Bovendien kan de Nationale Ombudsman worden benaderd of kan er een klacht worden ingediend bij het EHRM bij schending van een van de rechten of vrijheden. Tot slot heeft het beklag- en beroepsrecht voor gedetineerden als model gediend voor het beklag- en beroepsrecht in de justitiële jeugdinrichtingen en voor tbs’ers.

Voorwaardelijke invrijheidstelling

De voorwaardelijke invrijheidstelling heeft betrekking op de externe rechtspositie van de sanctie, de duur en de beëindiging. De mogelijkheid om veroordeelden na een deel van hun straftijd onder voorwaarden in vrijheid te stellen werd in 1886 in de wet opgenomen. In 1915 werd dit vervolgens aanzienlijk verruimd (na tweederde). Toen de veroordeelde in 1976 tegen een afwijzende beslissing van de minister beroep kon aantekenen, kon er van een ‘recht’ worden gesproken. De vervroegde invrijheidstelling werd vervolgens ingevoerd. Tegenwoordig geldt de regeling uit 2009, artikel 15 Sr. Op grond van artikel 15a Sr kunnen er voorwaarden aan de v.i. worden gesteld. Bovendien kan er op grond van artikel 15c Sr een proeftijd worden vastgesteld en kan op grond van artikel 15d Sr, de v.i. worden uitgesteld of achterwege worden gelaten. Zie ook de artikelen 15f en 15j Sr.

Gratie

Gratie houdt in: een persoonlijke gunst aan een veroordeelde burger betonen door genade voor recht te doen gelden. Het recht van gratie kwam alleen aan de Koning toe. Op grond van de Gratiewet van 1988 is gratie een bestuurlijke gunst geworden, omdat deze onder de ministeriële verantwoordelijkheid valt, zie ook artikel 122 lid 1 GW. Gratie kan bestaan uit: vermindering, kwijtschelding of wijziging van een opgelegde of gedeeltelijk tenuitvoergelegde straf. Alle hoofd- en bijkomende straffen komen voor gratie in aanmerking, maar ook de maatregelen onttrekking aan het verkeer en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Er zijn twee gronden waarop gratie kan worden verleend:

1. de aanwezigheid van voor de rechter nieuwe omstandigheden die tot een andere beslissing zouden hebben geleid, of:

2. de waarschijnlijkheid dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.

Gratie dient niet voor verzoeken tot herberechting, alleen sancties kunnen onderwerp van een verzoek zijn. Het doel van gratie is immers het verminderen van aan de strafrechtspleging klevende onrechtvaardigheden, die niet op een andere manier kunnen worden hersteld. Het resocialisatiebeginsel staat in ons systeem hoog in het vaandel. Bij levenslanggestrafte is de gedachte van gratie op het onderscheid tussen twee fasen gebaseerd: het strafgedeelte en de fase die de verbetering van de dader representeert.

Op grond van de jurisprudentie van het EHRM is bepaald dat een strafoplegging in strijd kan zijn met artikel 3 EVRM, indien deze per definitie levenslange opsluiting in absolute zin is, maar dat dit anders is als verkorting daarvan tot de juridische dan wel feitelijke mogelijkheden behoort. Volgens de Hoge Raad voldoet ons rechtssysteem aan dit criterium, de gestrafte kan immers een gratieverzoek indienen of de rechtmatigheid van de verdere tenuitvoerlegging van zijn straf ter toetsing aan de burgerlijke rechter voorleggen. De gratie is te beschouwen als een bestuurshandeling, maar betekent ook een ingreep in de rechtspraak zonder zelf als rechtspraak te worden beschouwd. De gratiebeschikkingen zijn niet gemotiveerd en kunnen ook niet worden getoetst. Van de ingediende gratieverzoeken wordt ongeveer 90% afgewezen.

Tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen

Het Kaderbesluit 2008/909 maakt de overdracht van tenuitvoerlegging van onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen mogelijk. Dit is gebaseerd op het beginsel van wederzijdse erkenning, dit beginsel houdt in dat lidstaten gehouden zijn elkaar de gevraagde bijstand te verlenen. Indien het gaat om onderdanen van een andere lidstaat, kunnen lidstaten de tenuitvoerlegging overdragen. Er moet dan sprake zijn van een onderdaan van een andere lidstaat, die tot een vrijheidsstraf is veroordeeld en waarvan nog tenminste zes maanden ten uitvoer kan worden gelegd. Het doel achter deze samenwerking is dat het beter is voor de sociale rehabilitatie en de resocialisatie van de veroordeelde, als hij in zijn eigen omgeving verblijft en de terugkeer in de samenleving in zijn eigen taal kan worden voorbereid. Vroeger werd er gekozen voor de exequatur-procedure, dit hield in dat er door Nederland voor gekozen werd om de in het buitenland opgelegde straf om te zetten naar Nederlandse maatstaven. Tegenwoordig geldt de voortgezette tenuitvoerlegging, dit houdt in dat alleen als de opgelegde straf hoger is dan het maximum dat in ons recht geldt, Nederland de straf kan verlagen.

Strafexecutie en strafrechter

De administratie heeft het beheer over de executie van strafvonnissen. De gedetineerde kan in beroep komen bij de RSJ tegen overplaatsing naar een bepaalde gevangenis, hierdoor is er ook enige bemoeienis van buiten de administratie met de executieplaats. Op grond van artikel 4 Wet RO is het OM bijzonderlijk belast met het doen uitvoeren van alle strafvonnissen. Uit de praktijk blijkt echter dat vooral het Ministerie van Justitie met de executie van de vrijheidsstraf is belast en steeds minder het OM, zie ook artikel 553 Sv.

De tenuitvoerlegging van vermogenssanctie valt ook onder het beheer van de administratie, het Centraal Justitieel Incassobureau int de sancties landelijk. De rechterlijke straftoemeting en de verplichte tenuitvoerlegging van het vonnis door de administratie liggen in elkaars verlengde. Het is dan ook onvermijdelijk dat de strafrechter en de executerende organen elkaar in de praktijk zullen beïnvloeden. Het blijkt echter dat de rechter in het algemeen niet goed op de hoogte is van de wijze waarop de door hem opgelegde gevangenisstraffen worden uitgevoerd. Wisselwerking tussen strafrechter en executie is nodig. De rechter moet echter niet beslissingsmacht met betrekking tot de executie krijgen, dit zou te ver gaan. Sommige mensen pleiten hier wel voor, omdat er een enorme toename is van de verschillende soorten inrichtingen en de verdere ontwikkelingen in de detentiefasering, waardoor de inhoud van de straf erg kan verschillen. In het jeugdstrafrecht gaat het anders, op grond van artikel 77v Sr, neemt de kinderrechter in het vonnis een advies op over de plaats en de wijze van tenuitvoerlegging van de straf. Ook kan er op grond van artikel 77j lid 4 Sr, voorwaardelijke invrijheidstelling door de rechter worden gevorderd. Hieruit blijkt dat de kinderechter weet heeft van de executiemogelijkheden.

De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat een combinatie van levenslang en tbs onmogelijk is. De rechter mag bij de sanctieoplegging niet vooruitlopen op mogelijke latere beslissingen op gratieverzoeken. Uit het voorgaande blijkt dat de rechter bij de strafexecutie een marginale positie heeft. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden is of in een rechtsstaat de straftenuitvoerlegging in het algemeen aan de beslissingsmacht van de onafhankelijke rechter onderworpen zou moeten zijn.

Stampvragen

1. Wat zijn de vier typen rechtvaardigingstheorieën?

2. Wat zijn de hoofdstraffen?

3. Wat zijn bijkomende straffen?

4. Welke drie soorten strafverzwarende omstandigheden zijn er?

5. Op welke twee voorwaarden mag gratie verleend worden?

Lijst veelgebruikte afkortingen binnen het strafrecht

AA – Ars Aequi, juridisch studentenblad

AIVD – Algemene inlichtingen en veiligheidsdienst

A-G – Advocaat-generaal

AID – Algemene Inspectiedienst

AMvB – Algemene maatregel van bestuur

Art. – Artikel

Avas – Afwezigheid van alle schuld

Awb – Algemene wet bestuursrecht

AWBi – Algemene wet op het binnentreden

AWR – Algemene wet inzake rijksbelastingen

BOPZ – (Wet) Bijzondere Opnemingen in Psychiatrische Ziekenhuizen

BRvC – Bijzondere Raad van Cassatie

BUPO – Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten

BVT – Beginstelenwet ter beschikking gestelden

BW – Burgerlijk Wetboek

B&W – Burgemeester en wethouders

Cf. – Vergelijk

CdK – Commissaris der Koningin

CJIB – Centraal Justitieel Incasso Bureau

CvT – Commissie van Toezicht

DD – Delikt en Delinkwent

EBI – Extra beveiligde inrichting

ECD – Economische controledienst

ECRM – Europese Commissie voor de rechten van de mens

EHRM – Europees Hof voor de rechten van de mens

EVRM – Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

FIOD – Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst

GGZ – Geestelijke gezondheidszorg

GW – Grondwet

GemW – Gemeentewet

Gvo – Gerechtelijk vooronderzoek

HMG – Hoog Militair Gerechtshof

Hof – Gerechtshof

HR – Hoge Raad der Nederlanden

HSR – D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht

HvJ – Hof van Justitie van de EU

Hvb – Huis van bewaring

ISD – Inrichting voor stelselmatige daders

Ist – Inspectie voor de sanctietoepassing

Ktr – Kantonrechter

M.nt. – Met annotatie van

MvVJ – Minister(ie) van Veiligheid en Justitie

MRT – Militair rechterlijk tijdschrift

MvT – Memorie van Toelichting

NJ – Nederlandse jurisprudentie

NJB – Nederlands Juristenblad

N.o. – Nationale ombudsman

OM – Openbaar Ministerie

Op. – Cit. Aangehaald werk

OvJ – Officier van Justitie

PB – Publicatieblad van de Europese Unie

PBW – Penitentiaire beginselenwet

P.i. – Penitentiaire inrichting

PM – Penitentiaire maatregel

PolW – Politiewet

P-G – Procureur-generaal

Pvp – Patiënten-vertrouwenspersoon

Rb. – Rechtbank

R-C – Rechter-commissaris

RO – Wet op de rechterlijke organisatie

RM-- Themis Rechtsgeleerd Magazijn-Themis

RSJ – Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming

Rv – Wetboek van burgerlijke rechtsvordering

RVV – Reglement verkeersregels en verkeerstekens

RWI – Rijkswerkinrichting

Stb. – Staatsblad

Sfo – Strafrechtelijk financieel onderzoek

SIOD – Sociale inlichtingen- en opsporingsdienst

Sr – Wetboek van Strafrecht

Sv – Wetboek van Strafvordering

Tbs – Terbeschikkingstelling

TK – Tweede Kamer der Staten-Generaal

TvCR – Tijdschrift voor criminologie

TvS – Tijdschrift voor strafrecht

V.i. – Voorwaardelijke invrijheidsstelling

VWEU – Verdrag betreffende de werking van de EU

W – Weekblad van het recht

WAHV – Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften

Wet AB – Wet algemene bepalingen

W.o. – Wetsontwerp

WODC – Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum van het MvVJ

WED – Wet op de economische delicten

WvBRv – Wetboek van burgerlijke rechtsvordering

WVR – Wegenverkeersreglement

WVW – Wegenverkeerswet

WWB – Wet werk en bijstand

WWM – Wet wapens en munitie