Samenvatting Bescherming van de intellectuele eigendom (10e druk, Geerts)

Deel 1 Intellectuele Eigendom

Hoofdstuk 1: Intellectuele eigendom

1.1 Inleiding

In het handelsverkeer zijn naamsbekendheid en prestaties van cruciaal belang voor bedrijven om zich te onderscheiden van concurrenten. Het rechtsgebied van de intellectuele eigendom (IE) voorziet in de bescherming van naam en prestaties, waarmee grote financiële belangen zijn gemoeid.

De intellectuele eigendom omvat negen rechtsgebieden:

1. Octrooirecht (H3): dit is het exclusieve recht dat toebehoort aan een uitvinder van een nieuw voortbrengsel of industrieel procedé om gedurende een bepaalde termijn de uitvinding te exploiteren.

2. Auteursrecht (H4): de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst krijgt exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het gebruik en exploitatie van zijn werk.

3. Merkenrecht (H5): de houder van dit recht mag exclusief het betreffende merk voor bepaalde waren of diensten te gebruiken.

4. Handelsnaamrecht (H6): de persoon die een bepaalde handelsnaam voor zijn onderneming gebruikt krijgt een bepaalde bescherming met betrekking tot het gebruik van die naam.

5. Kwekersrecht: de kweker van een nieuw plantenras mag gedurende een bepaalde termijn teelt en geoogst materiaal van het ras exploiteren.

6. Tekeningen- en modellenrecht: de houder van dit recht heeft de bevoegdheid om de tekening/het model als enige te exploiteren.

7. Chipsrecht: de maker van de oorspronkelijke topografie heeft het recht om deze te exploiteren voor een bepaalde tijd.

8. Naburige rechten: deze rechten geven aan kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties de mogelijkheid de door hun verrichte prestaties te exploiteren gedurende een bepaalde termijn.

9. Databankrecht: dit recht geeft de maker van de databank het recht om deze als enige te exploiteren gedurende een bepaalde periode.

De laatste vijf rechtsgebieden (kwekersrecht t/m databankrecht) behoren niet tot de verplichte stof.

De term industriële eigendom omvat alle bovenstaande rechtsgebieden, minus het auteursrecht en de naburige rechten.

1.2 Intellectueel eigendom en de ongeoorloofde mededinging

Mededinging of concurrentie is economisch gezien een belangrijke prikkel tot o.a. innovatie en efficiënte bedrijfsvoering. Het mededingingsrecht reguleert de mededinging en gaat ongeoorloofde mededinging tegen.

Het privaatrecht regelt de mededinging via:

• De wetten over de intellectuele eigendom

• De zorgvuldigheidsnorm van art 6:162 BW (ongeoorloofde mededinging)

In principe volstaat de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 om conflicten over mededinging te beslechten. Toch zijn hiernaast de wetten betreffende de intellectuele eigendom ontstaan, waarin subjectieve rechten zijn toegewezen. In sommige verdragen die Nederland heeft gesloten, wordt duidelijk uitgegaan van een systeem van subjectieve IE-rechten.

Een van de voordelen van deze nieuwe wetten is dat ze meer duidelijkheid bieden, omdat vaak precies staat vermeld voor welke handelingen toestemming van de rechthebbende is vereist. Zonder toestemming is de handeling onrechtmatig, ook wanneer de rechthebbende hierdoor geen schade lijdt. Dit versterkt de positie van de rechthebbende.

Het rechtsgebied van de intellectuele eigendom beschermt altijd een immateriële inspanning en niet de materiële drager ervan, zoals een boek, cd, machine of standbeeld. Met diefstal wordt binnen het terrein van IE niet het wegnemen van een boek bedoeld, maar bijv. het kopiëren van de inhoud ervan.

1.3 Object en terrein

Bescherming van prestaties en naam

Er is een onderscheid tussen de bescherming van prestaties en van naam. Het octrooirecht en het auteursrecht beschermen de prestatie en geven de maker voor een bepaalde periode het monopolie op de exploitatie van zijn werk. Zonder deze bescherming zou het niet lonen om bijv. tijd of geld te investeren in een prestatie, omdat anderen er direct mee aan de haal zouden kunnen gaan (en de maker dus niet de kans zou krijgen zijn investering terug te verdienen). Het monopolie van de maker verbiedt derden iets te doen wat de maker wel mag. Als het monopolie oneindig lang zou duren, zou de (technologische) vooruitgang afgeremd worden. Het zou dan immers onmogelijk zijn om voort te bouwen op andermans technische prestatie.

Bescherming van naam

De bescherming van een handelsnaam heeft niet als doel om een geestelijke prestatie te beschermen, maar om de herkenbaarheid van het merk te beschermen. Handelsnamen en merken zijn onderscheidingstekens. Dankzij zijn herkenbaarheid kan een merk immers onder de aandacht van het publiek komen en een vast publiek proberen te behouden. Het doel van het merkenrecht en het handelsnaamrecht is dan ook het voorkomen van verwatering of aantasting van deze herkenbaarheid. Zowel de ondernemer als het publiek zijn hierbij gebaat. De IE-bescherming van onderscheidingstekens kan in principe eeuwig duren, omdat deze bescherming de vooruitgang niet tegenwerkt (in tegenstelling tot een monopolie op prestaties).

1.4 Uitsluitend recht

De IE-wetten kennen de gerechtigde een vorm van monopolie toe. De gerechtigde krijgt het uitsluitend recht om bepaalde handelingen, de voorbehouden handelingen, te verrichten. Dit is een absoluut recht en werkt dus tegenover alle anderen. De gerechtigde kan het zonder toestemming verrichten van voorbehouden handeling verbieden. Het inbreuk maken op een IE-recht kan soms een strafbaar feit of een misdrijf opleveren.

1.5 Grenzen aan monopolies

Dit betekent niet dat het toegekende monopolie onbegrensd is. We zagen al dat bij bescherming van prestaties het monopolie tot een bepaalde duur is beperkt. Ook is er een procedure voor derden om (meestal tegen een vergoeding aan de rechthebbende) een dwanglicentie te verkrijgen, waarmee toch voorbehouden handelingen kunnen worden verricht. Dit kan gebeuren wanneer jongere uitvinding alleen kan functioneren door een oudere geoctrooieerde uitvinden te gebruiken. De oudere octrooihouder is dan verplicht de om de jongere een licentie te geven (en vice versa). Tenslotte wordt het monopolie nog begrensd door de uitputtingsregel. Dit houdt in dat wanneer de rechthebbende een materiële drager, bijv. een boek, eenmaal heeft verkocht, hij zich niet kan verzetten tegen de verdere verhandeling van dit product. Wanneer het boek nadat het de eerste keer rechtmatig in het verkeer is gebracht, op markplaats te koop wordt gezet, kan de auteursrechthebbende zich hiertegen niet verzetten.

De term intellectueel eigendom is eigenlijk onjuist, omdat het niet gaat om eigendom in wettelijke zin. Art. 5:1 BW bepaalt dat eigendom het recht van een persoon op een zaak is.

Uit art. 3:2 BW blijkt dat zaken de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten zijn. Bij intellectuele eigendomsrechten gaat het juist om (onstoffelijke) voortbrengselen van de menselijke geest. Een recht van intellectuele eigendom overigens is wel een vermogensrecht (art. 3:6 BW).

1.6 Procedure van verkrijging

Hoe kan een organisatie of persoon een uitsluitend recht verkrijgen? Dit kan op drie manieren:

1. Verlening na onderzoek (vb. octrooirecht, kwekersrecht);

2. Verkrijging na formaliteiten (vb. modellenrecht);

3. Verkrijging van rechtswege (vb. auteurs-, handelsnaam-, chips- en databankrecht).

Bij de eerste procedure wordt door een administratief orgaan eerst een onderzoek uitgevoerd. Wanneer je een Europees octrooi aanvraagt wordt onder meer onderzocht of een uitvinding wel echt nieuw is. Pas wanneer het resultaat van het onderzoek positief is, wordt het octrooi verleend.

Het modellenrecht maakt gebruik van de tweede procedure. Door slechts het goed invullen van een formulier en het betalen van de bijbehorende som, wordt het recht verleend. Er wordt vooraf niet getoetst of aan de inhoudelijke eisen is voldaan. Bij een eventuele gerechtelijke procedure vindt dit onderzoek alsnog plaats.

Bij de derde procedure wordt het recht van rechtswege verleend bij het (uiterlijk waarneembare) scheppen van het werk. De bescherming van een handelsnaam gaat in wanneer de naam wordt gevoerd. Ook bij deze procedure geldt dat de inhoudelijke eisen pas bij de rechter worden getoetst (om vast te stellen of het uitsluitende recht daadwerkelijk is verkregen).

1.7 Exploitatie

Een rechthebbende kan zijn IE-recht op verschillende manieren exploiteren:

1. Zelf de voorbehouden handelingen verrichten

2. Via een licentie een ander toestemming geven om dit te doen

3. Zijn recht aan een ander overdragen

Er zijn vele soorten licenties. Een licentie kan beperkt zijn naar plaats en tijd (bijv. de opvoering van een theaterstuk in een bepaalde plaats op een vastgestelde datum en tijdstip). Een licentie kan ook onbegrensd zijn en exclusief. In het laatste geval mag alleen de licentiehouder de voorbehouden handelingen verrichten en niet de oorspronkelijke rechthebbende of anderen. Een licentie kan overdraagbaar zijn, maar het kan ook zijn toegestaan om een sublicentie uit te geven. Dan geeft de licentiehouder een derde toestemming.

Onderscheidingstekens worden niet als zodanig geëxploiteerd, maar markeren een bepaalde marktpositie die profijt oplevert.

1.8 Zorgvuldigheidsnorm 6:162 als aanvulling op IE-recht

Biedt de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW uitkomst wanneer een prestatie niet door een specifieke IE-wet wordt beschermd? In de jurisprudentie zijn een aantal regels geformuleerd.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende vormen van profiteren van andermans prestatie:

• Nabootsing van producten

• Nabootsing van onderscheidingsmiddelen

• Aanhaken of aanleunen bij andermans prestatie

Nabootsing van producten

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt de vrijheid om ervoor te zorgen dat producten deugdelijk en bruikbaar zijn. Voor dit doel mogen bedrijven in principe gebruik maken van de kennis en inzichten van hun concurrenten, zelfs als dit tot verwarring bij het publiek kan leiden. Nabootsing is alleen ongeoorloofd wanneer verwarring had kunnen worden voorkomen door aanpassingen aan het product te doen die niet ten koste van de deugdelijkheid en bruikbaarheid zouden zijn gegaan. De nabootser is dus verplicht verwarring te voorkomen, voor zover mogelijk zonder dat de kwaliteit van het product in het geding komt.

Verwarring kan direct of indirect zijn. Directe verwarring houdt in dat consumenten het nagebootste product zien als het origineel. Bij indirecte verwarring lijkt het product, hoewel anders vormgegeven, op het assortiment van een andere onderneming, waardoor het lijkt alsof het een product betreft van deze andere onderneming. De HR heeft het begrip verwarring nader uitgewerkt in een aantal arresten. Het product of object van de eiser moet onderscheidend vermogen hebben. Onderscheidend vermogen houdt in dat het product zich uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van soortgelijke producten die in de handel zijn en een eigen plaats in de markt inneemt (Arrest Plastic stapelschalen).

Bij vordering wegens verwarring op grond van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW geldt er geen beperking van de beschermingsduur, zoals bij de monopolies op grond van de IE-wetten wel het geval is.

Nabootsing van onderscheidingsmiddelen

Onderscheidingsmiddelen kunnen door specifieke wetten worden beschermd. Deze bieden een ruime bescherming waardoor art. 6:162 een ondergeschikte rol speelt. Art. 6:162 kan soms wel een rol spelen, bijv. bij onderscheidingsmiddelen van organisaties zoals politieke partijen, die niet onder de Handelsnaamwet vallen. Ook dingen zoals een slagzin, boek- en filmtitel, winkelinrichting en huisstijl worden door 6:162 beschermd.

Ook bij onderscheidingsmiddelen is nabootsing geoorloofd, zolang er geen sprake is van verwarring, gevaar voor verwatering of aantasting van werfkracht of reputatie (Nivea/ Hamea).

Aanhaken of aanleunen bij andermans prestatie

Van aanhaken is sprake wanneer een bedrijf bijv. (originele) decoders op de markt brengt, waarmee consumenten gratis naar betaalde abonneetelevisie kunnen kijken. Het abonneetelevisiebedrijf, dat heeft geïnvesteerd in (o.a. het versleutelen van) dit systeem, lijdt hierdoor schade. Hier is verwarringsgevaar niet aan de orde.

De Hoge Raad heeft bepaald dat aanhaken of aanleunen in beginsel niet onrechtmatig is (Holland Nautic/ Decca). Bijzondere omstandigheden kunnen het profiteren echter toch onrechtmatig maken. Een terughoudende opstelling is hier vereist en een beroep op 6:162 zal daarom niet snel worden gehonoreerd.

Stampvragen hoofdstuk 1

1. Wat is de kern van het Intellectuele Eigendom?

2. Wat is het doel van de bescherming van prestaties?

3. Waartoe dient een onderscheidingsteken?

4. Wat is het doel van het merkenrecht?

5. Hoe ontstaat een auteursrecht?

6. Waaruit bestaat het uitsluitend recht?

Hoofdstuk 2: Internationale aspecten

2.1 Internationaal karakter

Er zijn vele internationale verdragen over intellectuele eigendom. De belangrijkste hiervan zijn:

• Unieverdrag van Parijs (UvP)

In 1883 is dit verdrag gesloten ter bescherming van industriële (dus geen auteursrecht).

• Berner Conventie (BC)

Is nu een Unie van 167 landen, waaronder ook Nederland. Is in 1886 door de eerste landen ondertekend. De BC geeft regels op het gebied van auteursrecht. Sinds 1989 ondertekende de VS de BC.

• Universele Auteursrechtconventie (UAC)

Geeft eveneens regels m.b.t. het auteursrecht. Heeft echter zijn praktische nut verloren doordat alle ooit erbij aangesloten landen nu aangesloten zijn bij de BV.

• WIPO/OMPI-Verdrag

Dit is voluit het Verdrag tot oprichting van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom. De WIPO (World Intellectual Property Organisation) is gevestigd in Genève en is een onderdeel van de VN. De WIPO verzorgt o.a. het beheer van het UvP en de BC.

• TRIPs-verdrag

Staat voor Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights. Lijkt qua inhoud enigszins vergelijkbaar met het UvP. Het TRIPs-verdrag beslaat echter het hele intellectuele eigendomsrecht en biedt een hoger beschermingsniveau.

2.2 Problemen bij uitbreiding naar buitenland

Wanneer iemand zijn intellectuele prestatie in het buitenland wil exploiteren, kan hij een aantal problemen tegenkomen. Het eerste probleem is discriminatie, bijvoorbeeld omdat alleen eigen onderdanen in een bepaald land een octrooi kunnen verkrijgen. Verdragen ondervangen dit probleem d.m.v. het assimilatie- of gelijkheidsbeginsel: onderdanen van medelidstaten moeten hetzelfde worden behandeld als de eigen onderdanen.

Een ander probleem is onvoldoende bescherming, bijvoorbeeld omdat niet wordt opgetreden tegen schendingen van auteursrecht. Verdragen garanderen daarom een minimaal beschermingsniveau, waar alle deelnemende landen aan moeten voldoen.

2.3 Verkrijging van IE-recht

In het systeem van de BC ontstaat het auteursrecht in de hele unie door het enkele scheppen van het werk; er is dus geen procedure voor nodig. Dit heet het formaliteitenverbod. Bij de UAC moeten buitenlanders de copyrightvermelding (© + enkele gegevens) op het werk aanbrengen om beschermd te zijn.

Op het terrein van het industriële eigendom is een algemene regel: wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Voor sommige industriële eigendomsrechten moet per land een procedure worden doorlopen. Het kost de exporteur tijd en geld om zich per land te oriënteren op de juiste procedure en deze te doorlopen. Wel komt de UvP de exporteur tegemoet door middel van het recht van voorrang (art. 4 UvP): wie een eerste aanvraag doet in één van de landen van de Unie, is gedurende een half jaar (bijv. merken) of een jaar (bijv. octrooien) beschermd tegen aanvragen van concurrenten in een van de andere landen van de Unie. De beschermde aanvrager wordt geacht als eerste het recht te hebben aangevraagd. Dit helpt de exporteur omdat hij dan niet in een hele serie landen octrooi tegelijk hoeft aan te vragen maar hier ook nog even mee kan wachten.

2.4 Het probleem van intellectuele eigendom en de gemeenschappelijke markt

Procedures ter verkrijging van IE-rechten kunnen het vrije verkeer van goederen belemmeren. Wanneer X een octrooi in Nederland heeft, mag Y, die voor hetzelfde product in België een octrooi heeft, zijn product niet zomaar in Nederland gaan verkopen. Er ontstaan als het ware ‘eilanden’ in de gemeenschappelijke markt; een geheel van onderling afgescheiden markten met vrij verkeer van goederen is niet meer mogelijk. Gemeenschappelijke markt en bescherming van intellectueel eigendom kunnen dus conflicterende belangen zijn en hierin moet een goed evenwicht gevonden worden.

2.5 Communautaire uitputting en art. 36 VWEU

Uit art. 36 VWEU blijkt dat de bescherming van IE de belemmering van het vrije verkeer kan rechtvaardigen. Art. 36 VWEU geldt ook voor het (economische aspect van) auteursrecht blijkt uit het arrest Membran & K-Tel/Gema van het HvJ. Echter, het recht van de rechthebbende is uitgeput wanneer een product door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat in het verkeer is gebracht. De rechthebbende kan zich dan niet verzetten tegen de invoer van het product uit die andere lidstaat. De gedachte achter de uitputtingsregel is dat de rechthebbende de kans heeft gehad om profijt te halen uit zijn recht toen hij het product in het verkeer bracht. De regel geldt alleen binnen de gemeenschap en wordt daarom communautaire uitputtingsregel genoemd.

Het kan zo zijn dat er meerdere rechthebbenden zijn op een IE-recht. Wanneer er tussen de partijen een juridische of economische band bestaat met betrekking tot de exploitatie van het recht mag de ene partij zich niet verzetten tegen de invoer van producten in zijn territoir die door de andere partij in het verkeer zijn gebracht.

Het komt steeds meer voor dat nationale systemen worden afgeschaft en worden vervangen door een communautair systeem. Een recht van intellectuele eigendom wordt dan in één keer voor de gehele gemeenschap verkregen.

Stampvragen hoofdstuk 2

1. Wat is het voornaamste belang van internationale regelgeving?

2 .Wat houdt het formaliteitenverbod in dat is neergelegd in de Berner Conventie?

3. Leg kort de verhouding tussen het intellectuele eigendom en het vrij verkeer van goederen uit.

Hoofdstuk 3: Het octrooirecht

3.1 Inleiding en regelgeving

Iemand die een uitvinding heeft gedaan, kan deze het best geheim houden en een deskundige op het gebied van octrooirecht inschakelen. Het octrooirecht vereist namelijk specifieke juridische en technische kennis. Bovendien kan het in zijn nadeel werken wanneer hij zijn uitvinding al openbaar heeft gemaakt en later alsnog bescherming probeert te verkrijgen. Het Nederlandse octrooirecht is geregeld in de Rijksoctrooiwet 1995 (ROW 1995). Deze is beschermend voor het Europese deel van Nederland, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba volgens art. 113 ROW. Ook zijn een aantal Verdragen naast de ROW van belang.

3.2 Nationale in internationale octrooiverlening

Er zijn tegenwoordig verschillende procedures met betrekking tot octrooien. Het eerste spoor is de nationale verleningsprocedure. Deze mogelijkheid bestaat nog steeds, maar leidt tot moeilijkheden wanneer iemand in meerdere landen een octrooi wil aanvragen.

Daarom wint het tweede spoor aan populariteit: de Europese procedure op basis van het Europees Octrooiverdrag van München (EOV). Met één aanvraag wordt deze Europese procedure gestart. In de aanvraag wordt aangegeven voor welke landen octrooi wordt aangevraagd. De rechtsgevolgen van het Europees octrooi worden door de nationale rechtsstelsels bepaald: het Europees octrooi is een bundel nationale octrooien. De Verordening unitair octrooi is al gemaakt maar nog niet in werking getreden. Deze biedt de mogelijkheid om een Europees octrooi te verkrijgen die eenheidswerking heeft; een unitair octrooi dus. Deze eenheidsoctrooi heeft dan dezelfde inhoud en rechtsgevolgen in alle deelnemende lidstaten. Ook wordt er een unitair octrooigerecht (UPC) opgericht die exclusief bevoegd wordt voor het beslechten van Europese octrooigeschillen.

Het derde spoor is het Samenwerkingsverdrag van Washington (PCT), dat niet voorziet in octrooiverlening maar in een internationaal nieuwheidsonderzoek. Er zijn ongeveer 140 landen bij de PCT aangesloten.

3.3 Europese verleningsprocedure

De Europese verleningsprocedure kent de volgende fases:

• Indiening en formele beoordeling (art. 75 e.v. EOV). De aanvraag wordt ingediend bij het Europees Octrooibureau in München. Er moet een bedrag worden betaald en de aanvraag moet aan een aantal eisen voldoen.

Zeer belangrijk is de beschrijving van de uitvinding: meestal geeft men eerst een beschrijving van de stand van de techniek vóór de uitvinding, vervolgens beschrijft men het probleem of de onvolkomenheid die deze stand van de techniek kende en ten slotte geeft men aan waarom de uitvinding hier een oplossing voor biedt.

• Nieuwheidsonderzoek (art. 92 EOV). In deze fase wordt een onderzoek gedaan naar de stand van de techniek op het betreffende terrein en een rapport uitgebracht.

• Publicatie (art. 93 EOV). Pas na 18 maanden vindt publicatie plaats. Dit geeft de aanvrager de kans de exploitatie voor te bereiden. Ook kan hij in deze periode zijn aanvraag nog terugtrekken zonder dat de concurrentie hier weet van krijgt.

• Beslissing omtrent octrooiverlening (art. 94 e.v. EOV). Als aan alle eisen is voldaan, wordt het octrooi verleend voor de betreffende landen.

• Oppositie (art. 99 e.v. EOV). Derde partijen hebben 9 maanden de tijd om een oppositieprocedure te starten. Met deze procedure kan worden aangetoond dat het octrooi ten onrechte is verleend. De gronden waarop de derde kan berusten staan in art. 100 EOV. Als de oppositie slaagt, wordt het octrooi met terugwerkende kracht herroepen (art. 101 lid 2 EOV)’

• Beroep (art. 106 e.v. EOV). Tegen beslissingen die in het kader van de beslissingsprocedure en de oppositieprocedure zijn genomen, kan beroep worden aangetekend. Het beroep heeft een schorsende werking.

3.4 Nationale verleningsprocedure

De Nederlandse procedure is geregeld in art. 24-39 ROW 1995. De aanvraag moet worden ingediend bij het Octrooicentrum Nederland in Rijswijk en moet voldoen aan de eisen van art. 24 ROW. Als de indiener niet binnen dertien maanden na de indieningsdatum verzoekt om een onderzoek naar de stand van de techniek, vervalt de aanvraag. Het Octrooicentrum verricht het onderzoek, soms met raadpleging van het EOB (art. 34 lid 1 ROW). Na ongeveer negen maanden krijgt de aanvrager de uitslag. Ongeacht deze uitslag wordt het octrooi achttien maanden na de indieningsdatum gepubliceerd en vervolgens verleend (art. 31 ROW). Het Octrooicentrum kan een octrooi niet weigeren op materieel-inhoudelijke gronden. Daarom wordt wel gesproken van een registratieoctrooi of een stempeloctrooi.

3.5 Materiële vereisten

De materiële vereisten van octrooieerbaarheid zijn de eisen waaraan de prestatie wordt getoetst. Internationaal is hier in grote mate consensus over. De Nederlandse vereisten en die uit het EOV zijn dan ook afkomstig van het Verdrag van Straatsburg (VvS). Ze kunnen daarom samen worden besproken. Dit zijn de eisen:

• Uitvinding (art. 2 en 2a ROW, art. 52 EOV, art. 1 VvS)

Dit begrip wordt niet gedefinieerd. Wel is duidelijk dat het moet gaan om een technisch kunnen: er moet door een menselijke beïnvloeding iets ontstaan wat er voorheen niet was (voortbrengsel) door middel van het volgen van een bepaalde werkwijze. Een ontdekking is geen uitvinding.

• Nieuwheid (art. 4 en 5 ROW, art. 54 en 55 EOV, art. 4 VvS)

Dit vereiste wordt als volgt gedefinieerd: niet nieuw is datgene dat al deel uitmaakt van de stand der techniek. Tot de stand der techniek behoort alles wat hoe dan ook en waar dan ook openbaar toegankelijk is geworden. Een demonstratie valt hier ook onder. Er zijn twee uitzonderingen. Een openbaar gemaakt feit wordt niet tot de stand der techniek gerekend wanneer dit openbaar wordt gemaakt op een wereldtentoonstelling en wanneer de openbaarmaking het gevolg is misbruik ten opzichte van de aanvrager of diens voorganger. Deze uitzonderingen zijn alleen van toepassing wanneer binnen zes maanden na de openbaarmaking een aanvraag wordt ingediend (art. 5 ROW, art. 55 EOV, art. 4 lid 4 VvS, art. 11 UvP).

• Uitvindingshoogte (art. 6 ROW, art. 56 EOV, art. 5 VvS)

Om van een uitvinding te spreken, moet er sprake zijn van een verrassend element dat wordt toegevoegd aan de stand der techniek.

• Vatbaarheid voor toepassing (art. 25 lid 1 ROW, art. 52 EOV, art. 1 VvS)

Een uitvinding die niet werkt, is niet vatbaar voor toepassing. De toepassing mag niet puur toevallig zijn.

• Het terrein van de nijverheid (art. 7 ROW, art. 57 EOV, art. 3 VvS).

De uitvinding moet gelegen zijn in het terrein van de nijverheid. En het moet voor industriële toepassing vatbaar zijn. Het terrein is ruim, ook landbouw valt eronder.

• Niet octrooieerbare uitvindingen (art. 3 ROW, art. 53 EOV, art. 2 VvS).

Sommige uitvindingen leveren strijd op met ethische normen en zijn daarom niet octrooieerbaar. Het klonen van mensen is hiervan een voorbeeld.

3.6 Collisie (botsing)

Wanneer twee uitvinders los van elkaar tot dezelfde uitvinding komen, is er sprake van collisie. Degene die het eerst het octrooi heeft aangevraagd, krijgt het octrooi. Dit blijkt ook uit het nieuwheidsvereiste: is een uitvinding gepubliceerd, dan behoort het tot de stand der techniek (art. 54 lid 2 EOV). Een latere indiener maakt dan geen kans meer op het octrooi. In de periode dat een aanvraag nog niet is gepubliceerd, valt deze onder de fictieve stand der techniek. Ook hier maakt een latere indiener dus geen kans. In de Nederlandse procedure zijn twee uitzonderingen op (art. 11 en 12 lid 4 ROW 1995), in art. 4 lid 3 en 4 zie je een soortgelijk systeem in onze nationale regeling.

3.7 Wie is rechthebbende?

De uitvinder is in beginsel rechthebbende (art. 60 lid 1 EOV). Wanneer meerdere uitvinders in samenwerking tot de uitvinding zijn gekomen, hebben zij gezamenlijk recht op octrooi. Wanneer de aanspraak op octrooi aan een ander toekomt heeft de daadwerkelijke uitvinder altijd recht op naamsvermelding.

Wanneer een werknemer een uitvinding doet (art. 60 lid 1 tweede zin EOV), is in de meeste gevallen de werkgever rechthebbende. Dit is nationaal geregeld. In Nederland bepaalt art. 12 ROW 1995 dat de werkgever in beginsel rechthebbende wordt en dat de werknemer in bepaalde gevallen een beloning toekomt.

3.8 Procedurebepalingen octrooirecht

• Europese octrooiverlening

In art. 60 lid 3 EOV staat dat een aanvrager wordt vermoed rechthebbende te zijn. Wanneer iemand het recht van de aanvrager betwist en beweert zelf rechthebbende te zijn, is hij aangewezen op het nationale recht.

• Nationale octrooiverlening

Voorbeeld: A heeft een uitvinding gedaan en dit aan B verteld, waarop B een aanvraag heeft ingediend. A is gerechtigde. A kan naar Nederlands recht een eigen aanvraag indienen zolang B’s aanvraag niet is ingeschreven. Op grond van art. 11 ROW 1995 wordt B’s aanvraag buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van A’s aanvraag. Ten opzichte van A telt B’s aanvraag niet mee met de stand der techniek. Wanneer de aanvraag van B eenmaal is ingeschreven, dan valt deze definitief onder de stand der techniek. A kan dan alleen nog de rechter raadplegen door de opeisingsprocedure van art. 78 ROW 1995 te starten. De actie tot opeising verjaart na vijf jaar na de dag van verlening van het octrooi.

Een octrooi is twintig jaar geldig, mits je geen afstand doet van het octrooi (art. 63 ROW 1995), de instandhoudingstaxen betaalt (art. 62 ROW 1995) en het octrooi niet wordt vernietigd (art. 75 ROW) of door iemand anders wordt opgeëist (art. 78 ROW). Bij opeising en vernietiging staan twee vragen centraal: had het mogen worden verleend (materiële vereisten)? En is het aan de juiste persoon verleend?

3.9 Monopolie

De octrooihouder heeft een monopolie, wat inhoudt dat alleen hij de uitvinding mag exploiteren en dat hij de exploitatie door anderen kan verbieden. Omdat niet altijd duidelijk is wat onder exploitatie wordt verstaan staat in art. 52 lid 1 sub a en b ROW 1995 een opsomming van voorbehouden handelingen. Daarnaast beschermt art. 73 ROW tegen indirecte octrooibreuk, bijvoorbeeld tegen het verhandelen van wezenlijke bestanddelen van een specifieke uitvinding.

Het monopolie kent een aantal wettelijke begrenzingen:

• Begrenzing door de inhoud van het octrooi

De omvang van het uitsluitende recht volgt uit de conclusies in het octrooischrift (art. 53 lid 2 ROW 1995 en art. 69 en Protocol uitlegging art. 69 EOV). Het gaat hierbij niet om de letterlijke bewoording in het octrooischrift, maar om de achterliggende uitvindingsgedachte. De rechter beoordeelt dit en zoekt het midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en rechtszekerheid voor derden.

• Temporele begrenzing

Een octrooi is twintig jaar geldig (art. 36 lid 6 jo. 49 lid 2 ROW). Dit geldt zolang men geen afstand doet van zijn octrooi (art. 63 ROW) en als men de instandhoudingstaxen betaalt (art. 62 ROW).

• Territoriale begrenzing

Octrooien gelden alleen voor de landen waarvoor ze zijn aangevraagd. Tegen de fabricage van zijn uitvinding in een derde land kan de octrooihouder zich niet verzetten. Wel tegen de invoer vanuit het derde land naar een land waar zijn octrooi wel geldt.

• Modale begrenzing

De octrooihouder kan zich alleen verzetten tegen economische exploitatie door derden. Hiervan is geen sprake bij het toepassen van een werkwijze voor privégebruik of voor wetenschappelijke doeleinden.

Andere beperkingen zijn voorgebruik, dwanglicenties en de uitputtingsregel.

3.10 Voorgebruiker

Sommige uitvinders vragen geen octrooi aan, maar gaan hun uitvinding gewoon toepassen in hun bedrijf. Deze uitvinders worden voorgebruikers genoemd. Voorgebruikers hebben het voordeel dat hun uitvinding niet bij het publiek bekend wordt gemaakt. Zij hebben echter een probleem wanneer een derde de uitvinding gaat exploiteren of wanneer een derde een octrooiaanvraag doet voor dezelfde uitvinding. In dit laatste geval zou de octrooihouder de bedrijfsactiviteiten van de voorgebruiker kunnen doen staken. De wetgever heeft dit probleem ondervangen met het recht van voorgebruik (art. 55 ROW 1995): de voorgebruiker mag de aan de octrooihouder voorbehouden handelingen blijven verrichten. De octrooihouder kan zijn uitsluitend recht dus niet tegen de voorgebruiker handhaven. Om het recht van voorgebruik te verkrijgen is vereist dat het voorgebruik in Nederland plaatsvindt. Verder is de positie van de voorgebruiker zwak. Hij kan geen licenties aan derden geven voor het gebruik (art. 55 lid 4 ROW). Hij kan zijn voorgebruiksrecht wel overdragen, maar alleen als dit samen met zijn bedrijf gebeurt.

3.11 Economische exploitatie

Economische exploitatie van een octrooi kan op drie manieren plaatsvinden:

• De uitvinder kan zelf de voorbehouden handelingen verrichten.

Dit kan hij doen door zelf een fabriek op te richten e.d.

• De uitvinder kan zijn octrooi (of zijn octrooiaanvraag) verkopen (paragraaf 3 hoofdstuk 4 ROW);

Het octrooi of de aanspraak op een octrooi zijn vermogensrechten van eigen aard. Daarom zijn de rechten overdraagbaar als de wet dit bepaald (art. 3:83 lid 3 BW). Art. 64 ROW bepaalt dat octrooi en de aanspraken op octrooien overdraagbaar zijn. Een akte is wel nodig voor de levering (art. 65 lid 1 ROW), deze moet in het octrooiregister worden ingeschreven (art. 65 lid 3 ROW).

• De uitvinder kan licenties aan derden uitgeven (art. 56 ROW)

Er kan ook sprake zijn van dwanglicenties. Niet de octrooihouder, maar de rechter of de Minister van Economische Zaken verleent deze licenties, bijvoorbeeld ten gunste van het algemeen belang (art. 57-60 ROW 1995). De dwanglicentie heeft een niet-exclusief karakter (art. 58a ROW). Ook behoren er royalty’s bij een dwanglicentie (art. 58 lid 6 ROW)

3.12 Uitputting

De uitputtingsregel van art. 53 lid 5 ROW bepaalt dat een octrooihouder zich niet kan verzetten tegen gebruik en verdere verhandeling van het geoctrooieerde product nadat deze in Nederland ‘rechtmatig in het verkeer is gebracht’. Dit is een ruimer begrip dan het Europese criterium dat het product door de octrooihouder of met diens toestemming in de EER in het verkeer moet zijn gebracht.

Producten zijn rechtmatig in het verkeer gebracht wanneer ze:

• Door de octrooihouder in het verkeer zijn gebracht;

• Door de (dwang)licentie in het verkeer zijn gebracht;

• Door de voorgebruiker in het verkeer zijn gebracht;

• Door de octrooiverlening in het verkeer zijn gebracht.

Overigens kan een octrooihouder zich wel degelijk verzetten tegen de invoer door een niet-geautoriseerde derde partij vanuit bijvoorbeeld Zuid-Afrika, ook al heeft de octrooihouder zijn product zelf in Zuid-Afrika op de markt gebracht. De uitputting is namelijk uitdrukkelijk territoriaal begrensd.

3.13 Handhaving

De belangrijkste acties die een octrooihouder kan instellen om zijn octrooi te handhaven, zijn:

• Verbod met dwangsom

Deze actie is gebaseerd op schending van een subjectief recht. Deze actie kan al worden ingesteld wanneer er een dreiging tot inbreuk is. Schade of de dreiging daartoe is niet vereist.

• Actie tot schadevergoeding (art. 70 lid 4 ROW)

Hiervoor is vereist dat de inbreukmaker wist of behoorde te weten dat hij inbreuk op het octrooi maakte.

Het opzettelijk inbreuk maken op een octrooi is een misdrijf (art. 79 ROW). De omvang van de schade van de octrooihouder is vaak moeilijk aan te tonen. Daarom kan de octrooihouder de door de inbreuk gemaakte winst vorderen (art. 70 lid 5 ROW). Ook is het vaak lastig te bewijzen dat een geoctrooieerde werkwijze is toegepast bij het maken van een product. Art. 70 lid 8 ROW bepaalt dat bij een nieuw product wordt vermoed dat de geoctrooieerde werkwijze is toegepast bij de vervaardiging.

Het dreigen met een achteraf vernietigd octrooirecht is niet onrechtmatig, tenzij de octrooihouder op het moment van dreigen wist dan wel diende te beseffen dat zijn octrooirecht waarschijnlijk geen stand zou houden (HR Bakel/ Stork).

In art. 80 e.v. ROW zijn procedurele bepalingen te vinden.

Stampvragen hoofdstuk 3

1. Wat zijn de zes materiële vereisten van octrooieerbaarheid?

2.Wat betekent het dat de uitvinding nieuw moet zijn?

3. Wat is collisie?

4. Aan wie komt een octrooi toe?

5. Hoe kan een octrooi worden aangetast?

6. Wat wordt verstaan onder een indirecte inbreukmaker?

7. Noem twee manieren waarop de wet het octrooi begrenst.

8. Wie of wat is een voorgebruiker en hoe beïnvloed dit het aangevraagde octrooi?

9. Wat houdt de uitputtingsregel in? En op welke vier manieren kan een goed rechtmatig in het verkeer worden gebracht?

Hoofdstuk 4: Auteursrecht

4.1 Inleiding

Het auteursrecht geeft de maker van een werk de mogelijkheid om zeggenschap over zijn werk te houden en er profijt van te trekken gedurende een bepaald aantal jaren. Art. 1 Auteurswet (Aw) luidt: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of diens rechtsverkrijgende, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen bij de wet gesteld.” Het auteursrecht vervalt zeventig jaar na de dood van de maker (art. 37 Aw). Als de maker niet (voldoende) bekend is of als een rechtspersoon als maker wordt beschouwd, vervalt het auteursrecht zeventig jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking (art. 7 en 8 Aw).

4.2 Regelgeving

De Auteurswet geldt alleen in Nederland (art. 47 Aw), deze is namelijk gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel. Op grond van internationale verdragen in Nederland verplicht om onderdanen van andere aangesloten landen dezelfde bescherming als de eigen onderdanen te bieden. Dankzij art. 5 lid 2 BC verkrijgt een maker automatisch auteursrecht bij het scheppen van het werk: hier is geen formaliteit voor nodig. In het systeem van de UAC is het voor buitenlanders voldoende om de copyright-notice (©) op te nemen. Alle formaliteiten worden dan geacht te zijn uitgevoerd.

4.3 Het werk

In de Auteurswet staat het begrip werk niet gedefinieerd. Wel bevat art. 10 Aw een niet limitatieve opsomming van prestaties die als werk worden beschouwd. In het arrest Lancôme/ Kecofa heeft de Hoge Raad bepaald dat een voortbrengsel een werk is wanneer het:

• voor menselijke waarneming vatbaar is;

• een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK & PS);

• het EOK & PS niet uitsluitend bestaat uit datgene wat noodzakelijk is om een technisch effect te verkrijgen.

Een idee is niet beschermd, omdat het geen waarneembare vorm heeft. Ook een stijl of een vormprincipe is onbeschermd. Het gaat erom dat het werk waarneembaar is (geweest). Een voordracht is dus beschermd, ook als de tekst nergens is neergelegd en er dus geen materiële drager is. Voor bescherming is overigens niet vereist dat een werk af is.

Het EOK houdt in dat een werk niet mag zijn ontleend aan een ander werk. Het PS houdt in dat het werk het gevolg moet zijn van scheppende arbeid van de menselijke geest (HR Endstra).

Het auteursrecht kent twee merkwaardigheden. Ten eerste zijn onpersoonlijke drukwerken en geschriften (bijv. een telefoongids) auteursrechtelijk beschermd, hoewel ze geen persoonlijk stempel dragen (art. 10 lid 1 Aw). Ten tweede genieten uitvoerende kunstenaars geen bescherming, hoewel hun prestaties duidelijk creativiteit vergen. Uitvoerende kunstenaars worden wel beschermd door de Wet op de naburige rechten.

4.4 De maker

De maker is degene wiens creatieve inspanning terug te vinden is in het werk. De maker van een huis is daarom de architect en niet een aannemer of een metselaar. Wanneer een werk door meerder mensen is gemaakt en de afzonderlijke bijdragen niet van elkaar te onderscheiden zijn, ontstaat er een gezamenlijk auteursrecht. Voorbeeld: tien mensen maken samen een muurschildering. Wanneer de afzonderlijke bijdragen wel te onderscheiden zijn, heeft elke maker een auteursrecht op zijn deel van het werk. Voor films is een aparte regeling getroffen vanwege de vele rechthebbenden (art. 45a Aw).

Art. 7 en 8 Aw geven de uitzondering dat de maker diegene is wiens creativiteit in het werk tot uiting komt. Wanneer iemand in dienst is tot het vervaardigen van diensten, is de werkgever maker (art. 7). Dit is niet het geval wanneer een ober in de rustige uren gedichten schrijft, omdat dit duidelijk niet onder de werkzaamheden valt waarvoor hij is aangenomen. Wanneer een rechtspersoon een werk rechtmatig openbaar maakt (bijv. met toestemming van de schepper), is de rechtspersoon maker (art. 8 Aw).

De maker heeft volgens art. 1 Aw twee uitsluitende rechten: openbaar maken en verveelvoudigen.

4.5 Verveelvoudiging

Verveelvoudiging staat niet in de Auteurswet omschreven, al bieden art. 13 en 14 Aw wel een referentiekader. Duidelijk is dat het slaafs kopiëren of reproduceren van een werk eronder valt. De persoon die verveelvoudigt, voegt zelf niets aan het werk toe. Voorbeeld: het downloaden van een film. Ook bewerken valt onder verveelvoudigen, bijv. door middel van het vertalen van een boek. Overigens rust hierbij ook auteursrecht op de prestatie van de vertaler. Art. 13 Aw bepaalt dat een bewerking geen verveelvoudiging is wanneer het gaat om een nieuw, oorspronkelijk werk. De bewerking is dan weliswaar losjes gebaseerd op het oorspronkelijke werk, maar staat er teveel vanaf om als verveelvoudiging te worden gezien.

Er zijn vier situaties te onderscheiden:

• het slaafs verveelvoudigen, kopiëren of reproduceren;

• het bewerken van een werk waarbij ook de bewerking wordt beschouwd als een werk;

• het bewerken van een werk waarbij de bewerking zo ver van het origineel komt te staan dat er sprake is van een nieuw, origineel werk (geen verveelvoudiging);

• het origineel heeft wel een rol gespeeld maar er kan niet gesproken worden van een verveelvoudiging van het origineel. Echter kan er ook niet van een zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk worden gesproken (arrest Olielampjes).

De grens tussen de tweede en derde situatie is vaak lastig te trekken. Deze moeilijkheid vertoont zich vaak in plagiaatprocedures. Er is pas sprake van een auteursrechtinbreuk wanneer een werk aan een ander werk is ontleend. Dit is niet het geval wanneer werk toevallig gelijkenissen vertoont met een ander werk. Het is moeilijk voor de auteursrechthebbende om ontlening te bewijzen. De Hoge Raad heeft daarom de bewijslast omgekeerd: wanneer er een opvallende gelijkenis is tussen het werk van de auteursrechthebbende en de “verveelvoudiging”, dan moet de “verveelvoudiger” bewijzen dat zijn prestatie een zelfstandige schepping is die niet ontleend is aan het andere werk (HR Barbiepop).

4.6 Openbaarmaking

Openbaarmaking is het aan een publiek ter beschikking stellen van een werk. Dit kan op vele manieren: bijvoorbeeld door het uitgeven van een boek, het houden van een presentatie of het vertonen van een film. Art. 12 Aw bevat een niet limitatieve opsomming van manieren van openbaarmaking. Ook het in de handel brengen van exemplaren (verveelvoudigingen) is openbaarmaking en vereist toestemming van de rechthebbende. Dit geldt ook voor het verhuren, uitlenen of opvoeren (tijdens een voorstelling) van een werk.

Wanneer via de radio een werk wordt uitgezonden en in een café de radio aan staat, dan geldt dit als twee openbaarmakingen (HR Caféradio). In het tweede geval spreekt men van verdere openbaarmaking. Steeds wanneer iemand een werk onder de aandacht van een publiek brengt, is er dus sprake van openbaarmaking. Uit het arrest ITV/Catchup volgt dat het, via een internetstream, doorgeven van een televisieuitzending ook als openbaarmaking valt aan te merken. Het HvJ heeft beslist dat pas sprake is van een verdere openbaarmaking indien het publiek uit onbepaald potentiële personen en uit een grote groep personen bestaat. De doorgever hoeft niet een winstoogmerk te hebben, ook is het niet vereist dat de doorgever en de oorspronkelijke openbaarmaker concurrenten van elkaar zijn.

In art. 43-43g Aw staat het volgrecht geregeld: een maker van grafische of beeldende kunst kan een vergoeding ontvangen bij elke keer dat het werk wordt doorverkocht.

4.7 Uitputting

Van belang is dat het veelvoudigingsrecht nooit is uitgeput, het openbaar maken wel.

De materiële dragers van auteursrechtelijk beschermd materiaal kennen een uitputtingsregel: is een exemplaar eenmaal rechtmatig in het verkeer gebracht dan kan de rechthebbende zich niet verzetten tegen doorverkoop van dat exemplaar (art. 12b Aw). Een tweedehands CD op Marktplaats zetten is dan ook niet onrechtmatig. Je mag de muziek die erop staat echter niet op de radio uitzenden.

De uitputting is ook communautair begrensd (art. 12b Aw). De Europese uitputtingsregel is hiervoor al besproken.

4.8 Beperkingen van het auteursrecht

De exploitatierechten zijn niet onbeperkt: er wordt een afweging gemaakt tussen de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en het algemeen belang of de maatschappelijke/ economische belangen van de andere partij anderzijds. Blijkens de Auteursrichtlijn zijn beperkingen van het auteursrecht alleen toegestaan wanneer

• er sprake is van bepaalde bijzondere gevallen; en

• er geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk; en

• de wettige belangen van de rechthebbende niet op onredelijke wijze worden geschaad.

Alle beperkingen moeten eng worden uitgelegd (HvJ Infopaq). De beperkingen kunnen ruwweg in drie groepen worden verdeeld: portretrecht, persoonlijkheidsrechten en gedragingen die ‘niet als inbreuk op het auteursrecht worden beschouwd.’ Het HvJ heeft daaraan in de arresten Premier League en Painer toegevoegd dat er bij de uitlegging van de beperkingen ook voor moet worden gezorgd dat de nuttige werking van de uitzondering behouden blijft en het doel ervan wordt geëerbiedigd.

Een aantal voorbeelden uit de laatste categorie:

• Vrije nieuwsgaring (art. 15 en 16a Aw). Media mogen binnen bepaalde grenzen berichten van elkaar overnemen.

• Citeren (art. 15a Aw). Bron en maker moeten worden vermeld, het geciteerde werk mag niet worden verdraaid en er mag niet meer worden geciteerd dan noodzakelijk voor het doel (bijv. aankondiging of wetenschappelijke verhandeling). Ook foto’s en films kunnen worden geciteerd.

• Werken van de overheid (art. 11 en 15b Aw). Rechterlijke uitspraken en wetten zijn uitgesloten van het auteursrecht. Door de overheid gemaakte werken zoals voorlichtingsmateriaal kennen een beperkt auteursrecht: verdere openbaarmaking en verveelvoudiging zijn toegestaan, tenzij een auteursrechtvoorbehoud is gemaakt.

• Onderwijs (art. 12 lid 5 en 16 Aw). Het zonder toestemming uit- of opvoeren van werken in het kader van scholing is toegestaan. Vervaardiging en openbaarmaking van lesmateriaal is toegestaan tegen betaling van een billijke vergoeding.

• Eigen gebruik (art. 16b en 16c Aw). Art. 16b ziet op traditionele vormen van kopiëren. Het maken van 2 à 3 kopieën voor eigen gebruik is toegestaan. Sommige werken zijn uitgesloten. Zo mag een boek niet integraal gekopieerd worden. Art. 16c ziet op elektronisch en digitaal kopiëren. Hiervoor dient een vergoeding te worden betaald. Te denken valt aan het downloaden van films en muziek. Computerprogramma’s en databanken zijn uitgesloten.

De beperkingen van het auteursrecht zijn gebonden aan voorwaarden, bijv. wat betreft:

• de omvang wat hetgeen wordt overgenomen (bijv. art. 15a lid 1 sub 2);

• de wijze waarop het wordt overgenomen (bijv. art. 16 lid 3);

• het respecteren van persoonlijkheidsrechten (bijv. art. 15a lid 1 sub 3);

• het vermelden van bron en maker (bijv. art. 15 lid 1 sub 3);

• het betalen van een vergoeding (bijv. art. 16 lid 1 sub 5).

Persoonlijkheidsrechten

Persoonlijkheidsrechten zijn de rechten die de maker blijft houden, ook nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen. Ze staan niet limitatief opgesomd in art. 25 Aw. De maker kan zich op grond van art. 25 lid 1 verzetten tegen:

• openbaarmaking zonder dat zijn naam wordt vermeld, tenzij dit onredelijk zou zijn (sub a);

• openbaarmaking onder een andere naam dan de zijne en wijziging van de naam van het werk (sub b);

• wijziging van het werk, tenzij dit onredelijk zou zijn (sub c);

• misvorming, verminking of andere aantasting die nadeel toebrengt aan de naam of eer van de maker (sub d).

• Alleen van het recht onder sub d kan nooit afstand worden gedaan (art. 25 lid 3 Aw). Algehele vernietiging van het werk valt niet onder sub d (HR Jelles/Zwolle).

Persoonlijkheidsrechten gaan na de dood van de maker niet automatisch over op de erfgenamen. Wel kan de maker iemand bij testament of codicil aanwijzen die de rechten na zijn dood mag uitoefenen (art. 25 lid 2 Aw jo. 4:97 BW). Wijst de maker niemand aan, dan vervallen de persoonlijkheidsrechten bij zijn overlijden. De artikelen 6:2, 6:248 en 6:162 BW zien ook op de persoonlijke band tussen maker en werk en kunnen een aanvullende werking hebben ten opzichte van art. 25 Aw.

Niet duidelijk is aan wie de persoonlijkheidsrechten toekomen bij fictief makerschap (werkgever of rechtspersoon, art. 7 en 8 Aw). Uitgangspunt is dat de rechten aan de daadwerkelijke maker toekomen.

4.10 Portretrecht

Auteursrechthebbenden hebben niet altijd het recht om hun werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Zo mag er geen sprake zijn van smaad of van het schenden van de privacy van burgers. In het geval van in opdracht vervaardigde portretten is zowel toestemming van de fotograaf als van de geportretteerde nodig (art. 19 en 20 Aw). Als geen opdracht is gegeven tot het portret, is openbaarmaking niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet (art. 21). Te denken valt aan recht op privacy, het belang om niet publiekelijk belachelijk te worden gemaakt, het belang van resocialisatie, het belang om zich te verzetten tegen het gebruik van je portret in een reclame-uiting (HR Discodanser). Deze belangen vloeien voort uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Het zonder toestemming gebruiken van portretten van beroemdheden is ongeoorloofd, omdat de bekende personen zelf voordeel uit hun populariteit moeten kunnen slaan (HR ’t Schaep met de Vijf Poten). In de zaak Caroline von Hannover 2 gaat het om de afweging van het recht op privacy van bekende personen versus het recht van de pers om foto’s van die bekende personen te publiceren. Factoren die voor het EVRM zwaar wegen zijn: of het publiceren van de foto’s een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat, onderwerp van de berichtgeving en de bekendheid van de persoon in kwestie.

4.11 Exploitatie en rechtshandhaving

Exploitatie van het auteursrecht kan op drie manieren plaatsvinden: zelf de voorgehouden handelingen verrichten, het overdragen van het auteursrecht of het geven van een licentie. De laatste twee kunnen economisch gezien dicht bij elkaar liggen: de licentie kan heel ruim worden gemaakt (exclusief, overdraagbaar, vatbaar voor sublicentie etc.) en de overdracht kan beperkt zijn (beperkt tot klein onderdeel van het recht, verplichting om het recht na verloop van tijd weer terug over te dragen).

Op sommige terreinen is het lastig om alle rechthebbenden en alle gebruikers te achterhalen, bijv. bij de muziek die o.a. op de radio wordt gedraaid. Bemiddelingsorganisaties, waarbij rechthebbenden op een bepaald terrein zijn aangesloten, ondervangen deze moeilijkheden. De bekendste bemiddelingsorganisatie van Nederland is BUMA/STEMRA (voor muziekauteursrecht).

Auteursrecht is een subjectief recht en daarom is inbreuk onrechtmatig. Bij inbreuk op het auteursrecht kan de rechthebbende een verbod (met dwangsom) en een schadevergoeding (art. 27 Aw) eisen. Daarnaast kan hij afdracht van winst vorderen en de aflegging van rekenschap en verantwoording door de inbreukmaker vorderen (art. 27a Aw). Verder kan de rechthebbende een aantal acties instellen op grond van art. 28 Aw (lid 1, 2, 9 en 10). Ook zijn er strafbepalingen op grond van art. 31 e.v. Aw.

Stampvragen hoofdstuk 4

1. Wat is de definitie van het auteursrecht?

2. Wanneer komt een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking?

3. Wat houdt EOK & PS in?

4. Wat is een combinatie van werken? Wie heeft dan een auteursrecht?

5. Welke uitsluitende rechten heeft de auteursrechthebbende?

6. Wanneer is sprake van verveelvoudiging?

7. Wanneer is sprake van openbaarmaking?

8. Hoe is de uitputtingsregels bij het auteursrecht vormgegeven?

9. Wanneer is een beperking op het auteursrecht toelaatbaar?

10. Wat zijn persoonlijkheidsrechten?

Hoofdstuk 5: Het merkenrecht

5.1 Inleiding en regelgeving

De grondslag van het merkenrecht is dat consumenten producten en diensten moeten kunnen onderscheiden van elkaar en niet in twijfel geraken over de herkomst. Het merkenrecht is voor de Beneluxlanden geregeld in het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE). Ook zijn voor Nederland nog enkele andere verdragen van belang, zoals het TRIPS-Verdrag.

De wet maakt een onderscheid tussen individuele merken (art. 2.1-2.33 BVIE) en collectieve merken (art. 2.34-2.44). Collectieve merken zijn voornamelijk keurmerken en brancheorganisaties en hebben een waarborgfunctie. Voor ons zijn vooral de individuele merken van belang.

5.2 Wat is een merk?

Art. 2.1 lid 1 BVIE bevat de definitie van een merk: “als merk worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle andere voor grafische voorstelling vatbare tekens, die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden.”

Een teken moet onderscheidend vermogen hebben om als merk te worden beschouwd. Het onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld aan de hand van enerzijds de waren of diensten en anderzijds de perceptie van het relevante publiek. Men gaat uit van de vermoedelijke verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van het betreffende product. Het gaat hierbij om de totaalindruk (HvJ Mag Instruments). Allerlei tekens kunnen merk zijn: woorden (Porsche), beelden (schelp van Shell), kleurcombinaties (KPN-groen) of vormen (zoals een colaflesje).

Bij inschrijving van kleur- en vormmerken is het onderscheidend vermogen vaak lastig aan te tonen. De inschrijving als merk kan dan worden geweigerd. Wel kan het zo zijn dat het merk later alsnog kan worden ingeschreven, omdat het in de tussentijd is ingeburgerd bij het publiek en onderscheidend vermogen heeft verworven (o.a. HvJ Philips/Remington).

Een lange slagzin kan niet als merk worden aangemerkt, een korte slagzin wel (bijv. Heerlijk, helder Heineken). Beschrijvende tekens zijn ook niet toegestaan als merk (bijv. ‘Apple’ voor een bedrijf dat appels verhandelt). Het onderscheidend vermogen wordt dan ook beoordeeld in het licht van de betreffende waren of diensten. Volgens het HvJ brengt het algemeen belang met zich mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan in te schrijven merken. Met het oog op het algemeen belang is het wenselijk dat tekens waarmee diensten of waren kunnen worden aangeduid, vrij blijven (HvJ Postkantoor). In Duitsland noemt men deze regel de Freihaltebedürfnis.

Vormen kunnen in beginsel door middel van inburgering een merk worden. Dit geldt echter niet voor vormen die door de aard van de waar worden bepaald, vormen die de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden en vormen die noodzakelijk zijn ter verkrijging van een bepaalde technische uitkomst (HvJ Philips/Remington en HvJ Lego). In deze arresten bepaalde het HvJ dat het driekoppige scheerapparaat van Philips en het Lego-blokje zuiver functioneel zijn vormgegeven en dat er geen sprake was van deugdelijke merken. Het enkele feit dat er alternatieve zuivere vormgeving bestaat om tot hetzelfde technische resultaat te komen, betekent niet dat er sprake is van een deugdelijk merk.

Uit art. 2.11 lid 1 sub d BVIE volgt dat tekens die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden, niet onderscheidende merken zijn. Voorbeeld: Outlet is een normale term geworden voor een winkel die restpartijen verkoopt.

Naast het feit dat een teken onderscheidend vermogen moet hebben, moet het ook voor grafische voorstelling vatbaar zijn. Het gaat hierbij om lijnen, figuren en lettertekens. De grafische voorstelling moet duurzaam en ondubbelzinnig zijn: ze mag niet afhangen van subjectieve factoren (HvJ Sieckman).

5.3 Verkrijging van merkrecht

Uit art. 2.2 BVIE blijkt dat het merkrecht wordt verkregen door de inschrijving van het merk, na verrichting van het Benelux-depot. Het depot is de aanmelding ter inschrijving. Het inschrijven vindt meestal enkele maanden na het verrichten van het depot plaats. In de tussentijd kan niet worden opgetreden tegen inbreukmakers. Art. 2.8 lid 2 biedt daarom een spoedprocedure waarmee inschrijving (tegen betaling van extra kosten) binnen tien werkdagen kan worden verkregen.

Het depot moet aan bepaalde vormvoorschriften voldoen, zo moet exact omschreven zijn voor welke waren en diensten het merk wordt aangevraagd (IP Translator).

Op grond van art. 2.11 weigert het BBIE de inschrijving van een merk als het teken:

• niet vatbaar is voor grafische voorstelling of van bescherming als vormmerk is uitgesloten;

• onderscheidend vermogen mist;

• in strijd is met de goede zeden of openbare orde;

• het publiek zou kunnen misleiden;

• een geografische oorsprongsbenaming bevat voor wijn en sterke drank, terwijl de drank niet uit het vermelde gebied afkomstig is.

Het BBIE kan de inschrijving ook weigeren indien een houder van een ander merk of de deposant op goede gronden een oppositieprocedure instelt (art. 2.14 e.v.).

Inschrijving kan ook worden verkregen via de procedure van de Overeenkomst van Madrid (OvM), zie art. 2.10. Dit is een handige manier om in een keer in vele landen te worden beschermd. Er wordt dan via het nationale bureau van zijn land een inschrijving vekregen bij het Internationale Bureau in Genève. Voor de betreffende landen heeft het internationale depot de werking van een nationale inschrijving.

Om een merkrecht te verkrijgen moet het worden ingeschreven. Is het niet ingeschreven dan heeft de gebruiker van het merk geen recht (art. 2.19). Maar dit betekent niet automatisch dat degene die ingeschreven heeft automatisch een merkrecht heeft. Er is namelijk een nietig- of vervallenverklaring mogelijk. Art. 2.27 en 2.28 bevatten de procedurele uitwerking. Na inschrijving kan de rechter nietigheid of verval uitspreken. De rechter spreekt daarbij ook de ambtshalve doorhaling van de inschrijving uit. Bij nietigheid wordt het merkrecht geacht nooit te hebben bestaan, bij verval is het merkrecht op een zeker moment beëindigd.

5.4 Nietigheid en verval

Art. 2.28 bevat een limitatieve opsomming van de vernietigingsgronden:

• Het ontbreken van onderscheidend vermogen (art. 2.28 lid 1 sub a-d);

• Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub a, b en g: strijd met de goede zeden of openbare orde, misleiding van het publiek en onjuiste geografische herkomstaanduiding (art. 2.28 lid 1 sub e);

• Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub c: verwarring (art. 2.28 lid 1 sub f);

• Collisie: inschrijving van het merk waarvan het depot in rangorde na een ander depot komt (art. 2.28 lid 3 sub a);

• Geen merkrecht op grond van art. 2.4 sub d, e en f: profijt van de goodwill van een eerder vervallen individueel merk, verwarring met een algemeen bekend merk en depot te kwader trouw (art. 2.28 lid 3 sub b).

Art. 2.26 bevat de gronden tot verval:

• Vrijwillige doorhaling (voor het gehele Benelux-gebied) of verstrijking van de geldigheidsduur van de inschrijving (art. 2.26 lid 1 sub a);

• Vrijwillige doorhaling of het verstrijken van de internationale inschrijving overeenkomstig art. 6 OvM (art. 2.26 lid 1 sub b);

• Het merk wordt gedurende vijf jaar niet gebruikt (of het gebruik is er alleen maar op gericht het merk in stand te houden), zie ook art. 2.27 lid 2 (art. 2.16 lid 2 sub a);

• Het woordmerk is een soortnaam geworden door toedoen of nalaten van de merkhouder (art. 2.26 lid 2 sub b);

• Misleiding, met name omtrent de aard, hoedanigheid en plaats van herkomst van de waren (art. 2.26 lid 2 sub c).

Een merkrecht kan eeuwig voorduren, mits telkens na tien jaar vernieuwing van de inschrijving wordt aangevraagd (art. 2.9). Het merkenrecht kent in tegenstelling tot het octrooi- en auteursrecht geen afweging tussen het belang van de rechthebbende en het algemene belang om de prestatie vrij te kunnen gebruiken.

5.5 Verzet tegen gebruik van het merk

De houder van een ingeschreven merk heeft krachtens art. 2.20 BVIE het uitsluitend recht om zich te verzetten tegen bepaalde vormen van gebruik van het merk. Deze vormen van gebruik door derden kunnen in twee categorieën worden ingedeeld: gebruik ter onderscheiding van waren of diensten (art. 2.20 lid 1 sub a, b en c) en gebruik anders dan ter onderscheiding van waren en diensten (art. 2.20 lid 1 sub d).

I. Gebruik ter onderscheiding van waren of diensten

Art. 2.20 lid 2 bevat een niet limitatieve opsomming van gebruiksvormen die hieronder vallen. Ook het gebruikmaken van adwords door een adverteerder valt hieronder, omdat de consument de waren of diensten als alternatief kan zien voor de waren of diensten van de merkhouder (HvJ Google Adwords). Een verkoper van neppe Nikeschoenen mag dus niet met ‘Nike’ adverteren via Google Adwords.

Het misleiden van het publiek door het suggeren dat waren of diensten van (een partner van) de merkhouder afkomstig zijn, valt ook onder gebruik ter onderscheiding van waren of diensten. Voor deze categorie is vereist dat het merk (of een gelijkend teken) wordt gebruikt in het economische verkeer. Hiermee wordt bedoeld dat het gebruik plaatsvindt in een handelsactiviteit met een commercieel doel, niet in de particuliere sfeer (HvJ Arsenal/Reed). Niet is vereist dat er daadwerkelijk geld aan wordt verdiend.

Art. 2.20 lid 1 sub a: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven.”

Deze bepaling wordt met name gebruikt tegen producenten van namaakartikelen. Wel is vereist dat het gebruik afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk, waaronder o.a. de herkomstfunctie en de communicatiefunctie (o.a. HvJ Opel/Autec).

Art. 2.20 lid 1 sub b: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.”

De merkhouder kan zich op de volgende gronden verzetten tegen het gebruik van:

• Als het merk voor dezelfde waren wordt gebruikt als waarvoor het merk voor is ingeschreven;

• Als een overeenstemmend teken voor dezelfde waren wordt gebruikt als waarvoor het merk is ingeschreven;

• Als een overeenstemmend teken voor soortgelijke waren wordt gebruikt en hierdoor verwarring ontstaat.

Verwarringsgevaar omvat zowel directe als indirecte verwarring. Bij directe verwarring haalt de consument de producten door elkaar. Bij indirecte verwarring kan de consument de producten onderscheiden, maar concludeert deze op grond van de gelijkenis dat er een juridisch of economisch verband tussen de producten bestaat. Alleen associatiegevaar, zonder dat er sprake is van verwarringsgevaar, is niet voldoende om te kunnen spreken van merkinbreuk (art. HvJ Puma/Sabel). Voor merkinbreuk is niet vereist dat wordt bewezen dat het publiek daadwerkelijk in verwarring is geweest; de overuiging van de rechter dat een reëel verwarringsgevaar bestaat, is voldoende (HvJ Adidas/Marca).

Volgens het HvJ is er alleen verwarringsgevaar wanneer er sprake is van overeenstemmende tekens en van soortgelijke waren of diensten (HvJ Obelix/Mobilix). Er is sprake van overeenstemmende tekens wanneer het jongere teken het oudere merk in gedachten oproept. De beoordeling van dit verband vindt plaats aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Waaronder: mate van overeenstemming tussen de tekens, het doelpubliek, de mate van bekendheid van het merk en het onderscheidend vermogen ervan. Een louter auditieve overeenstemming kan al voldoende zijn om verwarringsgevaar aan te nemen (HvJ Lloyds/Loint’s). Een auditieve overeenstemming kan echter ook worden geneutraliseerd door begripsmatige en visuele verschillen.

Bij de beoordeling of er sprake is van soortgelijke waren of diensten wordt rekening gehouden met alle voor de verhouding tussen de waren of diensten relevante factoren, zoals hun aard, bestemming, gebruik en (complementair of juist concurrerend) karakter. Hoe bekender het merk is, hoe groter de kans op gelijksoortigheid van de betrokkende waren en hoe groter de kans op verwarringsgevaar (HvJ Canon/Cannon).

Een andere factor die van belang is om te beoordelen of er sprake is van verwarringsgevaar, is de onderscheidende kracht van het werk. Merken met veel onderscheidingskracht genieten een ruimere bescherming dan merken met weinig onderscheidingskracht. Verwarringsgevaar wordt beoordeeld aan de hand van drie belangrijke factoren: overeenstemmende tekens, soortgelijke waren of diensten en onderscheidende kracht. Een geringe mate van een of twee factoren kan worden gecompenseerd door een hoge mate van een andere factor (HvJ Lloyds/Loint’s).

Art. 2.20 lid 1 sub c: een merkhouder kan het gebruik van een teken verbieden “wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt

wordt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.”

Deze bepaling beschermt bekende merken tegen schade toebrengende handelingen van derden die geen verwarringsgevaar inhouden. Een merk hoeft niet algemeen bekend te zijn; voldoende is dat het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de waren of diensten bestemd zijn. Ondanks de term niet soortgelijke waren, is art. 2.20 lid 1 sub c ook van toepassing wanneer een bekend merk of een teken voor de dezelfde of soortgelijke waren wordt gebruikt (HvJ Adidas/Fitnessworld).

Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer een derde aanhaakt bij of meelift op de goodwill van het merk. Hierbij wordt gekeken naar het profijt dat de derde behaald, niet daar de schade die aan het merk wordt berokkend.

Een teken doet afbreuk aan de reputatie van een bekend merk wanneer de waren of diensten waarnaar het teken verwijst, de zintuigen van consumenten dusdanig prikkelen dat het de aantrekkingskracht van het merk vermindert. Voorbeeld: Claeryn (jenevermerk) kreeg gelijk tegen Klarein (allesreiniger), hoewel er geen risico bestond op verwarring omtrent de herkomst van de producten.

Een teken doet afbreuk aan het onderscheidend vermogen van een merk, wanneer door het jongere teken de identiteit van het oudere merk afbrokkelt en de impact op het publiek vermindert. Voorbeeld: kledingmerk WE verzette zich met succes tegen het televisiemerk ME voor een nieuwe zender van Veronica.

Een vermeende inbreukmaker kan een geldige reden hebben voor zijn gebruik van het merk of teken, bijvoorbeeld omdat hij een eigen recht heeft. Het begrip geldige reden wordt strikt uitgelegd: het gebruik van het teken moet een zodanige noodzaak hebben, dat van de gebruiker redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat het gebruik achterwege wordt gelaten.

II. Gebruik anders dan ter onderscheiding van waren

Art. 2.20 lid 1 sub d: een merkhouder kan zich tegen het gebruik van een teken verzetten “wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.”

Deze bepaling ziet op gevallen waarin het merk van de merkhouder niet als merk wordt gebruikt, maar bijvoorbeeld als handelsnaam in een scene in een boek of film. Voor toepassing van sub d is niet vereist dat het merk bekend is of dat het gebruik plaatsvindt in het economisch verkeer.

Art. 2.20 lid 1 geeft de merkhouder ruime mogelijkheden om tegen inbreukmakers op te treden. Wel is het zo dat zijn belangen worden afgewogen tegen die van derden. Art. 2.23 bevat de belangrijkste beperkingen op het gebied van het merkenrecht: in elk geval moet binnen de grenzen van eerlijk gebruik in handel en nijverheid worden gebleven. Art. 2.24 dat een merkhouder niet meer in rechte kan opkomen tegen een later gedeponeerd merk indien hij het gebruik hiervan gedurende vijf jaar heeft gedoogd, tenzij het latere merkdepot te kwader trouw is verricht.

5.6 Rechtshandhaving en exploitatie

Bij inbreuk op zijn merkrecht kan de merkhouder een verbod (met dwangsom) (art. 2.20 lid 1), schadevergoeding (art. 2.21 lid 1) of winstafdracht (art. 2.21 lid 4) vorderen. Art. 2.22 bevat nog een aantal nevenvorderingen, zoals terugroeping uit het handelsverkeer. Daarbij kan de merkhouder alle vorderingen instellen die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (BenGH Mecadox). Art. 337 Sr regelt de strafrechtelijke handhaving. Hierbij wordt de civielrechtelijke uitlegging van het begrip merkinbreuk gevolgd.

5.7 Exploitatie van het merkrecht

De waarde van een merk staat niet vanaf het begin vast, maar groeit naarmate het merk bekender wordt bij het publiek. De merkhouder kan het merkrecht zelf exploiteren, maar hij kan het ook overdragen of een licentieovereenkomst sluiten. Een overdracht of licentie kan ook voor slechts een deel van de waren worden aangegaan (art. 2.31 en 2.32). Een licentie kan deel uitmaken van een grotere overeenkomst, zoals een franchiseovereenkomst.

5.8 Uitputtingsregel

In art. 2.23 lid 3 staat de uitputtingsregel: “Het uitsluitend recht omvat niet het recht zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de Europese Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”

Uit de zaak Viking/Kosan volgt dat de uitputtingsregel een evenwicht probeert te vinden tussen de belangen van de houder van het merk aan de ene kant, om te profiteren van de rechten die verbonden zijn aan zijn merk, en aan de andere kant, de legitieme belangen van de kopers van merkproducten. Daarnaast is het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mediginging ook belangrijk.

Naast het nationale merkensysteem functioneert de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Een houder van een merk mag zich zowel op een Benelux- als op een Gemeeenschapsmerk beroepen. (Formule One Licensing/OHIM).

De toestemming moet betrekking hebben op de specifieke (partij) producten van de parallelhandelaar: die producten moeten met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht. De parallelhandelaar moet in principe bewijzen dat de toestemming is gegeven, maar onder bijzondere omstandigheden kan de bewijslast worden omgedraaid.

Aan het einde van art. 2.23 lid 3 staat een uitzondering op de uitputtingsregel: het recht van de merkhouder is niet uitgeput wanneer de staat van de waren is gewijzigd of verslechterd nadat de waren met toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht. Een merkhouder kan zich dus tegen de verkoop van aangelengde parfum door een parallelhandelaar verzetten, wanneer hij het parfum onaangelengd in het verkeer heeft gebracht. De wijziging van de waren mag niet enkel het gevolg zijn van tijdsverloop of gebruik.

Sinds 1996 is de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk van kracht, waarmee met één aanvraag een markrecht voor het gehele EU-gebied kan worden verkregen. Licenties kunnen voor een deel van het EU-gebied worden uitgegeven, maar vervallen- en nietigverklaring en overdracht gelden voor het hele EU-gebied.

Stampvragen hoofdstuk 5

1. Wat is de belangrijkste functie van een merk en wat houdt die functie in?

2. Wat is een individueel merk?

3. Wanneer heeft een merk onderscheidend vermogen?

4. Wat is inburgering?

5. Welk type vormgeving is van merkenrechtelijke bescherming uitgesloten en wanneer is sprake van dit type vormgeving?

6. Wat is het verschil tussen relatieve en absolute nietigheidsgronden?

7. In welke twee subcategorieën kunnen de gebruikshandelingen worden onderverdeeld?

8. Op welke gevallen ziet art. 2.20 lid 1 sub a?

9. Wanneer is sprake van verwarringsgevaar?

10. Wanneer is sprake van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk?

Hoofdstuk 6: De handelsnaam

6.1 Inleiding en regelgeving

De Handelswet beschermt het publiek tegen misleiding door middel van handelsnamen en bedrijven tegen hun concurrenten, ook beschermt de wet concurrenten tegen elkaar. Uitgangspunt van de wet is firmavrijheid en firmavrijheid betekent handelsnaamvrijheid.

Art. 1 Handelsnaamwet (Hnw) geeft de definitie van een handelsnaam: “Onder handelsnaam verstaat deze wet de naam waaronder een onderneming wordt gedreven.”

Naam

Een naam moet kunnen worden uitgesproken en opgeschreven. Afkortingen zijn toegestaan. Lettertype en kleur worden niet door de Handelsnaamwet beschermd. Onderscheidend vermogen is niet van belang voor het ontstaan van een handelsnaam, wel voor het bepalen van de beschermingsomvang.

Waaronder

De handelsnaam die een onderneming voert, is de naam waaronder zij in het handelsverkeer treedt (HR De Assenburg). Dit staat los van de inschrijving van de naam in het handelsregister. De handelsnaam kan o.a. worden gevoerd als domeinnaam of op papier, voertuigen en gebouwen.

Onderneming

Er is sprake van een onderneming wanneer in georganiseerd verband het behalen van profijt wordt nagestreefd (HR Tandem/ Tendum).

6.3 Misleiding van het publiek

Misleiding van het publiek kan op verschillende manieren plaatsvinden:

Misleiding omtrent de eigendom van de onderneming

Art. 3 Hnw verbiedt het in strijd met de waarheid vermelden van andermans (bekende) naam als (gedeeltelijke) eigenaar van de onderneming.

Misleiding omtrent de rechtsvorm van de onderneming

Op grond van art. 4 Hnw is het verboden om een onderneming in strijd met de waarheid aan te duiden als bijv. een vennootschap onder firma of een coöperatie.

Overige misleiding

Art. 5b ziet op andere vormen van misleiding. Te denken valt aan misleiding ten aanzien van de aard of nationaliteit van de onderneming.

6.4 Verwarring

Art. 5 Hnw luidt: “Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.”

Of iemand een handelsnaam drijft onder de naam van een ander dan hangt het af van de aard van de onderneming, de plaats van vestiging en andere omstandigheden of er sprake is van conflicterende handelsnamen. De volgende elementen uit art. 5 Hnw verdienen dan ook aandacht:

Handelsnaam tegen handelsnaam

Het verbod van de ene handelsnaam levert dan bescherming op voor de andere. Hiervoor geldt wel als voorwaarde dat er sprake is van een handelsnaam die aan de eisen van art. 1 Hnw voldoet. Het voeren van de naam in een land is voldoende, de onderneming hoeft niet in het betreffende land zijn gevestigd. Ook een handelsnaam die in geringe mate slechts afwijkt is volgens art. 5 Hnw verboden.

Rechtmatig voeren

Uiteraard moet aan de Handelsnaamwet zijn voldaan. Ook art. 6:162 BW kan hier een rol spelen. Volgens de HR is vereist dat het voeren van de handelsnaam rechtmatig is jegens eenieder, en dus niet alleen jegens de wederpartij (HR Blitz).

Verwarringsgevaar

Dit begrip wordt ruim uitgelegd. Er is sprake van verwarring wanneer consumenten producten door elkaar haalt, maar ook wanneer een verband tussen de producten wordt gesuggereerd. Hoe groter het onderscheidend van de handelsnaam, hoe groter de kans op verwarring.

Voor het handelsnaamrecht geldt het hebben van een onderscheidend vermogen niet als een ontstaansvereiste. Maar als de vraag is of verwarring te duchten is dan speelt de onderscheidende kracht van de handelsnaam wel een rol.

Art. 5 Hnw bepaalt ook dat de ondernemer niet zijn eigen naam mag voeren als handelsnaam voor zijn onderneming.

De Handelsnaamwet voorziet niet in een actie wegens ongerechtvaardigd voordeel. Hiervoor zal op art. 6:162 BW moeten worden teruggegrepen.

6.5 Botsing tussen handelsnaam en merk

De Handelsnaamwet en het BVIE kennen een verschillende opzet: de Hnw bevat verboden m.b.t. het voeren van handelsnamen, terwijl het BVIE rechten toekent aan merkhouders. De houder van een ingeschreven merk kan tegen jongere handelsnamen optreden op grond van art. 5a Hnw en art. 2.20 lid 1 sub s BVIE.

In de omgekeerde situatie bieden de Hnw en het BVIE geen uitkomt. Wanneer een gebruiker van een handelsnaam een jonger merk wil verbieden, zal hij zich moeten beroepen op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Daarnaast kan hij natuurlijk proberen om de nietigheid van het depot van het merk in te roepen. Dit leidt echter niet tot een verbod op het gebruik van het teken.

6.6 Rechtshandhaving van de Hnw en exploitatie van de handelsnaam

Art. 6 Hnw voorziet in een verzoekschriftprocedure die kan worden ingesteld door een belanghebbende tegen de gebruiker van een handelsnaam die deze naam in strijd met de Handelsnaamwet voert. De kantonrechter wordt dan verzocht een beslissing te nemen om de onrechtmatigheid te beëindigen. Zo kan de kantonrechter het gebruik van bepaalde lettercombinaties verbieden. Beroep bij de rechtbank en beroep in cassatie staan open. Ook de Kamer van Koophandel, die het handelsregister beheert en hierin onrechtmatigheden kan bespeuren, kan de verzoekschriftprocedure starten (art. 6a Hnw). Naast de verzoekprocedure van art. 6 staat een actie op grond van art. 6:162 BW open, wat vooral bij een kort geding effectief kan zijn.

Waar we bij andere intellectuele eigendomsrechten de opties eigen gebruik, licentie en overdracht tegenkwamen, bevat de Handelsnaamwet alleen een bepaling over overdracht, die ook nog eens aan beperkingen onderhevig is (art. 2). Art. 2 is tegenwoordig een dode letter, aangezien handelsnamen veelvoudig als zelfstandig vermogensobject wordt verhandeld. Er kan dan ook worden gesproken van een subjectief recht op de handelsnaam, hoewel de Handelsnaamwet niet met deze bedoeling is geredigeerd.

Stampvragen hoofdstuk 6

1. Wat betekent handelsnaamvrijheid?

2. Wat is het doel van de Handelsnaamwet?

3. Wanneer is er sprake van conflicterende handelsnamen?

4. Welke factoren spelen een rol bij de vraag of sprake is van verwarringsgevaar?

5. Wat als een gebruiker van een handelsnaam optreedt tegen een merkhouder?

DEEL 2 Insolventierecht

Hoofdstuk 1: Opmerkingen vooraf

1.1 Faillissement, surseance en schuldsanering

De Faillissementswet van 1896 (Fw) bestaat uit:

• Titel I: Het faillissement

• Titel II: Surseance van betaling

• Titel III: De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP).

Voor faillissement cruciaal het begrip faillissement: de schuldenaar die in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (artikel 1 Fw). Voor faillissement zijn altijd twee of meer schuldeisers nodig (pluraliteit van schuldeisers).

Voor surseance van betaling cruciaal: de schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 214 lid 1 Fw).

Voor de WSNP cruciaal: redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 284 Fw). Ook cruciaal is hier dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden te goeder trouw is geweest (artikel 288 Fw).

Het faillissement is een algemeen beslag op de goederen van een schuldeiser ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De executieopbrengst van alle goederen wordt na aftrek faillissementskosten en betaling aan bevoorrechte schuldeisers gelijkelijk uitgekeerd aan de schuldenaar (artikel 3:277 BW).

Doel van surseance van betaling is uitstel van betaling (moratorium), zodat de schuldeiser orde op zaken kan stellen. De schuldenaar kan dan een (af)betalingsregeling treffen, oftewel in vakjargon een akkoord (artikel 252 Fw). Een tevergeefs surseance loopt in de regel uit op een faillissement. Na faillissement wordt je niet vanzelf schuldvrij. In geval van een rechtspersoon wordt deze ontbonden na faillissement (artikel 2:19 lid 1 sub c BW). Echter in geval van een natuurlijk persoon, die blijft gewoon voortbestaan na faillissement.

De WSNP biedt de natuurlijke persoon na verloop van tijd met een schone lei te beginnen. De vorderingen worden in niet afdwingbare natuurlijke verbintenissen omgezet (artikel 358 Fw).

1.2 Verschillende schuldenaren

In de wet spreekt men in geval van een faillissement, surseance van betaling en WSNP over de schuldenaar. Synoniemen voor schuldenaar zijn hier:

• de failliet

• de gesurseëerde

• sursiet

Failliet verklaring kan van zowel bij rechtspersonen als bij natuurlijke personen. Schuldsanering staat echter alleen open voor natuurlijke personen (art. 284 lid 1 Fw). Surseance van betaling staat alleen open voor niet-particulieren (artikel 214 lid 4 Fw).

1.3 De Faillissementswet

Het begin van het faillissement is het vonnis van faillietverklaring (art. 1 Fw). Er is een belangrijk verschil tussen conservatoir beslag en executoriaal beslag (artikel 705 lid 1 en 2 Rv). Het conservatoir beslag gaat over in executoriaal beslag als de beslaglegger een executoriale titel heeft verkregen en deze vatbaar is voor tenuitvoerlegging.

Het faillissementsbeslag kun je vergelijken met het conservatoir beslag, maar dan namens de gezamenlijke schuldeisers en draagt dus geen executoriale titel. Het faillissementsbeslag fixeert het vermogen van de schuldenaar en deze raakt derhalve beschikkingsonbevoegd omtrent zijn vermogen. De curator als genoemd in het faillissementsvonnis wordt de beschikkingsbevoegde.

Na faillietverklaring gaat het krachtens de Faillissementswet als volgt:

• Schuldeisers melden hun vorderingen bij de curator.

• Schuldeisers nemen deel aan de verificatievergadering.

• Lijst opstellen van geverifieerde vorderingen (erkende schuldeisers, artikel 121 Fw).

• Wanneer de schuldenaar geen akkoord (schikking) aanbiedt, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (artikel 173 Fw).

• Omslagpunt van conservatoir naar executoriaal beslag.

• Faillissementsbeslag wordt uitgewonnen en onder de erkende schuldeisers verdeeld.

Als de schuldenaar kan schikken met de schuldeisers en het akkoord wordt goedgekeurd door de rechter eindigt het faillissement (artikel 161 Fw). Faillissementsbeslag vervalt en een executoriale titel blijft uit.

Bij verlening van surseance van betaling benoemt de rechtbank een bewindvoerder wiens medewerking vereist wordt, wil de schuldenaar een beschikkings- of beheersdaad verrichten (artikel 228 lid 1 Fw). Eerst wordt voorlopige surseance van betaling verleend en na instemming door schuldeisers definitieve surseance van betaling verleend (artikel 215 lid 2 Fw). Als de schuldenaar ontspoort dan kan de bewindvoerder de surseance van betaling intrekken (artikel 242 Fw). Twee redenen voor de schuldeiser om in te stemmen met surseance van betaling:

• Grotere kans op voldoening van zijn vordering dan bij faillissementsvereffening.

• De zakenrelatie wordt voor de toekomst behouden.

Bij de schuldsaneringsregel verliest de schuldenaar de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken en ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten (art. 296 lid 1 Fw). Een bewindvoerder wordt, onder toezicht van de rechter-commissaris, belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 314 en 316 lid 1 Fw).

Bij de vereffening verkeert de boedel in staat van insolventie op het moment dat toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. De bewindvoerder moet dan overgaan tot vereffening en tegeldemaking (art. 347 Fw). De schuldsaneringsregeling wijkt af van het faillissement omdat in art. 349 lid 2 Fw de uitdeling naar evenredigheid van iedereens vordering geschiedt, met dien verstande dat de bevoorrechte schuldeisers een tweemaal zo groot percentage ontvangen.

1.4 De praktijk

De praktijk wijkt vaak af van de theorie. Het faillissement en surseance van betaling sluiten elkaar uit. Surseance van betaling prevaleert in een dergelijk geval (artikel 218 lid 6 Fw). In beginsel hebben schuldeisers gelijke rechten op de opbrengst (paritas creditorum), behoudens door de wet erkende voorrangregels (pand, hypotheek, etc., artikel 3:277, 278 BW). Surseance van betaling werkt niet tegenover preferente schuldeisers. Zij kunnen dit gewoon negeren (artikel 232 Fw). Zodra surseance van betaling bekend is zullen schuldeisers voorzichtiger zijn jegens de schuldenaar (er wordt ingevolge artikel 216 Fw melding gemaakt van de surseanse). Door de dominante positie van schuldeisers als de bank en de fiscus valt er bij een faillissement vaak niets meer te halen voor de concurrente schuldeisers, gevolg is de versnelde afwikkelingsprocedure uit artikel 16 Fw.

Hoofdstuk 2: Het Insolventierecht

2.1 Inleiding

Het insolventierecht regelt de verhouding tussen de door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkeerde schuldenaar en zijn schuldeisers. Het is veel ruimer dan de staat van insolventie uit art. 173 Fw.

2.2 Beslag- en executierecht

Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring evenals hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (artikel 20, 295 Fw). De schuldenaar wordt door de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd gemaakt (artikel 23, 296 Fw). De failliete bedoel is niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar aangegaan na faillietverklaring dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaad (artikel 24, 313 Fw). Zie voor surseance van betaling soortgelijke bepalingen: artikel 228 lid 1, 233, 24 Fw.

2.3 Formeel insolventierecht

Bij het uitspreken van het Faillissement vindt het volgende plaats:

• De schuldenaar verliest zijn beschikkingsbevoegdheid door faillietverklaring (artikel 23 Fw);

• Een of meer curatoren en een rechter-commissaris worden benoemd. De curator wordt beschikkingsbevoegd gemaakt (artikel 14, 68 Fw);

• De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator (artikel 64 Fw).

Voor verschillende omstandigheden is de machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Tegen de meeste beschikkingen van de rechter-commissaris staat vervolgens beroep open bij de rechtbank (art. 67 Fw).

Grote faillissementen kennen een commissie bestaande uit een aantal schuldeisers met een controlerende functie en adviesrecht (artikel 74, 78 Fw).

Bij de schuldsanering is de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 314, 315, 316 Fw).

Bij de surseance van betaling is eveneens de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 215 lid 2 Fw). De schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd, maar heeft bij zijn handelen medewerking nodig van zijn bewindvoerder (artikel 228 lid 1, 223a Fw).

Zie voor de publicatie van het faillissementsvonnis artikel 14 lid 3, 19, 19a, 216, 222a, 293, 294 Fw en 18 Handelsregisterwet (Hrgw).

2.4 Materieel insolventierecht

Voor de afwikkeling van wederkerige overeenkomsten kan de schuldeiser de curator of bewindvoerder een termijn stellen waarbinnen hij kenbaar moet maken of hij de wederkerige overeenkomst gestand wil houden (artikel 37, 236, 313 Fw), anders verliest hij het recht nakoming van de overeenkomst te vorderen. Volgens art. 37 Fw is dit van overeenkomstige toepassing op de schuldsanering.

Nadere regels gelden voor de bijzondere wederkerige overeenkomsten huur- en arbeidsovereenkomsten (artikel 38-40, 237-239, 313 Fw).

De curator kan benadelingshandelingen die de schuldenaar voor zijn faillissement onverplicht heeft verricht vernietigen, dit heet de Actio Pauliana (artikel 42 e.v. Fw, 3:45, 46 BW). De Pauliana is niet van toepassing bij de surseance van betaling, alleen bij faillissement en de WSNP (artikel 313 Fw).

Bij verrekening tijdens faillissement, surseance van betaling of schuldsanering geldt het vereiste van de opeisbaarheid van de vordering uit artikel 6:127 lid 2 BW niet (artikel 53, 54, 234, 235, 313 Fw). Verrekening is niet onbeperkt toegestaan.

Artt. 61, 63 en 313 Fw geven de een aanvulling voor het huwelijksvermogensrecht van boek 1 BW een regeling voor de echtgenoot/geregistreerd partner van een schuldenaar die failliet is verklaard.

2.5 Een schikking met schuldeisers?

Het komt voor dat een schuldenaar niet langer in staat is om zijn schulden te voldoen. In een dergelijk geval kan hij een betalingsregeling, in vakjargon een akkoord, treffen met zijn schuldeisers. Dit is geregeld voor het faillissement in artikel 138 e.v. Fw, voor de surseance van betaling in artikel 252 e.v. Fw en voor de WSNP in artikel 329 e.v. Fw. Een voorbeeld van een akkoord: X krijgt van Y €900,- en zij komen overeen dat X maar € 600,- krijgt tegen finale kwijting door Y.

Ook is volledige betaling denkbaar, maar dan verspreid in termijnen over een langere duur. Het is niet vereist dat alle schuldeisers instemmen met de betalingsregeling, de Faillissementswet kent ook het dwangakkoord (artikel 145, 146, 268, 268a Fw). Het akkoord moet door de rechtbank bekrachtigd worden, hetgeen homologatie wordt genoemd.

2.6 Het gymnastieklokaal van het recht

De rechtspositie van de schuldeisers die bij een faillissement betrokken zijn, is niet alleen afhankelijk van de Faillissementswet, maar van het algemene goederen- en verbintenissenrecht uit het BW. In het insolventierecht komt men in aanraking met talloze rechtsgebieden.

De ware betekenis van de volgende begrippen is voor de Faillissementswet van belang:

1. Eigendom

2. Verbintenis

3. Voorrang

Vloeit voort uit art. 3:278 BW: pand, hypotheek, voorrecht (ook wel privilege)

Hoofdstuk 3: Beslag- en insolventierecht

3.1 Beschikking en beheer

Elk faillissementsvonnis houdt de aanstelling van een of meer curatoren of bewindvoerders in (artikel 14, 215 lid 2, 287 lid 3 Fw). Dit staat ook bij de surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen in het vonnis. De schuldenaar raakt door faillissement van rechtswege beschikkingsonbevoegd (artikel 23, 228 lid 1, 296 lid 1 Fw). Voor de curator en bewindvoerder zijn drietal vragen relevant:

• Wat is zijn rechtspositie?

• Welke taken en bevoegdheden heeft hij?

• En in verband hiermee, wat valt binnen de werkingssfeer van de insolventieprocedure?

Ad 1: onder niet beschikken valt niet vervreemden of bezwaren en onder geen beheer valt datgene wat gedaan moet worden om de goederen (het vermogen) in stand te houden (artikel 23, 228, 296 Fw). De relatieve beschikkingsonbevoegdheid uit artikel 23 Fw is een andere dan die van artikel 3:86 BW voor de dief. De gefailleerde kan zijn goederen wel overdragen, maar als het faillissementsvonnis wordt vernietigd in hoger beroep, dan kan de failliet niet op grond van artikel 23 Fw de goederen terugeisen. Verbeurde dwangsommen worden niet geverifieerd door de curator (artikel 611e Rv). Door de faillietverklaring vervallen alle gelegde beslagen (artikel 33 Fw). Er is geen geldige levering indien niet alle leveringsformaliteiten zijn vervult op de dag van faillietverklaring (artikel 35 Fw).

Voor de WSNP geldt in grote lijnen hetzelfde, maar het wijkt op sommige punten af (artt. 296, 297, 301, 313, 316 Fw). Het huis behangen na faillietverklaring komt de boedel niet ten goede en valt derhalve niet onder artikel 24 Fw. De schuldsaneringspedant van artikel 33 Fw is artikel 301 lid 3 Fw, zie ook artikel 611 Rv, 313, 35 Fw. De schuldenaar verliest naast zijn beschikking ook het beheer (feitelijke handelingen) over zijn boedel (artikel 23, 296 lid 1 sub b, 68, 316 lid 1 sub b Fw).

De schuldenaar raakt niet handelingsonbekwaam. De schuldenaar kan na faillietverklaring gewoon rechtshandelingen verrichten, maar niet ten nadele van de failliete boedel (artikel 3:32 lid 2 BW, 297, 313, 24 Fw). Derden die handelen met de schuldenaar worden niet beschermd als in artikel 3:86 BW. HR Aalburgse Banden Centrale: Door de inschrijving van het faillissement in het faillissementsregister hadden derden op de hoogte kunnen zijn ook in het geval de publicatie ingevolge artikel 14 lid 3 Fw achterwege is gebleven (artikel 19, 222a, 294 Fw). De uitzonderingen zijn gegeven in artikel 35 lid 3, 52 Fw. Bij surseance van betaling is de schuldenaar sowieso niet handelingsonbekwaam daar hij de beschikking en beheer niet heeft verloren, maar wel medewerking van de bewindvoerder nodig heeft.

Ontbreekt deze medewerking dan is de boedel niet aansprakelijk tenzij deze hierbij gebaat is (artikel 228 Fw). Ook geldt dat de bewindvoerder medewerking nodig heeft van de gesurseëerde (artikel 228 lid 1, 239, 40, 313 Fw). De gesurseëerde moet wel doen wat de bewindvoerder goeddunkt, anders kan deze laatste de surseance van betaling intrekken (artikel 242 lid 1 sub 4 Fw).

Tevens pleegt de gesurseëerde een strafbaar feit als deze daden van beschikking en beheer zonder medewerking van de bewindvoerder verricht (artikel 442 Sr). De gesurseëerde mag wel zijn schuldeisers betalen met medewerking van zijn bewindvoerder, maar dan wel alle schuldeisers in evenredigheid van hun vorderingen (artikel 233, 230 Fw).

Ad 2: De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Artikel 68 Fw sluit aan op artikel 23 Fw. Voor de surseance van betaling en WSNP gelden artikel 242 lid 1 sub 5 en 316 Fw.

Ad 3: De term boedel is nader gedefinieerd in artikel 20 Fw, met andere woorden het totaal van goederen waar het faillissementbeslag op berust. Vermogen in artikel 20 Fw zijn slechts de activa van de schuldenaar die tot verhaal bieden, de zgn. activa (artikel 295 lid 1 Fw, 3:276 BW). Niet in de faillissementsboedel vallende goederen zijn limitatief opgesomd in artikel 21 Fw. Uitkeringen voor eigen levensonderhoud en dat van het huisgezin vloeien voort uit de boedel en zijn geen artikel 21 Fw uitkeringen. Zie voor de WSNP artikel 295 Fw: het werkt min of meer op dezelfde wijze.

3.2 De curator, de bewindvoerder

De curator en bewindvoerder zijn belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Belangrijke afdelingen hieromtrent zijn de Afdeling 4 van Titel I en Afdeling 4 van titel III. Belangrijke taken die verricht moeten worden door de curator na faillietverklaring of WSNP zijn onder andere:

• De zorg voor de bewaring van de boedel (artikel 92, 102, 323, 327 Fw).

• Het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94, 324 Fw).

• Het opmaken van een staat van baten en schulden (artikel 96, 324 lid 3 Fw).

• Voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde (artikel 98, 311 Fw).

• Vervreemding van goederen indien en voor zover dat nodig is ter bestrijding van de kosten van het faillissement (WSNP) of wanneer de goederen niet dan met nadeel van de boedel bewaard kunnen blijven (artikel 101 Fw).

Taakverdeling bij meerdere curatoren staat geregeld in artikel 70 Fw. In art. 73 Fw staat de mogelijkheid om een medecurator aan te stellen naast de huidige curator. Curatoren en bewindvoerders hebben voor sommige ingrijpende handelingen machtiging nodig van de rechter-commissaris (artikel 68 lid 2, 316 lid 2 Fw). Functioneert een curator niet goed dan kan hij ontslagen worden (artikel 73 Fw & art. 319 voor de schuldsanering). De taak van de bewindvoerder in surseance van betaling is niet expliciet gedefinieerd in de Fw en dient dan afgeleid te worden uit artikel 228 en 242 Fw. Eventuele ontslagprocedure van de bewindvoerder bij surseance van betaling is geregeld in artikel 224 Fw.

Soms moet de curator bij zijn besluitvorming rekening houden met belangen van maatschappelijke aard (bijv. werkgelegenheid) en soms zelfs laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers. De curator is zowel de wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeisers als de vertegenwoordiger van de schuldenaar. Als de curator handelt, handelt hij in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar, de gevolgen komen dan ook voor rekening van de boedel en derhalve is hij ook de vertegenwoordiger van de boedel. Alle rechten en verplichtingen die de boedel aangaan moeten door of tegen de curator worden ingesteld (artikel 25 Fw).

3.3 De anderen

Door faillietverklaring mag de schuldenaar zijn woonplaats alleen behoudens toestemming van de rechter-commissaris verlaten (art. 91 Fw). Alle post voor de schuldenaar ontvangt en behandelt de curator (artikel 14, 99, 287 lid 5, 327 Fw). De schuldenaar in faillissement en in WSNP is verplicht zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen inlichtingen te verschaffen (artikel 105, 327 Fw). De schuldenaar in faillissement kan zonodig gegijzeld worden (artikel 87 Fw). Niet alle artikelen zijn ook van toepassing op bestuurders en commissarissen bij faillissement van een rechtspersoon (artikel 106 Fw). Getuigen, deskundigen etc. kunnen in een faillissement worden opgeroepen (artikel 66, 314 lid 2 Fw).

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en de rechter-commissaris let op zijn beurt op de werkzaamheden van de curator (artikel 64, 68, 314, 223a Fw). Voor elke beslissing omtrent het beheer en de vereffening van de boedel moet de rechtbank de rechter-commissaris horen (artikel 65, 71, 21 sub 2, 100, 295 lid 3, 314 lid 2 Fw).

De schuldeisers (ook commissie) en schuldenaar kunnen tegen elke handeling van de curator of bewindvoerder bij de rechter-commissaris opkomen (artikel 69, 317 Fw). Alleen bij een faillissement is er ruimte voor een voorlopige commissie uit de schuldeisers die later definitief kan worden (artikel 74, 75 Fw). Haar bevoegdheden staan vermeldt in artikel 76-79 Fw. De belangrijkste bevoegdheid staat in art. 78 Fw: de curator is in de gevallen van art. 78 Fw verplicht om advies van de commissie in te winnen.

3.4 Conservatoire en executoriale fase

De conservatoire fase gaat over in een executoriale fase. De curator kan in de conservatoire fase al goederen vervreemden indien nodig (artikel 101 Fw). De conservatoire fase gaat door de staat van insolventie over in de executoriale fase (artikel 173 Fw). De verificatievergadering is de spil waar het om draait (artikel 108, 139 Fw).

3.5 Voortzetting activiteiten

De voortzetting van activiteiten kan in sommige gevallen gunstig zijn (artikel 98 Fw). De bedrijfsactiviteiten worden in faillissement door de curator voortgezet, daar de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is (artikel 23 Fw).

De voortzetting gaat ten nadele en ten voordele van de boedel. De aangegane verplichtingen vormen boedelschulden. Artikel 98 Fw ziet op de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in de conservatoire fase en artikel 173a Fw op de voortzetting in de executoriale fase. Ook in de WSNP kan de schuldenaar zijn activiteiten voortzetten (artikel 311, 295 Fw).

3.6 Verificatie

De verificatie van vorderingen wordt voor het faillissement geregeld in artikel 108 e.v. Fw, voor de WSNP in artikel 328 Fw en een soortgelijke bepaling voor de surseance van betaling in artikel 218 Fw. De rechter-commissaris bepaalt binnen 14 dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag van de verificatievergadering en de deadline voor het indienen van schuldvorderingen (artikel 108, 109 Fw). Er is een belangrijke rol voor de faillissementscurator weggelegd.

Het verificatieproces verloopt als volgt:

• Curator toetst de ingediende vorderingen (artikel 111 Fw).

• Curator stelt een lijst op met voorlopig erkende schuldvorderingen (artikel 112 Fw).

• Curator moet per vorderingen aangeven of deze al dan niet is bevoorrecht (artikel 113 Fw).

• Curator deponeert de lijst ter griffie van de rechtbank (artikel 114 Fw).

• Curator roept de bekende schuldeisers op tot de verificatievergadering (artikel 115 Fw).

• Tijdens de verificatievergadering worden de niet betwiste schuldeisers overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers (artikel 121 Fw).

• Betwiste schuldeisers worden verwezen naar de rechtbank aldaar omtrent de gegrondheid te beslissen.

• Van de verificatievergadering wordt proces-verbaal opgemaakt en hierdoor krijgen de erkende schuldvorderingen daardoor kracht van gewijsde (artikel 121 lid 4 Fw).

Zie voor bijzondere vorderingen artikel 129-131, 133 Fw. Verschuldigde rente na faillietverklaring kan niet worden geverifieerd (artikel 128 Fw). De curator brengt na de verificatievergadering verslag uit (artikel 137 Fw).

Bij de schuldsanering is een verificatievergadering vaak niet noodzakelijk dat en wanneer een verificatievergadering wordt gehouden (art. 289 Fw). Is hij er wel dan gelden de meeste bepalingen uit de faillissementstitel (art. 328 Fw).

Bij surseance van betaling gaat het erom dat de schuldeisers kunnen instemmen met het aangeboden akkoord (art. 218 Fw).

3.7 Boedelschulden

Uitgangspunt is dat de boedel gefixeerd wordt op de dag waarop het faillissement of de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken. De boedel wordt dan gefixeerd ten behoeve van de dan bestaande crediteuren. Dit betekent dan dat er vanaf het moment dat er gefixeerd is geen vorderingen op de schuldenaar meer kunnen ontstaan waarvoor verhaal op de boedel moet worden gehaald. Art. 24 Fw bevat daar een uitzondering op. Verplichtingen die zijn ontstaan door het optreden van de curator/bewindvoerder is de boedel ook voor aansprakelijk, zij kunnen dan ook op de boedel worden verhaald. Daarom spreekt men van boedelschulden. Er is geen wettelijke definitie voor boedelschulden, wel worden in artikel 28 lid 3, 39 lid 1, 40 lid 2, 238 lid 2, 239 lid 3, 311 lid 3 Fw iets gezegd over boedelschulden. Boedelschulden worden als eerste voldaan en hoeven niet geverifieerd te worden en kunnen dadelijk uit de boedel worden voldaan (artikel 108 e.v., 257 Fw) en zijn verhaalbare verplichtingen die verband houden met de insolventieprocedure (artikel 20, 228 lid 1, 295 lid 1 Fw). Curatoren en bewindvoerders kunnen in de uitoefening van hun werkzaamheden een onrechtmatige daad plegen die als boedelschuld wordt aangemerkt.

Er zijn drie soorten boedelschulden (alleen ingaande op faillissement):

1. Boedelschuld aangeduide verplichtingen (bijv. genoemd in art. 39 en 40 Fw). Curator heeft maar weinig invloed op deze kosten;

2. Uitgaven inventarisering en bereddering van de boedel in de conservatoire fase van het faillissement;

3. Kosten tegeldemaking van bepaalde boedelbestanddelen.

De eerste soort is van overeenkomstige toepassing op de schuldsanering (art. 313 Fw). En ook de schuldsanering is op vereffening van het vermogen van de schuldenaar gericht.

Belangrijke onderscheiding:

• Algemene faillissementskosten.

De algemene faillissementskosten hebben betrekking op de tegeldemaking van de boedel als geheel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en worden in mindering gebracht op het totaal aan ontvangsten uit de tegeldemaking van de boedel (artikel 182, 349 lid 5, 359 lid 1 sub b Fw).

• Bijzondere faillissementskosten.

De bijzondere faillissementskosten hebben betrekking op de tegeldemaking van een bepaald boedelgoed en wordt rechtstreeks in mindering gebracht op de opbrengst van dat goed.

In art. 16 Fw wordt een onderscheid gemaakt tussen faillissementskosten en overige kosten.

Een boedelschuld behoort niet altijd tot de faillissementskosten. Wat nou als de boedelschulden hoger zijn dan de tegeldemaking van de boedel? Een zogenaamd negatieve boedel dan wel boedelfaillissement. Dan vindt er een pondspondsgewijze verdeling van de actief plaats over de gezamenlijke boedelschuldeisers, behoudens wettelijke voorrangsregels (HR Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV). Een uitzondering geldt ingeval er sprake is van een onverschuldigde betaling door een onmiskenbare vergissing. Dit moet terstond worden gerestitueerd, aldus HR Ontvanger/Hamm. In het arrest Van der Werff q.q./BLG heeft de Hoge Raad bepaald dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in Ontvanger/Hamm. Tussen de betaler en de ontvanger dient er geen rechtsverhouding te bestaan die aanleiding zou kunnen geven tot de veronderstelling dat er wel een rechtsgrond voor de desbetreffende betaling bestond.

Een boedelkrediet is een lening die wordt verstrekt om een doorstart van een failliete onderneming te bewerkstelligen en staat los van eerder verstrekte leningen en vormt een boedelschuld. De bankier zal vaak zekerheid bedingen.

3.8 Gerechtelijke procedures

Voor de surseance van betaling geldt art 231 Fw. Voor faillissement en WSNP gelden artikel 25-30, 313 Fw. Artikel 26 Fw ziet op de rechtsvorderingen die vallen onder de werking van het faillissement of WSNP en artikel 25 Fw ziet op alle overige rechtsvorderingen.

Een veroordeling heeft geen rechtskracht tegenover de failliete boedel, aldus artikel 25 lid 2 Fw. Artikel 27 Fw heeft betrekking op rechtsvorderingen tijdens het faillissement ingesteld door de schuldenaar. Artikel 28 Fw heeft betrekking op rechtsvorderingen tijdens het faillissement zijn ingesteld tegen de schuldenaar. Reeds aanhangige procedures die betrekking hebben op vorderingen uit de boedel, worden dadelijk na de faillietverklaring of het uitspreken van de WSNP geschorst, aldus artikel 29, 26 Fw. Zie tot slot nog artikel 30, 31 Fw.

3.9 Verlening van surseance van betaling, faillietverklaring en het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling

Het proces van het verlenen van surseance van betaling geschiedt als volgt:

• Op verzoek van de schuldenaar zelve (artikel 214 Fw).

• Dadelijk na indiening verzoekschrift wordt surseance van betaling voorlopig verleend (artikel 215 lid 2 Fw). Dadelijk betekent dat er geen onderzoek van de rechtbank is naar de gegrondheid.

• Medewerking bewindvoerder vereist voor het binden van de boedel (artikel 228 Fw).

• Schuldeisers worden gehoord (artikel 215 lid 2 Fw). En art. 6 lid 1 Fw: de rechtbank kan bevelen tot het oproepen van de schuldenaar voor het horen.

• Definitieve surseance wordt niet verleend in de gevallen van artikel 218 Fw.

• Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep en cassatie open.

Voor de toestand dat de schuldenaar is opgehouden met betalen is voldoende dat deze toestand summierlijk kan worden aangetoond (artikel 6 lid 3 Fw). Artikel 4 Fw behandelt de indiening van het verzoekschrift. Artikel 8-13 Fw regelen de procedure van verzet, hoger beroep en cassatie. Een faillissementsaanvraag kan tijdelijk worden gefrustreerd door gelijktijdig met dit verzoekschrift surseance van betaling aan te vragen (artikel 218 lid 6 Fw). Voor de WSNP zijn de volgende artikelen van belang: artikel 284 Fw (toepassing WSNP), artikel 285 Fw (inhoud verzoekschrift), artikel 287 Fw (uitspraak), artikel 288 Fw (toewijzing verzoek).

Doel art. 3 en 3a Fw is het terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen. Bij de faillissementsaanvraag moet de griffier de schuldenaar wijzen op de schuldsaneringsregeling. De schuldenaar krijgt dan veertien dagen om een verzoekschrift voor schuldsanering in te dienen. Dient hij deze in dan wordt de faillissementsaanvraag geschorst (art. 4 lid 1 derde volzin Fw).

Hoofdstuk 4: Het materieel insolventierecht

4.1 Wederkerige overeenkomsten

Art. 6:263 lid 1 BW biedt schuldeisers van verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten de mogelijkheid om op te schorten als de wederpartij in betalingsmoeilijkheden verkeerd.

Artikel 37, 236, 313 Fw gelden als middel om als wederpartij van de schuldenaar de curator dan wel bewindvoerder te dwingen om kenbaar te maken al dan niet de wederkerige overeenkomst te laten voortbestaan. Deze artikelen zien slechts op wederkerige overeenkomsten en zijn dus een andere dan de situatie in artikel 26 en 27 Fw. De curator heeft voor een beslissing de machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw) en evt. moet hij ook de commissie schuldeisers horen (art. 78 Fw).

De wederkerige overeenkomsten in een insolventieprocedure zijn ook elders in de wet beschreven te weten:

• Verval inroepen van een tijdsbepaling (artikel 6:40 BW).

• Einde volmacht (artikel 3:72 BW).

• Einde lastgeving (artikel 7:422 BW).

• Verder vindt men speciale regelingen voor rechtspersonen in artikel 2:138, 248, 300a, 50a BW.

Voor sommige overeenkomsten gelden speciale voorschriften:

• De termijnhandel: art. 38, 237 en 313 Fw;

• De huurkoop: art. 38a, 237a en 313 Fw;

• Huur- en pachtovereenkomsten: art. 39, 238 en 305 Fw;

• Arbeidsovereenkomst: art. 40, 239 en 313 Fw.

Deze overeenkomsten zijn allemaal duurcontracten. Er wordt door de insolventie de wettelijke sterk beschermde positie van de economisch zwakker geachte wederpartij doorbroken.

4.2 De actio Pauliana

De gefailleerde schuldenaar moet verliest de beheer- en beschikkingsbevoegdheid (art. 23, 296 en 228 Fw) om te zorgen dat er geen vermogensbestanddelen onterecht aan de boedel worden onttrokken.

De actio Pauliana bewerkstelligt dat transacties die strekken tot benadeling van de schuldeisers kunnen worden teruggedraaid. Buiten het insolventierecht is dit geregeld in artikel 3:45 t/m 3:48 BW. De faillissementspauliana is geregeld in artikel 42 e.v., 313 Fw en geldt voor het faillissement en de WSNP. Paulianeuze handelingen kunnen in faillissement door de curator of bewindvoerder nietig worden verklaard ingevolge artikel 49 Fw. Vereist voor een succesvol beroep op nietigheid van een paulianeuze handeling (artikel 42 lid 1 Fw) zijn:

• De rechtshandeling moet voor de faillietverklaring verricht worden.

• De rechtshandeling is onverplicht verricht (rechtens niet afdwingbaar).

• De schuldenaar wist of behoorde te weten dat deze rechtshandeling nadelig zal zijn voor de schuldeisers. Het rust op de curator of bewindvoerder om dit te bewijzen.

In dit laatste geval is sprake van benadeling als het actief van de boedel kleiner is dan het zou zijn als de paulianeuze handeling niet was verricht. Tevens moet op het moment dat de curator beroep doet op de Actio Pauliana de benadeling aanwezig zijn. De curator en bewindvoerder oefenen deze actie uit ten behoeve van de boedel en derhalve ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Een voorbeeld van een paulianeuze handeling is dat X aan Y niet de verschuldigde €10.000,- betaalt, maar met zijn (X’s) Mercedes 220 CDI Elegance betaalt. Bij surseance van betaling zou paulianeus handelen moeten leiden tot intrekking van de surseance van betaling (artikel 242 lid 1 sub 1 en 2, 249 Fw).

De wetenschap dat sprake is van benadeling wordt vermoed te bestaan in de gevallen zoals genoemd in artikel 43 Fw. De wetgever heeft hier getracht de zware bewijslast van de curator en bewindvoerder enigszins te vergemakkelijken. In zowel artikel 43 Fw als 45 Fw wordt het de curator en bewindvoerder gemakkelijker gemaakt door een omkering van de bewijslast.

Wanneer X het faillissement aanvraagt van Y, betaalt Y prompt haar schuld aan X en trekt X de faillissementsaanvraag in, dan kan de curator deze betaling niet terugdraaien als dadelijk Z het faillissement van Y aanvraagt en X hier niets van af weet (artikel 47 Fw). Artikel 47 Fw kun je niet op één lijn stellen met artikel 54 Fw. In artikel 47 Fw moet je “wist” tevens lezen als “behoorde te weten”. De gevolgen van een succesvol beroep op de nietigheid van een paulianeuze handeling staan in artikel 51 Fw.

4.3 Betaling en verrekening

De bepalingen omtrent betaling en verrekening zijn artikel 53, 54 Fw voor faillissement, voor WSNP artikel 307, 313 Fw en voor surseance van betaling artikel 234, 235, 240 Fw.

De Faillissementswet bevat verschillende voorschriften van materieel insolventierecht, bijvoorbeeld art. 52 Fw. Artikel 52 lid 3 Fw bepaalt dat je in ieder geval bevrijdend betaalt als het ten bate van de boedel is gekomen. Wanneer iemand zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan hij met behulp van een verrekeningsverklaring verrekenen (artikel 53, 234, 307 Fw). Ook niet dadelijk opeisbare vorderingen zijn te verrekenen.

In HR Otex bepaalt de Hoge Raad dat het bij artikel 53 Fw gaat om de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld of vordering. Artikel 54, 235, 313 Fw moeten voorkomen dat de boedel wordt benadeeld doordat twee of meer schuldeisers het op een akkoordje gooien.

4.4 Huwelijk en geregistreerd partnerschap

Is één van de insolventieprocedures van toepassing op een schuldenaar die in gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan omvat het faillissement die gehele gemeenschap (artikel 63, 313, 21, 229, 295 Fw).

Art. 63 lid 1 en 229 Fw betekenen allerminst dat de echtgenote of geregistreerde partner van een insolvente schuldenaar ook failliet is. In beginsel blijft de echtgenoot volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Maar door faillissement van de schuldenaar verliest diens echtgenoot het beheer en beschikking over de tot het faillissement behorend vermogen, aldus artikel 63 lid 2 Fw.

Voor de surseance van betaling geldt niet een soortgelijke bepaling als artikel 63 lid 2 Fw, maar wordt in artikel 229 lid 2 Fw, artikel 61 Fw van toepassing verklaard. Art. 61 Fw heeft betrekking op de vermogensrechtelijke positie jegens de insolvente levenspartner. Hij/zij kan namelijk alle tot hem/haar behorende goederen die niet in de gemeenschap vallen terugnemen. Ook worden in dit artikel enkele regels gegeven van bewijsrecht.

Hoofdstuk 5: Het vermogens- en insolventierecht

5.1 Pand en hypotheek

Pand- en hypotheekhouders in een faillissement zijn separatisten (artikel 57 lid 1 Fw). De curator kan hun een redelijke termijn stellen waarbinnen zij hun rechten al dan niet kunnen uitoefenen (artikel 58 Fw). Verstrijkt deze termijn onbenut, dan verliest de pand- en hypotheekhouder hierdoor niet zijn voorrangsrecht. Voor surseance van betaling geldt niet het instrument van bevoorrechte schuldeisers (artikel 232 Fw).

Separatisten kunnen het goed wat tot zekerheid strekte in het openbaar verkopen en zich uit de opbrengst voldoen, zonder te worden omgeslagen (artikel 182 lid 1 Fw). Volstaat deze netto-opbrengst niet, dan kan de pand- en hypotheekhouder het restant als concurrente vordering ter verificatie indienen (artikel 59 Fw).

Een curator of bewindvoerder kan een met pand of hypotheek bezwaard goed lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor de zekerheid tot strekt (artikel 58 lid 2 Fw, 3:269, 249 lid 2 BW). Alle hypotheken vervallen door levering ingevolge verkoop door de curator of bewindvoerder (artikel 58, 188, 349 lid 5 Fw), vergelijk artikel 3:273 BW.

Is er een rangenregeling nodig dan kan daarom worden verzocht bij de president van de rechtbank waarvan de rechter-commissaris van het faillissement lid is (art. 57 lid 4 Fw).

5.2 Het recht van retentie

Het retentierecht (artikel 3:290 e.v. BW) maakt de schuldeiser (autogarage) bevoegd om het goed (de auto) pas terug te geven als de schuldenaar (eigenaar van de auto) de reparatie heeft betaald. Het retentierecht gaat niet verloren door een insolventieprocedure (artikel 60, 299b Fw). De retentor, autogarage, heeft niet het recht van parate executie, want daar heeft hij nog een executoriale titel nodig is. (artikel 3:292 BW). De retentor kan met voorrang zich verhalen op de opbrengst van de auto als de curator deze auto opeist en verkoopt (artikel 60 lid 2, 101, 176 Fw).

De curator kan ook de zaak door voldoening aan de retentor inbrengen in de boedel (artikel 60 lid 2, 299b lid 2 Fw). Doet de curator niets binnen een redelijke termijn, dan kan de retentor de teruggehouden zaak paraat executeren (artikel 60 lid 3, 299b lid 3 Fw) en deelt hij in dat geval ook niet in de algemene faillissementskosten (artikel 182, 349 lid 5 Fw).

5.3 Het verhaalsrecht van de fiscus

De fiscus heeft een sterk bevoorrechte positie ten opzichte van andere bevoorrechte schuldeisers. De fiscus geniet ex artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 zelfs voorrang op bodemgoederen boven de bezitloos pandrechthouder. Derden kunnen zich niet verzetten tegen fiscale beslaglegging indien … bepaalt art. 22 lid 3 Inv. Wet. Bodemgoederen zijn goederen die op de bodem van de schuldenaar bevinden. O.g.v. art. 57 lid 3 Fw moet de curator en de bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling het belang van de fiscus beahrtigen en aanspraak maken op deins hogere voorrecht.

De fiscus heeft het bodemrecht wat sinds de afschaffing van fiduciaire eigendomsoverdracht sterk is afgezwakt.

5.4 Ontvlechting en sanering

Een ziekenhuis- of sterfhuisconstructie is een constructie waarbij uit een holdingstructuur de gezonde vennootschappen ondergebracht worden bij een sub-holding en de ongezonde vennootschappen die achterblijven, uiteindelijk sterven (failleren). Vandaar de naam sterfhuisconstructie. Zonder deze constructie kan de werkgelegenheid en continuïteit van de gezonde onderdelen niet worden gewaarborgd. De prijs die betaald wordt voor de aandelen van de gezonde vennootschappen moet wel reëel zijn om een paulianeuze situatie te voorkomen.

5.5 Tijdelijke bevriezing van rechten

Art. 63a e.v. Fw zijn voor de praktijk erg belangrijk. De bevoegdheden van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de curator of de gefailleerde bevinden voor een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kunnen worden uitgeoefend. Dit is de zogenoemde ‘afkoelingsperiode’. De rechter-commissaris kan dit ambtshalve bepalen of op verzoek van een belanghebbende.

O.g.v. art. 63a lid 4 Fw kan de bevriezing van de rechten ook op verlangen van de aanvragen van het faillissement of van de schuldenaar die bij de faillietverklaring wordt gegeven.

In art. 241a e.v. Fw staat een soortgelijke bepaling voor surseance van betaling. Voor de schuldsanering natuurlijke personen wordt in art. 313 Fw art. 63a Fw van overeenkomstige toepassing verklaard.

De rechter-commissaris kan zijn beschikking beperken tot bepaalde derden en/of voorwaarden verbinden aan zijn beslissing. Deze periode kan nog met een termijn van twee maanden worden verlengd.

Hoofdstuk 6: De insolventie komt tot een einde

6.1 Inleiding

Een faillissement eindigt door:

• De homologatie van het akkoord (artikel 161, 276, 340 lid 1 Fw).

• Het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (artikel 193, 356 lid 2 Fw).

• De opheffing wegens gebrek aan baten (artikel 16 Fw).

• De vereenvoudigde afwikkeling (artikel 137a e.v. Fw).

Surseance van betaling eindigt door:

• Intrekking (artikel 242 lid 4 Fw).

• Het verloop van de termijn waarvoor aangevraagd.

De WSNP duurt in beginsel 3 jaar, maar kan eventueel maximaal 5 jaar duren. Zie voor de overige beëindigingsgronden (artikel 349a, 350 Fw).

6.2 Akkoord

Schuldeisers hebben liever een half ei dan een lege dop en stemmen dan in de regel dikwijls in met een door de schuldenaar aangeboden akkoord. Een dergelijk akkoord (artikel 138, 252 Fw) geldt alleen ten opzichte van de concurrente schuldeisers (artikel 157, 273 Fw).

Een dwangakkoord is een akkoord dat schuldeisers die weigeren in te stemmen met een schuldregeling alsnog moeten instemmen (artikel 287a Fw). Voor een akkoord in faillissement of bij surseance van betaling is vereist:

• Gewone meerderheid van de schuldeisers;

• Die de meerderheid van hun gezamenlijke vorderingen vertegenwoordigen (artikel 145, 268).

Voor de WSNP geldt:

• Gewone meerderheid van preferente schuldeisers die tezamen de helft van hun vorderingen vertegenwoordigen.

• Gewone meerderheid van concurrente schuldeisers die tezamen de helft van hun vorderingen vertegenwoordigen.

Een uitzondering wordt in artikel 332 lid 4 Fw gegeven. Bij een gerechtelijk akkoord in een faillissement of surseance van betaling zijn de preferente schuldeisers van de stemming uitgesloten (artikel 143, 257 lid 2 Fw). Wordt het akkoord gehomologeerd in een vonnis, dan eindigt de insolventieprocedure en verkrijgt de schuldenaar zijn beschikken en beheer over zijn goederen weer terug.

6.3 Vereffening

Als het bedrijf van de gefailleerde niet wordt voortgezet of die voortzetting wordt gestaakt, gaat de curator respectievelijk de bewindvoerder over tot vereffening (betalen) en tegeldemaking van alle baten van de boedel (artikel 175, 347 Fw). De curator zal doorgaans overgaan tot openbare verkoop van de goederen, maar onderhandse verkoop is met toestemming van de rechter-commissaris ook mogelijk (artikel 176, 347 lid 2 Fw).

Wanneer een kwalitatieve verplichting ten aanzien van een registergoed op de dag van de faillietverklaring niet is ingeschreven, kan deze door de curator worden genegeerd (artikel 6:252 BW, 35a, 313 Fw). De uitdelingslijst is een kasboek van de curator of bewindvoerder en moet door de rechter-commissaris worden goedgekeurd (artikel 180 lid 1, 349 lid 4 Fw).

Het is mogelijk om in verzet te komen tegen de uitdelingslijst bij de rechtbank waar de uitdelingslijst kosteloos ter inzage ligt (artikel 183 lid 3, 184, 185, 186, 349 lid 5 Fw). Boedelschuldeisers kunnen echter niet in verzet komen. Zodra de slotuitdelingslijst verbindend wordt (artikel 188 Fw), eindigt het faillissement (artikel 193 Fw). Voor de tussentijdse beëindiging van de WSNP zie artikel 352 e.v. Fw.

6.4 Opheffing; vereenvoudigde afwikkeling

De meeste faillissementen eindigen via vereenvoudigde afwikkeling of opheffing.

Als er niet voldoende geld is om de faillissementskosten en de boedelschulden te voldoen, dan wordt het faillissement opgeheven door een gebrek aan baten zonder dat het is overgaan in de executoriale fase (artikel 16 Fw). Beschikking en beheer keren weer terug bij de schuldenaar.

Is aannemelijk dat het boedelactief zo gering is dat concurrente vorderingen niet voldaan kunnen worden, dan kan de vereenvoudigde afwikkeling van start gaan (artikel 137a – 137g Fw). De curator gaat dan na of er een retentor, pand- of hypotheekhouder is. Zo niet, dan gaat de curator over tot tegeldemaking van de boedel (artikel 137b lid 1 Fw).

Bij de schuldsanering natuurlijke personen is eveneens de mogelijkheid opgenomen om tot vereenvoudigde afwikkeling over te gaan als er geen inzicht is dat alle verplichtingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan.

6.5 Rehabilitatie

Een schuldenaar kan om rehabilitatie (eerherstel) vragen ex artikel 206. Hij moet daarvoor aantonen dat alle erkende schuldeisers ten genoegen van elk hunner zijn voldaan (art. 207 Fw), kan hij dit niet bewijzen dan is hij niet-ontvankelijk. Verzet door iedere schuldeiser is mogelijk en dit is gegrond indien niet aan de in art 207 Fw voorgeschreven bewijsvoering is voldaan (art. 209 Fw).

Hoofdstuk 7: Het internationaal recht en insolventierecht

7.1 Inleiding

In de tiende afdeling (artikel 203-205 Fw) zijn de bepalingen opgenomen van internationaal recht. Naast het faillissement zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing bij surseance van betaling (artikel 251 Fw). Bij de WSNP wordt hier geen aandacht aan geschonken.

7.2 Bepalingen van internationaal recht

Van art. 20 Fw is het uitgangspunt dat het faillissement het gehele vermogen bevat, daaronder valt dus ook het vermogen in het buitenland. De Faillissementswet stelt dus het universaliteitsbeginsel voorop.

Schuldeisers die zich na faillietverklaring buiten de curator/bewindvoerder om verhalen op goederen in het buitenland moeten de opbrengst aan de boedel vergoeden (artikel 203 Fw, 251 Fw).

7.3 De Europese insolventieverordening

Europese Insolventie Verordening (EIV) is op 31 mei 2002 in werking getreden en werkt rechtstreeks. Deze verordening behoeft dus niet in elke lidstaat geïmplementeerd te worden. Ingevolge artikel 3 EIV is de rechter bevoegd om het faillissement uit te spreken van het land waar de schuldenaar zijn “centre of main interest” (COMI) heeft. In beginsel is dit bij rechtspersonen het land waar de statutaire zetel is gelegen.