Over Toerekenen en Afrekenen - Mulbregt - 2009 - Artikel

De positie van de getuige-deskundige in het strafproces en de manier waarop de strafrechter de bijzondere specialismen in zijn oordeel betrekt, vormen steeds meer een punt van aandacht in zowel het forensisch veld als daarbuiten.

Mooij heeft geprobeerd de communicatie tussen juristen en gedragskundigen in te kaderen en inhoud te geven. Hij heeft daarmee een belangrijke stempel gedrukt op de actuele manier, zowel klinisch als ambulant, bij de gedragskundige rapportage pro Justitia in Nederland.

Het kernthema is hierbij de vraag naar de betekenis van een bij de onderzochte vastgestelde psychische stoornis, bij de totstandkoming van een mogelijk door hem gepleegd delict en naar de strafrechtelijke vertaling daarvan in termen van verantwoordelijkheid van de verdachte, indien de rechter het ten laste gelegde feit bewezen verklaart en strafbaar acht. Het vermogen of onvermogen van de onderzochte om verantwoordelijkheid te dragen voor het delict dat binnen de strafzaak centraal staat, vormt voor zover mogelijk de basis voor een op de persoon toegespitste beoordeling van het gevaar voor herhaling van vergelijkbare strafbare feiten en is in beginsel bepalend voor het aan de rechter eventueel uit te brengen behandeladvies.

De verantwoordelijkheidsvraag komt tot uitdrukking in het strafrechtelijk basisprincipe dat zonder schuld geen straf kan worden opgelegd en wordt bij het forensisch gedragskundige onderzoek vooral gekoppeld aan de strafuitsluitingsgrond ‘geen straf in geval van toerekeningsvatbaarheid’. Het belang van die vraag wordt binnen het moderne pro Justitia-onderzoek door rapporteurs soms ter discussie gesteld.

Het zwaardere accent dat in de afgelopen jaren maatschappelijk en politiek en daardoor ook in de strafrechtspleging op de beveiliging van de samenleving en op de doelmatigheid (als in recidivebeperkend) wordt gelegd, is terug te zien in de door de rechter opgelegde sancties. Dit wordt versterkt door een groeiend appèl in de rechtszaal op de getuige-deskundige bij de verantwoording van zijn bevindingen.

Maar ook de gedragswetenschappen zelf zijn verantwoordelijk voor deze discussie. Door het toegenomen accent op de objectiveerbaarheid en reprocudeerbaarheid van conclusies, spelen empirische gegevens, psychologische testprofielen en statistische informatie over recidive bij grotere groepen delinquenten binnen het forensisch gedragskundig onderzoek een prominentere rol dan eerst.

Strafrechtelijk zorgt dit voor een lastig dilemma: objectiveerbaarheid en informatie zijn enerzijds essentieel voor de rechter om de bruikbaarheid van gedragskundige informatie te kunnen beoordelen, maar anderzijds is de verantwoordelijkheidsvraag en individualisering van het rechterlijk oordeel een kernelement van het strafproces.

Het gebruik van statistiek heeft voordelen, maar het heeft ook het risico dat er een te sterke nadruk wordt gelegd op empirisch materiaal dat de verantwoordelijkheid van de verdachte voor zijn gedrag volkomen buiten beschouwing laat en het gaten in de beschikbare informatie aanvult vanuit algemene profielschetsen in plaats van de basis van het individu. Het laat de beperkte toepasbaarheid van statistische informatie in individuele gevallen voor de rechter onderbelicht. Daarnaast zijn niet alle soorten risicofactoren strafrechtelijk relevant.

Daarnaast zijn veel risicofactoren historisch bepaald en heeft een behandeling daar geen invloed op. De rechter moet dus:

1. een evenwichtige beoordeling kunnen maken van de persoon van de verdachte.

2. de mate waarin hij strafrechtelijk aanspreekbaar is op zijn gedrag.

3. eventuele relevante recidiverisico’s en

4. de proportionaliteit tussen het bewezen verklaarde delict en de hierbij op te leggen sanctie.

De causaliteitsvraag en daarmee de toerekeningsvatbaarheidsvraag is onder te verdelen in drie losse vragen:

1.Verantwoordelijkheidsvraag

De doorwerking van de stoornis in het tenlastegelegde.
Of, en zo ja in hoeverre de stoornis (medce) tot het (indien bewezen) delict heeft geleid. De causaliteit moet hierbij in juridische zin worden gezien: in hoeverre de verdachte binnen de context van een concrete situatie in vergelijking met een gemiddeld normaal mens beperkt was in zijn mogelijkheden om de totstandkoming van het delict tegen te gaan.
Ook gedragskundig is de causaliteitsvraag van belang, om te beoordelen of de lopende strafzaak eventueel een basis kan vormen voor een behandeling in een gedwongen strafrechtelijk kader.

2.Specificatievraag

De analyse van aard, ernst en oorzaken van het recidivegevaar.

De mate van doorwerking van de stoornis in het tenlastegelegde biedt de rapporteur de mogelijkheid om op basis van zijn diagnose, in samenhang met een uitgebreide delictanalyse, een concrete en individueel onderbouwde verwachting te geven van het gevaar voor herhaling van in aard, ernst en termijn vergelijkbare delicten, gezien uit de pathologie van de verdachte.

Deze vraag is anders dan de eerste omdat wordt uitgegaan van de pathologische beperkingen van de onderzochte en hiervoor alleen een gestandaardiseerde risicotaxatie werd gedaan.
De aan de stoornis gerelateerde beperkingen bieden daarmee bij het gedragskundig onderzoek een basis voor een individuele beoordeling van het recidivegevaar voor één of meer specifieke delicten.

De rapporteur richt zich dus primair op een analyse van risicofactoren waarover de onderzochte vanwege zijn stoornis geen volledige controle heeft en hij beoordeelt op basis daarvan het gevaar voor herhaling van vergelijkbare strafbare feiten als het tenlastegelegde.

3.Legitimatievraag

De advisering aan de rechter.

De rechter moet de noodzaak, het doel en de strafrechtelijke legitimatie van een (disproportionele) behandelmaatregel in het kader van de lopende strafzaak kunnen beoordelen. Niet primair het recidivegevaar, maar het delict dat centraal staat binnen de strafzaak bepaalt voor de rechter de marges bij de vaststelling van een passende sanctie.

Kraggenburg-arrest

Gaat over het idee of aan een verdachte terzake een bankoverval voortaan zondermeer een tbs-maatregel kan worden opgelegd voor behandeling van zijn seksuele problematiek. Het probleem van dit arrest is dat niet uitgelegd kan worden hoe groot de bandbreedte is bij de advisering, in hoeverre het delict en de stoornis in verband moeten staan.

Dit betreft de vraag naar de juridische noodzaak van een causaal verband tussen stoornis en delict bij de oplegging van een tbs-maatregel. In deze strafzaak werd een tbs-maatregel opgelegd, terwijl de verdachte steeds had geweigerd mee te werken aan een gedragskundige rapportage. Het Gerechtshof heeft toen op basis van dossiergegevens bepaald dat een eerder bij de verdachte vastgestelde persoonlijkheidsstoornis nog altijd aanwezig was en ook voldoende geconcretiseerd was om op basis van deze stoornis van een ernstig gevaar voor herhaling van vergelijkbare delicten te kunnen spreken.

De opvatting dat bij volledige toerekeningsvatbaarheid de oplegging van een tbs-maatregel juridisch niet mogelijk zou zijn, vindt geen steun in het recht. Hiermee lijkt de Hoge Raad vooral ruimte te willen creëren om binnen een strafzaak ook te kunnen kijken naar gevaar voor ander soorten delicten dan het tenlastegelegde, die onderdeel zijn van een breder pathologisch patroon.

Artikel 37 sr stelt dat voor de oplegging van een tbs-maatregel slechts de aanwezigheid van een stoornis ten tijde van het delict als voorwaarde wordt gesteld. Er moet dus sprake zijn van een gelijktijdigheidsverband tussen stoornis en delict.

Het uitgangspunt is echter dat de rechter het vonnis moet wijzen binnen de grenzen van de tenlastelegging. Ongeacht de ernst van een vastgestelde stoornis of de beoordeling van het recidivegevaar, kan voor een eenvoudige mishandeling of een belediging geen tbs-maatregel worden opgelegd.

Ondanks de letterlijke tekst van het artikel en in lijn met de jurisprudentie mag voor oplegging van een tbs-maatregel niet zonder meer worden volstaan met de vaststelling van een gelijktijdigheidsverband. De Hoge Raad heeft weliswaar een aantal keer aangegeven dat een tbs-maatregel bij volledige toerekeningsvatbaarheid in theorie mogelijk is, maar dit is feitelijk nog nooit gebeurd.

Onomstreden staat in de jurisprudentie dat voor oplegging van een strafrechtelijke maatregel het delictgevaar een pathologische basis moet hebben. Er moet dan ook in elk geval een causaal verband bestaan tussen de stoornis en het recidivegevaar dat aanleiding vormt voor de maatregel. Juridisch gaat de discussie niet primair over de mate waarin andersoortige recidivefactoren dan pathologische factoren bij de advisering een rol kunnen spelen, maar over de bandbreedte van het pathologish delictgevaar dat, al dan niet los van het tenlastegelegde, aanleiding kan vormen tot oplegging van een tbs-maatregel.

Een relatief nieuw element uit de Kraggenburg-zaak is dat de beoordeling van het recidivegevaar expliciet gerelateerd wordt aan de weigering van de verdachte om mee te werken aan een persoonsonderzoek.

Toerekeningsvatbaarheid

Er wordt sterk aangeraden de term toerekeningsvatbaarheid binnen de gedragskundige rapportage te vermijden.

Daarnaast wordt voorgesteld om de vijfpuntsschaal ( 1.volledig toerekeningsvatbaar, 2. Enigszins verminderd toerekeningsvatbaar, 3.verminderd toerekenigsvatbaar, 4.sterk verminderd toerekeningsvatbaar en 5. Volledig ontoerekeningsvatbaar) los te laten en te vervangen door een meer beschrijvend model waarin de causale relatie tussen stoornis en delict op individueel niveau wordt uitgelegd. Een uitzondering is de categorie volledig ontoerekeningsvatbaar, die je gedragskundig ‘hard’ kunt maken dmv evidence based measurements.

Juridisch relevante discussiepunten hierbij zijn:

Hoewel de rechter beslist is juist de term toerekeningsvatbaarheid bedoeld om de gedragskundige kant van het verhaal te beschrijven.

Zonder (normatieve) weging van het causaal verband tussen stoornis en delict vervalt voor de rapporteur een essentiele tussenstap bij de advisering van een eventueel juridisch dwangkader.

De stoornis kan uiteraard nooit sterker doorwerken in een delict dan de ernst van de stoornis als zodanig rechtvaardigt. Er kan dan wel worden gediscussieerd over de operationalisatie van het toerekeningsvatbaarheidsbegrip, in die zin dat gedragskundig en juridisch verschil van opvatting mogelijk is over invaliderend effect van sommige stoornissen. Het is bij uitstek de taak van de forensisch rapporteur om daar een vertaalslag in te helpen maken.

Een meer beschrijvend model bij de beoordeling van de toerekeningsvatbaarheid, dat op zichzelf wordt ondersteund, is niet in strijd met een schaalverdeling bij de weging van argumenten. Het eenzijdig loslaten van de vijfpuntsschaal zal naar verwachting onduidelijkheid creëren binnen de rechterlijke macht, maar ook onder rapporteurs ten aanzien van de strafrechtelijke relevantie van een vastgestelde stoornis en de mogelijkheden om een verdachte eventueel in een juridisch dwangkader te behandelen.

Er zou een ‘rechtsongelijkheid’ zijn binnen de huidige vijfpuntsschaal, omdat in het PBC geen tbs-maatregel wordt geadviseerd bij een beperkt verband tussen stoornis en het tenlastegelegde, maar in sommige ambulant geschreven pro Justitia-rapporten wel.

Afschaffing van de vijfpuntsschaal zal echter slechts leiden tot het verstoppen van het probleem en zo tot misinterpretaties binnen de strafrechtelijke macht. Bovendien leidt het ertoe dat rapporteurs niet meer geprikkeld worden zich af te vragen of de ernst van de stoornis en de relevantie ervan voor de onderhavige strafzaak serieus aanleiding zou moeten zijn voor het opleggen van een juridische dwangbehandeling.

Er wordt een driepuntsschaal geopperd. Dit concept acht de auteur echter slecht onderbouwd en niet consequent. De vraag is hoe ‘hard’ de conclusie van volledige ontoerekeningsvatbaarheid is naast de overige gebruikte categorieën en of er in een meer beschrijvend model wel genoeg gedragskundige evidentie is om het voorgestelde onderscheid ook echt te maken.

Hoe verhoudt het gedragskundig onderzoek zich tot de bewijsvoering?

Er wordt in het concept gewezen op mogelijke vermenging van de pro Justitia-rapportage en de bewijsvoering, met name bij ontkennende verdachten. Daarom wordt geadviseerd geen uitspraken te doen betreft de toerekeningsvatbaarheid bij ontkenners. De vraag is echter waarom juist deze groep wordt onderscheiden, wie zegt dat bekennende verdachten de waarheid spreken? Wie weet hebben zij zo hun eigen belangen bij een vertekende bekentenis van het delict. Ook is niet duidelijk hoe we dat moeten zien in het begrip ontkenning in vergelijking met iemand die bekent gehandeld te hebben uit zelfverdediging.

En hoe doen we dat dan bij mensen die ontkennen juist op basis van hun pathologie?
Daarnaast zegt het niet hoe moet worden omgegaan met verdachten die tegenstrijdige of deels ontkennende verklaringen hebben afgelegd.

Er zijn volgens de auteur geen redenen om ontkenners te onderscheiden van bekenners.

Er zijn een aantal valkuilen bij de uitleg van het begrip toerekeningsvatbaarheid:

1.Een uitspraak over toerekeningsvatbaarheid is geen zelfstandig oordeel over de ernst van de pathologie bij een verdachte of de mate waarin een behandeling door de onderzoeker noodzakelijk wordt geacht. Het gaat om een causaal verband tussen stoornis en delict, waarbij de uitwerking van de stoornis en een uitgebreide analyse van het delict gelijkwaardige bepalers zijn voor de toerekeningsvatbaarheid.

2.Een uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid omvat geen zelfstandig oordeel over de invoelbaarheid van het delict of de mate waarin de onderzoekers een verklaring of motief voor het delict hebben gevonden. Voor zover pathologische factoren niet kunnen worden geobjectiveerd, is het vaak niet de taak van de forensisch gedragskundig rapporteur om het delict te verklaren.

3.Een uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid impliceert geen oordeel over de strafwaardigheid van het delict of over de mate waarin de verdachte hiervoor in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt. Iemand kan volledig toerkeningsvatbaar worden gezien en toch straffeloos blijven, bijvoorbeeld via noodweer of psychische overmacht. Omgekeerd hoeft de rechter bij de strafoplegging geen evenredigheid naar de mate van schuld na te streven, zodat ondanks een vastgestelde stoornis ook andere factoren meewegen bij het bepalen van de strafmaat.

4.Een uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid impliceert geen reconstructie door de forensisch rapporteur van wat zich in werkelijkheid tijdens het delict heeft afgespeeld. Dit is de meest verradelijke valkuil. Het is niet de taak van de forensisch rapporteur.
Met een uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid wordt dus tegen de rechter gezegd: “als u van oordeel bent dat deze verdachte een of meerdere delicten heeft gepleegd, acht ik als rapporteur op basis van mijn onderzoek, aantoonbaar dat de vastgestelde stoornis daarbij een rol heeft gespeeld.”

Het gaat bij de pro Justitia-rapportage vooral om een beoordeling van het tenlastegelegde op basis van een stoornis die de rapporteur zelf heeft kunnen zien en onderzoeken, aan de hand van de beschikbare informatie over mogelijke delictsscenario’s en over het (mogelijke) beloop van de stoornis in de periode tussen het delict en het onderzoek. Een uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid is daarbij niets meer dan een helder onderbouwde, op de verdachte toegespitste hypothese over een causaal verband tussen stoornis en delict, in geval het tot een veroordeling mocht komen. Er kan dan een aanvullende hypothese worden geformuleerd ten aanzien van een mogelijk recidivegevaar.

Niet de feiten zelf, maar de uitleg van de aard en de ernst van de stoornis en de situaties waarin deze beperkingen meebrengen staan in het rapport centraal. Op basis hiervan moet kunnen worden bepaald welk belang de stoornis heeft gehad binnen het delictsscenario en in hoeverre op basis daarvan enige vorm van gedwongen behandeling of begeleiding mogelijk is.

Volgens de auteur moet voor de vraag of een onderzoeker al dan niet conclusies mag trekken over de toerekeningsvatbaarheid en het recidiverisico bepalend zijn of binnen de reële mogelijkheden een min of meer volwaardig onderzoek heeft plaatsgevonden.

Dat de onderzochte volledig toerekeningsvatbaar wordt geacht betekent niet dat het delict door de onderzoekers als normaal wordt gezien of dat met zekerheid kan worden gezegd dat er geen pathologische basis voor is. Ook wordt met de conclusie van volledige toerekeningsvatbaarheid niet beweerd dat de verdachte naar het oordeel van de onderzoekers de maximale straf opgelegd zou moeten krijgen (punt 3) of geen behandeling of zorg zou behoeven (punt 1).

De forensisch gedragskundige onderzoeker pretendeert in de gevallen waarin hij nog wel een uitspraak over de mate van toerekeningsvatbaarheid doet, meer dan hij feitelijk kan waarmaken (punt 4).

In alle gevallen zouden rapporteurs er vanuit moeten gaan dat motieven voor hen verborgen blijven, dat getuigen mogelijk liegen, dat procesbelangen het beeld vertroebelen en dat relevante informatie over het delict in het dossier kan ontbreken. De onderzoeker moet zich niet bezighouden met de feitelijke totstandkoming van het delict.