Muller/AFM - Arrest

HR 24 april 2012, LJN BW3574; JOR 2012/220 m.nt. J.A. Voerman en A.J.P. Tillema

Muller/AFM

A is lid van de raad van bestuur van C, een beursgenoteerde onderneming. A is voorts enig aandeelhouder en bestuurder van investeringsmaatschappij D. D is op haar beurt grootaandeelhouder in onder meer C. B heeft op 22 juni 2006 aan D een lening verstrekt van € 1.750.000 met als onderpand onder meer aandelen C. Op de lening is op 8 juni 2007 een onderdekking van € 72.693,40 ontstaan. In een brief van 11 juni 2007 heeft B het dringende verzoek aan D gedaan dit bedrag aan te zuiveren. In die brief is voorts meegedeeld dat indien dit bedrag niet vóór 15 juni 2007 is ontvangen B vanaf 14:00 uur die dag voldoende aandelen zal verkopen om de onderdekking aan te zuiveren. Voorts is in die brief meegedeeld dat in verband met de onderdekking zonder nader bericht tot verkoop van aandelen C zal worden overgegaan indien de koers van dat aandeel onder € 8,50 daalt. In een e-mailbericht van 14 juni 2007 om 12:36 uur heeft E namens A B het volgende bericht: “In reactie op uw brief van 11 juni jl. bericht ik u akkoord te gaan met de daarin voorgestelde regeling met dien verstande dat ik u verzoek de datum van aanzuivering te willen bepalen op maandag 18 juni a.s. aangezien wij morgen, voor beurs, met een belangrijk positief persbericht komen. Ik zal dan maandag 18 juni, voor 14:00 uur, de eventuele alsnog bestaande overschrijding aanzuiveren.” In dit e-mailbericht is onder de afsluitende woorden de naam van A vermeld en daaronder ‘C’ met adres-, telefoon- en faxnummervermelding van C. Op 15 juni 2007 om 10:43 uur heeft B een melding aan AFM gedaan van het hiervoor genoemde e-mailbericht. Om 11:50 uur die dag heeft een medewerker van AFM telefonisch contact opgenomen met A en hem daarbij op de hoogte gebracht van de melding. A heeft B bij e-mailbericht van 15 juni 2007 om 12:17 uur bericht dat hij zojuist zijn rekening heeft aangezuiverd met € 150.000.           

AFM heeft A bij brief van 5 februari 2008 bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:57 Wft. AFM heeft bij besluit van 26 juni 2008 A een boete opgelegd van € 96.000. In het besluit heeft AFM voorts vermeld dat de boeteoplegging op grond van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft openbaar zal worden gemaakt door publicatie van de tekst van het besluit – geschoond van vertrouwelijke, concurrentie- en privacygevoelige informatie – op de website van AFM en door middel van een persbericht en/of advertentie. Tegen dit besluit heeft A bezwaar gemaakt. Voorts heeft A de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 21 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft geschorst blijft. AFM heeft bij besluit van 25 november 2008 het primaire besluit van 26 juni 2008 herroepen in die zin dat AFM de boete heeft gematigd tot een bedrag van € 24.000. Voor het overige heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van A ongegrond verklaard.

Overtreding van het mededelingsverbod

Gelet op de bewoordingen van artikel 5:57 lid 1 onderdeel a Wft is voor de vraag of het mededelingsverbod is overtreden niet relevant of de mededeling van de informatie waarop de voorwetenschap betrekking heeft, leidt of kan leiden tot het gebruik van voorwetenschap. Ingevolge artikel 5:53 lid 1 Wft wordt verstaan onder ‘voorwetenschap’ de bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van de daarvan afgeleide financiële instrumenten. In de definitie van het begrip voorwetenschap is voor de term ‘significant’ gekozen om aan te sluiten bij de uitwerking in Richtlijn 2003/124/EG tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (‘Uitvoeringsrichtlijn’). In artikel 1 lid 2 van deze Uitvoeringsrichtlijn wordt onder ‘informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of de daarvan afgeleide instrumenten’ verstaan informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. De term ‘significant’ sluit hierbij beter aan dan de term ‘aanzienlijk’, hetgeen tamelijk groot betekent.           

Tegen de achtergrond van de door de wetgever in de definitie van het begrip voorwetenschap gezochte aansluiting bij de Uitvoeringsrichtlijn, vermag het College niet in te zien dat, zoals Muller heeft aangevoerd, bij de beoordeling van de vraag of openbaarmaking van informatie significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of de daarvan afgeleide instrumenten, geen rekening kan worden gehouden met de betrouwbaarheid van de informatiebron. Voor een redelijk handelend belegger zal de betrouwbaarheid van de informatiebron namelijk relevant kunnen zijn bij het nemen van beleggingsbeslissingen. Naar het oordeel van het College is de in de e-mail van 14 juni 2007 opgenomen informatie van dien aard dat een redelijk handelend belegger daarvan waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. A heeft met zijn e-mail dan ook voorwetenschap aan B meegedeeld. De omstandigheden waarop A zich heeft beroepen rechtvaardigen geen uitzondering op het mededelingsverbod. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat AFM bevoegd was handhavend op te treden wegens overtreding van het mededelingsverbod door A.

Openbaarmaking van de boete.

De rechtbank heeft de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft vernietigd, aangezien het publicatiestelsel van afdeling 1.5.2 Wft volgens de rechtbank met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Het College overweegt dat de toezichthouder, ter waarschuwing van de markt, ingevolge artikel 1:97 Wft is gehouden de in dit artikel vermelde besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete, waaronder het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van het mededelingsverbod, vroegtijdig – dat wil zeggen: voordat het boetebesluit in rechte onaantastbaar wordt – openbaar te maken, tenzij de in het vierde lid bedoelde situatie zich voordoet. In het tweede en derde lid van dit artikel is de ruimte gecreëerd voor een voorlopige voorzieningsprocedure. In dat kader kan degene aan wie de boete is opgelegd, hangende een tegen het boetebesluit gemaakt bezwaar, de bestuursrechter in voorlopige voorziening verzoeken de (vroegtijdige) openbaarmaking op te schorten. In het voorliggende geval is dit gebeurd en heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 21 juli 2008 de beslissing tot (vroegtijdige) openbaarmaking van de boete geschorst. Het College ziet niet in dat het stelsel van de Wft met betrekking tot de openbaarmaking van boetebesluiten zich er in een situatie als de onderhavige tegen zou verzetten dat vroegtijdige publicatie plaatsvindt op een later moment dan ter gelegenheid van het primaire boetebesluit. Uit dat stelsel valt niet op te maken dat is beoogd uit te sluiten dat op enig moment hangende de bezwaar- of beroepsprocedure om opheffing van de schorsing van de openbaarmakingsbeslissing wordt verzocht en dat verzoek door de voorzieningenrechter wordt ingewilligd. In dat geval zou de openbaarmakingsverplichting van artikel 1:97 Wft herleven. In het bijzonder zou opheffing van de schorsing in de rede kunnen liggen, indien bij de beslissing op bezwaar het primaire boetebesluit wordt herroepen en een nieuwe beslissing ten aanzien van de oplegging van de boete wordt genomen en daardoor een aan de primaire boeteoplegging klevend gebrek wordt weggenomen. Een redelijke uitleg van artikel 1:97 Wft brengt immers met zich dat de openbaarmakingsverplichting alsdan geen betrekking heeft op het – immers niet meer bestaande – herroepen besluit, maar op de nieuwe beslissing ten aanzien van de oplegging van de boete. De ratio van de verplichting tot vroegtijdige openbaarmaking, waarschuwing van de markt, kan zich ook dan nog gevoelen.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de tekst en strekking van artikel 1:101 Wft zich tegen het nemen van tussentijdse beslissingen over vroegtijdige publicatie verzetten, overweegt het College het volgende. In artikel 1:101 Wft wordt aan een door de voorzieningenrechter opgelegd publicatieverbod het gevolg verbonden dat het horen in bezwaar ter zake van de boeteoplegging niet in het openbaar plaatsvindt en dat in beroep het onderzoek ter zitting met gesloten deuren plaatsvindt. Hierin ligt naar het oordeel van het College als zodanig geen belemmering voor vroegtijdige openbaarmaking van een tussentijds (gewijzigd) boetebesluit. Zoals hiervoor is overwogen bestaat immers de mogelijkheid om de voorzieningenrechter te verzoeken het publicatieverbod ten aanzien van dat boetebesluit op te heffen. Het College is dan ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot vernietiging van de in het bestreden besluit vervatte beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking is overgegaan. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de bij het bestreden besluit opgelegde boete geen stand houdt aanleiding gezien de in dit besluit vervatte beslissing over de openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft te vernietigen. Het College kan dit oordeel van de rechtbank niet volgen.

Het College verklaart het beroep van A gedeeltelijk gegrond, vernietigt het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op het daarbij vastgestelde boetebedrag en voorziet zelf in de zaak door het boetebedrag vast te stellen.