Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht - Scholten -1974 - Artikel

In de 19e eeuw was rechtsvinding wetstoepassing. Daar is een kentering in gekomen. De rechter moet nu uitleggen, analogie toepassen of kijken naar het gewoonterecht. En bij het zwijgen van de wet zelf rechtspreken als ware hij wetgever. Hiermee is echter niet de gedachte laten varen dat rechtsvinding toepassing van algemene regels is.

Rechtsvorming en rechtstoepassing staan volgens Burckhardt in absolute, niet in relatieve tegenstelling. Rechtsvorming is het afwegen van goed en kwaad: een waardering. Rechtstoepassing is het gebruiken van logische figuren. Wanneer nieuw recht wordt geschapen spreekt men van rechtsvorming. Wanneer het recht uit regels bestaat is de conclusie dwingend. Dit is het geval als de beslissing niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel. Toepassing is dus toepassing; tautologie. De vraag is of deze stelling juist is. Burckhardt tekent aan dat de rechter soms wel zelf regels mag vormen.

Rechtsvinding als wetstoepassing

In de 19e eeuw was rechtsvinding wetstoepassing. Daar is een kentering in gekomen. De rechter moet nu uitleggen, analogie toepassen of kijken naar het gewoonterecht. En bij het zwijgen van de wet zelf rechtspreken als ware hij wetgever. Hiermee is echter niet de gedachte laten varen dat rechtsvinding toepassing van algemene regels is.

Rechtsvorming en rechtstoepassing staan volgens Burckhardt in absolute, niet in relatieve tegenstelling. Rechtsvorming is het afwegen van goed en kwaad: een waardering. Rechtstoepassing is het gebruiken van logische figuren. Wanneer nieuw recht wordt geschapen spreekt men van rechtsvorming. Wanneer het recht uit regels bestaat is de conclusie dwingend. Dit is het geval als de beslissing niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel. Toepassing is dus toepassing; tautologie. De vraag is of deze stelling juist is. Burckhardt tekent aan dat de rechter soms wel zelf regels mag vormen.

Scholten heeft twee bezwaren tegen Burckhardt. Hij behandelt eerst de wijze waarop recht gevonden wordt. Scholten wijst naar het artikel 1401 oud BW (artikel 6:162 BW) van de onrechtmatige daad. De vraag die hij stelt is wat de rechter doet die dit artikel toepast. De rechter stelt feiten vast, stelt vervolgens vast of er sprake is van een onrechtmatige daad en kent indien nodig schadevergoeding toe. De rechter doet echter nog iets meer. Hij waardeert of het gedrag onder de norm valt van artikel 6:162 BW. Dat is het intellectuele werk waarop Burckhardt doelt. Dit geldt overigens voor alle normen in de wet.

Scholten meent dat de rechter meer doet dan het hanteren van de wetsregel. De rechter houdt niet de regel van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) voor ogen, maar het geval dat zich voordoet. De regels die de rechters gebruiken zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend volgens Scholten. In de feiten zelf ligt het recht. Met andere woorden het recht wordt niet gevonden door afleiding uit een regel. De regel wordt pas gegeven met de beslissing van de rechter. Derhalve komt aan de beslissing zelfstandige beslissing toe. Concluderend stelt Scholten dat de beslissing (in vele gevallen) niet als conclusie uit een regel wordt gevonden.

Een tweede bezwaar van Scholten is tegen de stelling: “rechtsvinding is toepassing van regels”. Het probleem dat hij daarbij aankaart is dat feiten aanleiding kunnen geven tot meerdere rechtsregels. Moet de rechter een van de regels kiezen? Met andere woorden feiten geven aanleiding tot complicaties die niet in de wet zijn voorzien. Volgens Burckhardt moet men de juiste regel door 'gefühlmässige, divinatorische Ahnung' (intuitie) kiezen. De intuïtie is dan beslissend voor de beslissing en niet de regel en de feiten. Scholten meent dat aan de beslissing tegenover de rechtsregel zelfstandige betekenis toekomt. De intuïtie zit in de beslissing besloten. Dat betekent dat het niet waar is dat in de regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Dan is het eveneens niet waar dat het recht bestaat uit regels. De beslissingen van de rechters vormen een deel van het geheel; het recht.

Scholten wijst nog op de kracht van gewijsde. Dat betekent dat een beslissing van een rechter bindend is tussen partijen ook al was er sprake van een onjuiste beslissing. Bij gewijsde is de gebondenheid definitief. De beslissing is dan recht. De rechterlijke uitspraak heeft tegenover de wet een eigen normstellend karakter. Concluderend stelt Scholten dat de rechtsverhouding niet alleen van regels afhangt maar ook van beslissingen. Het gaat volgens Scholten niet om rechtsvorming of rechtsschepping, maar om rechtsvinding. In de vondst zit het nieuwe, en dat is recht.

Beantwoording van de rechtsvraag

Om een rechtsvraag te beantwoorden zal de rechter op zoek moeten naar de zin van de wet. Hij kan daarbij uitgaan van degene die de tekst opstelde, maar kan ook uitgaan van de tekst op zich, zonder daarbij rekening te houden met de auteur. Er is onderscheid te maken tussen een subjectieve methode (waarbij meer uitgegaan wordt van de geschiedenis) en een objectieve methode (waarbij de bewoordingen centraal staan). Volgens de auteur kunnen beide methoden elkaar aanvullen, waarbij ook gekeken dient te worden naar plek van een regeling in het systeem (systematische interpretatie). Tevens kan het doel van een regeling in de samenleving relevant zijn (de teleologische en de sociologische interpretatie). Ten slotte kan een regeling alleen maar gezien worden in het licht van zijn historie, waarmee dus ook de historische interpretatie van belang wordt.

Taal bij rechtsvinding

De taal staat voorop bij rechtsvinding: recht is niet mogelijk zonder dat het geformuleerd is. Daarom zal uitgegaan moeten worden van de betekenis van een wet naar spraakgebruik.

Daarmee is niet gezegd dat uitgegaan moet worden van slechts de grammaticale interpretatie. Dit zou strijdig zijn met zowel het wezen van de wet als dat van de taal. Rechtsvinding is immers altijd gericht op het vaststellen van de betekenis van een regel in een bepaalde context en ook de taal is vaak voor verschillende interpretaties vatbaar. Daarbij komt het niet aan op de betekenis van de woorden op zich, maar op de betekenis van de woorden in onderlinge samenhang.

De auteur waarschuwt voor letterknechterij en betoogt dat de onvoorwaardelijke onderwerping aan de letter van de wet doorbroken kan worden door resultaten van de louter grammaticale interpretatie te verwerpen als deze absurd zouden zijn. Onvoorwaardelijke onderwerping zou er immers toe kunnen leiden dat verschrijvingen en overige overduidelijke vergissingen van de wetgever toegepast zouden worden, waardoor juist niet gehandeld wordt in lijn met de bedoeling van de wet.

De mate van gebondenheid aan de bewoordingen van de wet hangt ook af van de aard van het voorschrift. Dwingend recht zal strikter uitgelegd moeten worden dan aanvullend recht.

Wet als resultaat van een wetgevingsprocedure

Zoals gezegd speelt ook de bedoeling van de wetgever bij rechtsvinding een grote rol. Daarbij moet echter niet alleen uitgegaan worden van de toelichting op de wet, maar ook van de overige documenten, zoals het wetsvoorstel. De wet is immers geen wilsuiting van één persoon, maar het resultaat van een wetgevingsprocedure waarbij verschillende personen en organen betrokken zijn.

Bij de vaststelling van de bedoeling van de wetgever speelt historisch onderzoek een belangrijke rol. Dit onderzoek is echter een middel om tot uitleg te komen en niet een doel op zich. Op twee manieren kan de geschiedenis van belang zijn. Allereerst dient het om uit te vinden wat de toestand van het recht ten tijde van de wetgeving was en hoe en waarom men deze toestand door invoering van een bepaalde regeling beoogde te wijzigen. Ten tweede kan het dienen om de strekking van de wet aan de hand van de gebruikte bewoordingen uit te leggen. Degene die de bewoordingen heeft opgesteld is immers zelf het beste in staat om aan te geven wat daarmee bedoeld wordt. Hierom is het ook van belang te onderzoeken wie de grootste beïnvloeders van het wetgevingsproces zijn geweest (bijvoorbeeld Molengraaff bij de faillissementswet). Daarnaast is het van belang te onderzoeken hoe de wet (en het commentaar daarop) zich heeft ontwikkeld gedurende het proces van herzieningen en overige aanpassingen van de wet.

Tegenstrijdigheid van wetten

Wetten kunnen niet los gezien worden van het systeem waarvan zij deel uitmaken. In het systeem van het recht kunnen wetten immers niet met elkaar in tegenspraak zijn. Mocht dit wel zo zijn, dan wordt de tegenstrijdigheid opgeheven door gebruik van regels als ‘lex posterior derogat priori’. Regelingen moeten dan ook steeds worden uitgelegd aan de hand van hun verhouding tot andere regels.

De vraag is of het in deze systematische visie mogelijk is om uit veralgemenisering van rechtsregels begrippen af te leiden die weer ingezet kunnen worden voor de beslissing over nog niet beantwoorde rechtsvragen. Tegenstanders stellen dat uit regels nooit meer mag worden afgeleid dan zij bevatten. Zij verzetten zich dan ook tegen deze zogenaamde begripsjurisprudentie. De auteur stelt ook dat de wet geen eigen expansiekracht heeft, maar dat wel van belang is te realiseren dat bij een beslissing niet alleen één rechtsregel wordt toegepast, maar tegelijkertijd ook het systeem van de wet als geheel. Om hiermee toch geen gebruik te maken van de begripsjurisprudentie, zoals die hierboven wordt verworpen, is van belang de methode niet bepalend te laten zijn en zich hierdoor niet te laten onderwerpen. Het is daarom van belang om, naast de hiervoor besproken methoden, ook te letten op de hieronder te bespreken methoden.

Onduidelijkheid van een wet

In het geval dat over de uitleg van de wet onduidelijkheid bestaat, zal de rechter voor de uitleg vaak zijn toevlucht nemen tot analogie: een regel die naar de letter niet van toepassing is, wordt toegepast op een geval dat lijkt op een geval waarop de regel wel van toepassing zou zijn.

De vraag is dan waarop deze methode gebaseerd is. Allereerst kan dit een taalkundige interpretatie zijn. Ook zijn er gevallen waarin er weliswaar verschillen bestaan tussen begrippen, maar dat die verschillen niet van belang worden geacht op een specifiek gebied.

Analogie en constructie zijn met elkaar verwante principes. Door uit bepaalde regels de algemene regels te abstraheren en die te construeren tot een algemeen begrip, kunnen regels buiten hun oorspronkelijke reikwijdte worden toegepast.

Waar in analogie een specifieke regel dus wordt veralgemeniseerd, wordt in verfijning een algemene regel juist door uitzonderingen verder ingeperkt. Hoewel de begrippen zo bezien dus tegengesteld zijn, zijn er methodologisch overeenkomsten: ook bij rechtsverfijning wordt door ontleding van een regel immers gezocht naar algemene grondslagen. Er vindt een zoektocht naar de ‘ratio legis’ en rechtsbeginselen plaats.

Rechtsbeginselen zijn evidente uitspraken rondom positief recht en kunnen gevonden worden door te zoeken naar overeenkomsten in op het oog verschillende regels. Beginselen zijn geen regels en zijn dan ook niet van toepassing op specifieke gevallen: daarvoor is verdere invulling van het beginsel vereist.

Sommige rechtsbeginselen zijn onuitgesproken en zijn dan ook niet af te leiden is uit bepaalde voorschriften, maar zijn wel veronderstellingen waarvan in een heel rechtsgebied uitgegaan wordt.

Rechtsbeginselen worden in het recht gevonden en de wetgever kan het recht vormen. Dit wil echter nog niet zeggen dat de wetgever ook in staat is om beginselen te verwerpen. Een beginsel zal een beginsel blijven zolang het in de toepassing van regels gevolgd wordt. Een beginsel wordt dan ook nooit recht, zolang dit niet wordt toegepast. De wetgever kan ook niet van de rechter verlangen dat beginselen onvoorwaardelijk worden opgevolgd, juist omdat het beginselen zijn. De wetgever kan zijn invloed slechts ten volle aanwenden door beginselen in regelingen uit te werken.

De vraag is dan vervolgens of het ook mogelijk is in regelingen uitgewerkte beginselen niet toe te passen. Net zoals er in de waardering van rechtsbeginselen gradaties zijn, zijn deze gradaties er ook in de verwerping van die rechtsbeginselen. Het voornaamste probleem doet zich hier voor de rechter van mening is dat een beginsel in het geheel niet toegepast zou moeten worden. De auteurs zijn van mening dat men zich moet neerleggen bij het rechtsbeginsel, nu dit recht is omdat het gezag het heeft uitgevaardigd. Als men echter ervan overtuigd is dat het recht deel is van het zedelijk leven, kan het beginsel niet toegepast worden. Een rechtsbeginsel zou immers geen rechtsbeginsel kunnen zijn als het strijdig is met de wezenlijke fundamenten van het recht.

Maatschappelijk verkeer in rechtsvinding

Ook de maatschappelijke gang van zaken speelt een rol bij rechtsvinding. Het maatschappelijk verkeer geeft inkleuring aan rechtsregels, als bijvoorbeeld gekeken wordt naar de aard van overeenkomsten, het vertrouwen in volmacht etc. Ook kan het zorgen voor een op rechtsbeginselen gebaseerde verfijning van rechtsregels. Het verschil met gewoonterecht is dat in het gewoonterecht een regel wordt vermoed te bestaan, terwijl het hier gaat om een situatie die wordt gecreëerd lijkt te verwijzen naar een regel, waaraan de persoon die die situatie creëerde vervolgens ook zelf gebonden is. Daarmee vindt dus een erkenning van de feiten plaats. De rechter kan ook van de eisen van het verkeer afwijken, maar zal daarmee wel het maatschappelijk verkeer in de problemen brengen.

Door de betrekking van het maatschappelijk verkeer in de rechtsvinding, wordt deze rechtsvinding in zekere zin sociologisch en teleologisch: de regel is gebaseerd op een bestudering van de maatschappelijke gang van zaken en bepaalt wat die gang van zaken vergemakkelijkt.

De auteur betoogt dat het maatschappelijk verkeer steeds een fundamenteel uitgangspunt moet zijn bij de toepassing van analogie en verfijning, overweging en het zoeken naar een historische lijn. Steeds zal onderzocht moeten worden hoe regels in het maatschappelijk leven het beste tot hun recht komen. Wel zal de rechtstoepasser zich daarbij steeds binnen de grenzen van de wet moeten bewegen. Binnen die grenzen kan hij echter wel rekening houden met maatschappelijke ontwikkelingen en die verwerken in de toepassing van regels in individuele gevallen. Als er echter belangen van gehele groepen in het maatschappelijk verkeer botsen, is het aan de wetgever om in te grijpen.

Tot slot

Bij rechtsvinding kan gebruik gemaakt worden van de betekenis van de wet naar spraakgebrek, tekstgeschiedenis, traditie, gewoonte, analogie en verfijning. Er bestaat tussen deze verschillende methoden geen hiërarchie. Het is dan ook aan de rechter om de uitkomst van de verschillende methoden te wegen en op die manier tot een uitkomst te komen. Omdat het de rechter is die uiteindelijk tot een oordeel komt, is dit oordeel ook altijd gebaseerd op zijn eigen overtuigingen. Aan de andere kant echter, komt de rechter vanuit zijn functie tot zijn oordeel. Het oordeel moet daarom steunen op gezag en verantwoord kunnen worden.

Tot willekeur kan de rechter niet komen, omdat zijn uitspraak altijd moet passen in het systeem van de wet. De rechter heeft wel vrijheid, maar die wordt door de verplichting tot motivering tegelijkertijd beperkt.

Hoewel ook eigen overtuigingen dus een rol spelen bij de uitspraak, staan naar buiten toe (bij de motivering) altijd de objectieve redeneringen op de voorgrond, waardoor de uitspraak volledig tot de basis gevolgd kan worden. Naast deze gebondenheid naar buiten, bestaat ook een innerlijke binding. De rechter zal zich altijd baseren op zijn geweten, waardoor de uitspraak in die zin dus ook niet willekeurig is.

De rechter zal altijd tot een uitspraak moeten komen. Hij zal tot de enige uitspraak moeten komen die zijns inziens de juiste is. De overige oplossingen zal hij moeten uitsluiten. Ook hier komt weer de belangwekkende taak van de rechter naar voren en speelt dus ook weer de hiervoor beschreven innerlijke- en uiterlijke gebondenheid een rol.

De auteur is ervan overtuigd dat een bepaalde mate van subjectiviteit nooit uitgesloten zal kunnen worden, maar is tevens van mening dat acceptatie hiervan beter is dan het slechts uit te gaan van de schijn van objectiviteit, waarvan al bij enige kritiek duidelijk is dat het inderdaad niet meer dan een schijn betreft.

Afgesloten wordt met de opmerking dat ook de auteur van mening is dat het individuele geweten niet het laatste woord heeft, maar dat het onderworpen is aan een idealistisch idee over het recht (Hegel-pantheistisch) of onderworpen aan een hogere macht (christelijk geloof).