leteno of One.tel - Arrest

Rechtbank Amsterdam, 17 december 2008 (leteno of One.tel)

Feiten

In deze zaak gaat het om de eis tot verificatie van vordering van Australische moedervennootschap in het faillissement van een ondergekapitaliseerde Nederlandse dochtervennootschap.

Het Australische One.Tel is op 30 mei 2001 “in liquidation” gegaan (het Australische equivalent van een faillissement). Tot aan het faillissement stond One.Tel aan het hoofd van een wereldwijde groep van vennootschappen die zich bezighielden met het verlenen van telecommunicatiediensten. Via een 100%-dochtervennootschap hield One.Tel alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leteno B.V. Nadat aan Leteno op 18 oktober 2001 surseance van betaling is verleend, is zij op 2 november 2001 failliet verklaard.

Het gefailleerde One.tel Limited hield dus via een 100% dochtervennootschap alle aandelen in de gefailleerde Leteno BV. De enig aandeelhouder van Leteno, One.tel, komt ook als crediteur op in het faillissement van Leteno.

De curator, mr. Bink, voert aan dat de lening van aandeelhouder One Tel aan Leteno B.V. als informeel kapitaal moet worden gezien nu de lening zou zijn verschaft in tijden dat Leteno kapitaalbehoeftig was.

Rechtbank

In de procedure die volgt bij de rechtbank wordt door de rechtbank in r.o. 4.4.gesteld dat ‘naar Nederlands recht geldt niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in 6:162 BW’.

De rechtbank komt tot afwijzing van de achterstelling wegens gebrek aan grondslag in de wet. De rechtbank stelt wel dat er een mogelijkheid is (voor de curator) om een rechtsvordering in te stellen op grond van onrechtmatig handelen door de moedervennootschap jegens de gezamenlijke crediteuren van de dochtervennootschap. Maar de curator heeft in de procedure zelf niets aangegeven over enige onrechtmatigheid.

Kern

Er bestaat in het Nederlandse rechtssysteem geen regel dat een lening, gegeven door een aandeelhouder op het moment dat de vennootschap kapitaalbehoeftig was, naar “goed koopmansgebruik” rechtens moet worden behandeld als ware het kapitaal. Conversie of behandeling van een lening naar kapitaal volgt ook niet uit de redelijkheid- en billijkheidsbepalingen of de maatschappelijke zorgvuldigheid van de onrechtmatige daad.

Een aandeelhouderslening moet in principe niet als kapitaal worden behandeld. Het geven van een lening ter continuering van een verlieslatende exploitatie of het zonder ingrijpen laten continueren van een zelfde exploitatie kan eventueel wel als OD worden gezien.