Open vraag 1
Begin 2010 neemt de Europese Unie een nieuwe Tabaksrichtlijn 2014/40/EU (“de Tabaksrichtlijn”) aan. Neem aan dat de implementatietermijn uiterlijk 1 januari 2012 verstreken is. De Tabaksrichtlijn regelt o.a. de hoeveelheid nicotine die een sigaret mag bevatten, de plaatsing van een gezondheidswaarschuwing op de verpakking van sigaretten en de mogelijkheid tot het maken van reclame voor en het aanprijzen van sigaretten. De richtlijn regelt voor het eerst ook de productie en verkoop van elektronische sigaretten (e-sigaretten). Artikel 20 stelt o.a. eisen aan de inhoud van e-sigaretten. Daarnaast worden lidstaten verplicht om reclame voor en het aanprijzen van e-sigaretten te verbieden. Nederland heeft eind 2015 de Tabaksrichtlijn geïmplementeerd door middel van een aantal aanpassingen aan de Tabakswet. Bij de implementatie heeft Nederland bovendien een verbod op het gebruik van e-sigaretten in bepaalde ruimtes ingevoerd. (zie de tekst hieronder uit de mini-reader)
Happypuff, een Engelse producent van e-sigaretten, levert deze al jaren aan Nederlandse winkelketens. In de zomer van 2012 is de directeur van Happypuff uitgenodigd op een groot Europees congres voor longartsen, dat wordt georganiseerd in Rotterdam. Hij zal hier spreken over de voordelen van e-sigaretten. Medio januari 2012 ontvangt Happypuff echter een besluit van de Nederlandse Longartsenvereniging (“NLV”), waarin deze mededeelt dat zij de directeur van Happypuff op basis van de Tabakswet verbiedt te spreken op het congres. Daarnaast is de directie van Happypuff zeer bezorgd dat het in Nederland ingevoerde verbod op het gebruik in bepaalde ruimtes zal leiden tot een sterke daling in de verkoop van e-sigaretten in Nederland.
Happypuff schakelt u nu in met twee specifieke vragen:
Ten eerste vraagt zij zich af of het mogelijk is om de geldigheid van Artikel 20(5)(d) van de Tabaksrichtlijn aan te vechten, omdat dit het evenredigheidsbeginsel schendt.
Ten tweede wil Happypuff de geldigheid van Artikel 10 van de Tabakswet aanvechten onder het vrij verkeersrecht.
Ontwerp een advies voor Happypuff, waarin u uw beredeneerde mening geeft over de twee hierboven genoemde aspecten. Geef hierbij ook aan door middel van welke procedures Happypuff deze doelen het beste zou kunnen realiseren.
MINI-READER: E-SIGARETTEN RICHTLIJN 2014/40/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE
Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name Artikel 114 (…)
Artikel 20 Elektronische sigaretten
(…)
5. De lidstaten zien erop toe dat:
(…)
d) elke vorm van publieke of particuliere bijdrage aan evenementen of activiteiten, of aan individuele personen met als doel dan wel direct of indirect effect het aanprijzen van elektronische sigaretten en navulverpakkingen, en waarbij meerdere lidstaten zijn betrokken of die in meerdere lidstaten plaatsvinden dan wel anderszins grensoverschrijdende effecten hebben, wordt verboden;
TABAKSWET
Artikel 10
Het gebruik van elektronische sigaretten is verboden:
in een gebouw of inrichting, dat bij de Staat of een ander openbaar lichaam in gebruik is
in een gebouw of inrichting, dat in gebruik is bij een instelling of vereniging voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaalcultureel werk of onderwijs
in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten
Open vraag 1
Eerste deel:
Er zijn drie toetsen om het Evenredigheidsbeginsel te testen:
geschiktheid: Is de maatregel geschikt om de interne markt als het gaat om het aanprijzen van E-sigaretten te bevorderen. Je moet kijken naar interne markt als doelstelling, omdat de maatregel op art. 114 VWEU is gebaseerd en dat gaat over de interne markt. Vermoedelijk voldoet de maatregel hier niet aan. I.c. gaat het om grensoverschrijdende reclame, zoals blijkt uit art. 20. Reclame zonder grensoverschrijdend effect mag dus kennelijk wel. Dan krijg je juist verschillen en dat is slecht voor interne markt.
Noodzakelijkheid: zijn er minder belemmerende alternatieven. Interne markt moet streven naar hoog niveau van volksgezondheid (staat in art 114) maar hoofddoel is interne markt. Die markt kun je ook met minder vergaande maatregelen verbeteren. Nu is elke vorm van reclame verboden. Je zou ook een set van regels kunnen maken waar reclame aan moet voldoen. Die eenheid is goed voor de markt en je zou bijv. in die regels kunnen zetten dat als reclame wordt gemaakt er altijd een waarschuwing bij moet dat het gebruik slecht is voor de gezondheid dan je ook daar rekening mee.
Evenredigheid stricto sensu: Belang van goede interne markt afwegen tegen het belang van personen/bedrijven die reclame willen maken. De inperking van het reclame recht gaat zo ver dat het niet redelijk is in verhouding met belang van goede interne markt. (NB. formulering niet redelijk ipv onredelijk, omdat het een afstandelijke toets is blijkt uit Fedesa).
Deze toetsen zijn niet cumulatief. Als was aan 1 toets niet voldaan dan kon Happypuff er al tegen opkomen. Advies: ga in bezwaar en daarna beroep tegen besluit IGZ. Zo kom je bij nationale rechter en kun je stellen dat besluit berust op een richtlijn die ongeldig is wegens strijd met evenredigheidsbeginsel. Art. 263 zou hier een moeilijk verhaal opleveren. Happypuff is namelijk niet individueel geraakt.
Tweede deel:
De richtlijn bevat geen bepaling over verbod op gebruik van e-sigaret in bepaalde ruimtes dus geen sprake van harmonisatie op dit punten. Daarom maatregel toetsen aan het verdrag.
Beoordelingskader
Er is een grensoverschrijdend element. Goederen gaan van Engeland naar Nederland. Het zijn goederen dus art 34 VWEU moet aan getoetst worden.
Keck is hier niet zo makkelijk om aan te toetsen. Dit toont vele overeenkomsten met Italiaanse Brommers en Mickelson en Roos: een gebruiksbeperking. Hoogstwaarschijnlijk is dit iets anders dan een verkoopmodaliteit. Kort gezegd mag je e-sigaret alleen nog buiten of thuis gebruiken. Deze gebruiksbeperking belemmert het gebruik van de sigaret aanzienlijk en daarom is het een MGW. MGW wellicht gerechtvaardigd. Kan gerechtvaardigd zijn o.g.v. art. 36 VWEU of Cassis, een dwingend vereiste van algemeen belang. Bijv. gezondheid. Dan de regel toetsen aan evenredigheidsbeginsel met de 3 subtoetsen.
