Elektronisch contracteren: totstandkoming van overeenkomsten in de elektronische omgeving - artikel

Elektronisch contracteren: totstandkoming van overeenkomsten in de elektronische omgeving

(klapper I blz. 97-116e)

1 Uitgangspunten

De artikelen in het Nederlands Burgerlijk wetboek die betrekking hebben op elektronische overeenkomsten zijn veelal gebaseerd op de Richtlijn elektronische handel en de Richtlijn koop op afstand (is vervangen door de Consumentenrichtlijn per uiterlijk 13-12-’13).

1.1 Aanbod een aanvaarding

Aangezien de Richtlijn inzake elektronische handel niet bepaalt wanneer een overeenkomst tot stand komt, moet dit worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht van de lidstaten.

Art. 6:217 BW geeft de hoofdregel: Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding van dat aanbod. Deze regel is ook van toepassing voor elektronische overeenkomsten. Art. 3:33 BW geeft aan dat aanbod en aanvaarding rechtshandelingen zijn waarvoor een op rechtsgevolgen gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard is vereist. Art. 3:37 BW geeft aan dat aanbod en aanvaarding vormvrij zijn, tenzij anders is bepaald bij wet of overeenkomst. Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet de persoon hebben bereikt om zijn werking te hebben. Een aanvaarding die de aanbieder niet bereikt, zal in beginsel geen rechtsgevolgen hebben, tenzij het aan de ontvanger is te wijten dat de verklaring niet door hem is ontvangen.

Doordat wilsverklaringen in beginsel vormvrij zijn, kan een aanbod ook met elektronische middelen worden gedaan.

Artt. 6:227a t/m 6:227c BW zijn de uitvoering van de Richtlijn inzake elektronische handel en bevatten een aantal aanvullende bepalingen voor elektronische overeenkomsten.

1.2 Ontvangst

Art. 6:227c lid 3 BW bepaalt dat verklaringen worden geacht te zijn ontvangen, zodra deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. In de MvT is aangegeven dat een e-mail in beginsel als ontvangen moet worden beschouwd zodra deze in de mailbox van de ontvanger is aangekomen. Het openen van de e-mail is niet van belang.

Problematisch is echter de vraag wanneer dit moment van ontvangst is: Het moment dat het e-mailbericht de mailserver van de provider van de geadresseerde heeft bereikt (mailboxontvangsttheorie) of het tijdstip waarop het e-mailbericht in het mailprogramma van de geadresseerde wordt ontvangen (computerontvangsttheorie). Het verschil tussen deze theorieën zit in het al dan niet vereist zijn van het ophalen van het e-mailbericht van de mailserver naar de computer.

De computerontvangsttheorie biedt geen uitkomst bij e-maildiensten als Hotmail en G-mail, omdat de e-mails niet worden opgehaald naar de computer van de geadresseerde, maar op de server van de dienstaanbieder blijven staan.

In 2003 oordeelde de Rechtbank Maastricht dat een e-mail die niet in de inbox van de geadresseerde was gekomen, niet was ontvangen, waarbij de rechter de computerontvangsttheorie lijkt toe te passen.

2 Correcties

2.1 Risico onduidelijkheid

Bij overeenkomsten die via e-mail tot stand komen kan onduidelijk zijn of het om een aanbod of een daarop aansluitende aanvaarding gaat. In een dergelijk geval wordt de ontvanger beschermd tegen de onduidelijke formulering van de afzender. De ontvanger mag dan ook een betekenis er aan toekennen die onder de gegeven omstandigheden redelijk zijn. De afzender kan zich dankzij art. 3:35 BW niet beroepen op het ontbreken van een daarmee overeenstemmende wil.

2.2 Onjuist overgebrachte verklaring

De ontvanger van een verklaring mag afgaan op hetgeen hem ter kennis is gekomen indien een verklaring door een bepaalde persoon of middel in veranderde vorm zijn ontvanger heeft bereikt. Op grond van art. 3:37 lid 4 BW is hierbij wel vereist dat de ontvanger de wijze van overbrenging heeft bepaald.

2.3 Onbevoegde afzender

De Hoge Raad heeft bepaald dat wanneer iemand, door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen, iets voor die ander verklaart, deze ander in beginsel zich tegenover de ontvanger van de verklaring erop kan beroepen dat de handtekening en daarmee de verklaring niet van hem afkomstig was. Dit gaat echter niet op als de ontvanger de handtekening redelijkerwijs voor echt heeft mogen houden.

2.4 Risico misbruik password

Indien de persoon wiens wachtwoord niet door hem of zonder zijn toestemming is gebruikt, aangeeft dat er geen rechtsgeldige overeenkomst is bereikt door deze omstandigheid, geldt als uitgangspunt dat zijn beroep niet zal slagen als aan hem valt toe te rekenen dat het wachtwoord ter kennis van de onbevoegde is gekomen.

3 Wettelijk kader

3.1 Onderzoeksplicht

Op grond van art. 3:11 BW geldt er en onderzoeksplicht voor de ontvanger. Van deze wordt een normale oplettendheid verwacht, waardoor hij ongerijmdheden en onwaarschijnlijkheden dient op te merken. Een beroep op de goede trouw slaagt niet als hij de feiten of omstandigheden kende of behoorde te kennen.

Deze onderzoeksplicht zal beperkter zijn bij verklaringen die zijn opgebouwd uit opeenvolgende handelingen op een website. De ontvanger zal in beginsel mogen afgaan op de door de verklarende ingevulde informatie en is hier dan ook aan gebonden. Dit ligt anders als de website niet voldoet aan de vereisten van art. 3:15d BW of art. 7:46c BW en het gevolg daarvan is dat de verklaring van de wederpartij op onjuiste gegevens is gebaseerd. Is sprake van een dergelijke schending, dan is op grond van art. 6:193d BW sprake van een misleidende handelspraktijk op grond waarvan de overeenkomst vernietigbaar is.

3.2 Vormvereisten

Vormvereisten voor rechtshandelingen die door de wet zijn voorgeschreven zijn vaak in het leven geroepen om bepaalde waarborgen met zich mee te brengen en daarmee de rechtszekerheid te bevorderen. Het vereiste van schriftelijke vastlegging van een rechtshandeling biedt zekerheid over de identiteit van de betrokken partijen, de inhoud van de rechtshandeling en het moment van het verrichten van deze rechtshandeling. Indien niet aan vormvoorschriften wordt voldaan, kan dat leiden tot nietigheid, vernietiging of ontbinding van de overeenkomst.

4 Nadere eisen elektronische overeenkomst

4.1 Gelijkstelling elektronische en schriftelijke overeenkomst

Op grond van art. 6:227a BW voldoet de elektronische vorm ook aan de schriftelijkheidseis. Wel zijn hier nog bijkomende eisen: raadpleegbaarheid, authenticiteit, het kunnen vaststellen van het moment van totstandkoming, en de identiteit van partijen.

4.2 Raadpleegbaarheid

De elektronische overeenkomst moet op grond van lid 1 raadpleegbaar zijn door partijen.

4.3 Beschikbaarheid overeenkomst

Lid 2 bepaalt dat degene die een dienst van de informatiemaatschappij levert voor de totstandkoming van de overeenkomst de inhoud daarvan ter beschikking dient te stellen op de wederpartij. Hiermee krijgt de wederpartij de mogelijkheid om de overeenkomst voor toekomstige kennisneming kan opslaan. Het is dan aan de wederpartij om te zorgen dat hij de overeenkomst bewaart.

4.4 Authenticiteit

De aanbieder moet er voor zorgen dat de authenticiteit van het document in voldoende mate is gewaarborgd.

4.5 Moment van totstandkoming

Het moment van totstandkoming is van groot belang voor de vraag of bepaalde feiten, handelingen of gebeurtenissen wel of niet onder de overeenkomst vallen. Indien hier niet aan wordt voldaan, kan de elektronische overeenkomst niet worden gelijkgesteld met de schriftelijke overeenkomst, waardoor de beoogde rechtshandeling ook niet tot stand is gekomen.

4.6 Bevestiging ontvangst

Art. 6:227c lid 2 BW geeft de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij de verplichting om bij een van de wederpartij afkomstige elektronische aanvaarding, deze zo spoedig mogelijk te bevestigen. Tot het moment van ontvangst van deze ontvangstbevestiging kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Indien de ontvangst van een elektronisch aanbod, gevolgd op een door de dienstverlener langs elektronische wijze gedane uitnodiging daartoe, niet tijdig wordt bevestigd, geldt dit als een verwerping van het aanbod.

Art. 8 lid 7 Consumentenrichtlijn geeft aan dat de bevestiging in de toekomst op een duurzame drager moet geschieden en uiterlijk op het moment van de levering van het bestelde product of de aanvang van de dienstverlening.

4.7 Bevestiging identiteit van partijen

Bij professionele partijen kan de identiteit worden bevestigd door het opvragen van een uittreksel van de Kamer van Koophandel.

In de MvT wordt aangevoerd dat ook de elektronische handtekening gebruikt kan worden om de identiteit van partijen te bevestigen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij het gebruik van internetbankieren.

4.8 Elektronische akte

Art. 156a Rv stelt de elektronische akten (mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan) gelijk aan onderhandse akten. Belangrijk is de voorwaarde dat de akte op zodanige wijze tot stand is gekomen dat de wederpartij de inhoud hiervan op kan slaan, zodat deze toegankelijk is voor toekomstig gebruik en dat er een ongewijzigde reproductie van kan worden gemaakt.

Bij een wettelijke plicht om aan de wederpartij een onderhandse akte te verschaffen, mag dit alleen in de vorm van een elektronische akte als de wederpartij daar uitdrukkelijk toestemming voor heeft verleend.

5 Informatieverplichtingen, ontbinding en vernietiging

5.1 Inleiding

De wet bevat een aantal verplichtingen voor het verstrekken van enerzijds informatie over de aanbieder en zijn product/dienst en anderzijds over de wijze waarop de transactie tot stand komt. Art. 7:46c BW verplicht bijvoorbeeld de aanbieder van diensten om bepaalde informatie toegankelijk te maken op zijn website.

5.2 Ontbinding als sanctie

Art. 7:46d BW geeft de mogelijkheid om de overeenkomst binnen zeven werkdagen te ontbinden. Dit is een belangrijke bescherming voor consumenten tegen overhaaste aanschaf. Als niet alle in art. 7:46c BW vermelde informatie op de juiste wijze is verstrekt, wordt de ontbindingstermijn verlengd naar drie maanden.

Art. 7:46i BW bepaalt dat de ontbindingsmogelijkheid ook van toepassing is op overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten, maar geldt op grond van lid 3 in het algemeen niet voor overeenkomsten waarbij de dienstverlener zich ertoe verplicht om deze diensten op een bepaalde datum of tijdens een bepaalde periode te verrichten. Ook is ontbinding onmogelijk als de dienstverlening al is aangevangen.

Met de komst van de Consumentenrichtlijn is de bedenktermijn vastgesteld op 14 dagen. Bij niet-nakoming van de informatieplichten kan deze termijn worden verlengd tot een jaar. Ook is ontbinden voordat de zaak is ontvangen mogelijk.

5.3 Andere informatieverplichtingen en sancties

Art. 6:227b lid 1 BW stelt een aantal vereisten voor de dienstverlener van de informatiemaatschappij betreffende het op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekken van relevante informatie voor het tot stand komen van de overeenkomst. Het niet voldoen aan artt. 6:227b of 6:227c BW kan leiden tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Art. 8 lid 2 Consumentenrichtlijn verplicht de dienstverlener om duidelijk aan te geven dat een bestelling een betalingsverplichting inhoudt.

6 Elektronische algemene voorwaarden

6.1 Algemene voorwaarden

Ook elektronische contactbedingen kunnen gelden als algemene voorwaarden ex art. 6:231 BW, waardoor Afdeling 6.3 BW ook in de elektronische omgeving volledig van toepassing is. Houd er rekening mee dat kernbedingen (een beding dat de kern van de prestaties aangeeft) buiten het begrip algemene voorwaarden vallen.

6.2 Toepasselijkheid

Art. 6:233 sub b BW bepaalt dat degene die algemene voorwaarden gebruikt, de wederpartij dient te wijzen op de toepasselijkheid daarvan en haar een redelijke mogelijkheid dient te bieden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen.

6.3 Op welke wijze dienen algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te worden gesteld?

Bij het elektronisch contracteren is dit mogelijk door middel van een hyperlink, door ze door te sturen via e-mail of door ze over te dragen met behulp van een fysieke drager. Dienstverrichters die vallen onder de Dienstenrichtlijn kunnen volstaan met aan te geven op wel elektronisch adres de algemene voorwaarden toegankelijk zijn.

6.4 Nadere eisen: Tijdstip en mogelijkheid latere raadpleging

Art. 6:234 lid 2 bepaalt dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter beschikking dienen te worden gesteld. Voor dienstverrichters in de zin van de Dienstenrichtlijn geldt dat de ter beschikking stelling voor de verrichting van de dienst plaats dient te vinden op grond van art. 6:230^e BW.

In alle gevallen moet de afnemer de algemene voorwaarden kunnen opslaan en moeten deze toegankelijk kunnen zijn ten behoeve van latere kennisneming. Indien dit niet mogelijk is moet op grond van art. 6:234 lid 2 BW de mogelijkheid worden geboden om de algemene voorwaarden langs elektronische weg of op andere wijze toe te zenden. In de elektronische omgeving is echter niet gauw sprake van een situatie waarin een beroep op dit artikel gerechtvaardigd is, doordat de elektronische omgeving zich bij uitstek leent voor het in zeer kort tijdsbestek en tegen geringe kosten verzenden en verwerken van grote hoeveelheden informatie.

6.5 Sancties

Indien niet aan bovengenoemd voorschrift wordt voldaan, kunnen de algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub b BW vernietigbaar zijn.

6.6 Bijzondere regelgeving

Bij het via de elektronische omgeving aanbieden van financiële diensten gelden er een aantal aanvullende voorwaarden. De consument dient in kennis te worden gesteld van alle contractvoorwaarden ruim voordat de consument gebonden is aan de overeenkomst. Dit moet gebeuren op papier of via een duurzame drager.

De Telecommunicatiewet bepaalt dat bij een wijziging van een overeenkomst inzake een openbare elektronische communicatiedienst, een openbaar elektronisch communicatienetwerk of programmadienst, de afnemer minstens een maand voor het moment van de beoogde wijziging de beoogde hiervan op de hoogte te stellen.

7 Elektronische handtekening

7.1 Het begrip ‘elektronische handeling’

De elektronische handtekening is vastgelegd in artt. 3:15a-3:15c en 6:196b BW. Een elektronische handtekening betreft een handtekening die bestaat uit elektronische gegevens, die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met andere elektronische gegevens en die worden gebruikt als middel voor authentificatie.

Een digitale handtekening is een bijzondere vorm van een elektronische handtekening: Deze is gebaseerd op encryptie, waardoor niet het volledig te ondertekenen bericht wordt versleuteld, maar alleen een daaraan speciaal onttrokken code (hashcode). Deze code wordt eerst versleuteld met de publieke sleutel van de geadresseerde en vervolgens met de privésleutel van de verzender. Andere vormen van een elektronische handtekening zijn bijvoorbeeld de ingescande handtekening, de biometrische handtekening en codes (zoals DigiD).

7.2 Voorwaarden juridische gelijkstelling met geschreven handtekening

Een elektronische handtekening kan dezelfde rechtsgevolgen als een geschreven handtekening hebben, zodra de daarbij gebruikte methode voor authentificatie voldoende betrouwbaar is. Op grond van art. 3:15a lid 1 BW zijn het doel waarvoor de gegevens worden gebruikt en alle overige omstandigheden van het geval relevant.

Een elektronische handtekening wordt vermoed voldoende waarborgen te geven indien zij:

a. Op een unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden;

b. Het mogelijk maakt de ondertekenaar te identificeren;

c. Tot stand komt met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden;

d. Op zodanige wijze aan de betreffende gegevens waarop zij betrekking heeft is verbonden dat elke wijziging daarin achteraf kan worden opgespoord;

e. Is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat;

f. Is gegenereerd door een veilig middel.

Indien voldaan is aan a t/m d, is sprake van een geavanceerde elektronische handtekening, indien ook voldaan is aan e is sprake van een geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat. Indien aan alle zes vereisten is voldaan is er sprake van een gekwalificeerde elektronische handtekening, waaraan dezelfde juridische status toegekend dient te worden als aan een handgeschreven handtekening op een papieren drager.

Indien niet aan alle eisen is voldaan, kan nog steeds sprake zijn van een voldoende betrouwbare handtekening ex art. 3:15a lid 3 BW, indien deze:

a. Niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat;

b. Niet is gebaseerd op een door een certificatiedienstverlener als bedoeld in art. 18.16 lid 1 Telecommunicatiewet afgegeven certificaat, of;

c. Niet met een veilig middel is aangemaakt.

Hiermee kan ook sprake zijn van een gekwalificeerde handtekening die dezelfde rechtsgevolgen heeft als een geschreven handtekening.

Partijen kunnen onderling overeenkomen dat zij willen afwijken van art. 3:15a lid 2 en 3 BW door te bepalen dat een schriftelijke handtekening kan worden vervangen door een elektronische handtekening die aan lichtere eisen voldoet.

7.3 Beschermingsniveau

Aan een elektronische handtekening worden zware eisen gesteld aan de gebruikte techniek voor het plaatsen van deze handtekening. Bij het gebruik van een eenvoudiger instrument zoals een pinpas of een gescande schriftelijke handtekening, wordt zonder aanvullende waarborgen niet aan deze eisen voldaan.

7.4 Toepassingsbereik en toekomstige ontwikkelingen

De regeling inzake de elektronische handtekening wordt naast het aangaan van contracten ook toegepast bij het elektronisch factureren, elektronisch aanbesteden en in de communiccatie binnen de overheid en tussen de overheid en burgers en bedrijven.

Het iniatatief van het Voorstel voor een Verordening betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt moet leiden tot een veel breder en meer geharmoniseerd kader dan momenteel bestaat.