Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijke Europese kooprecht - artikel

Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijke Europese kooprecht

(Klapper II blz. 140-151)

1. Inleiding

Het GEKR is een van de Europese Commissie afkomstig voorstel voor een Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht: GEKR. Het is bedoeld om de partijen bij een koopovereenkomst de mogelijkheid te bieden om te kiezen voor toepasselijkheid van een uniforme Europese regeling in plaats van het nationale kooprecht. Het GEKR strekt zich ook uit tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud.

2. Het toepassingsgebied van het GEKR met betrekking tot overenkomsten tot levering van digitale inhoud

Art. 2 onderdeel j ontwerp-Verordening: Digitale inhoud betreft gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de verkoper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd, maar met uitzondering van financiële diensten, juridisch of financieel advies dat verstrekt wordt in elektronische vorm, elektronische diensten betreffende de gezondheidszorg, elektronische communicatiediensten en elektronische netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, gokken, en het creëren van nieuwe digitale inhoud door consumenten of andere interacties met de creaties van andere gebruikers.

In amendement 59 stelt het Europees Parlement de volgende verduidelijking voor: Het kan worden geleverd via downloading, streaming, op een duurzame drager of door enig ander middel. Digitale inhoud kan worden verstrekt tegen betaling van een prijs in geld of anderszins tegen betaling. Ook wordt gesteld dat de ‘definition of digital content should be extended to include free-of-charge digital content’. Dit wordt beargumenteerd met het feit dat de levering van gratis digitale inhoud ook gewoon een business model betreft waarbij consumenten met hun persoonlijke gegevens betalen in plaats van geld. Ook vertegenwoordigen virtuele betaalmiddelen in zichzelf al een geldelijke waarde.

Art. 5 onderdeel b ontwerp-Verordening betreft nog een beperking op het toepassingsbereik van het GEKR: De digitale inhoud dient door de gebruiker te kunnen worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt. Ook dient alleen hij er toegang tot te kunnen hebben. O.a. streaming valt hiermee buiten het toepassingsbereik van het GEKR.

Voor zover digitale inhoud in the cloud van een derde wordt afgeleverd, zal de levering van de digitale inhoud wel, maar de opslag daarvan niet binnen het toepassingsgebied van het GEKR vallen, omdat zuivere opslagdiensten geen koopachtige relatie betreffen.

3. Mogelijke problemen bij de toepassing van kooprecht op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud

Met welke specifieke problemen moeten we rekening houden wanneer we –tot op afstand gesloten overeenkomsten beperkte- GEKR willen kunnen toepassen op de levering van digitale inhoud?

3.1 Informatieverplichtingen

3.1.1 De regeling in het GEKR

Artt. 13 lid 1 sub g een sub h jo. art. 6 sub q en sub r Richtlijn consumentenrecht bepalen dat de verkoper verplicht is de consument voor de contractsluiting alle informatie met betrekking tot de functionaliteit en interoperabiliteit van de digitale inhoud te verschaffen. Voor zover de koper weet of behoort te weten van mogelijke beperkingen van de mogelijkheid om vrijelijk gebruik te maken van de digitale inhoud, dient hij de koper hierover te informeren.

Schending van deze informatieplicht kan leiden tot een succesvol beroep op dwaling en toepasselijkheid van de regels betreffende non-conformiteit ex art. 13 lid 2 GEKR.

3.1.2 Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost?

Informatieverplichtingen lijken niet erg effectief te zijn als zij niet vergezeld gaan van maatregelen om ervoor te zorgen dat de consument ook in staat is om de gegeven informatie te begrijpen. Het GEKR gaat wel in de goede richting.

3.2 Opname van algemene voorwaarden in de overeenkomst

3.2.1 De regeling in het GEKR

Art. 24 lid 3 onderdeel e en lid 4 GEKR vereisen bij overeenkomsten langs elektronische weg dat de verkoper de algemene voorwaarden ter beschikking van de consument stelt ‘in alfabetische of andere begrijpelijke tekens en op een duurzame gegevensdrager die het lezen en opnemen van de in de tekst opgenomen informatie alsook de reproductie ervan in tastbare vorm mogelijk maakt’. Hieraan dient te worden voldaan voor of het op moment van sluiten van de overeenkomst. De bewijslast draagt de verkoper.

In het arrest Content Services heeft het HvJ besloten dat wanneer de informatie op de website van de verkoper staat en deze enkel toegankelijk is via een aan de consument beschikbaar gestelde link, de informatie niet is verstrekt aan of ontvangen door de consument. Dit ligt alleen anders als de website zelf kan worden aangemerkt als een duurzame drager, hiervan is slechts sprake als de website de consument in staat stelt om de informatie op te slaan, gewaarborgd is dat de informatie niet door de handelaar kan worden gewijzigd, dat de website gedurende een bij de overeenkomst passende termijn toegankelijk is en dat de consument de informatie ongewijzigd kan weergeven.

Art. 70 GEKR geeft aan dat de verkoper zich alleen op zijn algemene voorwaarden kan beroepen als de consument zich van deze bewust is of als de verkoper voldoende maatregelen heeft getroffen om de aandacht van de consument op de voorwaarden te vestigen. Lid 2 bepaalt dat de enkele verwijzing naar de algemene voorwaarden in het contractsdocument niet volstaat, ook al heeft de consument deze ondertekent.

3.2.2 Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost?

De grootste problemen spelen zich af rondom de click-wrap- en browse-wrap-licenties. Bij de click-wrap-licentie moet de consument expliciet instemmen met de toepasselijkheid van de voorwaarden door op een knop te klikken of een vakje aan te vinken. Bij de browse-wrap-licentie zijn de algemene voorwaarden toegankelijk via een hyperlink op de website van de verkoper en wordt verondersteld dat de consument akkoord gaat met de voorwaarden door het gebruiken van de website. Het GEKR maakt duidelijk dat de browse-wrap-licentie niet aan de gestelde eisen voldoet, maar de click-wrap-licentie wel.

3.3 Oneerlijke bedingen

3.3.1 De regeling in het GEKR

In art. 79 GEKR is bepaald dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Uitwerkingen van dit artikel zijn te vinden in art. 83, 84 en 85 GEKR, met daarin onder andere de grijze en zwarte lijst van bedingen.

3.3.2 Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost?

Over het algemeen bieden de grijze en zwarte lijst voldoende mogelijkheden om te voorkomen dat verkopers zich tegenover consumenten kunnen beroepen op oneerlijke bedingen. Art. 83 GEKR biedt nog aanvullende bescherming voor minder duidelijke gevallen. De volgende drie soorten bedingen verdienen extra aandacht:

3.3.2.1 Bedingen waarmee de mogelijkheid tot het maken van privékopieën wordt beperkt of uitgesloten

Naar mening van de auteur moet de grijze lijst worden aangevuld met bedingen die ten nadele van de consument afwijken van de uitzonderingen op het auteursrecht. Veel digitale inhoud valt onder auteursrechtelijke bescherming, en de consument krijgt steeds vaker te maken met bepalingen die gebruiksrechten onder het auteursrecht inperken.

3.3.2.2 Beperkingen van rechten met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens

Het is wenselijk om de consument meer bewust te maken van het gebruik dat van hun persoonlijke gegevens wordt gemaakt. De auteur voert aan dat het de voorkeur verdient om contractuele beperkingen van de rechten met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens onder de regels voor oneerlijke bedingen af te doen. Zij zouden dan onder de bedingen van de zwarte lijst moeten vallen.

3.3.2.3 Koppelverkoop

Bij koppelverkoop wordt de aanschaf van digitale inhoud afhankelijk gemaakt van de sluiting van een andere overeenkomst met de verkoper of een door deze aangewezen derde. Ook kan de consument gedwongen worden om gebruik te maken van specifieke hardware om de digitale inhoud te kunnen gebruiken. Hierdoor kan koppelverkoop op gespannen voet staan met de belangen van de consument. Het is wenselijk om dit koppelverkoopbeding toe te voegen aan de grijze lijst, waardoor de verkoper de bewijslast heeft om te bewijzen dat het beding niet oneerlijk is.

3.4 Non-conformiteit

3.4.1 De regeling in het GEKR

De conformiteitstoets is vastgelegd in artt. 99 en 100 GEKR. Op grond van art. 105 lid1 GEKR is de verkoper aansprakelijk voor gebreken aan de digitale inhoud die bestaan op het moment waarop het risico van tenietgaan of beschadiging op de consument overgaat. Het risico gaat bij digitale inhoud geleverd op een materiële gegevensdrager over op het moment dat de consument de drager fysiek in ontvangst heft genomen. Bij digitale inhoud die niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd en die dus moet worden gedownload, gaat het risico over als de download is voltooid. Bij een duurovereenkomst waarbij de verkoper wordt verplicht om voortdurend of herhaaldelijk digitale inhoud te leveren, hangt het af van het afzonderlijke levering. Bij het verschaffen van regelmatige updates moet de digitale inhoud gedurende de gehele contractsperiode aan de overeenkomst voldoen.

3.4.2 Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost?

De conformiteitseis lijkt in beginsel flexibel genoeg om rekening te houden met de verschillen tussen de verschillende typen digitale inhoud. Problematisch is het feit dat er geen standaard is voor wat de consument van de digitale inhoud zou mogen verwachten. Dit geldt vooral ten aanzien van problemen met betrekking tot de toegankelijkheid, de functionaliteit en de comptabiliteit van de digitale inhoud.

Voor incompatibiliteiten van formats en hardware levert het ontbreken van informatie alleen non-conformiteit op indien de consument kan aantonen dat de verkoper op de hoogte is of behoort te zijn van een dergelijk gebrek.

Art. 69 lid 3 GEKR biedt ondersteuning bij beantwoording van de vraag of de geleverde digitale inhoud aan de overeenkomst beantwoordt. De verkoper staat in voor de juistheid van de door hem of namens de producent of een andere professionele schakel gedane uitspraken, tenzij hij de mededeling heeft weersproken of niet op de hoogte van de mededeling kon zijn op het moment van contractsluiting.

3.5 Remedies

3.5.1 De regeling in het GEKR

Uit artt. 106 en 107 GEKR blijkt dat in het geval de digitale inhoud tegen betaling in geld wordt geleverd, de algemene rechten die de consument bij non-conformiteit van zaken heeft, ook beschikbaar zijn in het geval van non-conformiteit van digitale inhoud. Art. 172 GEKR verplicht beide partijen bij ontbinding om wat zij op grond van de overeenkomst hebben ontvangen aan de ander terug te geven. In lid 1 is aangegeven dat in het geval van een overeenkomst tot levering van digitale inhoud de verplichting van de consument tot teruggave wordt vervangen door een verplichting tot vergoeding van de geldelijke waarde van de digitale inhoud.

De huidige formulering van art. 173 GEKR maakt ontbinding in feite echter onmogelijk. Hiervoor is een wetswijzigingsvoorstel aangevoerd waardoor in drie situaties digitale inhoud wel terug kan worden gestuurd:

1. Indien de digitale inhoud is geleverd op een materiële gegevensdrager zonder verzegeling, of als de consument de verzegeling niet heeft verbroken;

2. Indien op andere wijze duidelijk is dat de consument die een materiële gegevensdrager terugstuurt geen bruikbare kopie van de digitale inhoud kan behouden;

3. Indien de verkoper, zonder zich relevante moeite of kosten te moeten getroosten, eventueel verder gebruik van de digitale inhoud door de consument kan voorkomen.

Art. 107 GEKR geeft aan dat bij digitale inhoud die niet tegen betaling van een prijs in geld is geleverd, de consument alleen schadevergoeding kan vragen indien hij aantoonbare schade heeft opgelopen door het verlies van of schade aan zijn eigendom, waaronder hardware, software en data, met uitzondering van eventuele gederfde winst. Het Europees Parlement heeft een aantal amendementen voorgesteld waarin de rechtspositie van de consument die de digitale inhoud heeft verkregen in ruil voor een andere tegenprestatie dan betaling van prijs in geld wordt verbeterd.

3.5.2 Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost?

De eerdergenoemde amendementen leiden zeker tot een verbetering van de regeling. Op grond van art. 111 GERK heeft de consument als gevolg van het ontbreken van rangorde voor de remedies bij non-conformiteit de vrije keuze, inclusief het recht op herstel en vervanging. Dat neemt niet weg dat er nog voldoende ruimte is voor verdere verbetering, bijvoorbeeld op het gebied van schadevergoeding, waar schadevergoeding in natura (nog) niet is toegelaten.

4. Conclusie

De bepalingen van het GEKR kunnen in grote mate goed worden toegepast op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, al zijn op een aantal gebieden nog aanvullende wijzigingen wenselijk.